1. ענייננו בתביעה לפיצויים לפי חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק איסור לשון הרע או החוק) בגין פלייר שחולק למצביעים שבאו לקלפי, ובו נטען כי בנו של אחד המועמדים בבחירות ביצע מעשה מגונה בקטין ואביו הפעיל את השפעתו כאיש ציבור לסגירת התלונה שהוגשה במשטרה נגד בנו.

רקע עובדתי ותוכן כתבי הטענות

2. הילד ע' נולד באוקטובר 1997 לנתבע מס' 1 (להלן: הנתבע) ולאשתו. לימים התגרשו הוריו וניהלו ביניהם מאבק משפטי בבית המשפט לענייני משפחה בקריות. לאחר שאמו של ע' נישאה לתובע מס' 1 (להלן: טל), הגיש הנתבע ביום 7.11.2003 תלונה במשטרה נגד טל, בחשד למעשה מגונה ותקיפת קטין. מחוץ לכותלי בית המשפט הוא אף כיוון את חיציו נגד אביו של טל, התובע מס' 2 (להלן: ברוך), שהיה יושב-ראש ההסתדרות החדשה במרחב חיפה ואחד המועמדים בבחירות המקדימות ("פריימריס") לרשימת מפלגת "העבודה" לכנסת השמונה עשרה. ביום 4.12.2008, מועד הבחירות המקדימות, חולק לעוברים והשבים ליד קלפי של המפלגה ברחוב מוריה בחיפה כרוז (להלן: פלייר) בזו הלשון:

"אני מאשים באי בירור תלונה על מעשה מגונה בקטין, הנטען כלפי עורך הדין טל זלץ מחיפה. אביו ברוך זלץ מזכיר ההסתדרות בחיפה דאג לסגור את תיק התלונה במשטרה בקשריו המסועפים. בפרקליטות לא זימנו את עורך דין טל זלץ, וגם שם סגרו את התיק ולא הביאו את טל זלץ לדין בבית המשפט. העובדת הסוציאלית חדווה עינב עובדת עירית חיפה שותפה בהעלמת ראיות למעשה מגונה כלפי ילד בן שש וחצי. שופטת בית משפט לענייני משפחה רחל ברגמן מסרבת להשמיע קלטת של חוקרת הילדים במשטרה הילד התלונן ונחקר על המעשים המגונים שבוצעו בו. עד מתי יהיה קשר השתיקה .... עד מתי תתנו יד להעלמת ראיות לביצוע מעשים מגונים בחסרי ישע. מדוע החשוד עורך הדין טל זלץ לא הוזמן לחקירה במשטרה. האם זאת טובת הילד או טובת בנו של מזכיר ההסתדרות בחיפה מר ברוך זלץ שפעל לטובת בנו. חייבים לעצור את המעשים המגונים. זיידן אברהם 052-6-189182".

3. ביום 31.5.2010 הגישו טל וברוך נגד הנתבע ואחותו, הנתבעת מס' 2 (להלן: אילנה) תביעה לפי חוק איסור לשון הרע. בכתב התביעה נטען כי הפלייר - ועליו מספר הטלפון של הנתבע - חולק ביום 4.12.2008 לכל העוברים והשבים על-ידי אילנה, בשמו של הנתבע, מתוך כוונה זדונית לפגוע בשמם הטוב של התובעים - בטל שהינו עורך-דין מוכר וידוע ובעל מוניטין בתחום דיני המשפחה, ובברוך שהינו איש ציבור מסור בעל מוניטין בכל רחבי הארץ. עוד נטען כי על הנתבעים חלה אחריות בגין פרסום לשון הרע, ועליהם לפצות את התובעים בגין נזק ממוני (נזק כלכלי עקב פגיעה במוניטין המסחרי שלהם) ובלתי ממוני בסך כולל של 150,000 ₪, ולחילופין - בפיצוי ללא הוכחת נזק בסך 100,000 ₪, לפי סעיף 7א(ג) לחוק.

4. בכתב ההגנה של הנתבע הוא הודה בפרסום הפלייר, אך כפר בהיותו "לשון הרע" כהגדרתו בסעיף 1 לחוק. עוד נטען לקיומן של ההגנות הבאות: (1) הגנת "אמת בפרסום" לפי סעיף 14 לחוק; (2) הגנת תום הלב בנסיבות סעיף 15(2); (3)

הגנת תום הלב בנסיבות סעיף 15(3); (4) הגנת תום הלב בנסיבות סעיף 15(4). כן נטען לקיומה של חזקת תום הלב הקבועה בסעיף 16(א). באשר לטענת "אמת בפרסום" הועלתה הגרסה העובדתית הבאה: בחודש נובמבר 2003 סיפר הקטין בן השבע לנתבע ולארבעה אנשים נוספים כי טל נוהג לגעת באיבר מינו. בעקבות תלונה שהגיש הנתבע במשטרה, נחקר הקטין על-ידי חוקרת נוער, אשר בבית המשפט העידה כי הוא אכן "חווה משהו" והיה "חשוף לאיזו שהיא סיטואציה". מאחר והנתבע חשד כי לתובעים הייתה יד בהשתקת הפרשה ובהפסקת החקירה ובאי-זימונו של טל לחקירה במשטרה, הוא הרים קול צעקה רמה, שבאה לביטוי בפרסום הפלייר.

5. בכתב ההגנה של אילנה הוכחש כי נעשה על-ידה "פרסום" של הפלייר, ונטען כי כל חלקה בהתרחשות ביום 4.12.2008 התמצה בהבאת בקבוק מים לנתבע, על-פי בקשתו. יוער כי כך טען אף הנתבע בכתב הגנתו.

לשון הרע - דרך ניתוח העוולה

6. הניתוח של טענת הפגיעה בשם טוב, המולידה עוולה בנזיקין ומזכה בפיצוי לפי חוק איסור לשון הרע, נעשה בארבעה שלבים: בשלב הראשון יש לבחון האם בוצע "פרסום" כהגדרתו בסעיף 2 לחוק. בשלב השני יש לבחון אם הפרסום מהווה "לשון הרע", כהגדרתו בסעיף 1 לחוק. ככל שיתברר שמדובר ב"לשון הרע", יש לבחון בשלב השלישי את תחולתן של ההגנות השונות שבחוק. אם לא קמות הגנות אלו, יקבע בית משפט בשלב הרביעי את הסעד המתאים. (על שלבי הניתוח ראו: ע"א 89/07 נודלמן נ' שרנסקי, פסקה 17 (פורסם בנבו, 4.8.2004); ע"א 8345/08 עו"ד בן נתן נ' בכרי, פסקה 2 (פורסם בנבו, 27.7.2011); ע"א 751/10 פלוני נ' דיין-אורבך, פסקה 6 לפסק דינו של השופט עמית (פורסם בנבו, 8.2.2012) (להלן: עניין דיין)). בפסקה 7 לפסק דינו של השופט עמית בעניין דיין הודגש כי בחינת כל אחד מהשלבים לא נעשית באופן "סטרילי" במנותק מהשלבים האחרים, כי יש יחסי גומלין בין השלבים השונים וכי הקו התוחם ביניהם איננו חד כפי שעשוי להשתמע.

7. כידוע, "חופש הביטוי אינו חל רק על ביטויים שבקונסנסוס המקובלים על הכל. חשיבותו היא בתחולתו על דעתו דעות מרגיזות ואף פוגעות" (בג"ץ 606/93 קידום יזמות ומו"לות (1981) בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד מח(2) 1, 9 (1994)). היקפו נגזר מן האיזון בינו לבין הזכות המתחרה - הזכות לשם הטוב. תחולת ההגנות שבחוק איסור לשון הרע נותנת ביטוי חוקי לאיזון הנדרש בין שתי זכויות אלו. בית המשפט קבע כי איזון זה נדרש בכל אחד משלבי ההכרעה בתביעת לשון הרע, לרבות בשלב בחינת ההגנות העומדות למפרסם (ע"א 89/04 נודלמן נ' שרנסקי, פסקה 17 (פורסם בנבו, 4.8.2008); ע"א 4534/02 רשת שוקן נ' הרציקוביץ, פ"ד נח(3) 558, 567 (2004)).

