מבוא

לפני בקשת המבקש-הנאשם לבטל את הרשעתו מיום 19.12.16 ולהתיר לו לחזור בו מהודאתו אשר עמדה בבסיס ההרשעה האמורה על פי הוראות סעיף 153 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב – 1982 (להלן: "החוק").

הבקשה עלתה במהלך הדיון מיום 16.11.17, אשר נועד מלכתחילה לטיעונים לעונש, במענה התנגדה המשיבה לבקשה על אתר ובהמשך אף איפשרתי לצדדים להגיש אסמכתאות משפטיות בתמיכה לטענותיהם, וכך אכן עשו הצדדים.

ברקע הדברים הליך המתנהל מאז שנת 2010 שביסודו כתב אישום המייחס לנאשם אי קיום צו בית המשפט אשר ניתן במסגרת ב"ש (נתניה) 1088/05 בין אותם צדדים ביום 26.3.06 (ת/1).

במהלך ניהולו של ההליך הנוכחי התקיימו עד כה 24 ישיבות, לחלק לא מבוטל מהן לא טרח הנאשם להתייצב ואף הוצאו נגדו מספר צוי הבאה, הוגשו 11 בקשות לדחית מועדי דיון, הנאשם החליף פעמיים את סנגוריו – אחד מהם התפטר מיזמתו לאחר שהנאשם לא התייצב לדיון מבלי לידעו מדוע ולמרות שידע על מועד הדיון, והוא מיוצג כעת על ידי פרקליטו השלישי אשר הודיע בעבר כי שוחרר על ידו מייצוג אך לפתע שב והופיע לטעון בשמו בישיבת יום 16.11.17.

כן יש לציין ברקע הדברים את העובדה שהנאשם טען בעבר לאי כשירות על רקע נפשי אולם חוות הדעת הפסיכיאטרית שהוגשה בעניינו, לאחר שתחילה לא שיתף פעולה בבדיקתו והרופא הבודק ביקש לבצע בדיקה בתנאי הסתכלות באשפוז, הצביעה על כי הנאשם מנסה להתחלות למטרות רווח משני ועל דיווחים סותרים אשר פגעו באמינותו, תוך העלאת החשד כי קצבת הנכות שהוא מקבל במשך שנים רבות מן המוסד לביטוח לאומי ניתנת לו על סמך ממצא שמקורו באבחנה מוטעית, וציון העובדה שהוא מוסר דיווחים בלתי אמינים לצוות המטפל לשם יצירת הרושם למצב נפשי קשה.

מסקנת חוות הדעת היא כי אין כל עדות לכך שהנאשם סובל מהפרעה פסיכיאטרית או פגיעה קוגניטיבית וכי הוא כשיר לעמוד לדין ואף כי אין כל עדות לכך שבעת ביצוע העבירה המיוחסת לו היה מצבו הנפשי שונה.

במסגרת החלטה מיום 18.7.17 שנתתי ביחס לבקשת הנאשם לביטול צו הבאה אשר ניתן נגדו לאחר אי התייצבות לדיון שנומקה בבעיות רפואיות שהוכחו כהטעיה נוספת קבעתי כי – "הרושם העולה מן האמור, בשילוב עם נסיון העבר מהתנהלות הנאשם, הוא של מי שאינו בוחל בכל דרך במטרה לנסות ולחמוק מן ההליך המשפטי, להכביד על קידומו ולהביא לדחיות חוזרות ונשנות של הדיונים".

עתה עתר הנאשם את עתירתו דלעיל על יסוד שני נימוקים –

א. טעם סובייקטיבי הנוגע להודאת הנאשם, כאשר הלה טוען כי הודאתו ניתנה באופן אגבי ומבלי שהבין לאשורו את מצבו, כאשר לאחר שיחתו עם סנגורו דאז הבין ממנו כי אם לא יודה יבולע לו ונוכח מצבו הנפשי, כשהסנגור טוען שגם האמור בחוות הדעת הפסיכיאטרית מצביע על בעיה נפשית ממנה סובל הנאשם הפוגמת בהבנתו.

ב. כי לא ניתן להרשיע את הנאשם באי קיום צו בית המשפט לאחר שמדובר בצו שניתן במסגרת בקשה לצו הריסה ללא הרשעה, היינו שבבסיס הדברים הבינה המאשימה כי אין מקום להליך פלילי נגד הנאשם ובהליך הנוכחי יש משום עקיפת ההתיישנות ביחס לעבירת הבניה, וכי נוסח הצו – "ניתן בזה צו הריסה ללא הרשעה לגבי הבניה נשוא הבקשה ..." אינו מורה כי על הנאשם לבצע את ההריסה ועל כן לא ניתן להרשיעו באי קיומו בשל עיקרון החוקיות.

