משיבים 1,3,9,10,11,13,14 ע"י ב"כ עוה"ד ברקמן וקסלר בלום ושות'.

משיבים 2,4,5,6,7,12,15,16,17 ע"י ב"כ עוה"ד ארד ושות'.

ההליך המשפטי

1. תובענה ובקשה לאישורה כתובענה ייצוגית. התובענה הוגשה נגד חברת איזי פורקס בע"מ (היא המשיבה 1, להלן: "איזי פורקס"), כמו גם נגד חלק מבעלי מניותיה, נושאי משרה בה, ועובדיה, בעבר ובהווה (הם יתר המשיבים).

המבקשים הם לקוחות לשעבר של איזי פורקס. במסגרת התביעה והבקשה מבקשים הם לייצג את "כל הלקוחות שהפסידו כסף באיזי פורקס".

2. תביעת המבקשים נשענת על מספר עילות, בין השאר על עילה של הפרת חובה חקוקה, לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין [ נוסח חדש] , בהתייחס לחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות, תשנ"ה-1995 (להלן: "חוק ייעוץ השקעות"). לטענת המבקשים הנתבעים הפרו את האיסורים הקבועים בסעיפים 2, 11, 14, 15, 17, 17א, 18 ו-22 לחוק זה.

3. בישיבת יום 14.4.2013 (עמ' 27 ש' 21-26 לפרוט') הגיעו הצדדים להסכמה דיונית לפיה בשלב הראשון יתנהל הדיון בבקשה לאישור התובענה הייצוגית ביחס לשתי השאלות הבאות:

"אחת, תחולת חוק ייעוץ השקעות על איזי פורקס ובעניין הזה תידון המחלוקת העובדתית של ייעוץ, שיווק וניהול על נכסים פיננסיים.

במקביל, שאלה שניה היא המשפטית, האם אפשר לתבוע סעד כספי עפ"י עילת הפרה חקוקה מכוח העילות בחוק ייעוץ השקעות..."

4. לאור ההסכמה הדיונית האמורה, לה ניתן תוקף של החלטה, התקיימו 3 ישיבות הוכחות. במסגרת ישיבות ההוכחות העידו 11 עדים – המבקשים כולם , 5 מצהירים נוספים מטעם המבקשים, והמשיב 6 , המשמש כדירקטור וכמנהל באיזי פורקס, מטעמה ומטעם יתר המשיבים.

דיון והכרעה

5.א. העוולה של הפרת חובה חקוקה, קבועה בסעיף 63 לפקודת הנזיקין:

"(א) מפר חובה חקוקה הוא מי שאינו מקיים חובה המוטלת עליו על פי כל חיקוק - למעט פקודה זו - והחיקוק, לפי פירושו הנכון, נועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר, וההפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק; אולם אין האדם האחר זכאי בשל ההפרה לתרופה המפורשת בפקודה זו, אם החיקוק, לפי פירושו הנכון, התכוון להוציא תרופה זו.

(ב)לענין סעיף זה רואים חיקוק כאילו נעשה לטובתו או להגנתו של פלוני, אם לפי פירושו הנכון הוא נועד לטובתו או להגנתו של אותו פלוני או לטובתם או להגנתם של בני-אדם בכלל או של בני-אדם מסוג או הגדר שעמם נמנה אותו פלוני".

ב. בע"א 119/86 קני בתים בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה - נתניה, פ"ד מו(5), 727, מפי כב' השופט מ' בן יאיר (בהסכמת כב' שופטים ,כתוארם אז, א' ברק וש' לוין), פורטו היסודות הנדרשים לגיבושה של עוולה זו:

(1)חובה המוטלת על המזיק מכוח חיקוק;

(2)החיקוק נועד לטובתו של הניזוק;

(3)המזיק הפר את החובה המוטלת עליו;

(4)ההפרה גרמה לניזוק נזק;

(5)הנזק אשר נגרם הוא מסוג הנזק אליו נתכוון החיקוק;

לצד חמשת יסודות חיוביים אלה קיים יסוד נוסף, שלילי, הקבוע בסיפא של סעיף 63(א) לפקודה- החיקוק, לפי פרושו הנכון, לא התכוון לשלול (בלשון הפקודה – להוציא) את הסעד בנזיקין. (שם, פסקה 6).

6. נוכח ההסכמה הדיונית אליה הגיעו הצדדים, החלטתי זו לא תעסוק אלא ביסודות הנדרשים הראשון (החיובי) והשלילי. ליתר היסודות (השני- החמישי) לא אדרש במסגרתה. עם זה, בנסיבות העניין, לא מן הנמנע שהחלטה שתינתן תשליך גם על חלק מיסודות אלו. שכן, אם יקבע כי קיימות ראיות לכאורה לפיהן איזי פורקס עסקה בייעוץ, שיווק או ניהול תיקי השקעות (היסוד הראשון), ממילא הדבר משליך גם על היסוד השלישי - הפרת החובה הקבועה בס' 2 לחוק ייעוץ השקעות, שקובע שייעוץ, שיווק וניהול טעונים רישיון ( משאין מחלוקת כי אין לאיזי פורקס רישיון כאמור).

7. השאלה הראשונה, העוסקת ביסוד הראשון, עניינה "תחולת חוק ייעוץ השקעות על איזיפורס ובעניין הזה תידון המחלוקת העובדתית של ייעוץ, שיווק וניהול על נכסים פיננסיים" . מאחר שמתגובת המשיבים לבקשה לאישור כמו גם בישיבת יום 14.4.13 הובהר כי איזי פורקס מאפשרת ללקוחותיה לסחור בעסקאות ספוט "מתגלגלות", "חוזים עתידיים" (עסקאות forward) ואופציות על הפרשי שערים במט"ח, אשר עמדת הדין ועמדת רשות ניירות ערך לגביהן היא כי כולם מהווים "נכסים פיננסים" במובנם בחוק ייעוץ השקעות ( ר' לעניין זה פרוט' ישיבת יום 14.4.13 עמ' 25 ש' 19-20 וס' 319-327 לתגובה לבקשת האישור) - המחלוקת היא בעיקרה עובדתית. לטענת איזי פורקס היא לא עסקה בייעוץ, בשיווק ובניהול תיקי השקעות, במובנם בחוק האמור, ועל כן אין החוק חל עליה.

השאלה השנייה, העוסקת ביסוד השלילי, עניינה " האם אפשר לתבוע סעד כספי עפ"י עילת הפרה חקוקה מכוח העילות בחוק ייעוץ השקעות..." . המחלוקת לגביה היא בעיקרה משפטית. לטענת המשיבים המחוקק לא התכוון להקנות לנפגע כתוצאה מהפרת חוק ייעוץ השקעות, סעד כספי נזיקי בעילה של הפרת חובה חקוקה, ועל הטוען כי נפגע מהפרת החוק לפעול במישורים אחרים (בעילות מכח חוק הגנת הצרכן, דיני החוזים או עוולת הרשלנות).

8. בהתאם למתווה הדיוני, גם לא אדרש במסגרת החלטתי זו לתנאים המצטברים הקבועים בסעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות, אשר בהתקיימם רשאי בית המשפט לאשר את בירורה של תובענה כתובענה ייצוגית, לא בקשר לעילה של הפרת חובה חקוקה, ולא ביתר העילות עליהן נסמכת התובענה. עם זה, העובדה שעודנו בשלב של דיון בבקשה לאישור התובענה הייצוגית (ולא התובענה עצמה) משליכה על מידת השכנוע הנדרש מן המבקשים להוכחות טענותיהם להן אדרש במסגרת החלטתי זו. בשלב מקדמי זה, נדרשים המבקשים להוכיח את טענותיהם רק באופן לכאורי, כשעל בית המשפט להשתכנע כי קיים סיכוי סביר כי במהלך המשפט יוכיחו המבקשים את כל התנאים הדרושים לשם קבלת התביעה הייצוגית (ראו והשוו רע"א 8268/96 רייכרט נ' שמש, פ"ד נה(5) 276,; ע"א 6343/95 אבנר נפט וגז בע"מ נ'אבן, פ"ד נג (1) 115, בעמ' 118; רע"א 6567/97 בזק נ' עיזבון המנוח אליהו גת ז"ל, תק-על 98(2) 1627, פסקה 5 ).

9. אפתח את הדיון דווקא בשאלה השנייה, המשפטית בעיקרה.

האם ניתן לתבוע סעד כספי בעוולה של הפרת חובה חקוקה בגין הפרות חוק ייעוץ השקעות?

