1. כללי

מונחת לפניי בקשה למתן הוראות שהגיש עו"ד עופר שפירא הנאמן לנכסי החייב, מר צבי קולירין (להלן בהתאמה: "הנאמן" ו-"החייב"), בקשר לשטח הגג של הבניין שנמצא ברח' בוגרשוב 15 בתל אביב (להלן: "הבניין"). שטח הבניין של הגג הוא כ-168 מ"ר והוא מוצמד לחלק מהדירות בבניין כמפורט בהמשך. הנאמן עותר להורות לגב' מריקה קולירין, גרושת החייב, (להלן: "המשיבה") או כל אדם אחר המחזיק בשטח הגג של הבניין (להלן " הגג") לפנותו ובמידת הצורך לשכור שירותי קבלן מורשה של רשות האכיפה לצורך הפינוי.

1. העובדות הרלוונטיות לעניין

אציין בתמצית את העובדות הרלוונטיות להכרעה בבקשה, תוך הפנייה להחלטתי מיום 13.11.2017 שבה פירטתי בהרחבה את השתלשלות האירועים מושא בקשה זו.

• 1. החייב היה בעל זכויות חכירה לדורות במספר דירות בבניין שלעניינינו הרלבנטיות הן: דירה הידועה כחלקה 110/10 בגוש 6906 והנמצאת בקומה השניה בבניין (להלן: "דירה מספר 10"). דירה הידועה כחלקה 110/09 בגוש 6906 אשר אף היא ממוקמת בקומה השניה בבניין (להלן: "דירה מספר 9"). הגג בשטח של 168 מ"ר מוצמד לדירות כדלקמן: 81 מ"ר הימנו לדירה מס' 10; 87 מ"ר הימנו לדירה מס' 9.

נוכח קשייו של החייב לפרוע את המשכנתא לטובת "בנק אמריקאי ישראלי בע"מ", מכר החייב ביום 11.11.98 את זכויותיו בדירה מספר 9 לאיתן עדי (עדאקי) (להלן: "עדי"). במסגרת ההסכם בין החייב לבין עדי נמכר שטח של 40 מ"ר מכלל שטח הגג שצמוד לדירה זו, קרי, מתוך סך של 87 מ"ר המוצמדים לדירה זו, 47 מ"ר נותרו בבעלות החייב. בנוסף מכר החייב את הזכויות בדירה מספר 10 לאמו של עדי, הגב' זהבה עדאקי (להלן: "הסכמי המכר"), אך שטח הגג הצמוד לדירה זו לא נמכר. משמע, נותר בבעלות החייב שטח של 128 מ"ר מכלל שטח הגג.

בין לבין, נבנתה על הגג יחידת דיור ללא היתר, שבה מתגוררת המשיבה (להלן: "דירת הגג"). לדירת הגג הוצא צו הריסה על ידי הרשות המקומית אשר טרם בוצע.

ביום 26.1.00 נחתם הסכם ממון בין החייב לבין המשיבה. במסגרת הסכם זה, הסדירו בני הזוג את רכושם ונקבע, בין היתר, שדירת הגג תהיה בבעלותה הבלעדית של המשיבה ולא תאוזן במסגרת איזון הנכסים של בני הזוג. אציין שגם המשיבה היתה בהליך פשיטת רגל (פש"ר 18841-06-10) וביום 17.12.14 ניתן לה צו הפטר.

נוכח מחלוקת שהתגלעה בין עדי לבין החייב באשר להסכמי המכר ולשאלה מי אמור לשאת בתשלום מס השבח, הוגשה נגד החייב תביעה לאכיפת הסכם המכר (ת.א (מחוזי ת"א) 2269/99ׂ כב' השופטת, כתוארה דאז, חיות). ביום 18.4.2002 ניתן פסק דין ונקבע שהחייב יישא במס השבח ואילו הרוכשים יישאו בתשלום סכום מקסימלי כהתחייבותם בסך של 1,200,000 ₪. אציין שנוכח החוב למס השבח, לא ניתנו אישורי רשויות המס לרשם המקרקעין עד עצם היום הזה.