המסגרת הנורמטיבית

להלן לשון סעיף 153(א) לחוק –

"הודה הנאשם בעובדה, אם בהודיה שבכתב לפני המשפט ואם במהלך המשפט, רשאי הוא בכל שלב של המשפט לחזור בו מן ההודיה, כולה או מקצתה, אם הרשה זאת בית המשפט מנימוקים מיוחדים שיירשמו."

המחוקק הורה, איפוא, כי חזרה מהודית נאשם טעונה היתר של בית המשפט וכי היתר כזה ינתן רק מנימוקים מיוחדים שירשמו ולא כדבר שבשגרה.

פסיקת בתי המשפט קבעה כבר כי קיימים שני סוגי פגמים היכולים להביא להיתר כאמור, וכך נקבע בע"פ 3227/10 פלוני נ' מדינת ישראל (24.1.2011) (להלן: "ענין פלוני") –

"נדמה כי קיימים שני סוגי פגמים שיש בהם להביא למתן רשות לנאשם לחזור בו מהודייתו. האחד, נעוץ בנאשם עצמו. לאמור- לנוכח מצבו הסובייקטיבי אין זה ראוי להותיר ההרשעה על כנה. האחר, נעוץ בהליך עצמו. למשל כאשר הדרישות הדיוניות לא נשמרו, הסניגור לא הסביר כנדרש את מהות ההודיה או שבית משפט התעלם מחזרת הנאשם מההודיה בשלב התסקיר או בשלב העונש מבלי לברר את העניין (וראו והשוו: ע"פ 6952/10 בשימוב נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (12.1.11))."

בפסקה 9 לחוות דעתה של כב' השופטת איילה פרוקצ'יה ברע"פ 2292/08 שי אמסלם נ' מדינת ישראל (30.3.2009) (להלן: "פרשת אמסלם") נאמר עוד כדלקמן –

"חזרה מהודייה שניתנה בבית המשפט מותנית, אפוא, בנסיבות חריגות, כאשר קיים בה פסול, בין היתר, עקב פגם ברצונו החופשי של הנאשם או בהבנתו את תוכנה ומשמעותה, או אם ההודייה הושגה שלא כדין ובאמצעים פסולים המצדיקים את פסילתה. ביטול הודייה מוצדק על אף שהוא עלול ליצור מהפך בהליך הפלילי, ולהקשות על ניהולו, מאחר שהוא נועד להוציא את צדקת הנאשם לאור, ולברר את הגנתו בצורה מלאה. אם ההודייה ניתנה בשל טעות, אי-הבנה, או כניעה ללחץ המופעל על הנאשם להודות, בין בידי הסניגור ובין בידי גורמים אחרים, יטה בית המשפט להתיר לו לחזור בו מהודייתו. אם נפל בהודייה פגם הגורע מתוקפה הראייתי כבסיס עליו ניתן להשתית הרשעה פלילית, יותר לנאשם לחזור בו, גם אם חזרה זו באה בשלב מאוחר, ואפילו בשלב ערעור.

מנגד, אין מקום להתיר ביטול הודייה כאשר לא נפל בה פגם ממשי, והיא מתבקשת על-ידי נאשם כפרי מהלך מניפולטיבי ..."

בע"פ 3754/91 מדינת ישראל נ' ד"ר קאסם סמחאת (פ"ד מה(5) 798, 802 (14.11.1991)) קבע בית המשפט העליון ביחס לעניינים שעל בית המשפט הבוחן בקשה כזו לבדוק כי –

"בבוא בית המשפט לשקול, אם לתת לנאשם רשות לחזור בו מהודאתו לפני גזר הדין, לא די, לדעתי, בבירור השאלה, אם ההודאה ניתנה בשעתה מרצונו הטוב והחופשי של הנאשם. סבורני, כי גם אם השתכנע בית המשפט בכך, עוד עליו לשאול עצמו, מהי הסיבה הכנה והאמיתית אשר מביאה את הנאשם לבקש את החזרה מן ההודאה. אם סובר הנאשם, כי טעה בשיקוליו בעת שהודה, והמטרה האחת והיחידה העומדת ביסוד בקשתו היא כי תינתן לו ההזדמנות להוכיח את חפותו, כי אז נכון וראוי הוא שלא להכביד תמיד במשקלם של אותם "נימוקים מיוחדים", הנדרשים בסעיף 153(א) הנ"ל."

