משיבים 1,3,9,10,11,13,14 ע"י ב"כ עוה"ד ברקמן וקסלר בלום ושות'.

משיבים 2,4,5,6,7,12,15,16,17 ע"י ב"כ עוה"ד ארד ושות'

ההליך המשפטי

1. תובענה ובקשה לאישורה כתובענה ייצוגית. התובענה הוגשה נגד חברת איזי פורקס בע"מ (היא המשיבה 1, להלן: "איזי פורקס"), כמו גם נגד חלק מבעלי מניותיה, נושאי משרה בה ועובדיה, בעבר ובהווה (הם יתר המשיבים).

המבקשים הם לקוחות לשעבר של איזי פורקס. במסגרת התביעה והבקשה מבקשים הם לייצג את "כל הלקוחות שהפסידו כסף באיזי פורקס".

2. תביעת המבקשים נשענת על מספר עילות, בין השאר על עילה של הפרת חובה חקוקה, לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין [ נוסח חדש] , בהתייחס לחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות, תשנ"ה-1995 (להלן: "חוק ייעוץ השקעות"). לטענת המבקשים, הנתבעים הפרו את האיסורים הקבועים בסעיפים 2, 11, 14, 15, 17, 17א, 18 ו-22 לחוק זה.

3. בישיבת יום 14.4.2013 (עמ' 27 ש' 21-26 לפרוט') הגיעו הצדדים להסכמה דיונית לפיה בשלב הראשון יתנהל הדיון בבקשה לאישור התובענה הייצוגית ביחס לשתי השאלות הבאות:

"אחת, תחולת חוק ייעוץ השקעות על איזי פורקס ובעניין הזה תידון המחלוקת העובדתית של ייעוץ, שיווק וניהול על נכסים פיננסיים.

במקביל, שאלה שניה היא המשפטית, האם אפשר לתבוע סעד כספי עפ"י עילת הפרה חובה חקוקה מכוח העילות בחוק ייעוץ השקעות..."

לאור ההסכמה הדיונית האמורה, לה ניתן תוקף של החלטה, התקיימו 3 ישיבות הוכחות. במסגרת ישיבות ההוכחות העידו 11 עדים – המבקשים כולם , 5 מצהירים נוספים מטעם המבקשים, והמשיב 6 המשמש כדירקטור וכמנהל באיזי פורקס, מטעמה ומטעם יתר המשיבים.

4. בהחלטתי מיום 19.8.14 קבעתי כי חוק ייעוץ השקעות והוראות הסעיפים שלהפרתם טוענים המבקשים חוקקו בראש ובראשונה לטובת ציבור המשקיעים, ולהגנה על כספם וכי המבקשים עמדו בנטל הנדרש להם להוכיח כי אין מניעה לתבוע סעד כספי עפ"י עילת הפרת חובה חקוקה מכוחם.

באשר לשאלה העובדתית, האם איזי פורקס ייעצה, שיווקה או ניהלה השקעות קבעתי, כי הגם ש"חלק ניכר מהפעולות שנטען כי ביצעה איזי פורקס באופן ישיר או עקיף, שהמבקשים רואים אותן כעולות כדי "ייעוץ השקעות" במובנו של מונח זה בחוק, אינו כזה" (עמ' 13 להחלטה) , עדיין נחה דעתי, כי "די בתשתית הראייתית שהניחו המבקשים בשלב זה כדי לבסס מסקנה כי קיים סיכוי סביר להכרעה לטובתם בשאלה אם עסקה איזי פורקס בייעוץ השקעות" (עמ' 14 להחלטה). עוד ציינתי בהקשר זה, כי "למען הסר ספק, מהתשתית הראייתית שהונחה ע"י המבקשים לא ניתן להתרשם באשר להיקף הלקוחות שקיבלו ייעוץ, כמו גם למידת הייעוץ שניתנה ביחס לכלל העסקאות שביצע הלקוח. מהיקף העסקאות שביצעו הלקוחות שהעידו מטעם המבקשים (כפי שעולה מעדויותיהם כמו גם ממוצגים מטעם המשיבים הכוללים תדפיסי עסקאות וממוצג מב/3 ממנו עולה כי למעלה מ-91% מהעסקאות בוצעו באינטרנט ללא מעורבות דילר, הגם שהדבר אינו פוסל ייעוץ טלפוני שניתן) מתקבל רושם עז, כי ייעוץ לכאורי ניתן, רק בחלק קטן ביותר מהעסקאות שבוצעו. עם זה, בשלב זה די בכך." (עמ' 18 להחלטה).

באשר לשיווק השקעות, שמחייב, כשלעצמו, מתן ייעוץ ובנוסף כי לנותן הייעוץ ישנה "זיקה לנכס פיננסי", קבעתי, כי "הגם שברור לי כי איזי פורקס אינה "מנהלת", "מנפיקה" או "מוציאה" את שערי המט"ח בעולם, ואינה שולטת בקביעתם, אודה ולא אבוש – בשלב זה איני יודע אם ניתן לומר את הדברים גם ביחס לנכסים הפיננסיים שבהם היא מאפשרת ללקוחותיה לסחור, שמורכבים יותר מאשר שערי מט"ח, וכוללים עסקאות ספוט "מתגלגלות", "חוזים עתידיים" (עסקאות forward) ואופציות על הפרשי שערים במט"ח. דברים אלו יתבררו בהמשך ההליך. בשלב מקדמי זה נוטה אני לקבוע כי המבקשים עמדו בנטל הנדרש מהם להבאת תשתית ראייתית התומכת לכאורה גם בטענתם כי איזי פורקס עסקה בשיווק השקעות, מראיות אחרות שנפרשו בפניי" (עמ' 20 להחלטה).

באשר לניהול תיקי השקעות קבעתי, כי לא הונחה כל תשתית ראייתית המוכיחה שאיזי פורקס עסקה במישרין בניהול תיקי השקעות. אף לא אחד מהמבקשים או מהמצהירים הנוספים מטעמם טען, כי מי מאנשי איזי פורקס ניהל את תיק השקעותיו. גם לא נטען כי מי מעובדי איזי פורקס אחז בייפוי כוח מטעם מי מהלקוחות וביצע פעולות בתיק לפי שיקול דעתו. עם זה, לאור טענות המבקשים כי חלק מתיקי השקעות של לקוחות איזי פורקס נוהלו על-ידי חברה אחרת היא חברת פורקס סנטר בע"מ, וכי זו האחרונה היא "בשר מבשרה של איזי פורקס" ומספר ראיות שהובאו בעניין קבעתי, כי "עמדו המבקשים גם בנטל ההוכחה הראשוני הרובץ לפתחם, להבאת תשתית ראייתית התומכת לכאורה גם בטענתם כי איזי פורקס ביצעה פעילות של ניהול תיקי השקעות, ככל שהדבר נעשה באמצעות חברת פורקס סנטר. אין במסקנה זו, כמובן, כדי לשלול את האפשרות שבמהלך בירור התביעה הייצוגית לגופה, היה ותתקבל הבקשה לאישורה, יעלה בידי המשיבים להשלים את החסר הראייתי ולהוכיח את הגנתם". (עמ' 22 להחלטה).

5. בעקבות ההחלטה מיום 19.8.14 ומסקנותיה נקבע דיון נוסף ליום 3.2.15. בישיבה זו הוסכם על ידי באי כוח המבקשים כי ניתן להתקדם ולתת החלטה בבקשה לאישור התובענה הייצוגית כלפי המשיבה 1, בכל הנוגע לעילת התביעה של הפרת חובה חקוקה, ללא צורך בבירור עובדתי נוסף, רק על סמך סיכומים שיוגשו בכתב. בהחלטה נוספת מאותו היום ניתנו על ידי הוראות על הגשת הסיכומים.

ביום 22.3.15 הוגשו סיכומי המבקשים; ביום 1.6.15 הוגשו סיכומי המשיבה 1 וביום 11.6.15 הוגשו סיכומי תשובה מטעם המבקשים.

טענות המבקשים

6. המבקשים חוזרים בסיכומיהם על טענותיהם בבקשה לאישור התובענה הייצוגית וטוענים כי עמדו בנטל הנדרש מהם להוכיחן, במידה הנדרשת לשלב זה של ההליך.

א. לטענתם, המשיבה הפרה את החובות החלות עליה והקבועות בסעיפים בסעיפים 2, 11, 14, 15, 17, 17א, 18 ו-22 לחוק ייעוץ השקעות, וכי קיים קשר סיבתי בין ההפרה לנזק הנטען. איזי פורקס הפרה את ס' 2 לחוק ייעוץ השקעות הדורש מתן רישיון לעוסקים בתחום בשעה שלאנשיה לא ניתן רישיון כאמור (ס' 17 לסיכומי המבקשים). המבקשים טוענים כי הקשר הסיבתי בין ההפרה לבין הנזק ללקוחות מתבטא בכך שאם איזי פורקס הייתה מבקשת רישיון אז הייתה צריכה להציג בפני הרשות לניירות ערך מידע מפורט שנועד לאפשר בדיקה האם היא ראויה לעסוק בתחומים הנדונים , המידע היה מציף בפני הרשות את בעיית ניגוד העניינים אשר עומדת במרכז פעילותה של איזי פורקס "ומונע מלכתחילה את כלל פעילותה של איזי פורקס" (ס' 29 לסיכומי המבקשים). לטענתם, אין כל ספק שרשות ניירות ערך "באמצעות כלי הפיקוח והאכיפה העומדים לרשותה, הייתה עוצרת אותה באיבה ומונעת את הפסדי הלקוחות" (ס' 30 לסיכומי המבקשים).

ב. איזי פורקס הפרה את ס' 11 לחוק ייעוץ השקעות שקובע, כי " בעל רשיון יפעל לטובת לקוחותיו באמונה ובשקידה, לא יעדיף עניניו האישיים או עניניו של אחר על פני טובת לקוחותיו, ולא יעדיף ענינו של לקוח אחד על פני לקוח אחר" בשעה ששכנעה לקוחות להשקיע אצלה את כספם, ואף עודדה אותם לפתוח עוד עסקאות ולהשקיע עוד כספים, למרות שידעה כי השקעות אלו מובילות בוודאות כמעט מוחלטת להפסד (ס' 5-10 לסיכומי המבקשים). לטענת המבקשים, לו הייתה איזי פורקס מעמידה את אינטרס הלקוחות בראש דאגותיה, לא הייתה מפעילה מערכת שיווק כדי למשוך השקעות, לא הייתה מעודדת לקוחות לבצע עוד עסקאות ולא מציעה להם ייעוץ (שמשך אותם להשקיע ) – היו הפסדיהם נמנעים ובכך מתקיים הקשר הסיבתי בין ההפרה לבין הנזק הנטען (ס' 21-24 לסיכומי המבקשים). לגישת המבקשים "איזי פורקס הפרה את ס' 11 בעצם העובדה שהיא הציעה ללקוחות השקעה שמובילה בוודאות כמעט מוחלטת להפסד. מובן שקש"ס עובדתי מתקיים, שכן אלמלא הייתה מציעה זאת, הלקוחות לא היו מפסידים. בנוסף, איזי פורקס הפרה את ס' 11 בכך שהכניסה אנשים להשקעות בלי לבדוק אם יש להם הבנה פיננסית. גם כאן הקש"ס מתקיים, שכן ניתן להניח, במידת ודאות גבוהה הרבה יותר מ-50% שאדם שמבין את משמעות ההשקעה במינוף גבוה לא היה משקיע באיזי פורקס את מיטב כספו" (ס' 25 לסיכומי המבקשים).