א. חוק ייעוץ השקעות מסדיר את הייעוץ, השיווק והניהול של תיקי השקעות. סעיפי החוק שלהפרתם טוענים המבקשים הם אלו שמטילים חובת רישוי על מייעצים, משווקים ומנהלי תיקי השקעות (ס' 2 לחוק); המחייבים אותם בחובת אמון לטובת הלקוח (ס' 11 לחוק); בגילוי נאות (ס' 14 לחוק); ובחובת יידוע והימנעות מביצוע פעולות בניגוד עניינים (ס' 15 לחוק); האוסרים על מתן תמריצים זולת שכר או החזר הוצאות מהלקוח (ס' 17 לחוק); האוסרים על מתן ייעוץ או ביצוע עסקה בנכס פיננסיים מסוימים להם קיימת זיקה עם גוף מוסדי השולט ביועץ (ס' 17א לחוק); המטילים על יועץ ומשווק חובת יידוע ללקוח על עסקאות בסיכון מיוחד (ס' 18 לחוק) והמסדירים את אופן ההחזקה והניהול, הנפרדים, של נכסי הלקוח ונכסי מנהל התיקים (ס' 22 לחוק).

ב. לטענת המבקשים, חוק ייעוץ השקעות נועד לטובתם ולהגנתם של הלקוחות ואין כל סיבה להניח כי החוק, לפי פירושו הנכון, התכוון לשלול תרופה נזיקית. המבקשים פנים בעניין זה לת"א 1792/09 (מחוזי-ת"א) פירט מנחם נ' אקסלנס נשואה ניהול השקעות בע"מ ;4.4.11, שם אושרה בקשה להגשת תובענה ייצוגית, בין היתר בעילת הפרת חובה חקוקה של הוראה מהוראות חוק ייעוץ השקעות . עוד מפנים המבקשים לע"א (מחוזי- ת"א) 36197-09-11 גל קבקוב נ' בנק הפועלים בע"מ; 5.8.12 , שם נפסק, לטענתם, סעד כספי בגין הפרת חוק זה .

לטענת המשיבים, חוק ייעוץ השקעות קובע קשת סנקציות בגין הפרת הוראותיו, לרבות אותן הוראות שלהפרתן טוענים המבקשים: סנקציה משמעתית , בדמות עבירות משמעת (ס' 30-38 לחוק); סנקציה מנהלית, בדמות קנס לטובת המדינה (ס' 38א-38י' לחוק) וסנקציה פלילית, בדמות מאסר וקנס (ס' 39-40 לחוק). למול סנקציות אלו בולט חסרונה של הוראה, הדומה למשל לזו שבס' 31 לחוק הגנת הצרכן – לפיה מעשים או מחדלים בניגוד לחוק דינם כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין, המעניקה סעד של פיצוי. מכאן סבורים המשיבים כי המחוקק לא התכוון להקנות לנפגע כתוצאה מהפרת חוק ייעוץ השקעות סעד כספי נזיקי, ועל הטוען כי נפגע מהפרת החוק לפעול במישורים אחרים, בכפוף לכל דין.

ג. עיון בפסקי הדין אליהם הפנו המבקשים מעלה כי בת"א 1792/09 (מחוזי-ת"א) פירט נ' אקסלנס נשואה ניהול השקעות בע"מ אכן התקבלה בקשה להכיר בתביעה כתביעה ייצוגית כשאחת מהעילות בה הייתה הפרת חובה חקוקה של סעיף 17(ב)(3) לחוק ייעוץ השקעות. עם זה, הגם שבית המשפט התייחס בפרשה זו ליסוד השלילי הנדרש לצורך הקמת עילת תביעה של הפרת חובה חקוקה וקבע "גם היסוד השלילי מתקיים, שכן החיקוק לפי פירושו הנכון, לא התכוון כאמור להוציא את הסעד בנזיקין" ( ס' 43 להחלטה), לא הובאה לכך הנמקה של ממש, שכן המשיבה באותו המקרה לא טענה כי היסוד האמור אינו מתקיים (ר' סיפת ס' 43 להחלטה). יצויין, כי בסופו של דבר, במסגרת פסק הדין שניתן בתביעה, נקבע כי העילה לא התקיימה באותו המקרה, אך זאת לא בשל אי התקיימות היסוד השלילי אלא מאחר שהתובעים לא הצליחו להוכיח שנגרם להם נזק (ס' 69-70 לפסה"ד. ניתן ביום 9.12.13). בפסה"ד שניתן בע"א (מחוזי- ת"א) 36197-09-11 גל קבקוב נ' בנק הפועלים בע"מ נדון ערעור על פסק דינו של ביהמ"ש השלום בת"א (כבוד השופטת א. פרוסט-פרנקל) מיום 13.7.11 לפיו נדחתה תביעת המערערים נגד המשיב לפיצוי בגין ייעוץ רשלני בעקבותיו ביצעו השקעה כושלת. הגם שפסק הדין מאזכר סעיפים שונים מחוק ייעוץ השקעותלא נדונה במסגרתו עילה של הפרת חובה חקוקה בהקשר לחוק זה (אף לא ברור מפסק הדין אם נטענה כלל בערכאה הראשונה) אלא עוולת הרשלנות.

ד. משכך, אפנה ואבחן את הרקע לחקיקתו של חוק ייעוץ השקעות.

מדברי ההסבר למבוא להצעת החוק ( פורסמה בחוברת הצעות חוק 2320 נאמר, כי " נוכח התפתחות שוק ההון בישראל נועד החוק המוצע להסדיר את העיסוק בניהול תיקים וביעוץ השקעות, הן מבחינת הכישורים של מי שיורשו לעסוק ביעוץ ובניהול תיקים והן לעניין היחסים בין היועצים ומנהלי התיקים לבין לקוחותיהם, לרבות דרכי פעולה בתחום העיסוק, חובת נאמנות, חובת זהירות ומניעת ניגודי עניינים. " (שם, בעמ' 92).

בדברי ההסבר לסעיפים 11-20 להצעת החוק נאמר כי "החובות העיקריות שמוצע להטילן על בעל רישיון הן חובת הנאמנות וחובת הזהירות, אשר מהן נגזרות חובות משנה נוספות. בעל רשיון יהיה חייב לפעול לטובת לקוחותיו בלבד, באמונה, בשקידה, וברמת מיומנות של בעל רישיון סביר, ללא העדפת עניינו של לקוח אחד על פני לקוח אחר, וללא העדפת ניירות ערך של בעל הרשיון או של תאגיד קשור....כדי לאפשר למשקיע לשקול את כדאיות ההשקעה, על יועץ השקעות לגלות ללקוחותיו גילוי נאות של העניינים המהותיים לעסקה המוצעת.... (שם, בעמ' 98).

המסקנה המתבקשת מדברי ההסבר להצעת החוק, מהם לומדים אנו על הרקע לחקיקתו בכלל, כמו גם מטרתן ותכליתן של ההוראות אשר להפרתן מכוונים המבקשים, היא כי נועד הוא להבטיח את רמת השירות המקצועי של יועצים, משווקים ומנהלים של תיקי השקעות, לפקח על עבודתם, להימנע ככל האפשר ממצב של ניגוד עניינים בין חובת הנאמנות כלפי הלקוחות לבין האינטרסים שלהם או של הגופים להם הם כפופים – והכל, במטרה להגן על הלקוח.

למסקנה דומה הגיע גם בית המשפט העליון בבג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל ואח' נ' שר האוצר ואח' (פ"ד נא (4) 367), שם נדונה עתירתם של מנהלי תיקי השקעות, כלפי החוק, כשטענתם הייתה כי מספר הוראות בחוק אינן חוקתיות ומנוגדות לדרישותיו של חוק יסוד: חופש העיסוק , ובית המשפט התבקש להכריז על בטלותן.

בפסק הדין התייחס בית המשפט העליון (כב' הנשיא ברק, בהסכמת כל יתר חברי ההרכב) בהרחבה לתכליתו של החוק ומטרותיו, וקבע כדלקמן:

" התכלית המונחת ביסוד חוק תיקי השקעות הייתה להסדיר את העיסוק בניהול תיקים (ובייעוץ השקעות – עניין שאינו עומד בפנינו). הצורך להסדיר תחום זה בא בשל ההתפתחות הרבה שחלה בשנים האחרונות בשוק ההון בישראל. התפתחות זו הביאה בעקבותיה לריבוי אפשרויות ההשקעה הפתוחות בפני המשקיעים ולהתעניינותם הגוברת בתחום זה. נוצר מצב, שבו ציבור המשקיעים נזקק יותר ויותר להדרכה וייעוץ, תוך העברת הניהול של תיקי ההשקעות למומחה לדבר. היעדר הסדר יצר מציאות, שבה גורמים שאינם עונים לדרישות מינימליות של התאמה וכשירות פעלו בתחום ניהול תיקי ההשקעות. היעדר מערכת רישוי הביא לידי כך, כי גם אם מנהל תיקי השקעות נכשל בתפקידו, הוא יכול להמשיך בו ללא הפרעה. מנהל תיקים בלתי מיומן עשוי להסב ללקוחותיו נזק רב. הוא עלול לאיין את השקעותיו של הלקוח. הוא עלול – באותם מקרים שבהם הוא רשאי ללוות כסף מבנק בשם הלקוח (ראה סעיף 13(ג)(2) לחוק תיקי השקעות) – לגרום ללקוח לחוב כסף לבנק. הוא עלול לנצל לרעה את ההרשאה שהוענקה לו. מטרת החוק להבטיח, שהשירות של ניהול תיקי השקעות יהיה מהימן ומכוון להיטיב עם הלקוח. תכליתו של החוק להביא לידי כך שהשירות של ניהול תיקי השקעות יינתן על-ידי גורם כשיר ובעל השכלה ורמה מקצועית נאותה. החקיקה נועדה להגן גם, בין היתר, על ציבור של משקיעים "לא מתוחכמים" השמים מבטחם במנהלי תיקים. ההגנה על האינטרס של המשקיעים נועדה אף להגביר את השתתפותם בשוק ההון, אשר גודלו וחוסנו הינם אינטרס כלכלי של המדינה " (שם , ס' 21 לפסה"ד).