8. אשר לאופן ניהול התביעה וסדר הבאת הראיות - הנוהג בתביעת לשון הרע, הנובע מסעיף 22 לחוק, הינו לפצל את הדיון בין שאלת האחריות (לרבות בירור טענות ההגנה) לבין שאלת הנזק. כאשר הנתבע אינו מכחיש את עצם הפרסום ואת היותו המפרסם, לא נותר לתובע להוכיח דבר (בשלב זה). אין הוא צריך "להוכיח" בעובדות ובראיות שהפרסום מהווה לשון הרע. להודאת הנתבע או הכחשתו כי הפרסום מהווה לשון הרע אין כל חשיבות, לאור הקביעה הנושנה בפסיקה (שמקורה בפסיקה באנגליה) לפיה סוגיה זו של "לשון הרע" אינה שאלה עובדתית הנבחנת על-פי ראיות. בית המשפט הוא שיקבע ממצא בשאלה אם הפרסום מהווה לשון הרע, ללא שמיעת ראיות. לפיכך, במצב בו הנתבע אינו מכחיש את הפרסום שנעשה על-ידו, הוא אשר יחל בהבאת הראיות. נטל ההוכחה לקיומן של ההגנות עובר, איפוא, אל שכמו של הנתבע. (ע"א 1379/14 רוטר נ' מקור ראשון המאוחד (הצופה) בע"מ (בפירוק זמני), באמצעות המפרק הזמני רו"ח חן ברדיצ'ב (פורסם בנבו, 25.8.2014); רע"א 1813/12 חזה נ' אלוני (פורסם בנבו, 6.5.2012)).

9. בהתאם להלכה, פסק דין חלקי זה יעסוק רק בשאלת החבות, ולא בשאלת הנזק. בענייננו, יש להבחין בין טענות ההגנה של הנתבע לבין אלו של אילנה. מאחר והנתבע הודה ב"פרסום" וכפר בהיותו "לשון הרע", הוא פתח בהבאת ראיותיו, על מנת להוכיח קיומן של ההגנות אותן פרט בכתב ההגנה. אילנה, לעומת זאת, כפרה בקיומו של "פרסום" שנעשה על-ידה, ולפיכך נותר על כתפיהם של התובעים נטל השכנוע לביצוע "פרסום" על-ידי אילנה. חלקו הראשון של פסק דין זה יעסוק, איפוא, בנתבע בלבד, ואילו בחלקו השני אדון בחבותה של אילנה.

"פרסום" על-ידי הנתבע

10. בשלב הראשון של ניתוח העוולה יש לבחון האם הנתבע ביצע "פרסום" כהגדרתו בסעיף 2 לחוק. בכתב ההגנה הודה הנתבע בפרסום הפלייר, ולא טען להיותו "פרסום מותר" אשר נהנה מהחסינות שבסעיף 13 לחוק. בחקירה הנגדית ביום 10.2.2016 הוא הודה בכך (עמ' 46 לפרוטוקול). בחקירה נגדית קודמת בתיק זה, בפני הרשם זיתוני ביום 13.2.2011 (בבקשת הנתבע לביטול פסק דין שניתן בהיעדר הגנה), העידה אילנה כי הנתבע חילק פליירים (עמ' 7). אף הנתבע אישר כי חילק למצביעים בקלפי 20 עותקים של הפלייר, וכשהוא נשאל אם הוא חזר בעל פה על תוכן הפלייר הוא השיב:

"אמרתי שהבן אדם הזה התעסק לבן שלי באיבר המין והבן אדם הזה בזכות אבא שלו לא יושב מאחורי סורג ובריח, כוונתי לאדון שעומד פה באולם מר זלץ. אבא שלו דאג לסגור את התיקים במשטרה, אתה יודע שהתעסקו לבן שלי באיבר המין ואתה יודע מי הוא ..." (עמ' 3 לפרוטוקול).

ובחקירה הנגדית ביום 10.2.2016 הוא אמר: "יכול להיות שגם אמרתי זאת לאנשים" (עמ' 48). יש לראות בדברים אלו של הנתבע הסכמה מכללא מצידו להרחבת החזית העובדתית, באופן שה"פרסום" על-ידו כלל לא רק את הכתוב בפלייר אלא אף את הדברים בעל-פה אותם הוא השמיע באוזני מצביעי הקלפי. (להרחבת חזית מותרת בדרך זו, ראו ע"א 2976/12 בר אל נ' קאופמן, פסקה 15 (פורסם בנבו, 23.11.2014)).

"לשון הרע"

11. בשלב השני, בו יש להכריע אם הפרסום בפלייר ובעל-פה מהווה "לשון הרע", נחלקו באי-כוח הצדדים בעמדותיהם. בעוד שבא-כוח התובעים טען בסיכומיו כי הפרסום היווה "לשון הרע" על-פי שלוש החלופות הראשונות בסעיף 1 לחוק, טענה באת-כוח הנתבע בסיכומיה כי אין בתוכן הפלייר משום "לשון הרע", מאחר והתובעים לא ציינו מהו הביטוי המדויק המהווה לשון הרע.

על המבחן לקביעה "לשון הרע מהי" עמד בית המשפט העליון ברע"א 10520/03 בן גביר נ' דנקנר, פסקה 24 לפסק דינו של השופט ריבלין (פורסם בנבו, 12.11.2006):

"בניתוח שאלה זו, "המבחן הקובע הוא, מהי, לדעת השופט היושב בדין, המשמעות, שקורא סביר היה מיחס למילים" (ע"א 740/86 תומרקין נ' העצני, פ"ד מג(2) 333, 337). הנה אפוא, עלינו לשאול ולשקול, מה היה מבין האדם הסביר, לנוכח האמירות הפוגעניות ..... אלא שבית משפט, בעת שהוא בא לפרש ביטוי מלעיז, אינו בוחן את כוונותיו של המפרסם, אף לא את האופן בו הבינו את הביטוי הנפגע או השומעים-בפועל (ראו ע"א 257/57 אפלבוים נ' בן גוריון, פ"ד יד 1205, 1215; פרשת תומרקין הנ"ל, בעמ' 337; אולם ראו חריג לכך בסעיף 16(ב)(3) לחוק איסור לשון הרע). השאלה המכרעת היא אובייקטיבית, לאמור - יש לתור אחר המובן הטבעי והרגיל של הפרסום בעיני האדם הסביר (ראו גם ע"א הארץ, בעמ' 300). כך לגבי פרשנות הביטוי, וכך לגבי עצם השאלה האם יש בו, בביטוי, כדי להוות "לשון הרע" (ראו גם ע"א 809/89 משעור נ' חביבי, פ"ד מז(1) 1, 7). זאת וגם זאת: משמעותה של התבטאות אינה נגזרת אך ורק מפירושן המילולי או הבלשני המדויק של המילים שבהן נעשה שימוש. נסיבות חיצוניות הסובבות את הפרסום, ההקשר בו נאמרו הדברים - כל אלה, וכיוצא באלה, יש בהם כדי ללמד מהו, אל נכון, פירושו של הפרסום".