ג. ס' 15 ו-17 לחוק ייעוץ השקעות עוסקים בניגוד עניינים ותמריצים אסורים. לטענת המבקשים, בשל שיטת התגמולים בה נקטה איזי פורקס כלפי סוכניה כמו גם בשל היעדר "התכסות" ביחס לעסקאות מסוימות ובכך שלא יידעה את הלקוחות בעניין, הפרה איזי פורקס סעיפים אלו (ס' 12 לסיכומי המבקשים). לטענת המבקשים, הקשר הסיבתי בין ההפרות לבין הנזק מתקיים מאחר שהתגמולים לסוכנים היו "חוליה הכרחית בשרשרת הסיבתית שהובילה להפסדי הלקוחות, שכן הם הניעו את המנגנון ששכנע לקוחות להשקיע, לפתוח עוד ועוד עסקאות ולהגביר מינוף" ואלמלא הייתה איזי פורקס "גורפת לכיסה את הפסדי הלקוחות" אלו היו נמנעים (ס' 26 לסיכומי המבקשים).

ד. ס' 14 לחוק ייעוץ השקעות קובע, כי "יועץ השקעות או משווק השקעות יגלה ללקוח, בגילוי נאות, את כל העניינים המהותיים לייעוץ או לשיווק הניתן על ידו ולעסקה המוצעת". ס' 18 לחוק ייעוץ השקעות מטיל חובות גילוי מיוחדות כשמדובר בעסקאות ב"סיכון מיוחד". לטענת המבקשים, איזי פורקס הפרה סעיפים אלו בשעה שלא גילתה ללקוחותיה שאנשיה מקבלים תגמולים "המותנים במחיקת תיקי הלקוחות" ולא גילתה כי היא מרוויחה את הסכומים אותם הם מפסידים (ס' 13-14 לסיכומי המבקשים). העסקאות שבוצעו היו בחלקן בחוזים עתידיים ובאופציות ולפיכך בהתאם לס' 18(ג)(3) לחוק ייעוץ השקעות מדובר בעסקאות "בסיכון מיוחד" והיה על איזי פורקס לגלות ללקוחות את הסיכון האמיתי של ההשקעה, "קרי שהיא מובילה בוודאות כמעט מוחלטת להפסד, או כי כ-95% מהלקוחות מפסידים" (ס' 16 לסיכומי המבקשים). לטענת המבקשים, הקשר הסיבתי מתקיים בין ההפרה לנזק מאחר שלו היו יודעים לקוחות איזי פורקס כי נציגיה מקבלים תמריצים לגרום להם להפסדים, או כי איזי פורקס מרוויחה את סכומי ההפסד – הם לא היו משקיעים שם את כספם. לקוחות המשיבה גם לא היו משקיעים באיזי פורקס אם היו יודעים שההשקעה נדונה, בוודאות גבוהה, להפסד ו"הדעת נותנת שרק אדם שלא מבין את משמעות המינוף היה מוכן להשקיע ברמת המינוף הגבוהות שמציעה איזי פורקס" (ס' 27 לסיכומי המבקשים).

ה. בבקשה לאישור התובענה הייצוגית ציינו המבקשים גם את ס' 22 לחוק ייעוץ השקעות, שקובע כי מנהל תיקי השקעות יחזיק וינהל בנפרד את נכסי הלקוח, כהוראת חוק אותה הפרה איזי פורקס (עמ' 56 לבקשה). לא מצאתי התייחסות נפרדת להפרה נטענת זו בסיכומי המבקשים, כמו גם לא הסבר בדבר קשר סיבתי בין ההפרה לנזק הנטען.

ו. באשר להתקיימותם של התנאים הקבועים בסעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות – המבקשים סבורים כי אלו מתקיימים בענייננו, ואף למעלה מן הנדרש. לעניין התנאי הקבוע בסעיף 8(א)(1) לחוק העוסק בצורך בהימצאותן של שאלות משותפות ואפשרות סבירה שהן יוכרעו לטובת הקבוצה - לטענת המבקשים, כפי שעולה מהקביעות הכלולות בהחלטה מיום 19.8.14 לגבי הסוגיות של ייעוץ, שיווק וניהול השקעות – קיימות שאלות משותפות רבות. גם הסוגיות של האם "התכסתה" איזי פורקס בביצוע העסקות, סוגיות המינוף והתגמולים למשווקים הן "שאלות משותפות".

ז. לעניין התנאי הקבוע בסעיף 8(א)2) לחוק הדורש כי התביעה הייצוגית היא "הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת" – מכוונים המבקשים לכך שאיזי פורקס הודתה כי לאורך השנים היו לה אלפי לקוחות (ס' 95 לתשובה) וטוענים כי לא נסתרה הטענה לפיה כ-95% הפסידו את השקעתם. בנסיבות אלו סבורים המבקשים כי אין זה יעיל שכל אחד מאלפי הלקוחות המופסדים יגיש תביעה אישית נפרדת ויעיל יותר לרכז את התביעות בהליך ייצוגי אחד. המבקשים מפנים לשורת פסיקות לפיהן ההליך של התביעה הייצוגית התאים גם בנסיבות בהן הנזק האישי לכל חבר קבוצה היה גבוה (ס' 34 לסיכומי המבקשים) ולטענתם אין לשלול הליך זה בענייננו אך משום שנדרש צורך בבירור פרטני, שכן "אפילו תביעות שיצריכו , בסופו של יום, את חקירתו של כל אחד מחברי הקבוצה, מתאימות לבירור במתכונת ייצוגית" (ס' 35 לסיכומי המבקשים).

7. איזי פורקס טוענת בסיכומיה, כי חרף ההחלטה שניתנה ביום 19.8.14, לפיה עמדו המבקשים בנטל ההוכחה הראשוני הרובץ לפתחם להבאת תשתית ראייתית התומכת לכאורה בטענותיהם כי בוצעה פעילות של ייעוץ שיווק וניהול תיקי השקעות -לא עמדו המבקשים בנטל הנדרש מהם להוכחת התקיימותם של התנאים לאישור התובענה כייצוגית בעילה של הפרת חובה חקוקה.

לטענתה, בהחלטה שניתנה ביום 19.8.14 ישנן קביעות לפיהן הפעילות האמורה בוצעה באופן מצומצם ביותר, ומכאן שאין לפנינו "קבוצה" הומוגנית של תובעים או "קבוצה" בכלל – אלפי לקוחות ביצעו מאות אלפי עסקאות, בנסיבות שונות, בדרכים שונות, במועדים שונים ובהתבסס על נתונים שונים; אין אפשרות מעשית ואף לא תיאורטית לבחון בהליך ייצוגי את כל מאות אלפי העסקאות שבוצעו במשך שנים ע"י אלפי לקוחות, בכדי לברור מתוכן את אותו "חלק קטן ביותר" של עסקאות בהן ניתן ייעוץ לכאורי (ס' 6 לסיכומיה); המבקשים כשלו בהוכחת קיומה של עילת תביעה בגין הפרת חובה חקוקה – לא הוכיחו קיומו של נזק וקשר סיבתי בין ההפרה לבין הנזק. לטענת המשיבה, עמדת המבקשים כי "הנזק" שנגרם להם ולכל אחד מלקוחות איזי פורקס הוא בגובה מלוא הכספים שהושקעו על ידו – היא טענה מופרכת שמשמעותה הענקת ביטוח על ידי איזי פורקס לכספי לקוחותיה מתוך הנחה שעסקאות לעולם לא יכולות היו להסתיים בהפסד; לא מתקיימים בענייננו התנאים הנדרשים בסעיף 8(א)1 לחוק תובענות ייצוגיות לשם קבלת הבקשה – טענות המבקשים הן טענות אינדיבידואליות הדורשות בירור פרטני, יש צורך בקיום חקירה פרטנית בעניינו של כל אחד מחברי הקבוצה, המהווה מבחינה מעשית פיצול ההליך היצוגי וניהול משפטים נפרדים. איזי פורקס מציגה שורה של נושאים מהותיים המבחינים בין כל לקוח ולקוח ( ס' 37-39 לסיכומיה) ולטענתה המבקשים כלל אינם מתמודדים עם ההיבטים האינדיבידואליים שבטענותיהם. איזי פורקס גם מציינת כי עומדת לה הזכות להעלות כנגד כל אחד מהמבקשים וחברי הקבוצה הייצוגית הנטענת טענות, אשר יש בהן בנסיבות העניין כדי לשלול או להפחית את חבותה, ובהן טענות כגון אשם תורם וחובת הקטנת הנזק ( בנוסף לטענות לפיהן לא ניתן לאותו לקוח ייעוץ , שיווק או ניהול השקעות) וטענות אלו הן אינדיבידואליות במהותן ודורשות בחינה פרטנית (ס' 48 לסיכומי המשיבים); גם התנאי הנדרש בסעיף 8(א)2 לחוק תובענות ייצוגיות אינו מתקיים בענייננו, שכן בירור התביעה בדרך של הליך ייצוגי אינו מוצדק ואינו הוגן. במקרה דנן יש צורך לאתר את אותם לקוחות שלהם ניתן לכאורה ייעוץ או שיווק השקעות , או שהשקעותיהם נוהלו ע"י איזי פורקס, וכן יש צורך לאתר את אלה מביניהם שהסתמכו על כך ואשר כתוצאה מכך נגרם להם נזק (ס' 51 לסיכומיה); לאחר שכבר נקבע בהחלטה מיום 19.8.14 כי רק בחלק קטן ביותר מהעסקאות בוצע לכאורה ייעוץ השקעות – יהא צורך לנהל אינספור הליכים משפטיים פרטניים ואין כל מנגנון ראוי ויעיל לאיתור אותן עסקאות מעטות של אותם לקוחות מעטים (ס' 51 לסיכומיה). לטענת איזי פורקס, יהיה צורך לבחון באמצעות ראיות ושמיעת עדויות, לגבי כל לקוח ולקוח ולגבי כל עסקה ועסקה, האם ניתן בהקשרם ייעוץ/שיווק/ניהול תיקים; האם הייתה הסתמכות; האם נגרם נזק – ועוד, וכל זאת באמצעות הליך שיפוטי המחייב, בין השאר, לשמוע עדויות ולקבוע ממצאי מהימנות. ניהול התביעה בלא בירור פרטני באשר לעילתו ונזקו של כל אחד מחברי ה"קבוצה" הנטענת, משמעו פגיעה בזכותה של איזי פורקס להתגונן ולעמוד על טענותיה כנגד כל אחד מחברי הקבוצה. אין לשלול מאיזי פורקס את הזכות להוכיח, לגבי כל תובע בנפרד, כי לא ניתן לו ייעוץ או שיווק, וכי השקעותיו לא נוהלו; ומכל מקום, כי לא הייתה הסתמכות מצד הלקוח, כי לא נגרם נזק, ועוד. פגיעה זו בזכויותיה הדיוניות והמהותיות של איזי פורקס פירושה, כי התובענה הייצוגית אינה הדרך ההוגנת לבירור השאלות שבמחלוקת בתיק זה (ס' 56 לסיכומיה).

איזי פורקס גם טוענת כי מבחינה פרקטית בירור התובענה אינו בר ביצוע – ניהול התביעה ידרוש בדיקה של כל עסקה ועסקה שבוצעה ע"י כל לקוח ולקוח במהלך 7 שנים (ומדבור במאות אם לא באלפי עסקאות ביום), גם המבקשים מאשרים בסיכומיהם כי יהיה צורך לבחון באופן פרטני לקוח לקוח ועסקה ועסקה (שכן הם מפנים למערכת הCRM ולהקלטות של השיחות בין אנשי חדר המסחר ללקוחות, בעזרתן ניתן יהיה לברר, כביכול, האם לקוח מסוים חבר בקבוצה הייצוגית הנטענת) , ומדובר במשאבים בלתי סבירים הכרוכים בבירור התובענה כייצוגית (ס' 56 לסיכומי איזי פורקס).