גם בהמשך, בהתייחס לסעיפים ספציפיים שהיו נושא הדיון, עמד בית המשפט על כך שמטרתו הראשית של החוק היא הגנה על ציבור הלקוחות המשקיעים:

" התכלית המונחת ביסוד הדרישה להון עצמי היא ההגנה על הלקוח. מטרתה להבטיח "כרית בטחון" ללקוחות של חברה המנהלת תיקי השקעות. ההון העצמי מצביע על כושר הפירעון של החברה המנהלת תיקי השקעות. הוא מהווה אות לרצינותם של הפועלים בשם החברה, המשקיעים משל עצמם כבסיס לפעילותם באמצעות חברה לניהול תיקים של הזולת. בצד הדרישה להון עצמי באה דרישת הביטוח, אשר נועדה להוות תוספת משלימה. " (ס' 29 לפסה"ד).

ובהמשך:

" מטרתן של ההוראות בדבר איסור פעולה עצמית היא להגן על הלקוחות בדרך של הטלת מניעה מראש על מנהל תיקי השקעות מלעמוד במצב של ניגוד עניינים בין חובת הנאמנות כלפי לקוחותיו לבין האינטרס שלו לקידום ענייניו (ראו דברי ההסבר להצעת חוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות (ה"ח תשנ"ה, בעמ' 95)). המטרה הינה למנוע מצב שבו יעדיף מנהל תיקי השקעות את האינטרס האישי שלו, או של בני משפחתו, על פני האינטרס של הלקוחות אשר בעבורם מנהל הוא תיקי השקעות. נמסר לנו, כי בעייתיות זו אינה בעלת אופי עיוני בלבד, וכי היו לה ביטויים מעשיים בשוק ההון. גם בפסיקה ניתן למצוא דוגמאות לכך (ראו ע"פ 5052/95, 5109, 5111 ואקנין ואח' נ' מדינת ישראל ). אכן, עניין לנו בניגוד עניינים מובנה וחריף, שבו מנהל תיקי השקעות עלול לעשות פעולות בניירות הערך של לקוחות כדי להשפיע על הכדאיות של פעילות בניירות ערך של עצמו ושל בני משפחתו. דבר זה עלול לפגוע בלקוחות. דבר זה עלול להוות תמריץ למניפולציות בשערי ניירות הערך, הפוגעות ביציבות וביעילות של שוק ההון, ובאמון הציבור בו. האיסורים על פעולה עצמית שבחוק תיקי השקעות באו למנוע מצב זה." (שם, בס' 36 לפסה"ד).

הדברים נאמרו, כאמור, בקשר לניהול תיקי השקעות, מאחר שבאותו המקרה מדובר היה בעתירת מנהלי תיקי השקעות (להבדיל מיועצים או משווקים), אך הדברים יפים, בשינויים המחויבים, גם כלפי העוסקים בייעוץ או בשיווק, כהגדרתם בחוק.

מן המקובץ עולה, כי תכלית החוק ומטרותיו הם בראש ובראשונה הגנה על ציבור הלקוחות – המשקיעים. על פני הדברים, הדברים נכונים הן לגבי החוק בכללותו והן לגבי סעיפי החוק הספציפיים שלהפרתם טוענים המבקשים.

ה. משנמצא כי חיקוק נועד לטובתו או הגנתו של פלוני, חזקה היא כי הפרת החובה המוטלת בחיקוק מקנה לאותו פלוני זכות תביעה בנזיקין אלא אם החיקוק, לפי פירושו הנכון, התכוון להוציא תרופה זו (ר' ע"א 245/81 מחמוד סולטאן נ' כמאל סולטאן, פ"ד לח(3) 169, ע' 178-177. להלן: "עניין סולטאן"). העובדה כי המחוקק מצא לנכון להטיל סנקציות משמעתיות, מנהליות ופליליות בגין הפרה של הוראות כאלו ואחרות בחוק האמור, אין בה כשלעצמה כדי לשלול את החזקה. חוק יכול להגן גם על אינטרס הפרט וגם על האינטרס הציבורי. הפסיקה הישראלית הכירה בכך שגם איסור פלילי יכול לשמש את יסוד "החובה החקוקה" (עניין סולטאן, שם; ע"א593/81 מפעלי רכב אשדוד בע"מ נ' ציזיק, פ"ד מא(3) 169, 182). כך לדוגמא, בעניין סולטאן עלתה השאלה האם ניתן לחייב נתבע בנזיקין בעוולה של הפרת חובה חקוקה, בשל הפרתו של סעיף 181 לחוק העונשין התשל"ז-1977, שקובע כדלקמן:

"התיר איש את קשר הנישואין על כרחה של האישה, באין בשעת התרת הקשר פסק דין סופי של בית המשפט או של בית הדין המוסמך המחייב את האישה להתרה זו, דינו - מאסר חמש שנים".

בית המשפט העליון (כב' השופטת נתניהו) אישר, כי הדבר ניתן והבהיר:

"אין סתירה בין הענישה לבין שלילת הסעד האזרחי. הכול תלוי במשמעותו של החיקוק, וזו שאלה של פרשנות, שצריכה להיות מודרכת על-ידי שיקולי מדיניות. קיומה של סנקציית הענישה הוא רק אחד השיקולים שאותם יש לשקול...

...הוראת סעיף 181 לחוק העונשין נועדה לא רק למען האינטרס החברתי הכללי אלא גם לטובתה של האישה, שבעלה מגרשה בעל כורחה, מכאן גם התשובה, כי הנזק, אותו ביקש החיקוק למנוע, הוא הנזק, שנגרם לה כתוצאה מגירושיה אלה, משינוי מעמדה מאישה נשואה לאישה גרושה, ללא שהוצא פסק דין של בית המשפט או בית-דין מוסמך, שחייבה בגירושין." (ס' 179-180 לפסה"ד).

על משמעות קיומו של עונש פלילי בגוף החיקוק, המקים חובה לטובת ניזוק, אומרת ד"ר ע. בר-שירה, בחיבורה "הפרת חובה חקוקה" (פורסם במסגרת דיני הנזיקין, העוולות השונות, בעריכת ג' טדסקי, המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הארי סאקר, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים, בעמ' 27:

"מרבית פסקי הדין שעמדו על השקול של העונש הפלילי, ראו בו הוכחה שהחובה אינה לטובת הפרט, אלא לטובת כלל הצבור. כאן משתלב השיקול של העונש הפלילי עם הקביעה שעל הפרת חיקוק שהוא לטובת כלל בני האדם, בהבדל מסוג מסוים של בני אדם, אין ליחיד זכות תביעה. אולם כאשר ברור שהמחוקק בחר להגן על קבוצה מסוימת מתוך הצבור, ואף להעניש באופן פלילי על הפרת חובות אלו, ברור שניזק הנמנה עם בני אותה קבוצה זכאי לתבוע על הפרת החובה."

ובהמשך , בעמ' 46, מציינת המחברת:

"רבים המקרים בהם, על אף קיום עונש פלילי הוכרו תביעות על הפרת חובה חקוקה, ותביעות על הפרת חיקוקי בטיחות בעבודה, בנין ערים, או חובת ביטוח רכב נכד סיכוני צד שלישי, תוכחנה. השיקולים המנחים את בתי המשפט הם התרשמות כללית מלשונו וממטרתו של החוק, כשאליהן מצטברים שיקולים של נוחות ומדיניות"

ו. בענייננו ברור הוא, שחוק ייעוץ השקעות והוראות הסעיפים שלהפרתם טוענים המבקשים חוקקו בראש ובראשונה לטובת ציבור המשקיעים, ולהגנה על כספם. גם אם נאמר כי למדינה אינטרס להסדרת התחום האמור, כאינטרס כלכלי של המדינה, אין באינטרס זה כדי לשלול את מהותו של החיקוק, כחיקוק שחוקק, בראש ובראשונה לטובת ציבור המשקיעים.

לאור האמור לעיל, נחה דעתי כי המבקשים עמדו בנטל הנדרש מהם להוכיח את היסוד השלילי, הקבוע בסיפא של סעיף 63(א) לפקודה, לפיו שהחיקוק, לפי פרושו הנכון, לא התכוון לשלול את הסעד בנזיקין.