בהמשך פרשת אמסלם סיכמה כב' השופטת פרוקצ'יה את דיונה בנושא זה כך (שם, פסקה 12) –

הודייה הניתנת על-ידי נאשם בין כתלי בית המשפט, מוחזקת על פניה, כהודייה כשרה שניתנה מרצון חופשי ותוך הבנת משמעותה והשלכותיה. עם זאת, המחוקק הותיר פתח לבטל הודייה זו על-פי רצון הנאשם אם נפל בה פסול, בין היתר, במובן זה שהיא ניתנה שלא מרצון חופשי, בהעדר הבנה מלאה של תוכנה ומשמעויותיה, תחת לחץ, או שהיא נגועה בפסול אחר הפוגם במעמדה הראייתי. כדי שלא להפוך את יכולת החזרה מההודייה לאמצעי דיוני פסול בידי הנאשם, וכדי להגן על גורמי הוודאות והיציבות הנדרשים בהליך הפלילי, מותנית חזרת נאשם מהודייה שנתן באישור בית המשפט, הניתן בנסיבות חריגות בלבד. ככל שהבקשה לחזרה מההודייה עולה בשלב מתקדם יותר של המשפט, כך הנטייה לאשרה תלך ותקטן, הן בשל החשש מחוסר כנות המהלך, והן נוכח ההשלכה הנילווית לביטול ההודייה בביטול הליך פלילי שכבר נתקיים, תוך אבדן מלוא המשאבים שהושקעו בכך.  

נמצא כי על בית המשפט לבדוק את טיב הפגמים הנטענים ביחס להודיה ובנוסף לשאול את עצמו מה סיבה בחר הנאשם לבקש בשלב בו מצוי ההליך לחזור בו מהודאתו ולאחר שיקבע ממצאיו בשאלות אלה יכריע בבקשה.

דיון והכרעה

א. טענת הפגם בהודיה

בענייננו שלנו ניתנה הודאתו הקודמת של הנאשם בישיבת יום 19.12.16, כשש שנים תוך כדי ניהול ההליך, לאחר קבלת חוות הדעת הפסיכיאטרית אשר סיכלה את נסיונו להשתחרר מן ההליך בכללותו ולאחר שהוחלף סנגורו הראשון בסנגור נוסף – שניהם מטעם הסנגוריה הציבורית.

תשובת הנאשם, מפיו ומפי סנגורו דאז עו"ד אלכס צוקרמן, היתה בזו הלשון (עמ' 39 לפרוטוקול שורה 11 – עמ' 40 שורה 3) –

"ב"כ הנאשם:

... הנאשם מבקש לחזור בו מכפירתו ולהודות בשני כתבי האישום. ...

הנאשם:

אני מודה בכתב האישום, אבקש בהמשך לאפשר לי להסביר את הנסיבות. "

הסנגור הנוכחי טען כי מדובר במענה אגבי וכי הנאשם הבין כי עליו להודות בבניה הבלתי חוקית, שאין חולק כי בוצעה, וסבר בטעות כי בהמשך יבהיר מדוע כלל אינו אשם במיוחס לו בהליך זה, היינו – בהפרת הצו.

תחילה אציין כי אין מדובר בכתב אישום עתיר פרטים שהבנתו מורכבת ואשר יש להטיל ספק בשאלה האם נאשם שהיה מיוצג על ידי שני סנגורים, קודם לנוכחי, במהלך הליך שהתנהל מעל שש שנים לא הצליח להבין את המיוחס לו במסגרתו.

אין מדובר בנאשם שהודה בהזדמנות הראשונה או לאחר פגישה אחת עם סנגורו אלא במי שניהל הליך זה תקופה ארוכה תוך שלל נסיונות חוזרים ונשנים של דחיות ועיכובים של ההליך, וכאמור לעיל – יוצג במשך תקופה ארוכה גם על ידי סנגור נוסף קודם לסנגור אשר ייצגו בעת הודאתו, ואשר חזקה עליו כי אף הוא הסביר לו לאשורו את המיוחס לו בכתב האישום ואת מצבו והאפשרויות הפתוחות בפניו.

מתקשה אני עד מאוד לקבל את הטענה כי לאחר זמן כה רב של ניהול ההליך מצוי היה הנאשם במצב בו אין הוא מבין לאשורו את האישום בפניו הוא עומד או את התוצאות העלולות לנבוע ממנו, לאחר שנקט כבר בטקטיקות שונות על מנת להסיר את האיום מעל ראשו.