עוד טוענת איזי פורקס כי גודל הקבוצה וסכום התביעה בענייננו אינם מצדיקים את ניהול התביעה כתובענה ייצוגית. מההחלטה שניתנה ביום 19.8.14 משתמע, כי רק לקבוצה קטנה ביחס לכלל לקוחות איזי פורקס בוצעה לכאורה ייעוץ, שיווק או ניהול השקעות. מכאן ש"ישנם לכל היותר מקרים מועטים של לקוחות מעטים להם קיימת לכאורה עילה, ובנסיבות אלה, גודלה המצומצם של ה"קבוצה" הנטענת אינו מצדיק את ניהול התביעה כייצוגית" (ס' 58-59 לסיכומי איזי פורקס). בענייננו, הנזק הנטען ע"י המבקשים (והמוכחש ע"י איזי פורקס), של כל תובע (פוטנציאלי) מסתכם לסכומים נכבדים ביותר. אין מדובר במצב שבו נזקו של כל תובע יחיד קטן יחסית, ולכן אינו מצדיק הגשת תביעה אינדיבידואלית (ס' 65 לסיכומי איזי פורקס).

8. בסיכומי התשובה לטענות איזי פורקס בסיכומיה טוענים המבקשים כי איזי פורקס טועה ומטעה שעה שהיא טוענת, כי על המבקשים להוכיח "כי הנזק הנטען מקורו בהפרת החובה הנטענת (מתן יעוץ, שיווק וניהול תיקים) וכי אלמלא הפרת החובה לא היה נגרם הנזק". לטענת המבקשים, התובענה הייצוגית במקרה דנן מבוססת על כך שאת הקשר הסיבתי יש לבדוק בין הפרת החובות השונות בחוק ייעוץ השקעות (חובת הנאמנות, הגילוי, ניגוד האינטרסים ועוד) לבין הנזק ולא בין עצם הייעוץ-שיווק-ניהול לבין הנזק (ס' 2 לסיכומי התשובה). את הקשר הסיבתי יש לאתר בין הפרת החובות השונות לבין הפסדי הלקוחות, ולא בין עצם הייעוץ להפסד בעסקה פלונית (ס' 6 לסיכומי התשובה).

דיון והכרעה

9. כידוע, הליך של בקשה לאישור תובענה ייצוגית הוא הליך מקדמי אשר בית משפט נדרש לו על מנת להכריע בשאלה האם יש מקום לדון בתובענה שהובאה לפתחו כתובענה ייצוגית. לשם כך, יש לבחון האם מתקיימים התנאים לאישור התובענה כייצוגית.

סעיף 3(ב) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות" או "החוק") קובע כי "הגשת תובענה ייצוגית טעונה אישור בית המשפט" וסעיף 8(א) לחוק קובע את התנאים המצטברים אשר בהתקיימם יאשר בית המשפט את בירורה של תובענה כתובענה ייצוגית:

"בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו כל אלה:

(1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;

(2) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין;

(3) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה;

(4) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב".

כעולה מסיכומי הצדדים, ליבת המחלוקת היא בשאלת התקיימותם של התנאים הקבועים בסעיפים 8(א)(1) ו-8(א)(2) לחוק.

התקיימות התנאי שבסעיף 8(א)(1) לחוק- האם התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לחברי קבוצה ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו לטובתם?

10. בפסק-דינו של בית המשפט העליון ברע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' רחמים עמוסי (פורסם בנבו, 5.7.12), התייחס בית המשפט (השופט ריבלין בהסכמת יתר חברי ההרכב) לנטל המוטל על בית המשפט בשלב הדיון בבקשת האישור לבחון האם קיימת אפשרות סבירה שהשאלות הנדונות יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה, וקבע כדלקמן:

"12. בשלב המקדמי של אישור התובענה כייצוגית, נדרש בית המשפט להעריך אם יש אפשרות סבירה כי השאלות העובדתיות והמשפטיות הנדונות יוכרעו לטובת קבוצת התובעים. הרציונאל המנחה העומד בבסיסה של דרישה זו הוא שתובענה ייצוגית חושפת את הנתבע לסיכון כי יידרש לשלם את הסכומים הנתבעים בתובענה לקבוצה רחבה של תובעים, תוך שהוא נושא בנטל כלכלי רב (רע"א 729/04 מדינת ישראל נ' קו מחשבה בע"מ, פס' 10 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) גרוניס ([פורסם בנבו], 26.4.2010) (להלן: פרשת קו מחשבה)). סיכון זה מלווה בעלויות נוספות לנתבע בדמות פגיעה במוניטין, הצורך בהתאמת הדו"חות החשבונאיים לסיכון אליו הוא חשוף, הוצאות משפטיות גבוהות וכדומה (אלון קלמנט "פשרה והסתלקות בתובענה הייצוגית" משפטים מא 5, 14 (2011)). לפיכך, מקום שבו אין הצדקה לחשיפת נתבעים לסיכון זה, לאמור: כאשר לא קיימת אפשרות סבירה לכך שקבוצת התובעים תזכה לבסוף בתביעה, קבע המחוקק כי תביעות אלו כלל לא יאושרו כתביעות ייצוגיות. בניגוד לדיון בסילוק על הסף בתביעה אזרחית רגילה, נקבע בפסיקה כי לא ניתן להסתפק בבחינת כתב התביעה לצורך הבירור אם יש אפשרות סבירה כי התובענה תוכרע לטובת התובעים. תחת זאת, נקבע כי התובע נדרש להוכיח כבר בשלב המקדמי כי קיימת תשתית ראייתית מספקת שמקימה סיכוי סביר להכרעה לטובתו (רע"א 4474/97 טצת נ' זילברשץ, פ"ד נד(2) 577, 588-587 (2000); פרשת מגן וקשת, בעמ' 328; פרשת קו מחשבה, פס' 10 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) גרוניס; ע"א 10406/06 עצמון נ' בנק הפועלים בע"מ, פס' 22 לפסק דינו של השופט דנציגר ([פורסם בנבו], 28.12.2009)).

...

15. אשר על כן, ברי כי תכלית החוק היא להורות לבית המשפט לבצע בחינה מקדמית של סיכויי התובענה לשם הגנה מידתית על זכויות הנתבעים. לעניין זה, די לו לבית המשפט לעקוב בדקדקנות אחר לשון המחוקק ולראות האם קיימת "אפשרות סבירה" להכרעה לטובת קבוצת התובעים; הא, ותו לא. החמרת התנאים לאישור תובענה כייצוגית, ובירור רוב רובה של התביעה כבר בשלב אישור התובענה כייצוגית, חורגת מהאיזון שקבע המחוקק, ועל כן היא אינה ראויה..." (שם, ס' 12,15 לפסה"ד).

11. על הרף בו נדרש לעמוד התובע הייצוגי המבקש לאשר את תביעתו כייצוגית, כמו גם על החשיבות והסכנות שבשימוש בכלי זה, עמד בית המשפט עליון (כב' השופטת ד.ברק-ארז) ברע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת צפוי מתכות עמק זבולון בע"מ (פורסם בנבו, 11.4.13) בציינה את הדברים הבאים:

"מטרתו של שלב מקדמי זה היא למנוע אישורן של תובענות סרק, וזאת מבלי להרתיע תובעים מהגשת תובענות ייצוגיות צודקות. בפסיקתו של בית משפט זה נקבע כי מי שמבקש לאשר תובענה כייצוגית חייב לשכנע את בית המשפט במידת הסבירות הראויה – ולא על פי האמור בכתב התביעה בלבד – כי הוא עומד בכל התנאים לאישור תובענה כייצוגית, ובכלל זה בדרישה לקיום עילת תביעה אישית (ראו: עניין  מגן וקשת, בעמ' 330-326; עניין רייכרט, בעמ' 293-291; ע"א 1509/04 דנוש נ'Chrysler corporation [פורסם בנבו] (22.11.2007), פסקאות 14-12; ע"א 458/06 שטנדל נ' חברת בזק בינלאומי בע"מ [פורסם בנבו] (6.5.2009)). המבחנים לאישורה של תובענה ייצוגית הם מחמירים מאלה שעל-פיהם נבחנת בקשה לסילוק על הסף של תביעה רגילה. על התובע הייצוגי להניח בפני בית המשפט תשתית משפטית וראייתית התומכת לכאורה בתביעתו. בשונה מן התובע בתביעה רגילה, המבקש לאשר תובענה כייצוגית אינו יכול להסתפק בעובדות הנטענות בכתב התביעה, אלא מוטלת עליו החובה להוכיחן באופן לכאורי. במקרה הצורך, המבקש צריך לתמוך את טענותיו בתצהירים ובמסמכים הרלוונטיים. בית המשפט שדן בבקשה נדרש להיכנס לעובי הקורה, ולבחון היטב – משפטית ועובדתית – האם מתקיימים התנאים לאישור התובענה כייצוגית (עניין מגן וקשת, בעמ' 328; עניין רייכרט, בעמ' 292-291). מבחנים אלה לא נקבעו בעלמא, אלא נועדו להביא לשימוש מושכל בכלי התובענה הייצוגית, לנוכח השפעתו המכרעת על הנתבעים ועל התנהלותם העסקית, כמוסבר לעיל.  " (ס' 41 לפסה"ד).

12. נחה דעתי כי הבקשה לאישור התובענה הייצוגית, בענייננו, מעלה מספר שאלות מהותיות של עובדה ושל משפט. שאלה עובדתית מהותית, העומדת בליבת התובענה, היא האם איזי פורקס עסקה בייעוץ, שיווק או ניהול תיקי השקעות. לשאלה זו נדרשתי בהרחבה במסגרת החלטתי מיום 19.8.14 שאת עיקריה פירטתי לעיל. שאלות מהותיות נוספות, של עובדה ושל משפט, הן האם ביצעה איזי פורקס הפרות של חובות שהוטלו עליה מכוח חוק ייעוץ השקעות (לפי סעיפי החוק שאוזכרו בתובענה ובבקשה) כלפי חברי הקבוצה, ובמידה ואכן כך – האם מלוא הפסדיהם של חברי הקבוצה נגרמו כתוצאה מהפרת החובות הללו.

אלא שכאמור, מצוות המחוקק בסעיף 8(א)(1) לחוק היא לא להסתפק רק באיתורן של שאלות מהותיות הטעונות בירור אלא להעמיק ולבחון אם שאלות אלו משותפות לכלל חברי הקבוצה והאם קיימת אפשרות סבירה שיוכרעו לטובתם. תנאים אלו לדעתי לא מתקיימים באשר לשתי השאלות האחרונות שפורטו לעיל. להלן אבהיר מסקנתי.

13. הקבוצה בשמה הוגשה בקשת האישור היא "כל הלקוחות שהפסידו כסף באיזי פורקס" ובמסגרת התביעה מתבקשת איזי פורקס להשיב לחברי הקבוצה "את כל הסכומים אותם הפסידו במסחר בחברה" (ס' 52 לתביעה).