12. מאחר ובתוכן הפלייר שהעתקו צורף לכתב התביעה לא מצאתי יותר מהתבטאות אחת המופנית כלפי טל ("אני מאשים באי בירור תלונה על מעשה מגונה בקטין, הנטען כלפי עורך הדין טל זלץ"; "חייבים לעצור את המעשים המגונים") והתבטאות אחת המופנית כלפי ברוך ("אביו ברוך זלץ מזכיר ההסתדרות בחיפה דאג לסגור את תיק התלונה במשטרה בקשריו המסועפים"), ועל שתיהן חזר הנתבע בעל-פה בפני קהל הבאים לקלפי (כמצוטט בפסקה 10 לעיל), לא מצאתי ממש בטענת באת-כוח הנתבע בסיכומיה, לפיה הטענה בדבר "לשון הרע" נטענה באופן עמום ועלום. היא צטטה באופן חלקי את פסקה 6 להחלטתו של השופט זילברטל ברע"א 2291/12 הלפרין נ' איצקוביץ (פורסם בנבו, 25.6.2012), וראוי, איפוא, להפנות אף לאמור בהמשך אותה פסקה, לפיו ייתכנו מצבים בהם תובע יוכל לבסס את תביעתו על פרסום שצורף כולו, וזאת כאשר ציין במפורשות בכתב התביעה, כי הוא תובע בגין כל הביטויים שבפרסום, ורק כך יובטח כי הנתבע ידע להתגונן בפני הפרסום כולו. בעמ"ש (מחוזי ת"א) 47311-10-13 פלוני נ' פלמונית, פסקה 53 (פורסם בנבו, 19.5.2014) הודגש כי התכלית של חובת התובע לציין במדויק מה היו דברי הדיבה שנאמרו בקשר אליו הינה לאפשר לנתבע לכלכל את הגנתו, וגם לאפשר לבית המשפט לברר האם הדברים שנאמרו אכן מהווים "לשון הרע". בענייננו, על אף שבפלייר הוטחו האשמות כנגד גורמים נוספים (פרקליטות, משטרה, בית המשפט ועובדת סוציאלית), אין טענות אלו עומדות לדיון ולהכרעה בתובענה זו. רק טל וברוך הגישו את התביעה הנוכחית, ובכתב תביעתם אין כל עמימות לגבי מהות לשון הרע שהטיח בהם הנתבע. הנתבע טען כלפי טל בכתב ובעל-פה כי הוא ביצע מעשה מגונה באיבר מינו של הקטין, ואילו כלפי ברוך הוא טען בכתב ובעל-פה כי ניצל את קשריו לסגירת התלונה נגד בנו. הא ותו לא. לא נפגעה, איפוא, בדרך כלשהי, יכולת הנתבע לכלכל את הגנתו.

13. ההאשמה כלפי טל בדבר ביצוע עבירת מין בקטין על-ידי פוגע מתוך התא המשפחתי, שנכתבה בפלייר והושמעה בעל-פה, הינה בגדר "לשון הרע" per se, והדברים פשוטים. (ראו: ע"א 7426/14 פלונית נ' דניאל, פסקה 67 לפסק דינו של השופט עמית ופסקה 32 לפסק דינה של השופטת ברק-ארז (פורסם בנבו, 14.3.2016) (להלן: עניין דניאל)).

14. השאלה אם האשמה כלפי ברוך, שנכתבה בפלייר והושמעה בעל-פה, בניצול קשריו כאיש ציבור לשם סגירת התלונה שהגיש הנתבע במשטרה נגד טל, הינה "לשון הרע", נוגעת לאיזון הראוי בין חופש הביטוי שבענייני ציבור לבין השם הטוב של איש ציבור. בסוגיה זו נקבע בע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא, פ"ד מג(3) 840, 864 (1989) על-ידי השופט (כתוארו אז) ברק כי יש לתת משקל רב לאינטרס הציבורי בהחלפה חופשית של מידע בענייני ציבור הנוגעים לאיש ציבור. הוא גרס כי התגובה הראויה ללשון הרע היא בחשיפת השקר שבה והוצאת האמת לאור, והדגיש כי דווקא לאיש ציבור הכלים, הידע והנגישות לאמצעי התקשורת, ובכוחם של אלה היכולת בידו - יותר מאשר לאיש "פרטי" - להגן כראוי על שמו הטוב. בע"א 9462/04 מורדוב נ' ידיעות אחרונות, פ"ד ס(4) 13, 27 (2005) נכתב:

"בהיכנסו לפעילות ציבורית אין איש הציבור משיל מעליו את כבודו ואין הוא חושף עצמו לכל דבר דיבה. אדרבה, שמו הטוב חשוב לו לעתים באופן מיוחד, שהרי בלעדיו יתקשה לפלס את דרכו ללב הציבור (ראו ע"א 802/87 נוף נ' אבנרי [19], בעמ' 494). עם זאת, ככלל, חשיבותו של חופש הביטוי אכן גוברת מקום שבו מדובר בהבעת דעה בעניינים ציבוריים ובנוגע לאישים הנושאים תפקידים ציבוריים".

בע"א (מחוזי נצ') 13-10 גפסו נ' פלוט, פסקה 13 (פורסם בנבו, 13.9.2010) (להלן: ענין גפסו) צוין כי כאשר מדובר בידיעה שהתייחסה לאיש ציבור בעיצומה של מערכת בחירות, שבה מתלהטים היצרים, מטבע הדברים, עשויה נקודת האיזון שבין חופש הביטוי לבין זכותו של האדם לשם הטוב לנוע קמעא לטובתו של חופש הביטוי ולזכותו של הציבור לדעת מה טיבו של המועמד. (עוד על חשיבות חופש הביטוי בהקשר של אישי ציבור המעמידים עצמם לבחירות למשרה ציבורית, ראו פסק דינה של השופטת אגמון-גונן בה"פ (מחוזי ת"א) 541/07 עו"ד סבו נ' ידיעות אינטרנט (פורסם בנבו, 11.11.2007)).

כמוסבר לעיל, האיזון בין שתי הזכויות המתנגשות מובא בחשבון בכל אחד משלבי ניתוח עוולת לשון הרע, לרבות בשלב השני, של הכרעה אם הפרסום בנוגע לברוך מהווה "לשון הרע" על-פי אחת מהחלופות שבסעיף 1 לחוק. אמנם ברוך היה במועד הפרסום איש ציבור שעמד לבחירה במסגרת ה"פריימריס" במפלגת העבודה, אולם תוכן הפרסום לא נגע לפועלו במסגרת תפקידיו הציבוריים והפרסום לא נעשה על-ידי מתמודד נגדי ב"פריימריס". הפרסום נועד להטיל דופי בטוהר המידות של ברוך, ולהצביע על ניצול לרעה של מעמדו כאיש ציבור. אולם הפרסום נגד ברוך, שנכרך בפרסום נגד טל, נועד להשיג אפקט נוסף. האשמת בנו של ברוך כמי שביצע עבירת מין בקטין כּוּוְנָה, בין השאר, להשחרת משפחתו של איש הציבור העומד לבחירה בקלפי, והצגתו כאב לבן שהינו עבריין מין. אין מדובר, איפוא, בפרסום במהלך התלהטות יצרים בין מועמדים בעיצומה של מלחמת בחירות או ב"עניינים ציבוריים", אלא בפרסום בו הגוון האישי-פרטי הוא הדומיננטי. לפיכך, אין מקום להטיית נקודת האיזון בין הזכויות, כפי שהוצע בעניין גפסו. ברי כי הפרסום עלול להשפיל את ברוך בעיני הבוחרים (חלופה (1) להגדרת "לשון הרע" בסעיף 1) ולפגוע במשרתו הציבורית (חלופה (3)), ולפיכך הינו בגדר "לשון הרע".

נפנה כעת לשלב השלישי בניתוח העוולה, לבחינת ההגנות שבחוק.

הגנת "אמת בפרסום" על אודות טל

15. להגנה שבסעיף 14 לחוק שני אדנים - אמת בפרסום ועניין ציבורי. נפסק כי על המפרסם להוכיח כי קיימת זהות בין המציאות האובייקטיבית לבין תוכן הפרסום (אמת בפרסום) וכי קיים עניין ציבורי בפרסום אותה אמת. עליו להביא כמות הוכחה שמידתה תעמוד ביחס מתאים לרצינות תוכן לשון הרע (ע"א 3199/93 קראוס נ' ידיעות אחרונות בע"מ, פ"ד מט(2) 843, 857 (1995)), או, כפי שנאמר בעניין דיין - קיימת "מקבילית כוחות" בין השלבים השונים: ככל שהביטוי או הפרסום הפוגעני הוא עוצמתי יותר, כך יידרש יותר בשלב ההגנות הקבועות בחוק, ולהיפך.

בעניין דניאל, בדונו בהגנת אמת בפרסום בתביעת לשון הרע של מי שנטען כלפיו כי הוא אנס סדרתי, חזר בית המשפט על ההלכה לפיה ככל שהדיבה חמורה במיוחד, היא מחייבת הבאת כמות ראיות רבה יותר מהנדרש במשפט אזרחי רגיל (פסקה 77 בפסק דינו של השופט עמית). באותה פרשה התייחסה השופטת ברק-ארז (בפסקאות 6-5 לפסק דינה) לקושי הטבוע בהגשת תביעות לשון הרע שעניינן עבירת מין, שהדיון בהן מחייב הכרעה באמיתותן של עובדות הרובצות בחיקו של העבר הרחוק מאוד, ודומה שהדברים יפים אף לענייננו: הקושי להכריע באיזו גרסה לתת אמון, מאחר ופעמים רבות מדובר ב"מילה כנגד מילה"; האיבה הרבה השוררת בין הנתבע ואמו של ע' לאורך שנים; שלל דיונים משפטיים נוספים ביניהם, אשר מקשים מאוד על "זיקוק" הפרשה ועל הכרעה בין הגרסאות שהציגו הצדדים; וחלוף הזמן מאז התרחשו האירועים.