גם ניתוח דברי הנאשם במענה לכתב האישום מלמד לדעתי על ההפך הגמור ממה שמנסה הסנגור לקרוא מתוכם, שכן תחילה הודה הנאשם ובהמשך הדיון, לאחר הכרעת הדין, ביקש כי בהמשך ההליך תנתן לו האפשרות "להסביר את הנסיבות", דברים המצביעים לטעמי על הבנת האבחנה בין שלב הכרעת הדין לשלב הטיעונים לעונש בו יש משקל משמעותי לנסיבות ביצוע העבירה, במיוחד כאשר דברים אלה נאמרו לאחר היוועצות בפרקליט.

יש לציין כי בהמשך אותו דיון התייחס הנאשם במפורש אל שלב הטיעונים לעונש לקראתו הוא ניצב (עמ' 41 לפרוטוקול שורה 16) וברי מדבריו כי הבין שלאור ההתרשמות הזועקת מתוך אופן ניהול ההליך על ידו עלול הדבר לשמש כטיעון לעונש לחובתו וציין כי לדעתו תשתנה התמונה בשלב זה, ולאחר שסנגורו ביקש הפניה אל הממונה על עבודות השירות לשם בחינת האפשרות לריצוי מאסר בעבודות שירות אף ציין כי בכוונתו להביא ראיות שיתמכו בענישה מסוג זה.

אעיר כי גם התרשמותי האישית באותו דיון, לאחר ששמעתי גם את הנאשם עצמו ולא רק במעמד ההודאה אלא גם בהמשך הדיון, היתה כי מדובר בנאשם שהענין מובן לו היטב וכי הוא נוקט במהלך זה באופן שקול ומודע.

רק לאחר שחוות דעת הממונה על עבודות השירות קבעה כי אין הנאשם מתאים לריצוי מאסר בעבודות שירות ומשהבין את האיום המרחף מעל ראשו ננקט על ידו הצעד הנוכחי.

בהקשר זה יש להזכיר גם את קביעת הפסיקה (כאן מתוך פרשת אמסלם, שם פסקה 11, השינוי בסוג הגופן מצוי במקור) כי –

"עיתוי הבקשה לחזרה מההודייה הוא שיקול בעל משקל בבחינת כנות בקשתו של נאשם לחזור בו מן ההודייה ..."

אינני סבור כי נושא העיתוי נוגע רק לשלב הדיוני, קרי – טרם ההרשעה או לאחריה, אלא למכלול העניינים הנוגעים לעיתוי העלאת הבקשה לרבות כאשר מדובר על הליך ארוך עד מאוד ורב תהפוכות כענייננו ולאחר שמיצה הנאשם שלל טקטיקות להתחמקות מן ההליך והדבר לא עלה בידו.

במידה מסויימת, העובדה שבקשת הנאשם עלתה לאחר שהוברר לו כי לא יוכל לרצות מאסר בעבודות שירות קרובה במהותה למקרים בהם נאשם מבקש לחזור בו מהודאתו לאחר שהוברר לו העונש שנגזר עליו ולאחר שהתאכזב ממנו, מהלך שבקשר אליו נקבע במספר רב של מקרים כי (כאן מתוך ע"פ 6349/11 גנס שניידר (נשימוב) נ' מדינת ישראל (106.2013)) –

"ביחס לתקופה שלאחר מתן גזר הדין (לרבות בשלב הערעור), ההלכה היא כי כדי שתענה בקשת נאשם לחזור בו מהודאתו, עליו להוכיח את התקיימותן של נסיבות חריגות במיוחד ..."

בהקשר זה אביא גם את דברי כב' השופט ניל הנדל בענין פלוני אשר אומצה פה אחד (שם, פסקה 4 לחוות דעתו) –

"הנאשם אינו בגדר "סוחר בשוק" המשפט הפלילי. הוא אינו רשאי לשמור את כל הקלפים באמתחתו ואינו בן חורין לעבור מהודאה לכפירה בכל עת אשר יחפוץ."

עוד יש לזכור כי מספר חודשים לאחר ההרשעה, בישיבת יום 3.4.17, כשהיה מיוצג כבר על ידי פרקליטו הנוכחי, כלל לא עלתה טענה בדבר אי הבנת משמעות ההודאה או כל טענה אחרת כנגד ההרשעה במטרה להתיר את החזרה מן ההודאה ורק זאת נטען על ידי הסנגור (עמ' 43 לפרוטוקול שורה 12) –

"אנו נפנה אל המאשימה בנסיון להגיע להסכמות. יתכן שתוגש בקשה לעיכוב הליכים."