במסגרת הבקשה לאישור עותרים המבקשים לייצג קבוצה רחבה למדי של לקוחות – "כל הלקוחות שהפסידו כסף באיזי פורקס". דא עקא, שהקביעות אליהן הגעתי בהחלטתי מיום 19.8.14 משמעותן כי ספק רב אם קיימת קבוצה הומוגנית של תובעים ואם בפנינו "קבוצה יצוגית" לגביה מתעוררות שאלות משותפות. בהחלטתי מיום 19.8.14 הבהרתי, כי "חלק ניכר מהפעולות שנטען כי ביצעה איזי פורקס באופן ישיר או עקיף, שהמבקשים רואים אותם כעולות כדי "ייעוץ השקעות" במובנו של מונח זה בחוק, אינו כזה", וכי "מהתשתית הראייתית שהונחה ע"י המבקשים לא ניתן להתרשם באשר להיקף הלקוחות שקיבלו ייעוץ, כמו גם למידת הייעוץ שניתנה ביחס לכלל העסקאות שביצע הלקוח. מהיקף העסקאות שביצעו הלקוחות שהעידו מטעם המבקשים (כפי שעולה מעדויותיהם כמו גם ממוצגים מטעם המשיבים הכוללים תדפיסי עסקאות וממוצג מב/3 ממנו עולה כי למעלה מ-91% מהעסקאות בוצעו באינטרנט ללא מעורבות דילר, הגם שהדבר אינו פוסל ייעוץ טלפוני שניתן) מתקבל רושם עז, כי ייעוץ לכאורי ניתן, רק בחלק קטן ביותר מהעסקאות שבוצעו" (עמ' 13 להחלטה).

בנסיבות אלו אני מתקשה לראות כיצד ניתן למצוא חפיפה בין הקבוצה הייצוגית כהגדרתה בבקשה, קרי כלל הלקוחות של איזי פורקס (שהפסידו כסף), עם קבוצת הלקוחות להם ניתן לכאורה ייעוץ, שיווק או ניהול השקעות ע"י איזי פורקס. מן הראיות שהובאו לפניי עד כה התרשמותי היא, כי אין אפשרות סבירה למצוא חפיפה מלאה בין הקבוצות וכי לחלק לא מבוטל מלקוחות איזי פורקס לא ניתן כל שירות של ייעוץ, שיווק או ניהול השקעות, כמשמעות מושגים אלו בחוק ייעוץ השקעות. לדידי, לא ניתן לכרוך ענייניהם של לקוחות איזי פורקס לגביהם בוצע ייעוץ שיווק או ניהול השקעות (ושהפסידו את כספם) עם ענייניהם של לקוחות איזי פורקס לגביהם לא בוצעו פעולות מסוג זה (אך גם הפסידו את כספם). הקונסטרוקציה לה חותרים המבקשים לפיה הפרת ס' 2 לחוק ייעוץ השקעות, שעניינו חובת רישוי, יכולה ליצור חפיפה בין הקבוצות , הינה מופרכת למדי: לטענת המבקשים לו הייתה איזי פורקס מבקשת רישיון לעיסוק בייעוץ שיווק או ניהול השקעות, כנדרש לפי החוק, אזי הייתה מחויבת להציג בפני הרשות לניירות ערך מידע מפורט, ו"זה היה מציף בפני הרשות את בעיית ניגוד העניינים אשר עומדת במרכז פעילותה של איזי פורקס, ומונע מלכתחילה את כלל פעילותה של איזי פורקס" (ס' 29 לסיכומיהם). לקוח אלמוני, לגביו ביצעה איזי פורקס ייעוץ שיווק או ניהול השקעות ללא רישיון ותוך הפרת החובה המוטלת עליה לפי חוק, יכול להימנות על חברי הקבוצה אותה מבקשים המבקשים לייצג – אך עדיין איני יכול לראות כיצד קיומו של לקוח זה יכניס לגדר הקבוצה גם את פלוני, לקוח של איזי פורקס כלפיו האחרונה לא ביצעה כל פעולה של ייעוץ, שיווק או ניהול השקעות (שכאמור – הקבוצה כפי שהוגדרה ע"י המבקשים כוללת גם אותו). לא נראה לי סביר כי במקרה כזה תעמוד לפלוני עילת תביעה מכוח עוולה של הפרת חובה חקוקה של חוק ייעוץ השקעות שעה שכלל לא בוצעה כלפיו פעולה של ייעוץ, שיווק או ניהול השקעות - שכן אין לומר כי החיקוק נועד לטובתו, ומדובר ביסוד הנדרש לצורך גיבוש העוולה. מעבר לכך , גם אם נאמר כי עילת תביעה בידו, כתובע הוא יידרש להוכיח כי הפרת החובה מהווה "הסיבה שבלעדיה אין" לגרימת הנזק הנטען (ראו והשוו ע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש ואח', פ"ד לז(1) 113 , בעמ' 144) ואין כל חזקה חלוטה לפיה היעדר רישיון הוא הגורם הבלעדי להפסדים גם מקום וזה היה נדרש (ראו והשוו לעניין היעדר רישיון ניהול השקעות הנדרש לתאגיד בנקאי לפי סעיף 9(א) לחוק ייעוץ השקעות והיעדר קשר סיבתי הכרחי בין עובדה זו להפסדי הלקוח בת.א. (מחוזי- ת"א) 2425/01 שירי נ' בנק דיסקונט, פורסם בנבו, 23.7.07, פס' 22 לפסה"ד), קל וחומר כשזה כלל לא היה נדרש במערכת היחסים בין איזי פורקס לפלוני (שכאמור בדוגמא – איזי פורקס לא ביצעה לגביו כל פעולה של ייעוץ, שיווק או ניהול השקעות – ובכל זאת המבקשים עותרים להכללתו בגדר הקבוצה הייצוגית).

14. הגדרת הקבוצה נעשתה על-ידי המבקשים, גם ללא סייג, באשר לנזק מסויים שנגרם למי מחברי הקבוצה, כשלטענת המבקשים הנזק שנגרם להם ולכל אחד מחברי הקבוצה הוא בגובה מלוא הכספים שהושקעו על-ידם (ס' 19 לסיכומי המבקשים). כפועל יוצא מכך, הסעד העיקרי שהתבקש בתובענה הוא השבה של מלוא הפסדי הלקוחות, לכל הלקוחות שהפסידו כספים. איזי פורקס בטיעוניה יוצאת כנגד הנחה זו ומבהירה שמשמעותה כי היא מהווה למעשה "חברת ביטוח" לכספי לקוחותיה ו"לשיטת המבקשים, עסקאות לעולם לא יכולות היו להסתיים בהפסד. אם לקוח הרוויח – הרווח שלו; ואם הפסיד – איזי פורקס תשיב לו את כספי ההפסד" (ס' 22 לסיכומיהם). המבקשים בסיכומי התשובה מטעמם טוענים כי "האנלוגיה לחברת ביטוח אינה מוצלחת, שכן איזי פורקס ואנשיה גרפו לכיסם את מלוא הפסדי הלקוחות, ולכן – שלא כמו חברת ביטוח – התעשרו מהנזק" (ס' 10 לסיכומי התשובה מטעמם). טענת המבקשים לפיה איזי-פורקס מרוויחה את מלוא הפסדי הלקוחות מפורטת בהרחבה בפרק ו' לבקשה לאישור ( עמ' 15-18). בקצרה: המבקשים מודים כי כאשר איזי פורקס "מתכסה" מול עסקה שמבצע לקוח ומבצעת עסקה הפוכה מול גורם פיננסי גדול (כמו בנק), היא מהווה רק גורם מתווך מול הלקוח ומרוויחה רק מהמרווח בין שערי המטבע ( "פיפסים") ואז "למעשה אין לה כל אינטרס בתוצאות העסקה". אלא שלטענת המבקשים, איזי פורקס נוהגת שלא "להתכסות" על עסקאות מול לקוחות , בכך היא הופכת להיות הגוף שסוחר כנגד ומול הלקוח ואז "היא מפסידה כל מה שהלקוח מרוויח, ומרוויחה כל מה שהלקוח מפסיד" . טענה זו של המבקשים הוכחשה מכל וכל ע"י איזי פורקס בתשובתה לבקשה לאישור (עמ' 20-21) – איזי פורקס טענה כי הכנסתה היא מהמרווח בלבד, קרי מההפרש בין שער המכירה לשער הקניה, וכאשר לקוח מבצע עסקה, כצד הנגדי לעסקה היא מנהלת את הסיכון מבחינתה באחת משתי דרכים (או בשילובן): א. התכסות מול בנק UBS ( ביצוע אותה עסקה מול בנק UBS) .ב. התכסות בדרך של קיזוז עסקאות מנוגדות שמבצעים המשקיעים ( קרי אם לקוח אחד רוכש 100,000 יורו מול דולר ובמקביל לקוח אחר מוכר לחדר העסקאות 100,000 יורו מול דולר ). בשני המקרים, מסבירה איזי פורקס, הרווח שלה הוא רק מה"פיפסים", אין לה עניין כלשהו בעסקה או בעסקאות שביצע לקוח בודד כזה או אחר וניהול הסיכונים שלה הוא ניהול מצרפי (צירוף כל העסקאות של הלקוחות תוך קיזוז פוזיציות נגדיות של לקוחות).

בחנתי את טענות המבקשים בהקשר זה כפי שפורטו במסגרת הבקשה לאישור ואני סבור כי לא הונחה תשתית ראייתית מספקת לתמיכה בטענה לפיה איזי פורקס מרוויחה את מלוא הסכום אותו הלקוחות מפסידים. טענות המבקשים בהקשר זה אינן מתמודדות כלל ועיקר עם טענות איזי פורקס לפיהן גם כאשר היא אינה מתכסה מול בנק (UBS) מבוצעת התכסות בדרך של קיזוז עסקאות מנוגדות שמבצעים משקיעים אחרים. איזי פורקס אכן מודה כי היא מהווה "צד נגדי" לעסקאות מול הלקוח, גם בתשובתה לבקשה לאישור התובענה הייצוגית, כמו גם בכתב הגנתה להליך אחר בו נתבעה (הסעיפים להם הפנו המבקשים בנספח י"ט לבקשה) – אך לא הודתה כי משמעות היותה "צד נגדי" היא כי לא מבוצעת התכסות מול העסקאות ( מול בנק או על דרך קיזוז) וכי היא מרוויחה את "מלוא הפסדי הלקוחות". טענת המבקשים כי איזי פורקס משלמת לסוכני מכירות תגמול של עד 50% מגובה הסכום אותו הפסיד הלקוח ויש להסיק משיעור גבוה זה "את הביטחון הגמור שלה שהלקוחות עומדים להפסיד את השקעתם, וכי את הפסדים אלה איזי פורקס תגרוף לכיסה" נסמכת על פרסום שצורף כנספח כ"ב לבקשה לאישור. במסגרת אותו פרסום הציעה איזי פורקס ללקוחותיה תגמול כספי עבור לקוחות חדשים שיגייסו, בשיעור שנגזר מהפקדתם. בפרסום צויין אמנם כי לקוח חדש שיפקיד ויסחור בסך של 100$-500$ יזכה את חברו שהביא אותו בסך של 50$ לחשבונו , אך גם נאמר כי הפקדה בסך של 5,000$ ומעלה (קרי – גם מיליון $) תזכה בתגמול בסך של 350$ בלבד. משכך, עם כל הכבוד, מפרסום זה לא ניתן ללמוד כי שיעור הרווח של איזי פורקס הוא למעלה מ-50% מהכספים שהלקוחות השקיעו דרכה (מאחר שלא מן הנמנע כי במקרה קיצוני כזה בו מתגמלת איזי פורקס לקוח ב-50$ בגין חבר שהביא והשקיע וסחר רק בסך של 100$ - היא אינה מרוויחה כלל בגין הלקוח החדש שגויס) ולא ניתן להסיק כי מלוא הפסדי הלקוחות משולשלים לכיסיה של איזי פורקס.