10. נפנה עתה לשאלה הבאה הטעונה הכרעה.

האם הונחה תשתית עובדתית מספקת להוכיח כי איזי פורקס ייעצה, שיווקה או ניהלה השקעות?

א. בפתח הדברים אזכיר שוב כי עסקינן בהחלטת ביניים (שניתנת בעקבות מתווה דיוני מוסכם) במסגרת בקשה לאישור תובענה ייצוגית. משכך, נטל ההוכחה הראשוני הרובץ לפתחם של המבקשים להוכחת גרסתם לפיה איזי פורקס ייעצה, שיווקה וניהלה השקעות, אינו אותו הנטל הנדרש מהם לצורך הוכחת התביעה, אם וכאשר תאושר הבקשה, אלא נמוך מכך משמעותית. בית המשפט העליון הדגיש זה מכבר כי אין להעמיד דרישות מחמירות מדי לעניין מידת השכנוע בקיומה של עילה לכאורה, על מנת שלא לגרום להתמשכות השלב המקדמי, וכדי לא להרתיע תובעים מייצגים פוטנציאליים (ראו ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נא(2) 312, בעמ' 329-330). ברע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת צפוי מתכות עמק זבולון בע"מ (11.4.13) התייחסה כבוד השופטת ברק-ארז בין השאר לרף בו נדרש לעמוד התובע הייצוגי בשלב הבקשה לאישור התובענה כייצוגית, וקבעה את הדברים הבאים:

"41. מטרתו של שלב מקדמי זה היא למנוע אישורן של תובענות סרק, וזאת מבלי להרתיע תובעים מהגשת תובענות ייצוגיות צודקות. בפסיקתו של בית משפט זה נקבע כי מי שמבקש לאשר תובענה כייצוגית חייב לשכנע את בית המשפט במידת הסבירות הראויה - ולא על פי האמור בכתב התביעה בלבד -כי הוא עומד בכל התנאים לאישור תובענה כייצוגית, ובכלל זה בדרישה לקיום עילת תביעה ...

על התובע הייצוגי להניח בפני בית המשפט תשתית משפטית וראייתית התומכת לכאורה בתביעתו. בשונה מן התובע בתביעה רגילה, המבקש לאשר תובענה כייצוגית אינו יכול להסתפק בעובדות הנטענות בכתב התביעה, אלא מוטלת עליו החובה להוכיחן באופן לכאורי. במקרה הצורך, המבקש צריך לתמוך את טענותיו בתצהירים ובמסמכים הרלוונטיים. בית המשפט שדן בבקשה נדרש להיכנס לעובי הקורה, ולבחון היטב – משפטית ועובדתית – האם מתקיימים התנאים לאישור התובענה כייצוגית (עניין מגן וקשת, בעמ' 328; עניין רייכרט, בעמ' 292-291). מבחנים אלה לא נקבעו בעלמא, אלא נועדו להביא לשימוש מושכל בכלי התובענה הייצוגית, לנוכח השפעתו המכרעת על הנתבעים ועל התנהלותם העסקית, כמוסבר לעיל....

59. ...התובענה הייצוגית אינה צריכה להציב מחסום גבוה בפני תובעים ייצוגיים, וכי יש להביא בחשבון את פערי המידע הקיימים בין הצדדים. עם זאת, אין משמעות הדברים שהנטל המוטל על התובעים הייצוגיים יהיה קל כנוצה. על התובע הייצוגי להרים נטל ראשוני – נטל שיש לתת לו משמעות, מבלי שיהיה כבד מנשוא, תוך שבית המשפט נותן דעתו, בכל מקרה ומקרה, לקושי היחסי העומד בפני התובע

הייצוגי כאשר הוא נדרש להוכיח את תביעתו לכאורה". (שם, בפסקאות 41 ו-59. הדגשות שלי. ש'ש').

רף זה הוא שינחה אותי בקביעות העובדתיות שיבואו להלן.

ב. ייעוץ השקעות

ס' 1 לחוק ייעוץ השקעות, מגדיר "ייעוץ השקעות", באופן הבא: "מתן ייעוץ לאחרים בנוגע לכדאיות של השקעה, החזקה, קניה או מכירה של ניירות ערך או של נכסים פיננסיים; לענין זה, "ייעוץ" – בין במישרין ובין בעקיפין, לרבות באמצעות פרסום, בחוזרים, בחוות דעת, באמצעות הדואר, הפקסימיליה או בכל אמצעי אחר, למעט פרסום בידי המדינה או בידי תאגיד הממלא תפקיד על פי דין במסגרת תפקידו;"

המבקשים מפנים לפס"ד שניתן בה"פ ( ת"א) 431/01 איגוד הבנקים נ' רשות ניירות ערך ; 23.10.02 , שהתמקד בשאלה מתי מסירת נתונים עובדתיים ייחשבו כ"מתן ייעוץ". בפסק הדין ניתן דגש לשאלה האם למידע הנמסר יש פוטנציאל להשפיע על בחירתו של המשקיע (ס' 12 לפסה"ד); נקבע כי מידע אשר "צופה פני עתיד" ; "סובייקטיבי"; כמו גם "הערכות בשוק ההשקעות" ייחשב כייעוץ (ס' 19 לפסה"ד); גם באשר למידע אובייקטיבי, נתונים כגון " שיעור העלייה של נייר ערך או אפיק השקעה מסוים, הון עצמי של חברה, מחזורי פעילותה ומידע אחר אשר מצביע באופן ישיר על הרווחיות הצפוייה מבחירה בדרך ההשקעה" נקבע כי ייחשב כייעוץ (ס' 21 לפסה"ד). לעניין "דעות והערכות מקצועיות של אחרים, ובכלל דעות של מומחים" נקבע כי אין נפקא מינה אם אלו דעותיו והערכותיו של מוסר המידע, או של אחר – מסירתם תיחשב כייעוץ (ס' 19 לפסה"ד). כמו כן הבהיר ביהמ"ש כי אמירה מצידו של מוסר המידע כי "אין מדובר בייעוץ" אינה פוטרת מתחולת החוק (ס' 14 לפסה"ד).

לטענת המבקשים פסק-דין זה צריך להנחות גם בענייננו.

המשיבים מנגד מדגישים את העובדה כי פסק הדין האמור בוטל על ידי בית המשפט העליון במסגרת ערעורים הדדים שהגישו הצדדים שם (ע"א 3623/03 איגוד הבנקים נ' רשות ניירות ערך, 6.9.10) ומפנים להגדרת המונח "ייעוץ" כפי שאושרה ע"י בית המשפט העליון בערעור:

"1.1 מתן מידע על נייר ערך או על נכס פיננסי לאחרים, כאשר בחירתו של המידע הניתן נעשית על פי שיקול דעתו של נותן המידע או הגוף שבו הוא מועסק, ויש במידע כדי להוביל למסקנה ביחס לכדאיות ההשקעה בנייר ערך או בנכס פיננסי מסוים, הוא בבחינת ייעוץ השקעות גם אם אין ניתנת המלצה מפורשת להשקעה. הוראות פיסקה זו לא יחולו אם המידע על נייר הערך או על הנכס הפיננסי הוא מידע עובדתי (שאינו פרי שיקול דעתו של נותן המידע) הניתן במענה לפנייה של מקבל המידע לרבות באמצעות טלפון, פקס או אינטרנט.

1.2 למניעת ספקות: (א) תאגידים בנקאיים יהיו רשאים לפרסם (i) סקירות וניתוחים ענפיים וספציפיים המתיחסים לחברות וכן (ii) נכסים פיננסים המוצעים על ידם בצירוף לסקירת היתרונות והחסרונות השונים בהם ובלבד שהפרסומים נשוא פסקאות (i) ו- (ii) ייעשו בהתאם לכללים הקיימים וכן (ב) חדרי העסקאות של התאגידים הבנקאיים יהיו רשאים לדווח מיוזמתם ללקוחות על כל התפתחות עובדתית בתחום נגזרי מט"ח, סחורות וריבית ובלבד שהדיווחים אלה יוקלטו וישמרו בהתאם לנהלי התאגידים הבנקאיים"

דא עקא, המבקשים בסיכומי התשובה מטעמם מפנים לעובדה כי פסה"ד של בית המשפט המחוזי בוטל בהסכמת הצדדים, במסגרת הערעורים ההדדיים שהוגשו, והגדרת הייעוץ שצוטטה לעיל ושאושרה ע"י ביהמ"ש העליון , לא נפסקה על ידי בית המשפט העליון, כלל לא פורסמה, ולקוחה מתוך הסדר הפשרה אליו הגיעו הצדדים.