ההליכים נגד הנאשם לא עוכבו והסכמות בין הצדדים לא גובשו, והרושם הוא כי לאחר שגם נסיון זה של הנאשם להסיר מעל ראשו את אימת הדין, או למצער להמתיק את תוצאתה האפשרית, לא צלח פנה הנאשם לנתיב טקטי חדש – הא ותו לא.

אעיר כי הסנגור הפנה אל החלטתי בתו"ב (נתניה) 59404-11-15 עיריית נתניה נ' גדעון סעידיאן (29.6.2017) שם עסקתי בבקשה להתיר לנאשמים לחזור בהם מהודאתם, בקשה שקבלתי, וסקרתי גם את עיקרי ההלכות הרלוונטיות.

אלא שגם סקירתי שם וגם ההכרעה נגעו לעובדות שונות בעליל מענייננו דכאן באשר שם דובר בנאשמים אשר הודו והורשעו פעמיים עת לא היו מיוצגים, כאשר גם המותב שקדם לי בהליך זה ביטל את הרשעתם לאחר שסבר כי לא הבינו את משמעותה לאשורה ולאחר שזו היתה גם התרשמותי שלי, כאשר בשלב העלאת הטענה היו הנאשמים מיוצגים לראשונה בהליך.

בהחלטתי האמורה צטטתי את קביעת בית המשפט המחוזי בחיפה בעמש"מ (מחוזי חיפה) 61533-01-13 נציבות שירות המדינה נ' יהושע אלגאלי (19.8.2013), שם קיבל בית המשפט את ערעורו של המערער על כי לא הותר לו לחזור בו מהודאתו כשהוא מסתמך על טיעון שנטען מיד לאחר הכרעת הדין ולא עלה באופן מדוייק בקנה אחד עם ההודאה, וקבע –

"סבורני, כי הטענות שהועלו על-ידי הסניגורית ועל-ידי המערער בישיבת 4.6.12, מיד לאחר ההודייה בתובענה המתוקנת וההרשעה על-פיה, ולאחר טיעוני התובעת להשתת אמצעי משמעת של פיטורין לאלתר, אך עוד בטרם מתן גזר הדין, יש בהן לכאורה כדי לנגוס במידה רבה בהודייתו של המערער, ואינני סבור שניתן להותיר את ההרשעה על כנה בהיותה מבוססת על אותה הודייה."

בשונה מן האמור, בענייננו אנו אין מדובר בטיעון שעלה מיד לאחר הכרעת הדין המרשיעה וגם לא מיד לאחר שנכנס הסנגור הנוכחי לתמונה אלא כמעט שנה לאחר ההרשעה, לאחר ישיבה נוספת בה יוצג הנאשם על ידי סנגורו הנוכחי ולאחר שנקט גם באמצעותו במהלכים דיוניים שונים שלא צלחו – כאמור לעיל.

לאור מכלול האמור לעיל איני מקבל כלל ועיקר את הטענה כי מדובר במענה אגבי או מענה שניתן תוך חוסר הבנה.

הסנגור טען גם כי מצבו הנפשי של הנאשם מביא לכך שלא ניתן לקבוע כי הבין את טיב הודאתו בנימוק שמצבו הרפואי לצד עצם העובדה שהוא מתחזה לחולה מצביעים על פגם בהבנה.

לענין זה אשתמש בסוג טיעון שמביא הסנגור עצמו בהקשר אחר, הטענה כי באישום המיוחס לנאשם בהליך זה נעשה נסיון לעקוף את התיישנות עבירת הבניה – טענה שתידון בנפרד בהמשך, ואבהיר כי סבורני כי הסנגור בטיעונו מנסה לעקוף את קביעתם החד משמעית של הפסיכיאטרים עורכי חוות הדעת, הגם שבפתח דבריו טען כי אין בכוונתו להתווכח עם קביעה זו.

משמעות דבריו של הסנגור בענין זה היא כי אין הנאשם מבין את משמעות ההליך והמיוחס לו בעוד שמסקנה 2 בחוות הדעת קובעת במפורש כי (ההדגשה שלי – א.ב.) –

"הנבדק מכיר היטב את חוקי החברה, מסוגל להבחין בין טוב לרע ובין מותר לאסור, מסוגל להיוועץ באופן מושכל בעורך דינו ומסוגל בהחלט לעמוד לדין."