בהחלטתי מיום 19.8.14 עמדתי על כך שבהיעדר התכסות מצד איזי פורקס מול בנק בעסקאות מסוימות, בהנחה שהתקיים ייעוץ בנוגע לאותן עסקאות, יתכן וניתן לראות בפעילותה גם "שיווק השקעות" (עמ' 20-21 להחלטה) אך מכאן ועד הנחה כי איזי פורקס מרוויחה את מלוא הפסדי הלקוחות, מדובר במרחק רב. להנחה כי מלוא הפסדי הקבוצה אותם מבקשים המבקשים לייצג שולשלו לכיסי איזי פורקס, לא מצאתי תשתית ראייתית מספקת בבקשה ובנספחיה להוכחת הטענה, ולו באופן לכאורי, כך שאיני רואה אפשרות סבירה כי שאלה זו תוכרע לטובת הקבוצה.

15. גם אם הייתי מגיע למסקנה אחרת, לפיה קיימת אפשרות סבירה כי שאלה זו תוכרע לטובת הקבוצה, וגם אם הייתי מגדיר את הקבוצה הייצוגית באופן כזה שתכלול רק את לקוחות איזי פורקס לגביהם בוצעה פעולה של ייעוץ, שיווק או ניהול השקעות – עדיין היחס בין הנושאים המשותפים לנושאים הפרטניים היה מוטה באופן משמעותי לאי מתן אישור לניהול תביעה ייצוגית. שאלת היחס בין הנושאים המשותפים לבין הנושאים הפרטניים, רלוונטית לצורך בחינת התקיימות התנאי הקבוע בסעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, הדורש מן המבקשים להוכיח כי התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת:

"... אמנם, המחוקק הישראלי לא ראה לנכון לכלול תנאי נפרד לאישור התובענה הייצוגית שעניינו הוא הדומיננטיות של השאלות המשותפות לכל חברי הקבוצה. ברם, אין בכך כדי לשלול את הרלוונטיות של שיקול זה. טענה בדבר משקלן הנמוך של השאלות המשותפות עשויה להיות שקולה למעשה לטענה כי תובענה ייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת, ועל כן יש לדון בה במסגרת הדיון בתנאי זה (ראו: קלמנט "קווים מנחים", בעמ' 141; דברי ההסבר לסעיף 8(א)(2) בהצעת חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006, ה"ח הממשלה 234; ע"א 10085/08 תנובה - מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' עזבון ראבי, פס' 55 לפסק דינה של השופטת חיות ([פורסם בנבו], 4.12.2011); והשוו לע"א 6887/03 רזניק נ' ניר שיתופי אגודה ארצית שיתופית להתיישבות עובדים, פס' 25 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) גרוניס ([פורסם בנבו], 20.7.2010)). לפיכך, טענות המבקשות בדבר משקלן הנמוך של השאלות המשותפות לכל חברי הקבוצה יבחנו להלן במסגרת דיוננו בשאלה האם תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת לדון בתובענה, וזאת, תוך שקלול כלל שיקולי היעילות וההגינות הרלוונטיים." ( ראו רע"א 2128/09 , שם, ס' 11 לפס"ד של השופט ריבלין).

ראו גם התייחסות כב' השופטת ארבל לעניין זה בע"א 5378/11 פרנק ואח' נ' אולסייל ואח' (פורסם בנבו, 22.9.14) :

"כך או כך, הכל מסכימים כי החוק דורש קיומן של שאלות משותפות כלשהן. השאלה אם מדובר בשאלות מהותיות ובעלות נפח ביחס לתחומי הבידול הקיימים בין חברי הקבוצה - דהיינו,שאלת היחס בין הנושאים המשותפים לבין הנושאים הפרטניים - היא שאלה רלוונטית ומשמעותית בבואנו לבחון את בקשת האישור. זאת, בין אם תִבחן במסגרת התנאי הקבוע בסעיף8(א)(1), בין אם בגדר התנאי שבסעיף 8(א)(2) (אם כי חשוב להבהיר כי לא מדובר בתנאים זהים. יתכן מצב שבו תהיינה שאלות משותפות אך לא יהיה זה יעיל או הוגן להכריע במחלוקת בדרך של תובענה ייצוגית). כדי לייעל ולפשט את דיוננו-אנו, אבחן את שני התנאים הללו במאוחד." (שם, ס' 77 לפסה"ד).

נפנה עתה לבחון את התנאי הנוסף הקבוע בסעיף 8(א)(2) לחוק שעניינו האם השאלות המשותפות מצדיקות ניהול תובענה ייצוגית חרף השונות בתוך הקבוצה והאם התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין.

התקיימות התנאי שבסעיף 8(א)(2) לחוק- האם התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת?

16. בע"א 6887/03 רזניק נ' ניר שיתופי אגודה ארצית שיתופית להתיישבות עובדים (פורסם בנבו, 20.7.10) התייחס כב' השופט גרוניס לשאלה מתי השונות בין חברי הקבוצה תוביל אל המסקנה כי העניין אינו מתאים להתברר בדרך של תובענה ייצוגית, וקבע את הדברים הבאים:

"הנושאים לגביהם עשויה להתקיים שונוּת בין חברי הקבוצה הינם רבים ומגוונים. לעתים, עילת התביעה על כל יסודותיה משותפת לחברי הקבוצה, והשאלה אם זכאים הם לפיצוי אם לאו תוכרע באחת לגבי כולם. אולם, גודל הנזק שנגרם לכל אחד מהם, וכנגזרת מכך גובה הפיצוי לו יהיה זכאי אם תתקבל התביעה, אינו אחיד. במקרה כזה, השאלה המבחינה בין חברי הקבוצה היא שאלת הנזק בלבד. סוג מקרים אחר מתקיים כאשר השאלות שאינן משותפות נוגעות ליסודות העילה עצמם. כלומר, השוני בין חברי הקבוצה עשוי להשליך על עצם זכותו של כל חבר לקבל סעד ולא רק על גובה הפיצוי לו יהיה זכאי.

....

27. אף שאין זה מן ההכרח כי כל השאלות המתעוררות בגדר התובענה הייצוגית תהיינה משותפות לכל חברי הקבוצה, אין פירוש הדבר כי אם קיימות שאלות משותפות ניתן לאשר את התובענה כייצוגית, יהיו אשר יהיו השאלות האינדיווידואליות המתעוררות בגדרה. הקביעה אם השאלות המשותפות הינן "מהותיות", כדרישת סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, נגזרת גם מבחינתן ביחס לשאלות שאינן משותפות. כמו כן, שונוּת רבה מידי בין חברי הקבוצה עלולה להביא לאי התקיימותו של התנאי הקבוע בסעיף 8(א)(2) לחוק, הדורש כי התובענה הייצוגית תהא "הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת". ישנם מקרים בהם ניתן לאשר תובענה ייצוגית על אף שחלק מהשאלות המתעוררות בגדרה אינן משותפות לחברי הקבוצה. אולם, ישנם מקרים בהם קיומו של מרכיב אינדיווידואלי יחרוץ את גורל הבקשה לאישור תובענה ייצוגית לדחייה. השאלה מתי היעדר אחידות בין חברי הקבוצה יביא לדחיית הבקשה לאישור תובענה ייצוגית היא שאלה קשה ומורכבת, שדומה כי עד כה טרם זכתה לעיון ממצה בפסיקת בית משפט זה. במספר מקרים נדחו בקשות לאישור תובענה ייצוגית, בין היתר על רקע קיומם של רכיבים אינדיווידואליים (ראו למשל, עניין אזוב, עמ' 807, מול האותיות ג-ד; ע"א 4831/07 מזרחי נ' מנהל מקרקעי ישראל ([פורסם בנבו], 3.3.10); ע"א 458/06 שטנדל נ' חברת בזק בינלאומי בע"מ (השופט ס' ג'ובראן) ([פורסם בנבו], 6.5.09); רע"א 8851/02 ישראכרט בע"מ נ' שלומוביץ, פ"ד נט(3) 422, 429-428, 432 (השופטת מ' נאור) (2004)). מנגד, לא פעם הובעה הדעה כי הבדלים בין חברי הקבוצה אינם מובילים בהכרח למסקנה כי לא ניתן לאשר תובענה כייצוגית. מחלק מפסקי הדין ניתן להבין שקביעה זו אינה מוגבלת לשוני המתבטא בגובה הנזק בלבד, אלא היא עשויה להשתרע גם על נושאים הקשורים לעצם הזכאות (ראו למשל, רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט(5) 774, 788 (1996); עניין רייכרט, עמ' 297-296; ע"א 1977/97 ברזני נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נה(4) 584, 613-610 (2001); דנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק, חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נז(6) 385, 425-423 (השופט מ' חשין) (2003)). טרם גובשו קריטריונים ברורים בשאלה מהי מידת האינדיווידואליות הנסבלת בגדר תובענה ייצוגית ומתי נחצה קו הגבול שמעבר לו אין לאשר תובענה ייצוגית. נראה, כי יש ליתן משקל בעניין זה לשאלה מה היקפם של הנושאים הפרטניים לעומת הנושאים המשותפים. כמו כן, יש לבחון האם קיימת דרך הוגנת ויעילה להתמודד עם השאלות האינדיווידואליות המתעוררות בגדר התובענה הייצוגית.

פיתרונות מסוימים למקרים של היעדר הומוגניות בין חברי הקבוצה ניתן למצוא בסעיף 20(א)-(ג) לחוק תובענות ייצוגיות, הכולל הוראות באשר לסעד שיעניק בית המשפט (לניתוח הסעיף, ראו ע"א 345/03 רייכרט נ' יורשי המנוח שמש ז"ל, פיסקאות 73-56 (השופט י' עדיאל) ([פורסם בנבו], 7.6.07)). פיתרון אחר, העשוי להתאים למקרים מסוימים, הוא מתן פסק דין הצהרתי בו תוכרענה השאלות המשותפות לחברי הקבוצה, תוך הותרת השאלות הפרטניות להליכים אחרים. לצורך העניין שבפנינו, איננו נדרשים להכריע בשאלה הרחבה מהם המקרים בהם יש לאשר תובענה ייצוגית על אף קיומם של נושאים פרטניים, תוך שימוש במנגנונים הקבועים בסעיף 20 לחוק תובענות ייצוגיות או בפיתרונות אחרים. לענייננו, די כי נכיר בכך שסעיף 20 לחוק תובענות ייצוגיות אינו יכול ליתן מענה לכל מקרה ומקרה בו קיימת שונוּת בין חברי הקבוצה. ישנם מקרים בהם אין מנוס מאי מתן אישור לניהול תובענה ייצוגית, וזאת בשל קיומם של נושאים אינדיווידואליים המבחינים בין חברי הקבוצה. נסתפק בכך שנגדיר את המצב בו אין ספק, כי לא ניתן לאשר תובענה ייצוגית. כאשר בגדר התובענה הייצוגית או לאחריה יהיה צורך לקיים חקירה פרטנית בעניינו של כל אחד מחברי הקבוצה, הכוללת בירורים עובדתיים מורכבים, שמיעת עדים, הכרעות מהימנות וכדומה, כך שמבחינה מעשית מדובר בפיצול ההליך הייצוגי לסדרה של משפטים נפרדים, אין לאשר את התובענה הייצוגית. כאמור, ישנם פיתרונות שונים העשויים למנוע תוצאה זו. אולם, מקום בו קצרה ידם של פיתרונות אלו מלהושיע, לא תאושר התובענה הייצוגית. " (שם, ס' 25,25 לפסה"ד. הדגשות שלי ש'ש').