בנסיבות אלו, מאחר שממילא קביעות בית המשפט המחוזי בפסק-דינו, גם אם לא היה מבוטל בערעור, לא צריכות להנחות בית משפט זה ( ראו ס' 20(א) לחוק יסוד: השפיטה) ומאחר שתוכנו של הסדר פשרה אליו הגיעו הצדדים במסגרת הערעור אינו בגדר הלכה שנפסקה בבית המשפט העליון שצריכה לחייב את בית משפט זה ( ראו ס' 20(ב) לחוק יסוד: השפיטה) – אכריע במחלוקת העובדתית המונחת לפתחי על סמך ידיעתי, הבנתי ופרשנותי שלי, ללשון המחוקק. אזכיר, שוב, כי נמצאים אנו בשלב דיון בבקשה לאישור התובענה כייצוגית, ולא בתובענה עצמה, ובשלב מקדמי זה נדרשים המבקשים להוכיח את טענותיהם רק באופן לכאורי. מכאן, שבשלב זה, כלל לא סביר, שיהא צורך ליצוק תוכן מדויק באשר למה ייחשב בגדר ייעוץ ומה לא, אלא אם היה עסקינן במקרה גבולי שבגבוליים.

התשתית הראייתית שהונחה לפניי בשלב זה, כוללת את עדויות העדים שהעידו ותצהיריהם, המוצגים שהוגשו במהלך ההליך, נספחים שונים שצורפו לכתבי הטענות, כמו גם קבצים ותמלולים של הקלטות שצורפו לבקשה לאישור התובענה כייצוגית ולתשובה לתגובה לבקשת האישור ( יצויין כי בהודעה מוסכמת מטעם הצדדים מיום 29.10.13 הוסכם כי לצורך הדיון בבקשה לאישור, ההקלטות מתעדות שיחות שאכן התקיימו ולא תועלה טענה שהן אינן קבילות ו/או לא הוגשו כדין ו/או אינן משקפות בצורה נאמנה ומדוייקת את השיחות שהתקיימו, כמו גם את זהות הדוברים).

התרשמתי מאלו, כי חלק ניכר מהפעולות שנטען כי ביצעה איזי פורקס באופן ישיר או עקיף, שהמבקשים רואים אותם כעולות כדי "ייעוץ השקעות" במובנו של מונח זה בחוק, אינו כזה. חלק ניכר מהעדים מטעם המבקשים העידו כי איזי פורקס סיפקה להם טלפונית נתוני מסחר שונים. כך לדוגמא המבקש 5 העיד בתצהירו כי מאחר ואין לו גישה לאינטרנט קיבל את כל נתוני המסחר בצורה טלפונית מנציגי איזי פורקס (ס' 9 לתצהיר שצורף כנספח י"ג לבקשה לאישור). בעדותו הבהיר כי מדובר בשיחות יזומות מצידו במסגרתו היה שואל לנתוני שערים והיה מקבלם ( עמ' 115 ש' 5-11 לפרוט'). לדידי, אין הדבר בגדר ייעוץ השקעות, שעה שאין הנתונים כוללים המלצה לפעולה כלשהיא. לדידי, בגדר אספקת מידע פיננסי שאינו בגדר ייעוץ, גם מידע עובדתי אחר כדוגמת מועד בו מפורסם או יפורסם מדד כזה או אחר וכו'. גם שיחות מסוימות שאותן תאר עת/1 , אותן יזמו נציגי איזי פורקס, לאחר שהיה מבצע עסקאות, ובהן התריעו בו כי ה"סטופ לוס" שהציב קרוב והעסקה עלולה להיסגר בהפסד בהיעדר בטחונות מספיקים (עמ' 35,45 לפרוט') אינן בהכרח בגדר "ייעוץ השקעות", ככל שלא לוותה המלצה לפעולה כזאת או אחרת . כמו כן איני סבור כי בעובדה שאיזי פורקס נהגה לקיים כנסים עם לקוחות פוטנציאליים בהם "הסבירו למשתתפים בהם על מסחר במט"ח, יתרונותיו וסיכוניו" (כפי שהעיד המשיב 6 בס' 123-125 לתצהיר) ומהעובדה כי איזי פורקס השקיעה כספים רבים בפרסום שהמסר בהם הוא שכדאי להשקיע דרכה (עדות המשיב 6 בעמ' 127 ש' 14) יש כדי לתמוך ראייתית בטענה כי ביצעה "ייעוץ השקעות". מה שחשוב זה תוכנם של הקורסים כמו גם הפרסומות, וסבורני כי אם הם לא כללו מידע שיכול להיות מתורגם לכדאיות של השקעה ספציפית, אין הם עולים כדי "ייעוץ השקעות". לדידי, אין די במידע כללי ליתרונות ולחסרונות של אפיק ההשקעה במט"ח, באמצעות פלטפורמה כזאת או אחרת, כדי להיות בעל פוטנציאל להיות מתורגם לעסקה ספציפית, על מנת שנוכל לומר שמוסר המידע עסק ב"ייעוץ השקעות", כמובן מונח זה בחוק.

עם זה, נחה דעתי כי די בתשתית הראייתית שהניחו המבקשים בשלב זה כדי לבסס מסקנה כי קיים סיכוי סביר להכרעה לטובתם בשאלה אם עסקה איזי פורקס בייעוץ השקעות. הטעמים המרכזיים שהביאו אותי לידי מסקנה זו הם כדלקמן:

ראשית, הוכח כי איזי פורקס נהגה לשלוח לחלק מלקוחותיה דואר אלקטרוני עם המלצות להשקעה בהתייחס לצמדי מטבעות ספציפיים. דוגמא לדואר אלקטרוני כזה צורפה כנספח ד' לתשובה לתגובה לבקשה לאישור. עיון במסמך מגלה כי הוא כולל המלצות השקעה מפורטות ביחס לשלושה צמדים שונים של מטבעות. לגבי כל צמד מטבעות נרשם במפורש המלצה לאיזו עסקה לבצע בנוגע אליו ( עסקת שורט או לונג); באיזה שער מדויק; מה שער המטרה הצפוי ; כמו גם תרחישים אלטרנטיביים. לדידי, תוכנו של מסמך זה מהווה ייעוץ השקעות במובן הבוטה והברור ביותר. המשיב 6 בעדותו אישר כי דואר אלקטרוני מסוג זה נשלח באופן תדיר ללקוחות (עמ' 136 ש' 11-12 לפרוט'), אם כי רק לקבוצה מצומצמת של לקוחות המונה להערכתו כמה עשרות בלבד (עמ' 135 ש' 10 לפרוט'). המבקשים חולקים על נתון זה תוך שהם מפנים לעדויות העדים מטעמם, שמתוך עשרה שהעידו , שלושה העידו כי קיבלו דואר אלקטרוני מסוג זה , מה גם שלחלק מהעדים האחרים כלל לא היה חיבור לאינטרנט (ר' בס' 34 לסיכומי המבקשים). העובדה כי תוכנו של דבר הדואר האמור לא נכתב על ידי חברת איזי פורקס במישרין, אלא על ידי צד ג' (חברת TRADING CENTRAL ׂ( , כך שלמעשה ההמלצות שהופיעו בו אינן שלהם אלא של אותה חברה, כמו גם העובדה כי הודעת הדוא"ל לוותה באזהרה כי איזי פורקס אינה אחראית לנתונים האלו וכי אין בהם משום המלצה – אינה מגמדת לדידי את הבעייתיות בהעברת התכנים האמורים ללקוחות על ידי מי שאינו מורשה לייעוץ השקעות, לפי הגדרת החוק.

שנית, חלק ניכר מהעדים מטעם המבקשים העידו בחקירתם כי נציגי חדר המסחר באיזיפורס סיפקו להם גם הערכות שוק, צפי אודות נתונים עתידיים ואף המלצות לעסקאות ספציפיות. על פני הדברים, מדובר במידע שהוא בגדר ייעוץ השקעות. כך לדוגמא העיד עת/1 כי היה משקיע בנפט, והרבה פעמים היה מקבל שיחות כי עומד להתפרסם היום מדד בקשר לנפט, ו"אם המדד יצא כך אנו צופים שיהיה כך ואם המדד יצא אחרת אנו צופים שיהיה אחרת" (עמ' 36 ש' 1-5 לפרוט') ובהמשך העיד: " היו מדברים על מדדים, אומרים הולך להתפרסם מדד כזה וכזה, ואם המדד ייצא ככה אז אנו ממליצים לך מיד לפתוח עסקה על זה ורוב הסיכומיים שתרוויח הרבה כסף." (עמ' 46 ש' 16-18 לפרוט'). עת/ 3 העיד כי היה מקבל הכוונה טלפונית "מה לעשות ומה לא לעשות" (עמ' 59 לפרוט'), "מה לקנות ועד כמה גודל ההשקעה" (עמ' 63 ש' 13 לפרוט'). המבקש 3 העיד כי הגם שהנציגים בחדר העסקאות אמרו לו שאסור להם לייעץ לו, בכל זאת היו נותנים לו ייעוץ, למצער לגבי "התנהגות השוק" (עמ' 72-73 לפרוט'); עת/8 העיד כי היה מקבל "המלצות" ו"תחזיות" בטלפון ובמיילים "דיברו איתי על עסקה ספציפית, אם יש מסחר באירו דולר ומדד התעסוקה אמור להיות מדד חיובי מבחינת המצב בארה"ב אז ללכת על השורט באירו, כי הדולר יתחזק" (עמ' 100 ש' 25-26 לפרוט'). גם עת/9 העיד כי אמנם לא ייעצו לו "על עסקה ספציפית" אך "אמרו לי שמאמינים שהיורו מתחזק מול הדולר והדולר מתחזק מול הפאונד , לא אמרו לי שאפתח עיסקה עכשיו בשעה כזה וכזה" (עמ' 112 ש' 19-20 לפרוט').