למעשה מנסה הסנגור בטיעונו לעקוף את חוות הדעת ולהגיע אל אותה תוצאה באמצעות טיעון, מוצג לתלפיות, אך שאין בבסיסו מאומה זולת נסיון נוסף של הנאשם לחמוק מן ההליך ותוצאותיו.

בקשר לטענה כי סנגורו הקודם של הנאשם כשל בייצוגו חשוב להזכיר גם את קביעת הפסיקה (כאן מתוך ע"פ 9447/12 פלוני נ' מדינת ישראל (2.2.2014) ובעוד פסקי דין רבים) כי –

"טענת כשל בייצוג מטילה אפוא נטל כבד על הטוען, לבססה היטב (ע"פ 678/07 פלוני נ' מדינת ישראל, פסק-דינה של השופטת ע' ארבל (3.7.07)). עוד נקבע בפסיקה כי במקרה של טענה בדבר כשל בייצוג, יש לצרף להודעת הערעור תצהיר מטעמו של עורך-הדין שייצג בערכאה הדיונית, המפרט את הסיבות לאי הגשת הראיה (ראו: עניין אלקובי, פסקה 14; עניין פלוני, פסקה 27)."

גם בענייננו לא צורף לעתירה בנושא זה תצהירו של הסנגור הקודם, אשר נטען כלפיו כי לא הבהיר הבהרה מספקת לנאשם וכי הפעיל עליו לחץ תוך איום בעונש המרחף מעל ראשו.

בחרתי להביא ענין זה של התנאי להעלאת טענת כשל בייצוג רק לאחר קביעתי לגוף הטענה בדבר אי הבנת משמעות ההודיה מאחר שמדובר במעין טענת סף בעוד שקביעתי אינה מתבססת רק, ואף לא בעיקר, על טענת סף זו אלא על בחינת טענת הנאשם לגופה ודחייתה, וטענת הסף מהווה רק חיזוק נוסף לתוצאת קביעתי בענין זה.

ב. טענת אי היכולת להרשיע את הנאשם במיוחס לו בכתב האישום

כאמור לעיל, טען הנאשם כי צו ההריסה אשר באי קיומו הורשע לא הופנה כלפיו באופן ישיר ולשונו היתה עמומה בהקשר של זהות מי שעליו מוטל ביצוע הצו, ועל כן הן במישור הבנתו את המוטל עליו והן בשל עקרון החוקיות לא ניתן להרשיעו.

ההליך בו ניתן הצו אשר באי קיומו הורשע הנאשם על בסיס הודאתו היה בקשה לצו הריסה ללא הרשעה על פי סעיף 212 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה – 1965 (כנוסחו טרם תיקון 116), אשר המבקשת בו היתה המאשימה דכאן והמשיב היה הנאשם דכאן.

בסעיף 7 לבקשה אשר פתחה את ההליך האמור עתרה המאשימה-המבקשת כהאי לישנא (ת/1, להלן: "הבקשה המקורית") –

"אשר על כן, יתבקש בית המשפט הנכבד לצוות, כי הבניה תיהרס, תפורק או תסולק על ידי המשיב ..."

ברי, איפוא, כי למקרא הבקשה לא יכול להיות ספק כי הנאשם-המשיב הבין בנקל כי הבקשה היא להטיל את ביצוע ההריסה עליו.

בהמשך אף עתר הנאשם בבקשה מיום 15.4.07 להארכת המועד לביצוע צו ההריסה (המהווה אף היא חלק מ-ת/1) שם ציין במפורש כי מועד כניסתו לתוקף של הצו המקורי נדחה על מנת לאפשר את הכשרת הבניה או הריסתה ובבקשתו עתר הנאשם לדחיה נוספת, כשלכל אורך הבקשה נהיר כי הוא האמור לטפל במכלול הנדרש ממנו, אם בהכשרה ואם בהריסה.

לאור האמור, ולאור העובדה שכתב האישום בהליך הנוכחי קובע במפורש כי הנאשם הפר את הצו והנאשם הודה במיוחס לו, כפי שקבעתי – תוך הבנה מלאה של המיוחס לו בו ושל תוצאת הודאתו, אינני סבור כי יש יסוד כלשהו לטענה כי הנאשם לא הבין כלפי מי מכוונת הוראת הצו להרוס את הבניה הנזכרת בו.

הסנגור טען גם כי לא ניתן להרשיע את הנאשם בעבירה המיוחסת לו בשל עקרון החוקיות ובאשר הצו אינו מנוסח כמופנה כלפי הנאשם בשל העובדה שאינו כולל את פירוט זהות מי שנגדו הוצא.