16. הנתבע, שנטל הוכחת "אמת בפרסום" על כתפיו, ביקש באמצעות באת-כוחו להעיד מטעמו את ע' (שהפך לבגיר) ונעתרתי לבקשתו, לאחר שדחיתי את בקשתו להציג סרטון, קלטת ותמליל של דברים שהשמיע ע' ביום 9.11.2003, בהיותו בן שש, בפני חוקרת הילדים אורנה חכים. קודם לכך דחיתי את בקשת בא-כוח התובעים, שהוגשה עוד בטרם מלאו לע' 18 שנים, לזמן את ע' ללשכתי למתן עדות בנוכחותי בלבד.

הנתבע אף הגיש, בנוסף לתצהירו, את תצהיריהם של חברו ג' ובנו מ', ושל חברו מ'1 ובנו א', בהם נכתב כי שמעו באוזניהם מפי ע' כי טל נגע באיבר מינו. בחקירתו הנגדית של הנתבע הוא העיד כי ע' סיפר על כך אף לאחותו ולאחיו של הנתבע ולסוכן הביטוח שלו, ובתצהירו הוא ציין כי ע' סיפר זאת אף באוזני מֵרב. אולם המצהירים מ'1 ו-א', אחותו ואחיו של הנתבע, סוכן הביטוח ומֵרב לא התייצבו למתן עדות.

17. עדותו של ע' - בעדותו הראשית ביום 10.2.2016, כעד מטעם הנתבע, הוא אמר:

"כשאני הייתי בן שש אז אמרתי דברים שבעל הזוג של אמא שלי נגע לי באיבר המין, בעקבות השעבוד והמצב הנפשי שהייתי נתון אליו בעקבות התנהגותו של אָבִי (נאמר במלעיל, כקיצור למילה "אברהם", שמו של הנתבע - א"ג), ולכן אמרתי את הדברים האלה. אני אחזור על זה שוב - שילד בן שש לא מבין את פירוש הדברים האלה שנאמרו בעקבות גילו. אני לא הבנתי את מה אני אומר, במיוחד כאשר מבטיחים לך הבטחות, ואלה התוצאות, אבל הדברים האלה לא קרו מעולם" (עמ' 65).

ובחקירתו הנגדית:

ש. זה נכון שמר זיידן דרש ממך להגיד שטל זלץ נגע לך בבולבול?

ת. דרש ממני, הבטיח לי הבטחות, וחשוב לציין שהמקרה הזה מעולם לא קרה.

ש. טל זלץ מעולם לא פגע בך מינית?

ת. מעולם לא. תמיד אהב אותי, נתן לי תחושה של חום, לא כמו שנתן אבי הביולוגי".

ובתשובה לשאלת בית משפט:

ש. האמירה שאתה אומר 'השקר שאמרת', זה היה כשהיית בן שש?

ת. לא. הם הגיעו לבית הספר לדעתי כשהייתי בכיתה ב', ג', משהו כזה. הייתי בן 9-8. אז אמרתי את הדברים שאני טוען שהם לא נכונים. הם הגיעו אלי ואמרתי 'האם זה בנוגע לשקר הזה?'.

18. עדויותיהם של ג' ובנו א' - בשנת 2007, כאשר ע' היה בן 10, הוא השתתף ביחד עם חברו מ' באימוני כדורגל בקבוצת הילדים של מכבי חיפה. מ' ואביו ג', שהיה חברו של הנתבע, העידו בתצהיריהם על נסיעה משותפת ברכבו של ג', לאחר תום אימון כדורגל, בה הם שמעו מפי ע' כי הוא אינו רוצה לחזור הביתה "כי אני מפחד מהחבר של אימא כי הוא משחק לי בבולבול". בחקירותיהם הנגדיות התברר כי קיימות סתירות של ממש בין גרסאותיהם באשר לאותה נסיעה משותפת. בעוד שג' העיד בתצהירו כי הוא הוריד את ע' ליד הבית של הנתבע והנתבע ירד אף הוא מהרכב ולא שב אליו (עמ' 37), העיד בנו מ' (כיום בגיר) כי ע' ירד מהרכב ליד בית אמו (עמ' 40) והנתבע המשיך עמם בנסיעה ברכב אל ביתו (עמ' 41). בעוד שג' ציין בתצהירו כי כאשר ע' עזב את הרכב הוא (ג') פנה לנתבע ("כשאני ואבי נשארנו לבד באוטו" - עמ' 38) ואמר: "איך אתה לא הורג את הבן זונה? אני הייתי הורג אותו", הרי בחקירה הנגדית הוא אמר כי "אבי (הנתבע - א"ג) ירד מהאוטו עם ע' ביחד" (עמ' 38), ואילו בנו מ' העיד: "לשאלה אם האבא יצא לפני הבן, תשובתי - כן" (עמ' 41). שניהם עמדו על האמור בתצהיריהם בנוגע לדברים ששמעו מפי ע' במהלך הנסיעה ברכב, אולם ע' לא נשאל על כך על-ידי באת-כוח הנתבע בעדותו הראשית.

19. עדות הנתבע - בתצהירו ציין הנתבע כי ביום 7.11.2003 סיפר לו ע' (אז בן שש - א"ג) בבכי קורע לב כי טל נוהג לגעת באיבר מינו, וכי בו ביום הוא הגיש על כך תלונה במשטרה. עוד ציין כי הוא השתכנע מאמיתות דבריו של ע', מאחר והוא חזר על גרסתו בפני עדים רבים ובפני חוקרת הילדים ארנה חכים. לתצהירו צרף הנתבע העתק פרוטוקול ישיבה מיום 29.10.2006 בבית המשפט לענייני משפחה בקריות בתיק תמ"ש 6810/01, בה חקרה באת-כוחו של הנתבע את חוקרת הילדים, עובדת משרד העבודה והרווחה. להלן חלקים מדברי חוקרת הילדים בחקירתה בבית המשפט באותה ישיבה:

"ביום 9.11.03 (ביום ראשון בשבוע, יומיים לאחר מועד הגשת התלונה במשטרה - א"ג) בשעה 12.00 התקשר אלי חוקר ... ואמר שנמצא אצלו הנתבע עם הבן שלו והוא מבקש לחקור היום את הילד כי הילד פוחד לחזור בשעה 20.00 כשיש הסדרי ראיה בגלל הדברים האלה והוא אמר שיש תלונה שאנו עדיין לא קיבלנו מיומיים קודם על חשד למעשה מגונה. אז העליתי בפניו וגם אני די מנוסה בבעייתיות שהנתבע מביא את הילד לחקירה, בטח אם יש סכסוך גירושין שלא ידעתי עליו ...".

"הנתבע הביא אותו בשעה 13.30, הילד ישב רק איתי. הנתבע ישב בחוץ מאחורי הדלת .... למחרת הגיעה התובעת (אמו של ע' - א"ג) ... התובעת הגישה תלונה במשטרה .... אני העברתי למשטרה את החומר. העברתי גם מזכר עם התלבטות שלי לגבי קביעת מהימנות ובעצם בזה הסתיים תפקידי . ...".

"התלונה של הנתבע הייתה שהחבר של התובעת פוגע בו מינית ונגע לו בבולבול".

" ... זה היה פרק זמן בין התלונה שהגיש הנתבע לבין התלונה שהגישה התובעת. התובעת הגישה אחרי שחקרתי את הילד ואז הייתי צריכה התייעצות. התייעצתי עם חדווה ואיציק פרי והם אמרו לי ללכת לבית הספר ואז הלכתי לבית הספר".

"התובעת לא נתנה לי חומר אלא למשטרה. המשטרה העבירה אלי את החומר ועל סמך זה בהתייעצות עם פקיד הסעד עם חוק הנוער, החלטנו שאני אלך אליו. מה שעלה שע' אמר לאמו שאבא הכריח אותו לשקר והכריח אותו להגיד שטל נגע לו בבולבול. זה מה שהוגש למשטרה ובעקבות זה הלכנו ביום שהאם לא ידעה לחקור את הילד".