דברים אלו עולים בקנה אחד גם עם תוכנה של הקלטה שצורפה לבקשה לאישור (הקלטה ט'). לטענת המשיבים אין להתבסס על ההקלטות שכן המשיב 6 בתצהירו הבהיר, כי "מרביתן המוחלט של ההקלטות מתייחסות לפעילותה של חברת פורקס סנטר, להבדיל מאיזי פורקס" (ס' 203 לתצהיר). ברם, הקלטה זו נערכה בין לקוח לבין מר יריב מאיר, לגביו נטען בבקשה שהוא מנהל שירות לקוחות באיזי פורקס, וגם מתוכנה של השיחה עולה כי הוא קשור לאיזי פורקס ולא לחברה אחרת ( ולא נטען אחרת בסיכומי המשיבים או בתשובתם לבקשה). באותה שיחה הלקוח הפוטנציאלי מציין כי בכוונתו לסחור "עם הרבה כסף" ומכיוון שזה נושא מורכב מבקש לדעת אם יהיה מישהו שיוכל להיעזר בו, "לשאול אותו שאלות אם צריך, בכל מיני נקודות, לפני שאני מקבל החלטות אם להיכנס, או מה להיכנס". מר יריב מאיר מרגיע את הלקוח ואומר לו כי יש לקוחות שמתקשרים אליו גם שלוש-ארבע פעמים ביום. בתחילה הוא מציין בפניו כי "לא תשמע ממני ברמה הזאתי של תקנה או תמכור. כן תקבל ממני כלים" . ברם, בהמשך, נראה כי ה"כלים" הללו בהחלט עולים בקנה אחד עם ייעוץ השקעות:

"לקוח: הנקודה היא, מה שאותי מטריד זה, השקעתי סכום כסף מסוים, אפילו גדול, באיזושהי עסקה. אני עכשיו מתלבט. קרה משהו. יש למשל, שוב, כמו שאמרת, מישהו פרסם ריבית. או שפתאום פרצה מלחמת אזרחים בארצות הברית, אני לא יודע מה. ואז אני רוצה לדעת שאני אהיה מסוגל להתקשר אליך. כי, שוב, הדברים האלה, לא, כאחד שלא מצוי בתחום הזה, אז זה לא, לתרגם בדיור – אם הנגיד שם העלה את הריבית אז מה זה יעשה לדולר, מה זה יעשה לשקל.

יריב מאיר: זו העבודה שאו אני או החדר מסחר עושים.

לקוח: אני רוצה לדעת שאני אהיה מסוגל להתקשר אליך, או אל החדר מסחר ולהגיד להם "זה מה שקרה, מה..."

יריב מאיר: מה הצפי בשוק. מה אמור להיות. ברור. זה דברים שאנחנו עושים כל הזמן. כל הזמן. לקוחות מתקשרים. אני אתן לך דוגמא. יום שישי התפרסם מלאי הנפט בארה"ב....אחד הנתונים היותר חשובים בכל מה שקשור למסחר בנפט....לקוח התקשר, הוא אומר לי, "מה הצפי" אני מציג לו את הטבלה. אני רואה מה שבסך הכל כולם רואים. ואני מסביר לו, הסברתי לו בדיוק מה אמור להיות: "יש צפי. יוצא נתון בפועל. נחכה, נראה מה הנתון." עכשיו, על פניו, חוקים של, חוקי בית ספר, אם המלאי יותר גדול מהצפי, על פנו ברור שהמחיר נפט צריך לרדת. כי זה אומר שיש מלאים מאוד גדולים, ממה שיש היצע. מצד שני, אם יצא פחות מהצפי, זה אומר שיש מלאים קטנים יותר, זה אומר שיש פחות היצע והמחירים אמורים לעלות....

לקוח: תגיד לי, אם במקרה אתה לא זמין, מאיזושהי סיבה, אז מישהו אחר יוכל לתת לי את העזרה הזאת?

יריב מאיר: חדר מסחר. את האמת, בדברים האלה, זה יותר החדר מסחר עושה את זה....הם יושבים עם רויטרס מול העיניים, בלומברג בטלוויזה כל הזמן מאחורה. יש שם כל הזמן את המערכות מסחר ואת המערכות נתונים, כל הזמן מול העיניים....הם אנשים שזה התפקיד שלהם בחיים. לחיות את השוק....

לקוח: אז אני יכול לסמוך על איזי פורקס שייתנו לי את העזרה הזאת?

יריב מאיר: עשרים וארבע שעות ביממה. ושוב אתה יכול לקרוא לזה איך שאתה רוצה. מאמן אישי. מלווה אישי. זה לא משנה, כולם עובדים על אותו עקרון." ( עמ' 35-36 לבקשה לאישור).

שלישית, המשיבים הציגו תשתית ראייתית דלה במיוחד לתמיכה בטענם כי אסרו על מתן ייעוץ , וכי לא ניתן בפועל ייעוץ כזה על ידי איזי פורקס או מי מטעמה. בס' 5 להסכם ההתקשרות בין איזי פורקס לבין לקוחותיה (נספח 4 לתצהיר המשיב 6) נאמר כי "איזי פורקס לא תספק ייעוץ לביצוע עסקאות או להימנע מביצוען" והמשיב 6 הצהיר כי על כל עובדיה של איזי פורקס הוטל איסור לייעץ ללקוח מה לעשות בעסקאותיו ( ס' 92-94 , 122 לתצהיר המשיב 6) וכי הנחיה זו "ניתנה באופן מפורש ותכוף לכל העובדים והיתה חלק מהמדיניות" ( עמ' 127 ש' 25 לפרוט'). דא עקא, בצו גילוי מסמכים נדרשה איזי פורקס למסור את כל המסמכים הקשורים לאיסור הנטען על מתן ייעוץ (ס' 12(ה) במוצג מב/4) , ובמענה לצו הצהיר המשיב 6 כי לאחר שביצע "חקירה ודרישה" מסמכים אלו אינם קיימים (ס' 10 ו-15 במוצג מב/1). מעבר לכך, בצו הגילוי נדרשה איזי פורקס לקיים את סעיף 12(ח) במב/4 ולגלות " כל חומר הסברה והדרכה שנתנה איזי פורקס לעובדיה, לרבות חובות הדרכה, חוזרים, תרשים או פרוטוקול המנחה את העובדים מה לומר בשיחה עם לקוחות, או כל מסמך אחר שהפנתה איזי פוקס לעובדיה כדי להנחות אותם כיצד לבצע את עבודתם". המסמך היחיד שמסרה איזי פורקס במענה לדרישה זו הוא "הספר הכתום" ( סומן במוצג מב/ 2). מדובר בספר נהלי העבודה בחדר העסקאות של איזי פורקס. עיון בספר, על 17 עמודיו, מגלה כי אין בו כל רמז לאיסור על העובדים שלא ליתן ייעוץ ללקוחות. מכאן נלמד כי ההנחיה עליה העיד המשיב 6 הינה לכל היותר "תורה שבע"פ", וגם הוא, בתצהירו, לא העיד כי אי פעם מסר בעצמו הנחיה שכזו או שמע באופן אישי גורם באיזיפורס המעביר הנחיה לעובדים שלא ליתן ייעוץ ( בס' 94 לתצהיר נאמר כי איזיפורס חזרה והזהירה את העובדים לבל ייתנו ייעוץ, אך לא נאמר מה מקור ידיעתו זו). זאת ועוד, עיון ב"ספר הכתום" מעלה כי הוא הנחה את העובדים להתמקצע בהערכות שוק וניתוחים טכניים, במיוחד בקשר לעסקאות הקיימות בתיק של הלקוחות המשויכים אליו: "כל זמן שיש אתנחתא מטלפונים ודילר מתפנה מעיסוקיו, יש להתעדכן....בהערכות שוק וניתוחים טכניים....כל דילר יהיה מעודכן באופן רציף במטבעות ובקרוסים של הלקוחות שלו...גילי, אחראי על הניתוח הטכני....באופן כללי יש ליזום למידה עצמית בכל תחום אפשרי בזמן הפנוי, לדוגמא ניתוח טכני, ההתמקצעות במטבעות ובצמדים מסוימים וכד'" (עמ' 4 לספר). אמנם, כפי שציינו המשיבים בסיכומיהם (ס' 81) , העובדה שהעובדים התבקשו להיות מעודכנים בנתוני השוק, אין משמעותה כי הם נדרשו להציג נתונים כאלו ואחרים ללקוחות - ברם, העובדה כי הספר לא כלל הוראה המנחה את העובדים שלא ליתן ייעוץ, בצירוף העובדה כי העובדים התבקשו להתעמק במיוחד דווקא בעסקאות הפתוחות של לקוחותיהם ( "במטבעות ובקרוסים של הלקוחות") מהווה ראייה נסיבתית נוספת שתומכת בגרסת המבקשים כי ניתן ייעוץ השקעות ע"י איזי פורקס ללקוחותיה, וכי גם אם רשמית ציינה איזי פורקס בפני הלקוחות כי אינה נותנת ייעוץ, "מילים לחוד ומעשים לחוד". יש לציין בהקשר זה כי חלק מהעדים מטעם המבקשים העידו כי את הייעוץ העניקו להם גם הבכירים ביותר בחברה ( ר' עדות עת/9 שטען כי קיבל ייעוץ גם מהמשיב 2, מי ששימש כמנכ"ל איזי פורקס עד שנת 2004 ומהמשיב 10, ששימש כמנהלך מחלקת המכירות באיזי פורקס -עמ' 112 ש' 6-8, ועמ' 113 ש' 29-32 לפרוט'; עדות עת/8 שהעיד כי קיבל ייעוץ מהמשיב 9, ששימש כמנכ"ל איזי פורקס – עמ' 102 ש' 1-7 לפרוט'). המשיב 1 בעצמו העיד כי בחדר העסקאות היו מספקים ללקוחות גם "רמות תמיכה והתנגדות" (עמ' 125 ש' 14-20 לפרוט'). באשר ל"רמות תמיכה והתנגדות", אין מחלוקת שמדובר בנתונים שמקורם בניתוח טכני של נכסים פיננסיים. בשלב מקדמי זה איני קובע מסמרות בשאלה אם מידע באשר ל"רמות תמיכה והתנגדות" יכול להיחשב כייעוץ השקעות אם לאו. אומר רק כי לדידי ניתן לסבור שאין מדובר במידע עובדתי "קלאסי" שבודאי אינו נחשב כייעוץ, שכן מדובר במידע שהוא פרי ניתוח סובייקטיבי של המנתח הטכני (להבנתי, רמות תמיכה והתנגדות הם אזורים בהם המחיר שינה כיוון, ונקיבה ברמה כזו או אחרת תלויה בטווח הנבחן כמו גם בכמה פעמים הגיעו לאותה ה"רמה").