לעניין השפעת השונות בין חברי הקבוצה יפים דבריה של כב' השופטת חיות (בהסכמת השופטים פוגלמן ועמית) בע"א 10085/08 תנובה- מרכז שיתופי נ' עזבון המנוח תופיק ראבי ז"ל (פורסם בנבו , 4.12.11) :

"אכן, במקרים שבהם קיימת שונות רבה בין חברי הקבוצה עשוי הדבר להוליך אל המסקנה כי העניין אינו מתאים להתברר בדרך של תובענה ייצוגית (ראו: סעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות; ע"א 6887/03 רזניק נ' ניר שיתופי אגודה ארצית שיתופית להתיישבות עובדים, פסקאות 24-27 ([פורסם בנבו], 20.7.2010) (להלן: עניין רזניק). וכן ראו: ע"ע (ארצי) 425/09 גולדברגר נ' אגודת השומרים בע"מ, פסקה 8 [פורסם בנבו] (3.2.2010); בש"א (נצרת) 1528/05 ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ, פסקה 27.2 ([פורסם בנבו], 27.7.2006). מנגד ראו: ת"מ 105/06 (בש"א 30858/06) (תל-אביב-יפו) פלדמן נ' איגוד ערים (אזור דן) ביוב, פסקה 52 ([פורסם בנבו], 30.8.2009); ת"א (תל-אביב-יפו) 2719-06 לוי נ' חברת החדשות הישראלית בע"מ, פסקה 17 ([פורסם בנבו], 2.2.2010). עוד ראו קלמנט - גבולות התביעה הייצוגית, 345-346). אך דומה כי טעם זה בדבר שונות בין חברי הקבוצה כוחו רב לו לדחיית בקשה לאישור תובענה כייצוגית ואף לדחייתה אם אושרה, באותם המקרים שבהם עשויה השונות להשליך על קביעת החבות ועל דבר קיומה של עילת התביעה. החשש העיקרי המתעורר בהקשר זה הוא כי תפגע זכותו של הנתבע לנהל הליך הוגן ולהעלות טענות הגנה שיש בפיו כלפי כל אחד ואחד מחברי הקבוצה. כזה היה המקרה בעניין רזניק בו העלו הנתבעים טענת התיישנות אשר ההכרעה בה לא היתה בהכרח זהה לגבי כל חברי הקבוצה ומטעם זה סבר בית המשפט כי אין מקום לאשר את התובענה כייצוגית." (שם, ס' 55 לפסה"ד. הדגשות שלי ש'ש').

באותו מקרה דחה בית המשפט את הטענה כי השונות בין חברי הקבוצה מצדיקה את שלילת אישור התובענה כייצוגית, אך טענת השונות שם נסובה על שאלת הנזק בלבד:

"נימוק השונות שהעלתה תנובה אין בו כדי להועיל לה במקרה דנן. נימוק זה מתמקד כל כולו בשלילת האפשרות לפסוק פיצוי אחיד בגין הנזק הלא ממוני שנגרם לחברי הקבוצה בנסיבות העניין וזאת לטענתה בשל העדר אחידות מבחינת הניזוקים בהקשר זה. שונות זו לא הצדיקה בעיני בית המשפט את שלילת אישורה של התובענה כייצוגית ומקובלת עליי עמדתו של בית משפט קמא כי אין בה גם כדי לשלול את פסיקת הסעד לאחר בירורה של התובענה הייצוגית שאושרה כאמור. ראשית, גם בתביעות שאינן מתנהלות כהליך ייצוגי והן מרובות נתבעים כגון תביעות שעניינן ליקויי בנייה אין בית המשפט נמנע מפסיקת פיצוי אחיד על דרך האומדנא בגין ראש הנזק הלא ממוני (ל"האחדת הנזק" בגין עוגמת נפש בתובענות רגילות המוגשות מטעם מספר תובעים, ראו פסקי הדין המחוזיים הנזכרים בפסקה 121 לפסק הדין). שנית, להבדיל משונות בין חברי הקבוצה הפוטנציאלית העשויה להשליך על קיומה של עילת תביעה ועל עצם זכותו של כל חבר לקבלת סעד, השונות הנוגעת לגובה הפיצוי יש לה מענה במנגנונים השונים שנקבעו בסעיף 20 לחוק תובענות ייצוגיות, באשר לסעד אותו מוסמך בית המשפט להעניק. " (ס' 55 לפסה"ד).

בע"א 8037/07 ברזילי נ' פריניר בע"מ (פורסם בנבו, 4.9.14) נדון מקרה בו מוצר שווק ככשר לפסח למרות אזהרה של הרבנות הראשית ל"חשש חמץ". בית המשפט המחוזי דחה את בקשת האישור, בין השאר בשל המאפיינים האינדיבידואליים של העילה והצורך בבירור פרטני. בית המשפט העליון ביטל את ההחלטה ואישר את התביעה בגין הנזק שבתחושות השליליות, תוך שהוא מגדיר את הקבוצה ככוללת את בעלי העדפות צריכה של מוצרים כשרים לפסח. עם זה, גם במקרה זה, הדגיש בית המשפט העליון כי השונות במקרה זה בין חברי הקבוצה נסובה בעיקרה בשאלת שיעור הפיצוי שייפסק, ולא בשאלת האחריות:

" בית המשפט קמא הנכבד קבע, כאמור, כי הדרך של תובענה ייצוגית איננה הדרך ההולמת כאן לניהול התובענה, מאחר ש"גם אם תתקבל התביעה, הרי בסופו של דבר יצטרך כל תובע שנמנה עם הקבוצה להוכיח את נזקו ואת הפיצוי שהוא זכאי לו, שכן הנזק משתנה מפרט לפרט בהתאם למידת שמירתו על אכילת מאכלים כשרים (לעניין הפיצוי בגין עוגמת נפש), הכמות אותה רכש, האם הוא קנה מוצר חלופי, מתי נודע לו על ההטעיה וכו'" (סעיף 27.2 להחלטה).

אין בידי להסכים לקביעה זו ואנמק להלן. שונות בין חברי הקבוצה, המחייבת בירור אינדיבידואלי של אחריות הנתבע לנזק שנגרם לכל אחד מחברי הקבוצה, עשויה, אמנם, להוביל לעיתים למסקנה כי התביעה איננה מתאימה להתברר בדרך ייצוגית. ואולם, שונות שכזו בנוגע לנתונים שאינם מהותיים להכרעה בשאלת האחריות, אלא רלבנטיים בעיקרם לקביעת שיעור הפיצוי שייפסק לכל אחד מחברי הקבוצה, אם התובענה תתקבל – איננה גורעת מכשירותה של התובענה להתברר כתובענה ייצוגית, וזאת אף אם תידרש (בשלב של קביעת הפיצוי) בחינת זכאות פרטנית לקבלת סעד, ביחס לכל אחד מחברי הקבוצה, או לבעלי מאפיינים שונים בקרבם. קביעה זו מתבקשת, בין היתר, לנוכח המנגנונים שנקבעו בחוק במטרה לסייע בידי בית המשפט להתמודד עם שונות מסוג זה. " (שם, ס' 77 לפסה"ד).

ובענייננו אנו:

17. כפי שיובהר להלן בהרחבה, בענייננו אנו השונות בין חברי הקבוצה הפוטנציאלית אינה נוגעת רק לגובה הפיצוי. השונות משליכה על קיומה של עילת התביעה, על עצם הזכות של כל חבר קבוצה לקבל את הסעד המבוקש (מלוא הפסדיו) ועל האפשרות של המשיבה לשלול או להפחית את חבותה, על דרך של העלאת טענות כגון אשם תורם וחובת הקטנת הנזק. האינדיבידואליות שבטענות המבקשים והצורך בבירור פרטני מעמיק במקרה דנן, חותרים תחת בקשת האישור והיכולת לראות את התביעה הייצוגית ככלי היעיל וההוגן להכרעה במחלוקת.

18. ציינתי כבר לעיל כי הגדרת הקבוצה כפי שהציעו המבקשים בבקשה אינה יכולה לעמוד ויהיה צורך לאתר מתוך "כל הלקוחות שהפסידו כסף באיזי פורקס" את אלו שלגביהם בוצעה פעולה של ייעוץ, שיווק או ניהול השקעות. בירור עובדתי ופרטני זה ביחס לכל אחד מיחידי הקבוצה אינו פשוט. מטענת המבקשים לפיה "הזכאות האישית יכולה להתברר על סמך ראיות חפציות" (ס' 15 לסיכומי התשובה מטעמם) יכול להשתמע כי יש ביכולת המשיבה לאתר את חברי הקבוצה לגביהם בוצעה פעולה של ייעוץ ,שיווק או ניהול תיקי השקעות בלחיצת כפתור - ולא כך היא. ה"ראיות החפציות" להן מכוונים המבקשים היא מערכת CRM שתיעדה את התקשורת עם הלקוחות והקלטות של השיחות בין אנשי חדר המסחר ללקוחות. הוכחת "ייעוץ השקעות" (וממילא גם שיווק השקעות) תלויה בהוכחת תכניה של התקשורת בין איזי פורקס ונציגיה לבין כל לקוח ולקוח. כאמור בהחלטתי מיום 19.8.14 – לא כל תקשורת עולה כדי ייעוץ השקעות, ויש לבחון, לדוגמא כי לא כוללת היא רק אספקת נתוני מסחר אלא גם המלצה לפעולה כלשהיא. כך גם ציינתי בהחלטתי (בעמ' 13) כי כדי שתוכנם של קורסים כמו גם פרסומות יעלה כדי "ייעוץ השקעות" נדרש שיכלול מידע שיכול להיות מתורגם לכדאיות של השקעה ספציפית. אין מחלוקת, כי במרוצת השנים היו לאיזי פורקס אלפי לקוחות שביצעו מאות ואף אלפי עסקאות מדי יום ביומו. העובדה כי איזי פורקס אוחזת בהקלטות של התקשורת שקיימה עם הלקוחות אין בה די לצורך מסקנה כי בירור המחלוקת בהליך ייצוגי היא אפשרות ישימה. בירור תכניה של כל שיחה ושיחה מוקלטת שנערכה בין איזי פורקס לכל אחד מיחידי הקבוצה הנטענת, על מנת לדלות מהתכנים אם במסגרתם ניתן מידע שיכול להיות מתורגם לעסקה ספציפית (קרי גם בדיקה עובדתית וגם בדיקה משפטית הנגזרת מפרשנות המונח "ייעוץ השקעות", פרשנות שכפי שציינתי בהחלטתי מיום 19.8.14 אינה ברורה כלל ועיקר נוכח היעדר פסיקה ממצה בעניין של בית המשפט העליון), אינו בר ביצוע בהליך ייצוגי. בנוסף, הבירור הזה גם לא יהיה ממצה– טענות כי ייעוץ ניתן גם בעל-פה במסגרת קורסים שהועברו נטענו ע"י חלק מהמבקשים והכרעות בטענות אלו ממילא ידרשו גם בירור פרטני לכל אחד מיחידי הקבוצה (באשר לתכנים שהועברו לו בעל-פה) והדבר צפוי לעורר שאלות רבות של מהימנות גרסה.