כפי שצויין לעיל, הבקשה נוקבת במפורש בנאשם-המשיב שם כמי שמבוקש להורות לו להרוס את הבניה וההחלטה, לא רק במישור העקרוני-משפטי אלא ממש בניסוחה, מתייחסת אל הבקשה כבסיס למתן הצו.

לא זו אף זו, אך באחרונה דן בית המשפט העליון ברע"פ 8760/17 יצחק שמחה סופר נ' מדינת ישראל הועדה המקומית לתכנון ולבניה "ירושלים" (21.12.2017), שם נדונה פרשה של בקשה להריסה ללא הרשעה במסגרתה ניתן צו בהסכמה אך ההסכמה לא התייחסה ספציפית לביצוע הצו על ידי הועדה המקומית לתכנון ובניה.

המבקש שם טען כי בנסיבות אלה לא הוסמכה הועדה לביצוע הצו בהעדר הסכמה ובית המשפט קבע בניגוד לטענתו כי בנסיבות בהן המדינה ציינה במפורש את זהות מי שמבוקש כי יבצע את ההריסה והמשיב לא הביע "התייחסות פוזיטיבית, או הסתייגות" ביחס לכך, והגם שלא היתה הסכמה ספציפית מצידו לענין זהות המבצע, מוטל ביצוע הצו על מי שנאמר בבקשה כי מבוקש שעליו יוטל ביצוע הצו.

בענייננו אנו מתקיימות אותן נסיבות עת בגוף הבקשה המקורית עתרה המאשימה באופן מפורש כי הצו יבוצע על ידי הנאשם ועל פי העולה מן ההחלטה לא עלתה מצידו התנגדות פוזיטיבית לכך, ועל כן גם מבחינת עקרון החוקיות אין בסיס לטענת הסנגור, הצו הוטל על הנאשם ובהחלט ניתן להרשיעו במיוחס לו בכתב האישום שלפני.

אשר לטענה כי בהגשת כתב אישום בעבירה של אי קיום צו כלפי מי שהצו נגדו ניתן בהליך של בקשת הריסה ללא הרשעה יש משום פגיעה במגמה של אי נקיטת הליך פלילי בגין בניה זו ועקיפה של טענת ההתיישנות נגד הבניה ואף מסיבה זו לא ניתן להרשיעו.

טענה אודות העדר היכולת להרשיע נאשם אשר לא קיים צו הריסה ללא הרשעה שניתן בעניינו בעבירה על פי סעיף 210 לחוק התכנון והבניה (כנוסחו טרם תיקון 116) עלתה בפני בית המשפט העליון והוכרעה ברע"פ 260/91 אברהם אייל נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(3) 87, 88 (27.3.1991) (להלן: "פרשת אייל"), שם נקבע כי –

"סעיף 212 דן בנסיבות בהן ניתן לצוות על הריסה אף ללא הרשעה בדין. הוראת החוק האמורה קובעת במפורש, כי הוא מתייחס לנסיבות בהן אילו הורשע אדם בעבירת בניין, היה בית המשפט רשאי לצוות כאמור בסעיף 205. סעיף 205 דן באמצעים נוספים בעקבות הרשעה בדין ומונה בין האמצעים האלה את מתן צו ההריסה. סעיף 210 דן במי שאינו מקיים צו לפי סעיף 205. מאחר שסעיף 212 הנ"ל מתיר מתן צו-הריסה אף ללא הרשעה, תוך הענקת הסמכות לצוות כאמור בסעיף 205, הרי סעיף 210, הדן במי שאינו מקיים צו לפי סעיף 205, מתייחס גם למקרה בו ניתן צו לפי סעיף 212. הנה כי כן שרשרת התחולה של סעיף 210 על צו לפי סעיף 212."

הכרעה זו של בית המשפט העליון אוזכרה רבות בפסיקה ואף נזכרה לא אחת העובדה שמדובר בהכרעה קצרה ותמציתית.

זולת היות ההכרעה בפרשת אייל הכרעה קצרה נטען כלפיה גם כי ניתנה לפני למעלה מ-26 שנה וכי מאז הכרעה זו חלו שינויים מהותיים, בהן השינוי במדיניות הפרשנות של בית המשפט מפרשנות מילולית לפרשנות תכליתית (ראה ע"א 4530/91 רשות הנמלים והרכבות נ' צים חברת השיט הישראלית בע"מ, פ"ד נד(4) 583, 614 (1.1.2000)) וכן כניסתו לתוקף בשנת 1992 של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, כאשר על הקשר בין הזכויות המוגנות בחוק היסוד לבין ההליך הפלילי עמד בית המשפט העליון בבג"צ2605/05 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' שר האוצר (19.11.2009) כאשר ציין כי –

"אגב אכיפתן של הנורמות באמצעות ההליך הפלילי, נגרמת פגיעה, ולעיתים פגיעה קשה, בזכויות יסוד של האדם".