"ש. זה מה שהאם אמרה במשטרה?

ת. כן. נאמר גם שאבא כעס עליו ושאבא קנה לו נעלי התעמלות של מכבי חיפה והוא גם סיפר לה הוא שיקר אצלי".

"התרשמתי מהילד מאוד אינטליגנטי ומבולבל ולחוץ בשני המפגשים שהיו לי איתו. אחרי המפגש הראשון כתבתי התרשמות מאוד קצרה שאומרת שהתרשמתי שמשהו הילד הזה חווה ואין לי אפשרות לקבוע אם היתה נגיעה או לא היתה נגיעה. לא פרטתי כי לא ניתן היה. החקירה היתה מאוד קצרה. התרשמתי שאכן היה חשוף לאיזו שהיא סיטואציה. בשום תלונה לא היה כתוב אלימות מינית. זה היה אחרי חקירתו הראשונה. אחרי חקירתו השניה עשיתי שוב חושבים ונודעו לי הרבה פרטים וכתבתי מכתב למשטרה שאין באפשרותי לקבוע מהימנות לא על חקירתו הראשונה ולא על חקירתו השניה מאחר והתרשמתי שהילד המאוד אינטליגנט מאוד מעורב בסכסוך ומביא דברים שיתכן והוא שמע מאחד הצדדים ובאמת לא קבעתי מהימנות".

"ש. כשהילד ראה אותך בבית הספר הוא הופתע?

ת. לא.

ש. האם הוא קיבל אותך בסבר פנים יפות?

ת. כן. הוא אכל כריך.

ש. הוא אמר לך שבאת בגלל שקר? מפנה אותך לבש"א 240/04 סעיף 16 לתצהיר התובעת. הילד אמר לך 'את באת בגלל השקר'. אני שואלת איך התובעת ידעה בכלל מה הילד אמר לך?

ת. כן. הוא אמר לי. רשום לי פה שהוא אמר שהוא בא בגלל השקר".

בחקירתו הנגדית של הנתבע הוא התייחס לחקירה הראשונה של ע' על-ידי חוקרת הילדים:

"הייתי מחוץ לחדר. ישבתי על הספסל. הוא לא נחקר, השוטר שאל אותו שאלות. חוקרת הילדים חקרה אותו ואני נשארתי בחוץ, ולאחר מכן היא הכניסה אותי ואמרה לי שהילד סיפר שהחבר של אימא נוגע לו באיבר המין. שאלתי מה היא עושה עם זה. היא אמרה שהכל מוקלט ומצולם ויעבור למשטרה" (עמ' 57).

ובאשר לחקירה השניה הוא אמר:

"כשהחוקרת ילדים הגיעה לבית הספר הוא שינה את גרסתו. אימא שלו ישבה לידו וגם חוקרת הילדים אמרה בבית המשפט בפני כבוד השופטת ברגמן, שהיא נחקרה על-ידי שושנה ברוידה, שהיא לא יודעת מהיכן האימא יודעת את תוכן החקירה של הילד. אז היא שאלה מי העביר לאימא, היא אמרה לה: אולי העו"ס חדווה עינב" (עמ' 56).

20. עד כאן הראיות שהביא הנתבע על מנת לעמוד בנטל השכנוע המוטל עליו להוכיח כי בחודש נובמבר 2003 טל נגע באיבר מינו של ע', כפי שנטען בפלייר שפורסם ביום 4.12.2008. האם הוא הביא ראיות מספיקות על מנת להוכיח כי המציאות האובייקטיבית היתה זהה לתוכן הפרסום בפלייר? נזכיר כי על-פי הפסיקה, לאור חומרתה של לשון הרע במקרה הנוכחי נדרשת כמות ראיות רבה יותר בשלב ההגנות. מהראיות שהובאו על-ידי הנתבע מצטיירת התמונה הבאה:

* ביום 7.11.2003 הוגשה התלונה למשטרה, ובחקירה על-ידי חוקרת ילדים ביום 9.11.2003, בעת שהנתבע (שהיה בסכסוך גירושין עם אמו של ע') המתין מחוץ לחדר, סיפר ע' בן שש כי טל נגע באיבר מינו.

* אצל חוקרת הילדים התעוררו ספקות באשר למהימנות דברי ע', והוחלט על קיום חקירה נוספת שלו, בבית ספרו.

* לדברי חוקרת הילדים, אמו של ע' הגישה תלונה נגד הנתבע, בה טענה כי הוא הכריח את ע' לשקר ובתמורה קנה לו נעלי התעמלות של מכבי חיפה.

* כעבור ימים אחדים, בחקירה השניה של ע' על-ידי חוקרת הילדים בבית ספרו, שלא בנוכחות הוריו, הודה ע' כי דבריו בחקירה הראשונה היו שקר.

* ג' ובנו א' העידו כי בשנת 2007 (בחלוף ארבע שנים ממועד הגשת התלונה, וכשמלאו לע' עשר שנים), בנסיעה משותפת ברכב עם ע' ועם הנתבע, הם שמעו מפי ע' כי טל "משחק לו בבולבול". כמוסבר לעיל, עדויותיהם היו רצופות סתירות, ובאת-כוח הנתבע בחרה שלא להציג לע' שאלות על אודות נסיעה משותפת זו.

* בעדותו הראשית של ע' ביום 10.2.2016 (בהיותו בן 18+), הוא הכחיש כי טל נגע אי-פעם באיבר מינו, אך אישר כי כתוצאה מהלחץ שהופעל עליו על-ידי הנתבע בשנת 2003 הוא סיפר אז שכך נעשה, על אף שמדובר בשקר.

לשלמות התמונה יאמר כי טל מעולם לא זומן למשטרה לשם חקירתו בנוגע לתלונה מיום 7.11.2003 וכי לא הוגש כתב אישום.

21. הראיות שהובאו על-ידי הנתבע אינן מספיקות כדי לקבוע שהוא עמד בחובת הראיה, באופן שמעביר חובה זו לטל על מנת לשמוט את הבסיס לראיות הנתבע. די בראיות שהביא הנתבע כדי לקבוע כי הוא לא עמד בנטל השכנוע במידת ההוכחה הנדרשת בהליך אזרחי. קל וחומר כי לא עמד בנטל זה לאור דרישה ראייתית מוגברת במקום בו נטען כי בוצעה עבירת מין בקטין. על אף שהנתבע הוכיח כי כאשר ע' היה בן שש הוא אמר לחוקרת הילדים כי טל נגע באיבר מינו, הוא לא הוכיח כי מעשה זה בוצע אי-פעם על-ידי טל. הספקות שהתעוררו אצל חוקרת הילדים לאחר שחקרה לראשונה את הקטין ע', דברי ע' בחקירתו השניה על-ידי חוקרת הילדים על אודות "השקר", אי זימונו של טל לחקירה במשטרה, אי הגשת כתב אישום, אי-העדת אנשים נוספים אשר, לטענת הנתבע, שמעו מפי ע' על שאירע לו, ומעל לכל - עדותו המשכנעת של ע' הבגיר ביום 10.2.2016, מובילים למסקנה, על-פי מאזן ההסתברויות, כי המעשה שייחס הנתבע לטל מעולם לא התרחש. לפיכך, לא עומדת לנתבע הגנת "אמת דיברתי".

22. בסיכומים בכתב של באת-כוח הנתבע הועלה טיעון אחד בלבד בנוגע להגנת "אמת בפרסום", ולפיו הוכח כאמת האמור בפלייר בדבר אי-זימונו של טל למסור עדות בנוגע לתלונה שהוגשה נגדו. אין לעובדה זו, שלא הייתה שנויה במחלוקת, מאומה עם תובענה זו ועם פרסום לשון הרע כלפי טל. כמבואר בפסקאות 13-12 לעיל, "לשון הרע" שכתב הנתבע בפלייר הינה כי טל ביצע מעשה מגונה בקטין בן שש וחצי, ובאמירתו לקהל מצביעי הקלפי בעת חלוקת הפלייר, כי טל "התעסק" באיבר המין של בנו. הפרסום הינו של ביצוע עבירת מין בקטין על-ידי טל, ולא של אי-זימונו להיחקר על התלונה במשטרה.