בנק הפועלים נקט בהליכי פשיטת רגל נגד החייב. ביום 18.10.2010, ניתן על ידי בית המשפט צו לכינוס נכסי החייב וביום 6.1.2014 הוכרז החייב כפושט רגל ועו"ד עופר שפירא מונה נאמן לנכסיו.

• 1. ביום 29.1.17, במסגרת תיק פשיטת הרגל של החייב, עתר הנאמן (בקשה מספר 37) למכירת זכויות החייב בשטח הגג וזאת על מנת לשלם חוב לרשויות המס בסך של 1,800,000 ₪ וביתרה לשלם דיבידנד לשאר הנושים.

המשיבה התנגדה לבקשה וטענה כי יש לה זכויות בשטח הגג. לשיטתה, חלק מהתמורה לרכישת הזכויות בדירות הגיעו מכספים אשר היא הביאה לקשר הזוגי. לחילופין עתרה לכך כי גם אם יקבע שהזכויות בדירת הגג הוענקו לה על ידי החייב, אין לבטל הענקה זו שכן חלפו יותר מ-10 שנים מיום הענקה ובהינתן שהחייב באותה עת היה סולבנטי.

ביום 13.11.2017 ניתנה החלטתי בבקשה 37 שבה קבעתי שלמשיבה אין זכויות בשטח הגג וזאת ממספר טעמים וביניהם: השתק שיפוטי; היעדר זכויות בנכס מכוח נישואיה לחייב, ואף אם קיימות זכויות כאלה, הרי שמדובר בהענקה בטלה מכוח סעיף 96(ב) לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש), תש"ם-1980 (להלן: "הפקודה"). עוד קבעתי כי מתוך 168 מ"ר של שטח הגג, 40 מ"ר נרכשו כדין על ידי עדי, כך שסך שטח הגג השייך לחייב הוא 128 מ"ר (להלן: "ההחלטה מיום 13.11.2017)

• 1. על ההחלטה הוגשה על ידי המשיבה בקשת רשות ערעור (רע"א 9767/17) לבית המשפט העליון. ביום 26.3.2018 דחה בית המשפט העליון (כב' השופט הנדל) את בקשת הערעור (להלן: "החלטת בית המשפט העליון").
  2. הנאמן ביקש לפעול על פי ההחלטה מיום 13.11.2017 ולממש את זכויות החייב בשטח הגג. המשיבה סירבה להתפנות מדירת הגג ומשכך הוגשה הבקשה שלפני.

1. טענות הצדדים
   1. הנאמן טוען כי בהתאם להחלטה מיום 13.11.2017, יש להורות למשיבה לפנות את דירת הגג וזאת תוך שבעה ימים וככל שלא תעשה כן, יש לאפשר לו לשכור שירותים של קבלן אכיפה מורשה.
   2. המשיבה טוענת מנגד כי יש לה זכות דיירות מוגנת בדירת הגג בהתאם לסעיפים 21 ו- 33(א) לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972 (להלן: "חוק הגנת הדייר"). לחלופין טוענת המשיבה כי היא זכאית לדיור חלופי מכוח סעיף 86א לפקודה.
   3. הנאמן בתשובתו גורס שהמשיבה לא נהנת מהוראת סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר שכן על מנת להיכנס בגדר הסעיף על המבקש להיות בעלים או חוכר לדורות של אותו הנכס. הואיל ובהתאם להחלטה מיום 13.11.2017 שאושרה בבית המשפט העליון נקבע שאין למשיבה זכויות בדירת הגג ממילא אין לה זכויות של דיירות מוגנת בה. הנאמן מציין בהקשר זה כי רוב רובה של הבקשה הינו למעשה ערעור על החלטת בית המשפט העליון במסווה של תגובה.

