זו החלטה בהתנגדות הנתבעת 1 (להלן: הנתבעת) לראיות שהוגשו מטעם התובעת.

לטענת התובעת, מרבית טענות הנתבעת מתמקדות ב"כללים צורניים פורמליים של דיני הראיות", בעוד לפי ההלכה הפסוקה קיימת מגמה למעבר לכללים של משקל ומהימנות. אני דוחה את הטענה שכללי דיני הראיות הם "כללים צורניים פורמליים", דהיינו כללים שיש להתעלם מהם, שהרי יש להתייחס כביכול רק למהות ולא לצורה. אין ערך למהות ערטילאית בלי שתלבש צורה, ועל כך לימדו כבר אפלטון ואריסטו. כללי הראיות הם ביטויים של ערכים ושל מהות, המהווים "כללי משחק" שיש לכבדם אם אין סיבה טובה מאד לחרוג מהם. יתר על כן, כללים אלה הם כללים מחייבים על פי הדין.

אני דוחה את הטענה של התובעת, כאילו ההלכה הפסוקה היא שכללי הראיות אינם עוד כללים של קבילות, אלא ניתן להגיש ראיות בלתי קבילות, מתוך הנחה שבסופו של דבר ישקלו משקלם ומהימנותם. מלבד חוסר היעילות בכך שרק בפסק הדין ינתן לעדות השמיעה המשקל הנמוך מאד הראוי לה, בלי שתינתן לצד האפשרות להביא עדות ישירה תמורתה במהלך המשפט, הרי המגמה שפסקי דין רבים דברו עליה, לא הפכה לדין מחייב, אלא עדיין נתונה במחלוקת (ע"פ 8704/09 באשה נ' מדינת ישראל). "הנערות מכללי קבילות מגמישה את שיקול הדעת של השופט עד למחוזות רחוקים. יש להשמר מכך" – ע"א 8423/06 שדה נ' לוינזון.

באופן ספציפי, הכלל בדבר אי קבילות עדות שמיעה (בכפוף לחריגים ידועים) ממשיך לחול ולא פינה את מקומו למתן אפשרות להעיד עדויות שמיעה שרק בסוף המשפט יוחלט שמשקלם מועט - ע"פ 6972/09 אבוטבול נ' מדינת ישראל; ע"פ 7555/11 פלוני נ' מדינת ישראל; רע"א 3810/12 הפניקס נ' יחזקאל. המגמה הנטענת, שאינה מגמת כל השופטים בבית המשפט העליון, לא שינתה את הדין לגבי אי קבילות עדויות שמיעה.

גם לגבי כלל הראיה הטובה ביותר, המגמה להפיכת הכלל לכלל של "העדפה" ו"משקל" במקום כלל של קבילות, היא מגמה שחזרו עליה שוב ושוב, ובסופו של דבר פסקו לפי כלל הראיה הטובה ביותר בכפוף לחריגיו, כגון הסבר על אי המצאות המקור או הצגת העתק ראוי (ע"א 98 / 6205 מייקל סקוט אונגר נ' דניאל עופר פ"ד נה (5) 71; ע"א 4814/09 טמפו נ' מדינת ישראל; ע"פ 175/10 חנוכייב נ' מדינת ישראל; ע"פ 2489/12 פלוני נ' מדינת ישראל). להסיר ספק, הנתבעת לא טענה לפי כלל הראיה הטובה ביותר, והתייחסתי לכך משום שהתובעת מצאה לנכון לטעון טענות כלליות בענין זה.

ועתה לגופן של ההתנגדויות:

מוצגים 4-6 – אלה פסקי בוררות בהליכים שהנתבעת לא היתה צד להם, ואינם קבילים כראיה לאמיתות תוכנם כלפי הנתבעת, במיוחד לא כפי שמבקשת התובעת, על מנת לקבוע את אחריות הנתבעת לליקויים הנדונים בהם. הנתבעת לא השתתפה בהליכים, ולא יכולה לחקור את הבורר בחקירה נגדית, ואין זה הוגן שמסמכים אלה יוצגו להוכחת טענה כלשהיא כלפיה. על פי החוק, פסק דין שניתן להציג כראיה כלפי הנתבעת, הוא פסק דין חלוט המרשיע אותה בהליכים פליליים (סעיף 42א לפקודת הראיות (נוסח חדש) התשל"א – 1971) כל שהוא פחות מפסק דין מרשיע במשפט פלילי נד הנתבעת לא ניתן להצגה כראיה כלפיה, שאם לא כן, סעיף זה בפקודת הראיות הופך להיות מיותר. לפיכך, מסמכים אלה יוצאו מתיק המוצגים ויוחזרו לתובעת.

מוצגים 14 ו- 16 - אלה תכתובת עם הבורר במסגרת הליכי הבוררות שכבר קבעתי שתוצאתם לא תשמש כראיה כלפי הנתבעת בתיק זה. לפיכך, מסמכים אלה יוצאו מתיק המוצגים ויוחזרו לתובעת.

מוצג 15 – זו חוות דעת ד"ר משה תאני שהוא מומחה מטעם התובעת. טענת ניגוד ענינים של מומחה מטעם צד, בניגוד לטענה כזו כלפי מומחה בית המשפט, אינה טענה הפוסלת מלכתחילה את חוות דעתו, והנתבעת תשוב ותטען טענה זו במסגרת סיכומיה. לפיכך, אני דוחה את התנגדות הנתבעת למסמך זה.

מוצג 19 – לגבי מסמך זה יש בקשה נפרדת. ככל שהמסמך נערך על ידי ד"ר תאני, אני דוחה את טענות הנתבעת לאי קבילות מסמך זה.

מוצגים 19-57, 61-64, 66-70,72-75, 78-81, 83-95 – נטען על ידי הנתבעת שלא ניתן להציג מסמכים אלה מכיוון שלא נכתבו על ידי המבקשת או בא כוחה ואינם מופנים למבקשת או בא כוחה, ולכן לא ניתן להגישם בדרך זו. טענות אלה תמוהות. במסגרת ראיותיה, רשאית התובעת להגיש מסמכים שנערכו על ידי המצהיר, או לפי הוראותיו או שקיבל אותם, גם אם לא נערכו על ידי הצד שכנגד. לא מצאתי כלל בדיני ראיות הפוסל דרך זו של הצגת מסמכים. לטענת התובעת, מדובר בדרישות תשלום, העתקי שיקים בחתימת המצהיר, חשבוניות מס וקבלות. אני דוחה איפוא את טענות הנתבעת לקבילות מסמכים אלה, ואם יתברר במהלך שמיעת הראיות שחלק מהמסמכים אינם מסמכים שנערכו על ידי המצהיר או לפי הוראותיו, או שהופנו אליו, תשוב ותטען זאת הנתבעת בסיכומיה, ואז ינתן למסמכים המשקל המופחת הראוי.

מוצגים 59-60, 65, 76, 82 – לטענת התובעת, שלחה מסמכים אלה שלא נמסרו תחילה. ככל שלא נמסרו לנתבעת, יוצאו מתיק המוצגים.

מוצג 77 – זהו מכתב הבורר לבית המשפט המחוזי, בהליכים שהנתבעת לא היתה צד להם ולא מחוייבת על פיהם. למסמך זה אין תוקף ראייתי כלשהוא כלפי הנתבעת, והוא יוצא מתיק המוצגים ויוחזר לתובעת.

הוצאות לחובת התובעת יחושבו בפסק הדין.

ניתנה היום, ז' כסלו תשע"ג, 21 נובמבר 2012, בהעדר הצדדים.