הגנת "אמת בפרסום" על אודות ברוך

23. האם עלה בידי הנתבע להוכיח כי במציאות אכן ניצל ברוך את קשריו לסגירת התלונה שהוגשה ביום 7.11.2003 נגד טל בנו, כפי שנכתב בפלייר וכפי שהשמיע בעל-פה? בתצהירו של הנתבע נכתב בסוגיה זו:

"9. תובע 1 לא זומן לחקירה בתחנת המשטרה ולא נגבתה כל עדות מטעמו. סבורתני, כי לאור החשדות הכבדים והעובדה כי תובע 1 לא נחקר בעניין כי נשקלו שיקולים שאינם ענייניים בטיפול בתלונתי.

10. בשלבי החקירה היתה מעורבת הגב' חדווה עינב (להלן "פקידת הסעד") למיטב ידיעתי במקרים כגון דא לא מקובלת התערבות פקידת סעד.

11. פקידת הסעד כפופה למר פיני וגמן מנהל משרד הרווחה, חברו הטוב של התובע 2 ומזוהה כמקורבו.

.

.

20. חרף החשד הסביר לפגיעה מינית בבני ע' על ידי התובע 1, בצירוף אוסף של נסיבות ואירועים, הפרשייה הושתקה.

21. מעורבותם של גורמים שאינם מוסמכים לדבר, ומנגד העדר מעורבותם של מי שהיו אמורים לנהל את הליכי החקירה עוררו את חשדי לכך שידם של התובעים בדבר והיא זו שגרמה להפסקת הליכי החקירה מכוח קשריהם ובפרט קשריו של התובע מס' 2".

בחקירתו הנגדית אמר הנתבע כי חוקרת הילדים כפופה לברוך בעיריית חיפה (עמ' 51), כי אחותו של טל עובדת בפרקליטות מחוז הצפון (עמ' 53) וכי ההוכחה לכך שברוך סגר את תיק התלונה במשטרה הינה אמירה שלו לעיתונאי (שלא צורפה לתצהירו) - "עם הקשרים שלי אני עושה הכל" (עמ' 54). עוד אמר כי כאשר הוא ביקש מהמנהל של פקידת הסעד להיפגש עם פיני וגמן, חברו הטוב של ברוך, הוא נעלם (שם). בחקירתו הנגדית הכחיש ברוך כי פיני וגמן הוא חברו (עמ' 71).

24. מעדותו (היחידה) של הנתבע לא עולה בדל של ראיה פוזיטיבית לנטען כלפי ברוך בפלייר ובעל-פה בדבר מעורבותו בטיפול בתלונה שהוגשה ביום 7.11.2003 והשתקתה כביכול. אף בסיכומי באת-כוח הנתבע לא נטען כך, ודומה שטענה זו נזנחה כליל. (לדין טענה שנטענה בכתב טענות ונזנחה בסיכומים, ראו: ע"א 172/89 סלע חברה לביטוח בע"מ נ' סולל בונה, פ"ד מז(1) 311 (1993); ע"א 447/92 רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט, פ"ד מט(2) 102, 107 (1995); ע"א 2950/07 יונס נ' מדינת ישראל - מינהל מקרקעי ישראל, פסקה 32 (פורסם בנבו, 26.10.2009)). לאור זאת נדחית, איפוא, טענת ההגנה של "אמת בפרסום" אף בנוגע לברוך.

הגנת תום הלב - סעיף 15

25. אם הפרסום אינו נהנה מהגנת סעיף 14, יש להמשיך ולבחון האם הוא מוגן בתום ליבו של המפרסם, בגדר אחת מהחלופות הקבועות בסעיף 15 לחוק, במשולב עם חזקות תום הלב בסעיף 16 (פסקה 6 בפסק דינו של השופט עמית בעניין דיין).

בפסיקה נקבע כי על מנת שמפרסם לשון הרע ייהנה מהגנת סעיף 15, עליו לקיים שני תנאים מצטברים: הראשון, כי הפרסום נעשה בתום לב, והשני, כי הפרסום נעשה בגדר אחת מהחלופות הנסיבתיות שבסעיף זה (ע"א 6903/12 Canwest Global Communications Corp. נ' עזור, פסקה 49 (פורסם בנבו, 22.7.2015)). התוכן המדויק של דרישת תום הלב אינו אחיד בכל המקרים, והוא מושפע מן החלופה הקונקרטית. בפסיקה הודגש כי מטרותיהן השונות של החלופות שנקבעו בסעיף 15 עשויות ליצור הבדלים בין תוכן דרישת תום הלב במקרים השונים (פסקה 69 לפסק דינו של השופט עמית בעניין דניאל, והאסמכתאות הנזכרות שם).

כמתואר לעיל, בכתב ההגנה טען הנתבע לקיומן של חלופות (2), (3) ו-(4) בלבד בסעיף 15, אולם בסיכומים בכתב של באת-כוחו נזנחה הטענה לקיום חלופה (2). לפיכך, נדון אך ורק בחלופות (3) ו-(4) לסעיף זה.

הגנת סעיף 15(3)

26. עניינה של הגנת סעיף 15(3) לחוק הינו בעשיית הפרסום בתום לב לשם הגנה על עניין אישי כשר של הנתבע, של האדם שאליו הופנה הפרסום או של מי שאותו אדם מעוניין בו עניין אישי כשר. עוד בטרם חקיקת חוק איסור לשון הרע הייתה אפשרית הגנה על עניין אישי כשר, כפי שנתבאר בע"פ 24/50 גורלי נ' היועץ המשפטי, פ"ד ה 1145 (1951) (להלן: עניין גורלי).

במסגרת ההגנה שבסעיף 15(3) על הנתבע להוכיח קיום ארבעה תנאים מצטברים: (1) כי קיים עניין אישי כשר כלשהו; (2) כי תוכן הפרסום שבמחלוקת נועד להגן על אותו עניין; (3) כי הפרסום הופנה רק לאנשים מסוימים שזהותם מתחייבת מהוראת הסעיף; (4) כי הפרסום נעשה בתום לב. (אורי שנהר דיני לשון הרע (1997) עמ' 299-295 (להלן: שנהר); ת"א (מחוזי ת"א) 2114-08 שפיגל נ' שחם-רביצקי, פסקה 146 (פורסם בנבו, 6.10.2015)).

משמעות התנאי השני הינה שהפרסום לא יעבור את השיעור המספיק, מבחינה הגיונית, להגנת העניין האישי והכשר "מבחינת מהות הדברים שנתפרסמו". המבחן לקיומו של תנאי זה הוא מבחן הקשר ההגיוני, הקובע כי ההגנה תחול רק אם לשון הרע שפורסמה רלבנטית להגנת העניין האישי והכשר (עניין גורלי בעמ' 1162; שנהר בעמ' 297).

משמעות התנאי השלישי היא שהפרסום חייב להיות מופנה רק לאותם אנשים, אשר הפניית הפרסום אליהם אכן תשרת את עניינו האישי הכשר של המפרסם. אמנם פרסום לציבור לשם הגנה על האינטרס הפרטי של המפרסם אינו מותנה בכך שהרשויות יסיימו לבדוק את טענות המפרסם ויקבלו את עמדתו, אולם על הנתבע להראות כי כל הפרטים המרכיבים את הציבור שבפניו נעשה הפרסום מעוניינים ענין אישי כשר במי שלשם ההגנה על האינטרסים שלו נעשה הפרסום (שנהר, בעמ' 298).

התנאי הרביעי שעניינו תום הלב מחייב כי הפרסום יהא בתחום הסביר. נפסק כי גם אם כוונת המפרסם הייתה רצויה מכיוון שביקש לעזור לנפגע, הרי שמעשיו עשויים להעיד על היעדר תום לב אם הם יחרגו מתחום הסביר (ע"א 211/82 ננס נ' פלורו, פ"ד מ(1) 210, 217-216 (1986); שנהר, בעמ' 299).