19. גם אם בדרך לא דרך ניתן יהיה לאתר כל אחד מיחידי הקבוצה לגביו בוצעה פעולה של ייעוץ, שיווק או ניהול השקעות – אין מחלוקת כי לא יהא בכך די כדי להקים זכותו של כל אחד מיחידי הקבוצה לקבלת מלוא הפסדיו מאיזי פורקס. גם אם נצא מנקודת הנחה כי הפרה איזי פורקס לגבי אותו לקוח חובות נאמנות, גילוי, ניגוד אינטרסים ועוד – אין הדבר מקנה לו לקבל מאיזי פורקס בצורה אוטומטית את מלוא הפסדיו, ללא ההוכחה הנדרשת בדבר הקשר הסיבתי בין ההפרה הנטענת להפסדיו. בשלב זה איני נדרש להכריע בטענות המבקשים (המוכחשות על ידי איזי פורקס) לפיהן קיים למבקשים "נזק ראייתי" שמטיל "על איזי פורקס את הנטל להוכיח כי גם אם לא היתה מפרה את הוראות חוק הייעוץ, לקוחותיה היו מפסידים את כספם" (ס' 19 לסיכומי המבקשים). די לי בכך שבירור עובדתי, פרטני ומתמשך ביחס לכל אחד מיחידי הקבוצה, בירור שצפוי לעורר גם שאלות של מהימנות גרסה, יידרש גם יידרש. ויוזכר כי מדובר בקבוצה של אלפי לקוחות שביצעו מאות אלפי עסקאות, בנסיבות שונות, בדרכים שונות, במועדים שונים, ממניעים שונים ובהתבסס על נתונים שונים. הדברים עולים מהראיות שהובאו מטעם המבקשים עצמם. כך לדוגמא, בעוד שהמבקש 2 העיד כי הפקיד בחשבון סך של 4,800 ₪ ובסופו של דבר לאחר ביצוע 46 עסקאות, באמצעות האינטרנט, על פני תקופה של למעלה משנה, הפסיד סך של 245.33$ ( ר' תצהיר המבקש 2 - נספח ג' לבקשה לאישור) ,המבקש 4 לעומתו ביצע 173 עסקאות, באמצעות הטלפון בלבד, ובסופו של יום הפסיד כ-200,000 ₪ ( ר' תצהיר המבקש – נספח ט"ו לבקשה לאישור). בנוסף העיד מטעם המבקשים גם עת/9, שכעולה מקובצי עסקאותיו ביצע לא פחות מ-6,996 עסקאות, במהלך תקופה בת כשבע שנים (2003-2010) בה סחר באיזי פורקס, בהיקף כולל של 28 מיליארד דולר ( מוצגים מש/22 מש/23) והמשיך לסחור ולהשקיע כספים גם לאחר שספג הפסדים כבדים של השקעותיו (לפי אישור מס הכנסה לשנת 2004 , מוצג מש/24,הפסיד רק בשנה זו למעלה מ-1.25 מיליון ₪). אף לא אחד מן המבקשים או העדים מטעמם איבדו את מלוא השקעתם בעסקה כושלת אחת בודדת. מדו"חות העסקאות שהוגשו כמוצגים במהלך שמיעת העדויות אף עולה כי הייתה חלוקה מאוזנת למדי בין עסקאות שביצעו והיו מורווחות לבין עסקאות מופסדות ( כך לדוגמא המבקש 2 ביצע 25 עסקאות מורווחות אל מול 21 עסקאות מופסדות; המבקש 4 ביצע 112 עסקאות מורווחות אל מול 61 עסקאות מופסדות; עת/9 ביצע 3333 עסקאות מורווחות אל מול 3485 עסקאות מופסדות). לא ניתן לקבל כאקסיומה טענות לפיהן מלוא הפסדם של חברי הקבוצה נגרם בגלל שאיזי פורקס הפרה את חובת האמון כלפיהם בכך שהציעה ללקוחות "השקעה שמובילה בוודאות כמעט מוחלטת להפסד...שכן אלמלא הייתה מציעה זאת, הלקוחות לא היו מפסידים" (ס' 25 לסיכומי המבקשים); כי מלוא הפסדי הלקוחות נגרמו בגלל "שהכניסה אנשים להשקעות בלי לבדוק אם יש להם הבנה פיננסית, שכן ניתן להניח, במידת ודאות גבוהה הרבה יותר מ-50%, שאדם שמבין את משמעות ההשקעה במינוף גבוה לא היה משקיע באיזי פורקס מיטב כספו" (ס' 25 לסיכומי המבקשים); וכי "הדעת נותנת שרק אדם שלא מבין את משמעות המינוף היה מוכן להשקיע ברמות המינוף הגבוהות שהמציעה איזי פורקס" (ס' 27 לסיכומי המבקשים). ודוק! איזי פורקס מעולם לא הציגה את ההשקעה באמצעותה כהשקעה סולידית עם תשואה מובטחת. ההפך הוא הנכון : כחלק מהליך ההרשמה לאיזי פורקס ובטרם תחילת המסחר התבקש כל לקוח לאשר את תנאי ההתקשרות בינו לבין איזי פורקס , בהסכם שהופיע באתר האינטרנט. גם לאחר ההרשמה, בכל פעם שלקוח היה שב ונכנס לאתר ומבקש לפעול באמצעותו (וכאמור – 91% מהעסקאות בוצעו באינטרנט ללא מעורבות דילר) נדרש הוא להסכים לתנאי ההסכם. המבקשים אינם חולקים על קיומו של ההסכם ותנאיו ואף צירפו אותו כנספח ה' לבקשתם ( צורף גם כנספח 5 לתשובת איזי פורקס לבקשה לאישור). עיון בהסכם מגלה שנרשם בו כי שירותי איזי פורקס זמינים "לפרטים בעלי ידע וניסיון מספקים בתחום הפיננסי ובעלי יכולת להעריך את הסיכונים הכרוכים בשימוש בשירותנו, ללא הסתייעות בשום מידע הנמצא באתר זה. מבלי לגרוע מהאמור לעיל, אנו לא נבחן את התאמתך לשימוש בשירותינו וכן לא נהיה אחראים להפסדים שנבעו מחוסר ידע וניסיון. אם וככל שאינך עונה על דרישות ההתאמה המפורטות לעיל, הינך מנוע מלעשות כל שימוש באתר זה ובשירותים הניתנים על ידינו (ס' 2 להסכם). עוד נאמר בהסכם כי איזי פורקס הינה עושה שוק ומהווה הצד השני לעסקה : "הלקוח ממנה בזאת את איזי פוקס לפתוח על שמו חשבון באיזי פורקס לשם ביצוע עסקאות על שערי החליפין. איזי פורקס פועלת כעושה שוק ומהווה צד נגדי לעסקה מול הלקוח. איזי פורקס לא משמשת בשום תנאי כשלוח נאמן או מתווך של הלקוח או עבורו. כיסוי עסקאות הלקוח יתבצע על ידי איזי פורקס, על ידי מדיניותה כפי שתקבע מעת לעת, בין אם על ידי קיזוז בין לקוחות שונים ובין אם על ידי עסקאות יזומות של איזי פורקס, ובכל מקרה לפי שיקול דעתה הבלעדי" (ס' 6 להסכם). בס' 21 להסכם הנושא כותרת "הצהרת סיכונים" מיידעת איזי פורקס בפרוטרוט את הלקוח הפוטנציאלי בדבר הסיכונים הכרוכים במסחר במט"ח ובדבר העובדה כי המסחר במט"ח אינו מתאים לכל אחד :"...שירותי איזי פורקס מתאימים אך ורק לשימושם של אלו אשר ביכולתם לשאת את הפסד מלוא השקעתם בזמן קצר ושהינם בעלי ניסיון והבנה בנוגע לסיכונים הכרוכים במסחר בשווקי ההון בכלל ובשווקי המטבע בפרט, תוך שימוש במנופים פיננסיים. מסחר בשווקים פיננסיים בכלל ובשערי מטבעות בפרט, תוך שימוש במנופי השקעה גבוהים הינו מסחר ספקולטיבי ברמת סיכון גבוהה במיוחד וקשה לחיזוי מוקדם. הסיכון להפסד כל קרן ההשקעה עקב ביצוע עסקאות ממונפות בשערי חליפין הינו ממשי ביותר. הלקוח אחראי לשקול היטב ובכובד ראש האם מסחר מסוג שכזה מתאים לצרכיו ולמטרותיו לאור המשאבים הכלכליים העומדים לרשותו, וכן להבין לעומקה את משמעות הפעולות המבוצעות על ידו....התוצאה של מסחר במינוף פיננסי גבוה היא ששינוי קטן במחירים השוררים בשוק, המתרחש בפרקי זמן קצרים, גורם לרווח או להפסד משמעותיים ביחס לגובה הביטחונות, עד כדי הפסד של מלוא סכום הביטחונות המוקצים לעסקה מסויימת בפרק זמן קצר ביותר..." (ס' 21 להסכם) . ההסכם גם מסתיים בהתחייבות הלקוח לפיה הוא נוטל על עצמו את תנאי ההסכם: "אני מצהיר ומתחייב כי אין מניעה לפעילותי באתר, כי קראתי ואני מסכים לתנאי התקנון, וכי בפרט הנני מבין את הסיכון הגלום בביצוע עסקאות באתר זה שמשמעותו אובדן כל כספי ההשקעה במידה ויתממש הסיכון האמור לעיל" (ס' 25 להסכם). כל המבקשים, ללא יוצא מן הכלל, חתמו על טופס משיכת כספים במסגרתו אישרו, בחתימה בכתב ידם, כי הם קראו ומסכימים לתנאי תקנון חב' איזי פורקס המופיעים באתר החברה ( הטפסים צורפו כנספחים 9-13 לתגובת איזי פורקס לבקשה לאישור). לטענת איזי פורקס כך פעלו כל לקוחותיה ולא הוצגו ראיות לסתור זאת (לא נעלמה מעיני הצהרת המבקש 5 בתצהירו לפיה לדבריו של אדם אחר המוכר לו הוא החל לסחור לפני שחתם על כל טופס או מסמך – אך זו, עם כל הכבוד, עדות מפי השמועה וממילא הבקשה לאישור התובענה הייצוגית לא הוגשה בשם קבוצת הלקוחות שלא אישרו בחתימתם כי קראו והסכימו להוראות ההסכם-התקנון). בנסיבות אלו, בהן תנאי ההסכם מלמדים כי איזי פורקס הזהירה את לקוחותיה בנוגע לסיכונים הכרוכים במסחר ויידעה כל אחד כי היא מהווה הצד הנגדי לעסקה, היא לא מייעצת לו כיצד להשקיעו ואלו עסקאות לבצע ופעילות המסחר שלו מתבצעת באחריותו הבלעדית – לא ניתן למנוע מאיזי פורקס, לצורך סתירת קשר סיבתי נטען בין ההפרה הנטענת של החובות בחוק ייעוץ השקעות לבין הנזק, לחקור כל אחד מיחידי הקבוצה לצורך קעקוע הגרסה לפיה חוסר גילוי מספיק בדבר הסיכון הכרוך בהשקעה, או בדבר אינטרס ישיר או עקיף של איזי פורקס בהפסד – הוא הגורם הבלעדי להפסדיו. איני רואה כיצד ניתן יהיה למנוע מאיזי פורקס גם את הזכות להעלות כנגד כל אחד מהמבקשים וחברי הקבוצה הייצוגית הנטענת טענות אשר יש בהן בנסיבות העניין כדי לשלול או להפחית את חבותה, ובהן טענות כגון אשם תורם וחובת הקטנת הנזק. מדובר בטענות אינדיבידואליות במהותן ודורשות בחינה פרטנית. לא ניתן לגזור דין זהה בין לקוח שמסיבה כלשהיא כלל לא היה מודע לתנאי ההסכם לבין לקוח אחר שהיה מודע לתנאי ההסכם כנדרש. ידע הוא גם דבר שנצבר ולא דין לקוח עם פעילות נרחבת (שכבר חווה השקעות כושלות מול השקעות מורווחות) כלקוח עם פעילות מצומצמת. גם המניע מאחורי כל השקעה הוא שונה – לא דין לקוח שהשקיע במטרה להשיג תשואה סולידית (מתוך הבנה כי עסקינן בדרך השקעה מתאימה לעניין) כדין לקוח שפעל להשגת תשואה גבוהה (בהבנה כי ככל שהמינוף גבוה יותר כך מידת הסיכון והסיכוי בעסקה גבוהה יותר) או כדין לקוח שמראש ראה השקעתו כהימור לכל דבר ועניין. כך לדוגמא, המבקש 2, במסגרת עדותו בבית משפט בהליך אחר, לכשננשאל איך ידע לאיזה עסקאות להיכנס ואם קיבל המלצה העיד כי "הגעתי, הימרתי, כמו קזינו, לא ידעתי שום דבר. הייתי יושב חצי שעה, הייתי הולך לז'בוטינסקי, לאיזה מחשב, 15 שקל משלם והייתי יושב שם איזה חצי שעה-שעה..." (עמ' 366 ש' 17-19 למוצג מ/14). הדעת נותנת כי משקיע שמראש ראה בהשקעתו "הימור, כמו קזינו" ממילא יהיה אדיש יותר לשאלה מי מרוויח בדרך עקיפה או ישירה מהפסדו, ועיקר מעייניו בהשגת "כסף קל". מן המקובץ עולה כי לכל חבר קבוצה נסיבות אישיות להשקעתו באיזי פורקס – הם השקיעו בדרכים שונות, ממניעים שונים, ביצעו עסקאות שונות, יחס העסקאות המורווחות אל מול העסקאות המופסדות היה שונה, היו מעורבים במהלך חיי העסקה באופן שונה (תוך מהלך המסחר היו מבצעים שינויים שונים), והפגינו בקיאות שונה. חלקם היו מנוסים יותר מאחרים (ואף סחרו במקביל באמצעות חברות דומות), חלקם חוו בתחילת דרכם הפסדים "על בשרם" ובכל זאת בחרו להמשיך להשקיע; חלקם האחר במהלך המסחר גם היו לעיתים ביתרת רווח – אך בכל זאת לא הפסיקו לסחור. לא ניתן יהיה להתעלם מנסיבותיו המיוחדות של כל חבר קבוצה, בשעה שזה תולה את מלוא הפסדיו בהפרת חובת גילוי, נאמנות וכו' מצד איזי פורקס כלפיו. הדברים נכונים גם לצורך הוכחת עילת התביעה והקשר הסיבתי, גם לצורך יכולת איזי פורקס להתגונן מפניה ובודאי שגם לשאלת גובה הפיצוי. לא ניתן לוותר על כל אלו רק מהטעם שעסקינן בהליך ייצוגי. הסדר התובענה הייצוגית איננו משנה סדרי עולם בהוכחת הקשר הסיבתי בין ההפרה לנזק. יפים לעניין זה דברי כב' השופט מ.חשין ז"ל בדנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק חברה ישראלית לתקשורת, פ"ד נז(6) 385 (2003):