לאור כל האמור לעיל, מסקנתי היא כי המבקשים הצליחו להוכיח את טענותיהם בדבר ייעוץ השקעות שניתן ע"י איזי פורקס, באופן לכאורי, ברמה הנדרשת מהם בשלב זה. למען הסר ספק, מהתשתית הראייתית שהונחה ע"י המבקשים לא ניתן להתרשם באשר להיקף הלקוחות שקיבלו ייעוץ, כמו גם למידת הייעוץ שניתנה ביחס לכלל העסקאות שביצע הלקוח. מהיקף העסקאות שביצעו הלקוחות שהעידו מטעם המבקשים ( כפי שעלה מעדויותיהם כמו גם ממוצגים שהוגשו מטעם המשיבים הכוללים תדפיסי עסקאות וממוצג מב/3 ממנו עולה כי למעלה מ-91% מהעסקאות בוצעו באינטרנט ללא מעורבות דילר, הגם שהדבר אינו פוסל ייעוץ טלפוני שניתן) מתקבל רושם עז, כי ייעוץ לכאורי ניתן, רק בחלק קטן ביותר מהעסקאות שבוצעו. עם זה, בשלב זה די בכך. בת"צ ( מחוזי-מרכז) 1039-05-08 סילורה נ' בנק לאומי לישראל בע"מ ( 18.10.09) עלתה השאלה מה היקף הראיות שיש להציג בשלב הדיון בבקשה לאישור תובענה כייצוגית, מקום ונטען כי חיוב שבוצע ע"י הבנק שלא כדין בחשבון הלקוח הוא טעות אקראית ולא אי חוקיות שיטתית. נקבע שם כי :

" גם בענייננו אין המדובר בהתנהגות עוולתית אחת מצד המשיב אשר גרמה נזק לקבוצת התובעים, אלא בסדרה של התנהגויות דומות שכל אחת מהן פגעה בתובע אחד. המבקשת עמדה בנטל להראות כי ביחס אליה נהג המשיב, בכמה הזדמנויות, שלא כדין וחייב את חשבונה בהוצאות שלא על פי החלטה שיפוטית שהיתה קיימת באותה עת. המבקשת טוענת כי מדובר בנוהג של המשיב וכי המשיב מחייב באופן זה את כל לקוחותיו המשפטיים. בשלב זה ועל מנת לקבוע כי אכן קיימת שאלה משותפת לכלל חברי הקבוצה, אין צורך להראות כי הבנק נהג כאמור כלפי כל הלקוחות או כלפי רובם ודי אם המבקשת תראה כי המשיב נהג באותו אופן כלפי כמה לקוחות בלבד. שאלת קיומו של נוהג כלפי כל הלקוחות המשפטיים תידון, במידת הצורך, בשלב ניהול התובענה. "

והדברים יפים לענייננו, בשינויים המחויבים.

ג. שיווק השקעות

שיווק השקעות מוגדר בסעיף 1 לחוק ייעוץ השקעות כ "מתן ייעוץ לאחרים בנוגע לכדאיות של השקעה, החזקה, קניה או מכירה של ניירות ערך או של נכסים פיננסיים, כשלנותן הייעוץ יש זיקה לנכס פיננסי; לעניין זה, "ייעוץ" – כמשמעותו בהגדרה ייעוץ השקעות".

אם כן, שיווק השקעות מחייב, כשלעצמו, מתן ייעוץ, ובנוסף כי לנותן הייעוץ ישנה "זיקה לנכס פיננסי", שאותה מגדיר החוק כאחד מאלה:

"(1) הנכס הפיננסי הוא בניהולו של אותו אדם או שהונפק או הוצא על ידו.

(2) אותו אדם, או אחר מטעמו, זכאי, במישרין או בעקיפין, לטובת הנאה למעט החזר עמלה או עמלת הפצה כאמור בסעיף 17(ב)(3) עד (5), שלא מהרוכש או מהמחזיק של הנכס הפיננסי, בקשר עם ביצוע עסקה בנכס הפיננסי או בקשר עם המשך החזקתו; לעניין הגדרה זו, "אדם "- לרבות השולט בו או מי שנשלט בידי מי מהם, נושא משרה באחד מאלה, מי שמועסק בידי אחד מאלה, או מי שמעסיק אחד מאלה;

לאור המסקנה אליה הגעתי בקשר לסוגיית ייעוץ ההשקעות, הדיון יתמקד בטענות איזי פורקס כי אינה עוסקת ב"שיווק" מאחר והיא נעדרת זיקה לנכסים הפיננסיים בהם סוחרים הלקוחות. לטענתה, " נקלעו המבקשים לכלל טעות יסודית בהבנת התחום. איזי פורקס משמשת כפלטפורמה למסחר בהפרשי שערי מט"ח. איזי פורקס אינה 'מנהלת' או 'מנפיקה' או 'מוציאה' את הפרשי השערים, ולפיכך לא קיימת ה'זיקה' הנדרשת." (ס' 95 לסיכומי איזי פורקס). מענה לטענה זו מביאים המבקשים בסיכומי התשובה מטעם בשאלה רטורית "אם איזי פורקס לא מנפיקה את הנכסים הפיננסיים, מי כן?" (ס' 13 לסיכומי התשובה).

הגם שברור לי כי איזי פורקס אינה "מנהלת", "מנפיקה" או "מוציאה" את שערי המט"ח בעולם, ואינה שולטת בקביעתם, אודה ולא אבוש – בשלב זה איני יודע אם ניתן לומר את הדברים גם ביחס לנכסים הפיננסיים שבהם היא מאפשרת ללקוחותיה לסחור, שמורכבים יותר מאשר שערי מט"ח, וכוללים עסקאות ספוט "מתגלגלות", "חוזים עתידיים" (עסקאות forward) ואופציות על הפרשי שערים במט"ח. דברים אלו יתבררו בהמשך ההליך. בשלב מקדמי זה נוטה אני לקבוע כי המבקשים עמדו בנטל הנדרש מהם להבאת תשתית ראייתית התומכת לכאורה גם בטענתם כי איזי פורקס עסקה בשיווק השקעות, מראיות אחרות שנפרשו בפניי:

בתגובתה לבקשה לאישור , אישרה איזי פורקס כי היא מהווה "הצד הנגדי לעסקה מול הלקוח, בודאי שאינה משמשת כמתווכת או כנאמן עבור הלקוח או כשלוחה של הלקוח" (ס' 143 לתגובה לבקשה) . עוד הבהירה בתגובתה לבקשה כי ניהלה את סיכוניה באופן שכלפי חלק מהעסקאות שהיו מבצעים הלקוחות הייתה "מתכסה" מול בנק UBS, ועל חלק אחר הייתה "מתכסה בדרך של קיזוז עסקאות מנוגדות שמבצעים המשקיעים" (ס' 146 לתגובה לבקשה). כמו כן אישרה כי בנסיבות בהן אין היא "מתכסה" מול בנק UBS , מי שנושאת בחבות לשלם ללקוח שירוויח בעסקה היא איזי פורקס (ס' 147 לתגובה לבקשה).