טיעונים אלה עלו במספר הליכים במטרה לבחון מחדש את שאלת תקפות ההכרעה בפרשת אייל לאור שינויים אלה במצב המשפטי, בין היתר, בתו"ב (צפת) 6852-12-09‏ מדינת ישראל-הועדה המקומית לתכנון ובניה אצבע הגליל נ' מנדורי חסן מוחמד (4.11.2011), שם הובילו את בית המשפט להורות על ביטול כתב האישום.

דא עקא, בע"פ (מחוזי נצרת) 41371-12-11 ועדה מקומית לתכנון אצבע הגליל נ' חסן מנדורי (13.1.2014) קיבל בית המשפט ערעור על ההחלטה האמורה ודחה את הטענה בענין העדר האפשרות להרשיע באי קיום צו הרשעה שניתן במסגרת בקשת הריסה ללא הרשעה, תוך שהוא מנתח שאלה זו באופן יסודי ומנומק על פי הפרשנות התכליתית העומדת בבסיס מדיניות הפרשנות הנוכחית הנקוטה בפסיקת בתי המשפט.

מאחר שהנאשם הודה בעובדות כתב האישום החזיר בית המשפט המחוזי את ההליך לבית משפט השלום על מנת להכריע את הדין ולגזור את עונשו של הנאשם.

על פסק הדין בערעור הוגשה בקשת רשות ערעור אולם זו נדחתה בנימוק שמדובר ב – "בקשה שהוגשה טרם זמנה" (רע"פ 743/17 חסן מנדורי נ' מדינת ישראל (20.3.2017)).

לאור האמור הוחזר ההליך לבית משפט השלום אשר הרשיע את הנאשם וגזר את עונשו, על פסק דין זה הוגש ערעור בע"פ (מחוזי חיפה) 56543-08-16 חסן מנדורי נ' מדינת ישראל (28.12.2016), במסגרתו עורר המערער בשנית את טענתו המפורטת לעיל וערעורו נדחה כאשר בנושא זה קבע בית המשפט המחוזי כי אין הוא מוצא טעם לשוב ולהדרש לסוגיה זו שכבר הוכרעה על ערכאה זו (הגם שמדובר היה במותב אחר).

על פסק הדין בערעור הוגשה בקשת רשות ערעור וזה לא מכבר ניתנה לגביה החלטה ברע"פ 743/17 חסן מנדורי נ' מדינת ישראל (20.3.2017) במסגרתה נדחתה בקשת רשות הערעור, ולענין הטענה בה עסקינן נקבע כדלקמן (פסקה 15 להחלטה) –

"בעניין אייל, עת קבע הנשיא שמגר כי "סעיף 210, הדן במי שאינו מקיים צו לפי סעיף 205, מתייחס גם למקרה בו ניתן צו לפי סעיף 212". תמים דעים אני עם בית המשפט המחוזי, כי החלטתו האמורה של הנשיא שמגר היא בגדר "הלכה פסוקה", אשר מיושמת, מדי יום ביומו, בערכאות השונות; וכי פרשנותו האמורה של הנשיא שמגר לסעיף 210, עולה בקנה אחד עם לשון החוק ועם תכליתם של דיני התכנון והבנייה."

הנה כי כן, שב בית המשפט העליון ודן בטענה זו גם לאחר השינויים שחלו במצב המשפטי מאז ההכרעה בפרשת ושב ואימץ אותה אל חיק הפסיקה העדכנית הנוהגת בישראל.

בנסיבות אלה יש לדחות גם טענתו זו של הסנגור, כי לא ניתן להרשיע את הנאשם במיוחס לו בכתב האישום, כבסיס לביטול ההרשעה ולמתן היתר לנאשם דכאן לחזור בו מהודאתו.

סיכום

סוף דבר, הפועל היוצא מן האמור לעיל במקובץ הוא כי בקשת הנאשם לבטל את הכרעת הדין ולהתיר לו לחזור בו מהודאתו נדחית.

כתוצאה מכך, בדיון שנקבע ליום 1.2.18 ישמעו הטיעונים לעונש.

ניתנה היום, כ' טבת תשע"ח, 07 ינואר 2018, בהעדר הצדדים.