באשר לדיור חלוף, טוען הנאמן שאין המשיבה זכאית לו, שכן הזכות לדיור חלוף חל רק לבני משפחה של פושט רגל שגרים עמו. לא נטען על ידי המשיבה שהיא מתגוררת עם החייב וכידוע בני הזוג התגרשו ומשכך לא התקיימו התנאים המקנים למשיבה זכות לקבלת דיור חלוף לפי סעיף 86א לפקודה.

1. דיון והכרעה

בפתח הדברים אציין שדין עמדת המשיבה להידחות על הסף ואבהיר; אין חולק שדירת הגג נבנתה ללא היתר, והוצא צו הריסה בעניינה. המשיבה לא סתרה את הטענה האמורה ומשכך לפנינו ראיה חד משמעית שלפיה דירת הגג הינה דירה ללא היתר בניה כדין ושיש להורסה. מצב משפטי זה עומד בעוכרי המשיבה שכן שעה שעסקינן בדירה ללא היתר בניה כדין, ממילא אין מקום להקנות דיירות מוגנת בה.

טעם נוסף לסילוק עמדת המשיבה על הסף הינו, שלשם הקניית זכויות של דיירות מוגנת בדירה מכוח היותו של בן הזוג דייר מוגן, כטענת המשיבה, שומה היה עליה להמציא תצהיר מטעם החייב שהוא מעניק לה את הזכויות שלו בדירת הגג ככל שיש לו כאלה. דא עקא, לא הוגש כל תצהיר או כל עמדה של החייב שנדרשות כדי לבסס את עמדת המשיבה על מנת להקנות לה זכויות של דיירות מוגנת כטענתה.

די היה באמור כדי לדחות את עמדת המשיבה ולהיעתר לבקשה. עם זאת בחרתי גם לבחון את עמדות הצדדים לגופן כמפורט להלן והגעתי לידי מסקנה שגם לגוף הדברים, דין הבקשה להתקבל.

דיירות מוגנת מכוח סעיף 21 לחוק הגנת הדייר

• 1. לאחר שעיינתי בכתבי הטענות ויישמתי את הוראות הדין סבורני שאין המשיבה זכאית לדיירות מוגנת לפי סעיף 21 לחוק הגנת הדייר ואפרט:

בדיירות מוגנת יש להבחין בין מספר סוגי זכויות. הראשון הוא דייר "מקורי", קרי, הדייר המוגן עמו נכרת הסכם השכירות המוגנת. השני הוא דייר "נעבר", קרי, הדייר אשר הועברה לו זכות הדיירות המוגנת. יודגש כי זכות דיירת מוגנת לא ניתנת להעברה אלא במקרים המנויים בסעיפים 20-26 לחוק הגנת הדייר בלבד. השלישי הוא דייר "נדחה" לפי סעיף 27(1) והכוונה היא למי שנכנס בנעליו של הדייר הנעבר, גלגול שלישי של זכות הדיירות המוגנת המקורית.

• 1. אפנה בהקשר זה לסעיף 21 לחוק הגנת הדייר שקובע:

"דייר של דירה שנפרד או שנתגרש מבן-זוגו או שבוטלו נישואיהם לאחר שהשנים היו בני-זוג לפחות ששה חודשים והיו מתגוררים יחד תקופה זו, יהיה לדייר בן-הזוג הבא להחזיק בדירה בתוקף הסכם בכתב שנעשה בין בני-הזוג לרגל הפירוד או הגירושין או בתוקף פסק דין שעל פיו נפרדו או נתגרשו או בוטלו נישואיהם, והוא אף אם חדל הדייר לפני כן להחזיק בדירה"

(ההדגשה אינה במקור – א.א.)

בסעיף 1 לחוק הגנת הדייר הוגדר מיהו "דייר":

"דייר", לגבי בעל בית - מי שמחזיק בנכס בשכירות ראשית על פי חוזה או מכוח חוק זה,

(ההדגשה אינה במקור – א.א.)