27. באת-כוח הנתבע טענה בסיכומיה כי העניין האישי הכשר הינו הרצון של הנתבע להגן על הקטין ועל זכויותיו. אין צורך להכריע אם התקיים התנאי הראשון של סעיף 15(3), מאחר ובענייננו לא התמלאו לפחות שניים מתוך שאר התנאים לתחולת ההגנה לפי סעיף 15(3) - התנאי השלישי לא התמלא מאחר ופרסום הפלייר כוּוַן לציבור מצביעי הקלפי אשר אין להם כל עניין אישי כשר בהגנה על ע' הקטין. כמו-כן לא התמלא התנאי הרביעי בנוגע לתום לב, משום שדרך הפרסום - הפצת פלייר המכיל "לשון הרע" לקהל מצביעים אקראי שהגיע לקלפי ושאינו יכול להשפיע על העניין האישי הנטען - הינה חריגה מפרסום סביר שיש בו כדי לעזור לקטין הנפגע. לפיכך, אין הגנת סעיף 15(3) חלה על פרסום "לשון הרע" על-ידי הנתבע.

ההגנה שבסעיף 15(4)

28. עניינה של ההגנה בסעיף 15(4) לחוק הינו "הבעת דעה" על התנהגות נפגע בתפקיד שיפוטי, רשמי או ציבורי. בפסקאות 121-122 בעניין דיין הבהיר המשנה לנשיאה ריבלין כי בעוד שפרסום עובדות אמור לשקף את המציאות האובייקטיבית כפי שהיא, אמירות בעלות יסוד סובייקטיבי, המתארות עמדה אישית בנוגע למצב מסוים ייחשבו להבעת דעה. הבעת דעה תכלול, בדרך כלל, ביטויים בעלי מטען ערכי מסוים או תיאור מצב עובדתי בדרך המנוסחת כדעה. פרסום ייחשב כהבעת דעה אם האדם הסביר יבין את האמור בו כהבעת דעתו של המפרסם. סיווג כהבעת דעה ייעשה על-פי מבחני השכל הישר ועל-פי כללי ההיגיון. נקבע כי הבעת דעה תהא מוגנת גם כאשר מדובר בעמדה בלתי נכונה, מופרזת או קשה לשמיעה. היא מוגנת גם אם היא משאירה לקורא או לשומע לקרוא או לשמוע לתוכה רמזים מרמזים שונים. בע"א 323/98 שרון נ' בנזימן, פ"ד נו(3) 245, 263-262 (2002) נקבע כי אם מבחן "הרושם הכללי שיוצר מירקם הכתבה בעיני הקורא הסביר" או "האדם הרגיל" אינו מאפשר הבחנה ברורה בין עובדה לדעה, ניתן להפעיל שיקולי מדיניות משפטית שיאפשרו לסווג אמריה, אם כקביעת עובדה ואם כסברה.

29. באת-כוח הנתבע טענה בסיכומיה לתחולת הגנת סעיף 15(4) רק בנוגע לפרסום המתייחס לברוך. להשקפתה, הנתבע הביע דעה על התנהגות ברוך בעת ששימש בתפקיד ציבורי, לאור פרסומים כי הוא ניצל את מעמדו לטובת המקורבים לו. לא נדרשת פרשנות לשונית לתוכן הפלייר, ואף אין צורך לשקול שיקולי מדיניות משפטית, כדי להגיע למסקנה כי בפלייר שנפתח במלים "אני מאשים", משל היה מדובר ב-"J'accuse ….!" של אמיל זולא, לא מדובר בהבעת דעה בנוגע לברוך, כזו המבוססת על עובדות כלשהן, אלא מדובר בקביעה עובדתית נחרצת: "אביו ברוך זלץ מזכיר ההסתדרות בחיפה דאג לסגור את תיק התלונה במשטרה בקשריו המסועפים". קורא סביר, שהגיע לקלפי על מנת להצביע, לא יכול היה לפרש דברים אלו אלא כהצגת עובדה בדבר התנהגות נלוזה של איש הציבור ברוך.

חזקת תום הלב - סעיף 16

30. על-פי הפסיקה מותר להחיל את החזקות הראייתיות לקיומו ולאי-קיומו של תום הלב שנקבעו בסעיף 16 לחוק, רק כל עוד אין קיימת ראיה פוזיטיבית בדבר קיומו או אי-קיומו של תום הלב (ע"א 670/79 הוצאת עיתון הארץ נ' מזרחי, פ"ד מא(2) 169, 188 (1987)).

בסיכומי באת-כוח הנתבע לא הועלתה הטענה שצוינה בכתב ההגנה, לפיה עומדת לנתבע חזקת תום הלב הקבועה בסעיף 16(א) לחוק, אלא נטען כי לא מתקיימת החזקה להיעדר תום לב הקבועה בסעיף 16(ב). ואכן, משלא הוכח על-ידי הנתבע כי הוא עשה את הפרסום באחת הנסיבות האמורות בסעיף 15 לחוק, לא התקיים התנאי הנדרש לחזקת תום הלב שבסעיף 16(א). כמו-כן, הקביעה כי חזקה כזו מתקיימת לגבי הנתבע לא יכולה לדור עם קביעתנו לעיל כי לא מתקיים תנאי תום הלב שבהגנת סעיף 15(3). בא-כוח התובעים לא טען לקיומה של חזקת היעדר תום הלב שבסעיף 16(ב), ולפיכך אין צורך להידרש לה.

סיכום-ביניים: חבות הנתבע

31. עניינו של פסק דין חלקי זה בשאלת החבות בלבד. לגבי הנתבע, ניתחנו את העוולה המיוחסת לו בשלושה שלבים: תחילה הגענו למסקנה כי הנתבע ביצע "פרסום". בשלב השני קבענו כי הפרסום שנעשה על-ידו הינו בגדר "לשון הרע", ובשלב השלישי - בחנו את ההגנות השונות אשר הוא טען לקיומן, וקבענו כי אין הן מתקיימות לגביו. מכאן נובעת חבותו של הנתבע כלפי שני התובעים בגין פרסום לשון הרע. בשלב הרביעי, שיתברר בנפרד, תידון שאלת הסעד.

נפנה כעת לדון בחבותה של אילנה.

"פרסום" על-ידי אילנה

32. משהכחישה אילנה כי ביצעה "פרסום" ביום 4.12.2008, חובת ההוכחה כי היא עשתה כן רובצת על התובעים. טל וברוך טענו בתצהיריהם כי הפלייר חולק על-ידי אילנה בשמו של הנתבע, ואילו אילנה טענה בתצהירה כי הגיעה למתחם הקלפי מדירת אמה שבקרבת מקום על מנת להביא בקבוק מים לנתבע, ועזבה את המקום לאחר זמן קצר מבלי שחילקה את הפלייר. העובדה כי טל וברוך לא נכחו במתחם הקלפי בעת חלוקת הפלייר לא הייתה שנויה במחלוקת. ברוך העיד כי במקום נכח אבא של חברה של בִּתו (עמ' 72), אולם הוא לא זומן להעיד.

אילנה אישרה, בחקירתה הנגדית ביום 10.2.2016, כי בטרם בואה למקום היא ידעה שהנתבע מחלק פליירים ("הוא אמר שהכין פליירים ורוצה לחלק אותם" - עמ' 73), אך טענה כי היא רק הביאה לנתבע סנדוויצ'ים ומים אך לא חילקה את הפלייר. כשנשאלה אם קראה את הפלייר באותו מעמד השיבה תחילה: "אולי כן, אני לא זוכרת" (עמ' 74), אך בהמשך אמרה: "לא חילקתי את הפליירים, לא נגעתי בהם אפילו" (עמ' 75). עוד סיפרה כי בהיותה במקום פנה אליה הנשיא לשעבר של האוניברסיטה בשאלה 'מה קורה' והיא הפנתה אותו לנתבע (עמ' 74).

33. ארבע שנים לפני עדותה זו של אילנה, היא נחקרה במהלך דיון שהתקיים ביום 13.2.2011 בפני הרשם זיתוני ביום 13.2.2011 בבקשת הנתבע לביטול פסק דין שניתן בהיעדר הגנה. שם העידה כי בטרם בואה למקום הראה לה הנתבע את הפלייר והיא קראה אותו, וכי בטרם הפנתה את הנשיא לשעבר של האוניברסיטה אל הנתבע היא אמרה לו: "תיקח פלייר ותראה" (עמ' 7). באותה ישיבה נשאל הנתבע על מעורבותה של אילנה (עמ' 3-2):

"ש. מה עשתה אחותך ביום הפריימריס?