"בהיעדר הוראה ברורה ומפורשת - והוראה מעין-זו לא נמצאה לנו - לא נתיר לה, לתובענה הייצוגית, לשלוט על כל שדה הגנת הצרכן תוך שהיא דורסת ורומסת עיקרי יסוד ודוקטרינות שנתקבלו, והן עמנו ימים רבים. בהקשר זה נזכור במיוחד כי התובענה הייצוגית לא נתכוננה - מעיקרה - כזכות מהותית וכעילת תביעה. תובענה ייצוגית, עם כל חשיבותה – וחשיבות רבה נודעת לה – אין היא אלא כלי דיוני לאיחודן של תביעות רבות תחת קורת-גג אחת. בהיות התובענה הייצוגית מה שהיא, נתקשה לפרשה כך שיהא בכוחה - על דרך ההילוך לאחור כביכול - לשנות כללי-מהות בדין הנזיקין, ובהם כללי הקשר הסיבתי ויסודות בפסיקת פיצויים" (עמ' 417. וראו גם רע"א 7028/00 אי.בי.אי ניהול קרנות נאמנות (1978) בע"מ ואח' נ' אלסינט בע"מ ואח' (לא פורסם, [פורסם בנבו], 14.12.2006); רע"א 3126/00 מדינת ישראל נ' א.ש.ת ניהול פרויקטים וכוח אדם בע"מ ואח', פ"ד נז(3) 220, 251-250 (2003)).

20. מתן פיצוי למי שלא ניזוק בפועל, מהווה עשיית עושר ולא במשפט. כפי שהבהרתי לעיל, במקרה דנן לא ניתן יהיה ליתן פיצוי לחברי הקבוצה בלי לאתר תחילה את אלו שכלפיהם בוצעה פעולה של ייעוץ, שיווק או ניהול תיקי השקעות (ואין בנמצא שיטה קבילה ויעילה לזיהויים – אלא על דרך של ביצוע בדיקה אינדיבידואלית של מלוא התקשורת שהתקיימה בין איזי פורקס לבין כל אחד מהם והם), ובלי לבחון לגבי כל אחד ואחד מאלו שיימצאו, את הנסיבות המיוחדות לו שהביאו אותו להשקיע באיזי פורקס ולאבד את כספי השקעתו. בנסיבות אלו, ניתן לומר כי אין הדיון מתאים לבירור על דרך של תביעה ייצוגית, שיהפוך להליך מסורבל ממושך ומייגע ובלתי יעיל בו יידרש בית המשפט לבחון את דבר מהימנותם של גרסת כל אחד מיחידי הקבוצה. (ראו והשוו ת"א (י-ם) 574/93 המ' 1365/93 שגיא וינבלט נ' משה בורשטיין בע"מ ואח', פורסם בנבו; בשא (ב"ש) 4309/05 ‏ ‏ שמעון בארי נ' הוצאת עיתון הארץ בע"מ, פורסם בנבו, 26.5.09).

21. בנסיבות אלה, אין לומר כי בירור המחלוקות בדרך של תובענה הייצוגית הינה הדרך היעילה וההוגנת לבירור המחלוקות ומשכך, קיימת העדפה ברורה לבירור הדברים בהליך רגיל הקבוע בחוק ולא על דרך של תובענה ייצוגית. כל אחד מלקוחות איזי פורקס שיחפוץ בתביעה יצטרך להגיש תביעה אישית, להביא ראיות כי איזי פורקס ביצעה כלפיו פעולה של ייעוץ, שיווק או ניהול השקעות (וכאמור – בהחלטתי מיום 19.8.14 כבר קבעתי כי איזי פורקס ביצעה לכאורה ייעוץ, שיווק או ניהול תיקים) ויתכבד להוכיח את ההפרה של סעיף החוק הרלוונטי בחוק ייעוץ השקעות שבעטיה נגרמו לו הפסדיו, כולם או חלקם.

מקרה טיפוסי בו תובענה ייצוגית צפויה להיות הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת הוא מקרה שבו הסעד המגיע לכל אחד מחברי הקבוצה אינו גבוה מספיק בכדי להצדיק הגשת תביעה אישית. בענייננו, המבקשים עצמם מאשרים בבקשתם, כי "ישנם לקוחות רבים של איזי פורקס שהפסידו סכומים המגיעים לעשרות ומאות אלפי ₪, ולעיתים מיליוני ₪" (עמ' 11 לבקשה). גם ארבעה מתוך חמשת המבקשים ( כל המבקשים למעט המבקש 2) העידו בתצהירים כי כל אחד מהם הפסיד מאות אלפי ₪. כאשר סכום התביעה האישית הוא בשיעור כה גבוה יש בכך כדי לחזק את המסקנה כי ההליך היצוגי אינו ההליך היעיל וההוגן לבירור המחלוקת, ומוטב כי כל נפגע יגיש את תביעתו בתביעה אישית (ראו והשוו בש"א (ת"א) 11107/03 אדרי נ' פרידמן חכשורי, פורסם בנבו, 1.12.2008 שם דובר על נזק ע"ס של כ-5000 ₪ בלבד לכל ניזוק). אמנם, נקבע בפסיקה כי יתכן וגם אם סכום התביעה האישי אינו פעוט עדיין תמצא התובענה הייצוגית כדרך היעילה וההוגנת להכרעה, אך זאת רק במקום ותכליות ויתרונות אחרות של התובענה הייצוגית (כמו חיסכון במשאבי הצדדים ומשאבי בית המשפט, מניעת חוסר אחידות בפסיקות וכו') יטו את הכף (ראו והשוו רע"א 2128/09 ,שם, ס' 18 לפסה"ד; ת"צ (מרכז) 14144-05-09 הראל ניהול קרנות בע"מ ואח' נ' לנדמאר גרו בע"מ ואח', ס' 161 להחלטה). ולא כך בענייננו.

22. לא נעלמה מעיני טענת המבקשים לפיה במסגרת התביעה מבוקש גם סעד של צו מניעה ואישור הבקשה לגבי סעד זה , אינו דורש "בירור פרטני" בקשר לכל אחד מיחידי הקבוצה (ס' 17 לסיכומי התשובה מטעם המבקשים). אין לי אלא לדחות טיעון זה. הסעד של צו המניעה שהתבקש לפיו "ביהמ"ש מתבקש להורות לאיזי פורקס וליתר הנתבעים להפסיק לשווק, לייעץ, לעסוק בניהול תיקים ולעסוק בכל היבט אחר של מסחר במוצרי מט"ח או מכשירים פיננסים בכלל" (ס' 51לתביעה ) שורבב לתביעה בצורה מלאכותית ואין בו כשלעצמו כדי להצדיק בירור המחלוקות בהליך ייצוגי או בכלל. איסור על ייעוץ, שיווק או ניהול תיקי השקעות ללא רישיון – זהו צו המחוקק בחוק ייעוץ השקעות. גם איזי פורקס לא חולקת על כך. חוק ייעוץ השקעות אף קובע קשת סנקציות בגין הפרת הוראותיו, לרבות אותן הוראות שלהפרתן טוענים המבקשים: סנקציה משמעתית , בדמות עבירות משמעת (ס' 30-38 לחוק); סנקציה מנהלית, בדמות קנס לטובת המדינה (ס' 38א-38י' לחוק) וסנקציה פלילית, בדמות מאסר וקנס (ס' 39-40 לחוק). משום כך- אין כל צורך בהוראה של בית המשפט בעניין זה.

23. נוכח התוצאה לה הגעתי לא מצאתי מקום לדון ביתר טענות איזי פורקס לדחיית הבקשה לאישור ( כדוגמת הטענה כי המבקשים אינם מייצגים הולמים והתנהלותם נגועה בחוסר תום לב והטענה כי סיכומי המבקשים חורגים מהמתווה הדיוני המוסכם).

סוף דבר

24. הבקשה לאישור התובענה הייצוגית כלפי המשיבה 1 (איזי פורקס) בכל הנוגע לעילת התביעה של הפרת חובה חקוקה לסעיפים 2, 11, 14, 15, 17, 17א, 18 ו-22 לחוק ייעוץ השקעות – נדחית.

בהתאם להחלטתי מיום 3.2.15 נקבעת ישיבה נוספת לקביעת המשך המתווה לדיון בבקשה לאישור ביחס ליתר העילות ויתר המשיבים ליום 17.2.16 שעה 09:00.

הוצאות יילקחו בחשבון לעת מתן ההחלטה המשלימה בבקשה לאישור.

ניתנה היום, ט"ו כסלו תשע"ו, 27 נובמבר 2015, בהעדר הצדדים.