סעיף 21 לחוק דן במקרה שבו דייר מוגן מעוניין להעביר את זכותו לבן זוגו שנפרד או שהתגרש ממנו, כך שהאחרון יכנס בנעליו של הדייר המוגן ויקבל את זכות הדירות המוגנת. על מנת להיכנס בגדר סעיף 21 לחוק הגנת הדייר, על הטוען לזכות דנן לעמוד בתנאים המצטברים הבאים: בן זוגו הינו דייר מוגן; הצדדים היו בני זוג לפחות שישה חודשים; על הטוען לזכות להצביע על הסכם בכתב או על פסק דין אשר מעניק לו את הזכות הנטענת.

• 1. יישום האמור לעיל על המקרה שלפני, מחייב את המסקנה שאין המשיבה זכאית לדיירות מוגנת ואבהיר; בהתאם לתנאי הראשון האמור, בן הזוג שאת זכותו מבקשים לקבל צריך להיות בעל מעמד של דייר מוגן. במקרה דנן, החייב הינו הבעלים של חלק משטח הגג ואינו דייר מוגן של דירת הגג. די בכך כדי לאיין את זכות המשיבה לדיירות המוגנת. זאת ועוד, אף התנאי האחרון שלפיו על הטוען לזכות דיירות מוגנת להצביע על הסכם בכתב או תוקף פסק דין אשר מעניק לו את הזכות הנטענת, אינו מתקיים במקרה שלפני. לא נטען על ידי המשיבה וממילא לא הוכח שהחייב העביר לה את זכות הדיירות המוגנת הנטענת על ידה, ככל שהייתה לו כזאת.

1. סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר
   1. המשיבה הפנתה בנוסף לסעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר שכן לדידה אף הוא מקנה לה זכות לדיירות מוגנת בדירת הגג. אין בידי לקבל טענה זו ואבהיר;
   2. סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר קובע כדלקמן:

33.(א) החזיק אדם בנכס כשהוא בעלו או חוכרו-לדורות, או אחד הבעלים או החוכרים-לדורות, ופקעה זכותו בנכס מחמת מכירתו בהוצאה לפועל של פסק דין או של משכנתה או בפשיטת רגל, או מחמת חלוקת הנכס במשפט חלוקה או בהסדר קרקעות או מחמת חלוקתו על ידי רישום בפנקס הבתים המשותפים כאמור בסעיף 42 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, - יהיה המחזיק לדייר של בעלו החדש של הנכס, או של החוכר-לדורות החדש.

(ההדגשה אינה במקור – א.א.)

• 1. משכך, על מנת שהמשיבה תהנה מסעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר עליה להיות בעלת הנכס או חוכרת לדורות של הנכס. לפנינו החלטה חלוטה שבה נקבע מפורשות שאין למשיבה זכויות בכל נכס שהוא, החלטה זו כוחה יפה גם ביחס לטענת המשיבה לגבי חלות סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר ודוק – משעה שנקבע שאין למשיבה נכסים בהכרח היא לא יכולה להיות גם דיירת מוגנת שלהם על פי הוראת הסעיף.
  2. מעבר לצורך; דין טענתה של המשיבה להידחות אף לגופם של דברים. המשיבה מבססת את טענתה על בע"מ 1398/11 אלמונית נ' אלמוני [פורסם בנבו, 26.12.2012] (להלן: "הלכת אלמונית"). בהלכת אלמונית נקבע כי סעיף 5(א) לחוק יחסי ממון אינו מונע יצירת שיתוף בנכס ספציפי מכוח הדין הכללי, כגון: דיני החוזים, דיני הקניין, עיקרון תום הלב וכיו"ב. משכך, בן זוג יכול לרכוש זכויות גם בנכס "חיצוני" שנרכש על ידי אחד מבני הזוג עוד טרם הנישואין ובתנאי שיוכיח קיומו של "דבר מה נוסף" שיעיד על כוונת שיתוף בנכס הספציפי:

"הנה כי כן, על בן הזוג שמבקש שיוקנו לו מחצית הזכויות בדירת המגורים שרשומה על שמו של בן הזוג האחר, מוטל להוכיח – מעבר לקיומם של חיי נישואין משותפים, אף אם ממושכים – קיומו של "דבר מה נוסף" שיעיד על כוונת שיתוף בנכס הספציפי. מעיון בפסיקה עולה כי במרבית המקרים בהם קיבלו בתי המשפט את טענת השיתוף, הוכח כי בוצעו השקעות כספיות בנכס מצידו של בן הזוג הטוען לשיתוף והשקעות אלה היוו "דבר מה נוסף" המעיד על כוונת השיתוף"

(ההדגשה אינה במקור – א.א.)

יחד עם זאת, מנגנון איזון המשאבים המנוי בחוק יחסי ממון חל רק שעה שבני הזוג לא עשו הסכם ממון, ואם עשו הסכם, במידה שההסכם אינו קובע אחרת:

" 3(א) לא עשו בני הזוג הסכם ממון, ואם עשו – במידה שההסכם אינו קובע אחרת, יראום כמסכימים להסדר איזון המשאבים לפי פרק זה, ויראו הסדר זה כמוסכם בהסכם ממון בעל תוקף שנתמלאו בו הוראות סעיף 2."

(ההדגשה אינה במקור – א.א.)

עמד על כך גם בית המשפט העליון בהלכת אלמונית:

"... זאת ועוד, המנגנון הקבוע בחוק יחסי ממון הינו בעיקרו מנגנון דיספוזיטיבי ובני הזוג רשאים להתנות עליו ולעצב מראש הסדר אחר כראות עיניהם על ידי עריכת הסכם ממון בכתב ובכפוף לאישורו בדרך הקבועה בחוק (סעיפים 2-1 לחוק). כאשר הצדדים לא עורכים מראש הסכם ממון, או כאשר נכרת הסכם ממון אך הוא שותק בנוגע לסוגיות שמוסדרות בחוק, יחול מניה וביה המנגנון הקבוע בחוק (סעיף 3 לחוק)."

(ההדגשה אינה במקור – א.א.)

• 1. הלכת אלמונית עסקה במקרים בהם הנכס נרשם על בן זוג אחד בלבד ללא הסכם ממון חתום בין הצדדים, כך שהתאפשרה תחולה למנגנון איזון המשאבים בין הצדדים מכוח סעיף 5(א) לחוק יחסי ממון. במקרה דנן מהבחינה המהותית אין כל תחולה לסעיף 5(א) לחוק יחסי ממון, לא כל שכן להלכת אלמונית, שכן ביום 26.1.2000 נחתם בין הצדדים הסכם ממון אשר קבע במפורש שדירת הגג מושא הבקשה תהיה בבעלותה הבלעדית של האישה:

"הצדדים מצהירים בזאת כי בנוסף לאמור בחוק, הרי הנכס המפורט להלן, לא יאוזן בין הצדדים ויהיה בבעלותה הבלעדית של האישה, והאיש לא יהיה זכאי לכל זכות או חלק בו:

דירת 3 חד' הבנויה על הגג ברח' בוגרשוב 15 בת"א, והידועה גם כחלק מחלקות: 9 ו-10 בגוש:110 (להלן: "הדירה")"

(ההדגשה אינה במקור – א.א.)

• 1. בהחלטתי מיום 13.11.17 קבעתי שהעברת דירת הגג במסגרת הסכם הממון בין בני הזוג הינה הענקה אסורה ומשכך בטלה בפני הנאמן. מצאתי לנכון להבהיר, על אף שזה עולה מתוכן ההחלטה, שככל שהמשיבה הייתה מצליחה להוכיח שמכוח נישואיה לחייב היא זכאית לחצי מהנכס, אזי ברי שההענקה האסורה חלה על העברת הזכויות של החייב בלבד, שהרי מן המפורסמות היא שאין אדם יכול לתת יותר ממה שיש לו (ע"א 357/00 יהושע נ' בוכהולט, פ"ד נז(4) 529, 539).