ת. ... אחותי הביאה לי בקבוק מים מינרלים. זה ממש המקום נמצא בצד ימין. היה לי פליירים ביד.

ש. כאשר אתה אומר שהיה לך פליירים ביד, אתה מתכוון לפלייר שצורף לכתב התביעה?

ת. כן.

ש. שאותו חילקה לעוברים ושבים?

ת. נכון, וגם אני כתבתי אותו. מספר הטלפון שמופיע למטה זה של אח שלי.

ש. מה היה שם באותו יום, היה פריימריס?

ת. כן. לא יודע איזה, זה לא עניין אותי.

ש. אתה צלצלת לאחותך שתבוא להביא לך מים?

ת. כן.

ש. לא יכולת להביא איתך ב..?

ת. כן.

ש. היא הגיעה במיוחד?

ת. כן. נתנה לי אותו וזהו, אחרי כמה דקות היא הלכה. אמי גרה צמוד בצד שמאל.

.

.

ש. אתה היית צריך עזרה של אחותך?

ת. אנחנו משפחה, אחד דואג לשני. לפעמים אחותי מתקשרת שואלת אם אני רוצה סנדוויץ'.

ש. כחלק מהדאגה אחותך חילקה את הפליירים יחד איתך?

ת. אחותי לא חילקה פליירים, אפילו לא אחד. אני חילקתי. אני לוקח את הכל על עצמי. לאחותי אין קשר לזה".

34. מטעם התובעים לא הושמעה עדות ישירה על מעורבותה של אילנה בחלוקת הפלייר, והוכחת טענתם נשענת כולה על עדויותיהם של אילנה והנתבע. באת-כוח התובעים נסמכה על תשובת הנתבע לשאלה: "אותו חילקה לעוברים ושבים?" ("נכון, וגם אני כתבתי אותו"), ואילו בא-כוח אילנה גרס כי מהֶקשר הדברים באותו פרוטוקול, לרבות מתשובותיו הנוספות של הנתבע לגבי מעורבותה של אילנה, ניתן להבין כי נפלה טעות בפרוטוקול, וכי השאלה שהושמעה הייתה: "אותו חילקתָּ לעוברים ושבים?". משלא הוגשה בקשה לתיקון הפרוטוקול, יש לראות את האמור בפרוטוקול כמשקף את הדיון שהתקיים, אם כי לאור תשובת הנתבע ניתן לתהות האם עמד טיבה של השאלה אותה הוא נשאל. הספק באם ניתן להסיק מתשובתו את המסקנה שאילנה הייתה שותפה לחלוקת הפלייר מתחזק לנוכח תשובתו הקודמת ("אחותי הביאה לי בקבוק מים מינרליים") ותשובתו בהמשך חקירתו ("אחותי לא חילקה פליירים, אפילו לא אחד").

35. האם העובדה כי אילנה הכירה מראש את תוכן הפלייר, הביאה לנתבע מזון ושתיה בעת שחילק את הפלייר, והציעה בעצמה לאחד מבאי הקלפי, הנשיא לשעבר של האוניברסיטה, ליטול לידיו פלייר ולגשת את הנתבע, מכלילה אותה בקטגוריה של מי שפִרסם את הפלייר? השאלה הינה האם העובדות שהוכחו מצמיחות חבות של אילנה מכוחו של סעיף 12 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: הפקודה), שהוחל על פרסום לשון הרע מכוח סעיף 7 לחוק, ובו נקבע:

"לענין פקודה זו, המשתף עצמו, מסייע, מייעץ או מפתה למעשה או למחדל, שנעשו או שעומדים להיעשות על ידי זולתו, או מצווה, מרשה או מאשר אותם, יהא חב עליהם".

36. סוגיית לשון הרע והשימוש בסעיף 12 לפקודה התעוררה בע"א 6871/99 רינת נ' רום (פורסם בנבו, 21.4.2002) (להלן: עניין רינת). באותה פרשה התראיין רינת, חבר מועצת העיר חולון ומועמד ברשימת מפלגת "העבודה" לבחירות שעמדו בפתח, לכתבה בעיתון מקומי, ובה התייחס לדברים הכלולים בכתבה והמהווים לשון הרע כלפי ראש עירית חולון מטעם מפלגת "הליכוד". השופט ריבלין קבע כי אין בדברי התגובה שהשמיע רינת על הפרסום כדי להקים אחריות בגין "שיתוף עצמי" במעשה פרסום לשון הרע או "שידול" למעשה זה, מאחר ולא התמלאו כל התנאים הדרושים להקים אחריות מכוח סעיף 12 לפקודה: נדרש כי תרומתו או השתתפותו של פלוני תהיינה בביצוע מעשה של עוולה ולא כביצוע בלתי נאות של מעשה מותר; נדרש כי יתקיים יסוד נפשי של כוונה או מודעות למעשה העוולה; ונדרש קשר סיבתי "בין הוראת השולח לבין העוולה שבוצעה". בפסק הדין נקבע כי אין לומר שרינת שיתף עצמו במתכוון או במודע במעשה שהקים לעיתון חבות על-פי חוק איסור לשון הרע. עוד הודגש כי כאשר הוראת סעיף 12 לפקודה נקראת אל תוך חוק איסור לשון הרע, היא קובעת איזון סטטוטורי בין הזכויות המתחרות, וכי אין לכלול בגדרי הוראה זו את המקרה שבו אדם מתראיין בעיתון, מתייחס למידע שפורסם בו, אך אינו מודע לכל העובדות שבגינן יהפוך הפרסום בסופו של דבר למעשה עוולה בר-תביעה.

בע"א 313/08 נשאשיבי נ' רינראווי (פורסם בנבו, 7.8.2010) תוארה ההלכה בנוגע לסעיף 12 לפקודה. הובהר כי הפסיקה התוותה אמות מידה קפדניות להטלת אחריות מכוחו של סעיף זה, המבטאות את האחריות האישית המוטלת מכוחו, כך שנדרשת תרומה ישירה לביצוע המעשה העוולתי. המשנה לנשיא ריבלין חזר על התנאים לתחולת הסעיף שנקבעו בעניין רינת, והשופטת ארבל הדגישה כי היקף החובה אשר ניתן להטיל מכוח סעיף 12 הינו מוגבל, וכי מניתוח הפסיקה שעשתה שימוש בסעיף זה ניתן לראות כי ברוב המקרים חיוב שנעשה על-פיו דומה בהיקפו להיקף החובה האישית הישירה אשר מקימות עוולות המסגרת.

37. משעמדנו על ההלכה הפסוקה, דומה כי העובדות שהוכחו בנוגע לאילנה אינן מאפשרות להחיל עליה חובה מכוח סעיף 12 לפקודה. ידיעה מראש על תוכן הפלייר אינה מעידה על מודעות לפרסום. אין די באמירה "תיקח פלייר ותראה" לאחד מבאי הקלפי אשר מיוזמתו פנה לאילנה, כדי להוכיח תרומה ממשית או השתתפות פעילה בביצוע הפרסום. התנהגותה של אילנה, אף לפי הגרסה העובדתית "המחמירה", לא סייעה לפרסום באמצעות הפלייר, מאחר ובפועל הסתכמה מעורבותה באספקת סנדביץ' ובקבוק מים לנתבע המעוול. משלא התמלאו התנאים לתחולת סעיף 12 לגבי אילנה, לא הוכח כי היא ביצעה "פרסום", ומכאן שאינה נושאת בחבות כלפי התובעים.

התוצאה

38. כאמור בפסקה 31 לעיל, הנתבע מס' 1 נמצא חב כלפי שני התובעים בגין פרסום לשון הרע. מאידך, משלא הוכחה חבותה של נתבעת מס' 2, התביעה נגדה נדחית.

39. משנדחתה התביעה נגד נתבעת מס' 2, הנני מחייב את התובעים (ביחד ולחוד) לשלם לה שכר טרחת עורך דין בסך כולל של 10,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מהיום.

40. אשר להמשך בירור התובענה נגד נתבע מס' 1, בשאלת הנזק והסעד - נקבע להוכחות (עדויות ראשיות בעל-פה) ולסיכומים בעל-פה ליום 22.11.2016 בשעות 12:00 - 16:00.

ניתן היום, י"ז תשרי תשע"ז, 19 אוקטובר 2016, בהעדר הצדדים.