הדברים גם עולים בקנה אחד עם לשון סעיף 6 להסכם ההתקשרות עליו חותמים הלקוחות מול איזי פורקס ( צורף כנספח 4 לתגובה לבקשה) שם נאמר, כי "הלקוח ממנה בזאת את איזי פורקס לפתוח על שמו חשבון באיזי פורקס לשם ביצוע עסקאות על שערי החליפין. איזי פורקס פועלת כעושה שוק ומהווה צד נגדי לעסקה מול הלקוח. איזי פורקס לא משמשת בשום תנאי כשלוח נאמן או מתווך של הלקוח או עבורו. כיסוי עסקאות הלקוח יתבצע על ידי איזי פורקס, על פי מדיניותה כפי שתקבע מעת לעת, בין אם על ידי קיזוז בין לקוחות שונים ובין אם על ידי עסקאות יזומות של איזי פורקס, ובכל מקרה לפי שיקול דעתה הבלעדי."

בנסיבות אלו בהן איזי פורקס מגדירה, בעצמה, את פעילותה כפעילות של"עושה שוק וצד נגדי לעסקה מול הלקוח" ומודה כי אינה מתכסה מול כל העסקאות שמבצעת, איני סבור כי ניתן לדחות על אתר פרשנות לפיה עוסקת היא גם ב"שיווק השקעות" (בהנחה שהתקיים "ייעוץ"), מקום והגדרת מונח זה כוללת גם סיטואציות בהן במישרין או בעקיפין, זוכה המייעץ ל"טובת הנאה" (שאינה עמלה או עמלת הפצה) ב"קשר עם ביצוע עסקה" בנכס הפיננסי ( ראו החלופה השנייה להגדרת " זיקה לנכס פיננסי" שצוטטה לעיל).

ד. ניהול תיקי השקעות

ניהול תיקי השקעות מוגדר בסעיף 1 לחוק ייעוץ השקעות כ"ביצוע עסקאות, לפי שיקול דעת, לחשבונם של אחרים".

בענייננו אין מחלוקת, ומכל מקום לא הונחה כל תשתית ראייתית המוכיחה שאיזי פורקס עסקה במישרין בניהול תיקי השקעות. אף לא אחד מהמבקשים או מהמצהירים הנוספים טען כי מי מאנשי איזי פורקס ניהל את תיק השקעותיו. גם לא נטען כי מי מעובדי איזי פורקס אחז בייפוי כוח מטעם מי מהלקוחות וביצע פעולות בתיק לפי שיקול דעתו. טענות המבקשים הן כי חלק מתיקי השקעות של לקוחות איזי פורקס נוהלו על-ידי חברה אחרת היא חברת פורקס סנטר בע"מ. להבנתי, אין מחלוקת כי חברת פורקס סנטר ניהלה תיקים של חלק מלקוחות איזי פורקס, שהתירו לה לעשות כן והיו לקוחותיה (של חב' פורקס סנטר). אם נצא מתוך נקודת הנחה כי חב' פורקס סנטר היא גוף עצמאי, בעל לקוחות משלה, ולא חלק מאיזי פורקס, אזי לא אמורה להיות לכך כל רלוונטיות לענייננו (בין אם לחברת פורקס סנטר היה רישיון לניהול תיקים ובין אם לאו, מאחר שהיא אינה צד להליך) - שכן, לקוח הבוחר להעניק יפוי כח לאדם אחר שיבצע עבורו מסחר אחראי לפעולותיו, החובה להחזיק ברישיון ניהול תיק מוטלת על המורשה שפועל בחשבון, ועצם מתן האפשרות למינוי מורשה אינו בבחינת "ניהול תיקים" כמשמעותו בחוק ייעוץ השקעות. אלא, שהמבקשים חותרים לסתירת הנחה זו. לטענתם, פעילות ניהול התיקים בחברת פורקס סנטר הייתה חלק מפעילותה של איזי פורקס, ופורקס סנטר הייתה "בשר מבשרה של איזי פורקס" (ס' 13 לסיכומי המבקשים). המשיבים מצידם טוענים כי פורקס סנטר היא גוף חיצוני, אשר בסך הכל פעל כסוכן המגייס לקוחות שיפעלו בפלטפורמת איזי פורקס ( עדות המשיב 6 בעמ' 129 ש' 22-29 לפרוט' וכן ס' 198-202 לתצהירו). בנסיבות אלו, נראה כי השאלה אם איזי פורקס ניהלה תיקי השקעות, תוכרע בהתאם לטיב הקשר שלה עם חברת פורקס סנטר. לטענת המבקשים, "איש המפתח" וה"חוליה המקשרת" בין החברות הוא ללא ספק המשיב 11. המשיב 11, מר רן כהן, החל את עבודתו באיזי פורקס בשנת 2004 ,שימש בתפקיד זה עד סמוך למועד הגשת התביעה- יוני 2010 והיה אחד מעובדיה הבכירים ( ר' ס' 463 וס' 163 לתגובת איזי פורקס לבקשה לאישור). לטענת המבקשים, במקביל שימש המשיב 11 גם כמנכ"ל פורקס סנטר (לתמיכה בטענתם זו מפנים המבקשים בין השאר לנספח מ"ב לבקשת האישור הוא כרטיס הביקור של רן כהן כמנכ"ל פורקס סנטר). המבקשים מפנים גם לתמלילי הקלטות של המשיב 11, שיש בהם כדי להצביע לכאורה על התנהלות בעייתית לטעמם של המשיב 11 "בשני כובעיו" ( התמלילים מובאים בעמ' 38-39 לתגובה לבקשה לאישור). זאת ועוד, לצורך הוכחת טענותיהם בדבר טיב הקשר העידו המבקשים את עת/2 מר יוסי צונג, עובד לשעבר בחברת פורקס סנטר. זה העיד בתצהירו כי פורקס סנטר היתה נציגות של חברת איזי פורקס (ס' 3 לתצהיר) וכי המשיב 6 , מר רן כהן, היה ממנה שם אנשים כמנהלי תיקי לקוחות (ס' 14 לתצהיר), הכיר באופן יסודי את תיקי כל הלקוחות בפורקס סנטר (ס' 15 לתצהיר) וכי היה הסמכות הקובעת באשר לניהול התיקים בפורקס סנטר, ומנהלי התיקים שם פעלו דרך קבע בהתאם להנחיות המסחר שנתן להן – "הוא היה מורה להם מה לקנות, מה למכור, ובאיזה מינוף" (ס' 16 לתצהיר). לטענת המשיבים, מחקירתו בבית המשפט של העד, שאין מחלוקת שהיה עובד פורקס סנטר ולא איזי פורקס, משתמע כי לא ביצע כל פעילות עבור לקוחות איזי פורקס (להבדיל מלקוחות פורקס סנטר) – אך מעיון בחלק הרלוונטי בפרוטוקול אליו מפנים המשיבים ( עמ 50 ש' 4-9 ועמ' 51 ש' 9-11) לא נוכחתי כי כך הדבר, במיוחד מקריאת הקשר הדברים ( ר' בעיקר עדותו בעמ' 50 ש' 32 – עמ' 51 ש' 8 לפרוט').

בנסיבות אלו, סבורני כי עמדו המבקשים גם בנטל ההוכחה הראשוני הרובץ לפתחם, להבאת תשתית ראייתית התומכת לכאורה גם בטענתם כי איזי פורקס ביצעה פעילות של ניהול תיקי השקעות, ככל שהדבר נעשה באמצעות חברת פורקס סנטר. אין במסקנה זו, כמובן, כדי לשלול את האפשרות שבמהלך בירור התביעה הייצוגית לגופה, היה ותתקבל הבקשה לאישורה, יעלה בידי המשיבים להשלים את החסר הראייתי ולהוכיח את הגנתם (ראו לעניין זה ברע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת צפוי מתכות עמק זבולון בע"מ, שם, פסקה 14 לפס"ד של השופט פוגלמן).

סוף דבר

נקבעת ישיבה נוספת לקביעת המשך המתווה לדיון בבקשה לאישור, לאור מסקנותיי לעיל, ליום 3.2.2015 שעה 9:00.

ניתנה היום, כ"ג אב תשע"ד, 19 אוגוסט 2014, בהעדר הצדדים.