אולם אף אם המשיבה הייתה צולחת קושי זה ומצליחה להוכיח שמכוח נישואיה לחייב היא זכאית למחצית מדירת הגג, הרי שהיה ניצב לפניה קושי נוסף שהינו הצהרתה שאין לה נכסים. המשיבה אינה יכול לבוא ולטעון להיפוכו של דבר, קרי, שיש לה זכויות כלשהן בגג. טענה זו סותרת את השתק השיפוטי וכמפורט בהחלטתי מיום 13.11.17.

1. דיור חלוף

המשיבה טוענת כי היא זכאית לדיור חלוף מכוח סעיף 86א לפקודה בהיותה בת זוגו של החייב שגרה עמו.

• 1. סעיף 86א לפקודה קובע כדלקמן:

86א. (א) היו כלולים בנכסי פושט הרגל מקרקעין המשמשים, כולם או מקצתם, בית מגורים לפושט הרגל, לבן זוגו או לבני משפחתו הגרים עמו, רשאי בית המשפט להורות שלא יימכרו אלא אם הוכח תחילה, להנחת דעתו, שיהיה לפושט הרגל, לבן זוגו ולבני משפחתו הגרים עמו, מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף.

(ב) בית המשפט רשאי לקבוע שהסידור החלוף יהיה בהמצאת דירה אחרת או בתשלום פיצויים או בדרך אחרת.

(ג)הוראות סעיף זה אינן חלות על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם, ואין בהם כדי לפגוע בדינים אלה."

כעולה מסעיף 86א לפקודה, הטוען לדיור חלופי, שאינו החייב, צריך להוכיח שמקום המגורים מושא המחלוקת משמש כמקום מגוריו של החייב.

• 1. דין הטענה בעניין זה להידחות. אין עסקינן בדיירים אשר מתגוררים ביחד עם החייב כנדרש על פי סעיף 86א לפקודה, שכן בסעיף 23.4 לתצהיר החייב מיום 15.11.2011 בתיק פשיטת רגל של המשיבה (18841-06-10) הוצהר על ידו:

"אני לא מתגורר במשותף עם אישתי וילדיי"

אף המשיבה הצהירה, בבחינת הודאת בעל דין, בכתב הערעור על ההחלטה מיום 13.11.17 שהחייב והיא מעת שהסתיימו יחסיהם כזוג, חיים בנפרד, היא בדירת הגג והחייב בדירה מס' 9 (סעיף 113 לכתב הערעור):

" זאת ועוד, לא היתה כל סיבה למבקשת ולחייב להמשיך לריב ביניהם. כל אחד מהם התגורר בדירתו בקומה אחרת והחייב עלה מידי פעם, בתיאום, לבקר את בנותיו".

(ההדגשה אינה במקור – א.א.)

ובהמשך, אף הצהירה כי החייב, לאחר שפונה מדירה מס' 9, הינו דר רחוב (סעיף 120 לכתב הערעור):

"ואכן, לאחר שבית משפט נכבד קמא הורה על פינוי החייב מדירה 9 ומסירת החזקה בה לעו"ד עדאקי בינואר 2014, עבר החייב להתגורר באוהל במשולש ארלוזורוב"

(ההדגשה אינן במקור – א.א.)

מהאמור לעיל עולה, שלא התקיימו התנאים המזכים את המשיבה בזכות לדיור חלוף.

7. מכל הנימוקים דלעיל, אני מקבל את הבקשה. על המשיבה וכל אדם אחר, לפנות את דירת הגג מכל אדם וחפץ לא יאוחר מיום 7.10.18.

לפנים משורת הדין ונוכח מצבה הכלכלי הקשה של המשיבה, אין צו להוצאות.

ניתנה היום, א' אלול תשע"ח, 12 אוגוסט 2018, בהעדר הצדדים.

המזכירות תשלח את ההחלטה לצדדים.