1. רקע

תביעה ותביעה שכנגד, המהווה תביעה נוספת בשרשרת תביעות הדדיות בין הצדדים שתחילתן בשנת 1996 וסופן מי ישורנו.

בין התובעת והנתבעת שכנגד (להלן: "העירייה") לבין הנתבעת והתובעת שכנגד (להלן: "גלי גיל") נכרת ביום 2.7.1986 הסכם לפיו החכירה העירייה, בחכירת משנה לגלי גיל, שטח להקמת והפעלת מרכז לספורט ונופש בקריית מוצקין, למשך 25 שנה, עם אופציה להאריך את החכירה לעוד 24 שנים (להלן: "הסכם ההקמה").

העירייה עתרה למתן חשבונות וכן תביעה כספית ע"ס 360,000 ₪ בגין דמי שימוש שנתיים בשיעור של 0.5% מסך התקבולים שהתקבלו ממכירת מנויים וכרטיסים חד פעמיים ובהתאם לסעיף 42 להסכם ההקמה.

גלי גיל בתביעתה שכנגד עתרה לחייב העירייה בתשלום כספי שהועמד, לצורך תשלום האגרה על סך של 3,000,000 ₪ בשל שתי טענות: האחת, כי העירייה ממשיכה לקיים במרכז "ספורט לי" חוגים, בניגוד לסיכום הדברים שנכרת בין הצדדים ביום 12.11.1996, ובהתאם לפסק דינו של כב' השופט נאמן פיצוי בסך 2,000 ₪ לכל מנוי שנגרע; הטענה השנייה היא הטענה כי העירייה הפרה את התחייבותה לרישום חכירת משנה לטובת גלי גיל ובכך גרמה לה לנזקים והפסדים.

להשלמת התמונה יצוין כי כב' השופט בדימוס ש. שר, דחה את תביעת העירייה לתשלום דמי שימוש קיבל, חלקית, את תביעת גלי גיל לעניין הפיצוי בגין החוגים החופפים וחייב העירייה לשלם לגלי גיל סך של 241,665 ₪.

ערכאת הערעור (כב' השופטת ב. בר זיו, כב' השופט ד"ר ע. זרנקין וכב' השופטת י. קראי גירון), ביטלו את פסק דינו של כב' השופט שר והורו על החזרת התיק לבימ"ש קמא על מנת שיכריע בתביעות ההדדיות של הצדדים מחדש (ע"א 30948-01-13). בשל פרישת כב' השופט שר ניתן פסק הדין על ידי, על יסוד הראיות שהובאו בפני כב' השופט שר, ובהתאם להנחיית ערכאת הערעור.

2. התביעה לדמי שימוש

אין מחלוקת כי גלי גיל לא שילמה לעירייה את דמי השימוש השנתיים בגין השנים נשוא התביעה (2000-2008). אין מחלוקת בדבר גובה התקבולים בהתאם לקביעות מומחה בית המשפט, מר דורון ברגמן, בחוות דעתו שהוגשה ביום 5.4.12.

המחלוקת התמקדה בשאלה האם, כטענת העירייה, זכאית היא לקבל דמי שימוש, בשיעור של 0.5% מהתקבולים בהתאם לסעיף 42 להסכם, או האם, כטענת גלי גיל, ויתרה העירייה על זכותה זו ו/או מנועה העירייה מלקבל דמי שימוש בשל הסכם הפשרה משנת 1999, ו/או בשל ההבנה/ההתנהגות/השיהוי.

לאחר שבחנתי טענות הצדדים וראיותיהם אני בדעה כי יש לקבל תביעת העירייה ולחייב את גלי גיל בתשלום דמי שימוש.

למסקנה זו הגעתי על יסוד הנימוקים הבאים:-

סעיף 42 להסכם ההקמה קובע כדלקמן:

"א. מוסכם בזאת בין הצדדים כי היזם ישלם לעירייה - בנוסף להיטלים, מסים ואגרות - הכל בכפוף לאמור בהסכם זה - דמי שימוש שנתיים עבור המרכז, בשיעור של 0.5% מסך כל התקבולים שנתקבלו עבור מכירת המינויים והכרטיסים החד פעמיים במשך כל שנה, כמפורט בסעיף 37.

ב. דמי השימוש השנתיים הנ"ל ישולמו ע"י היזם לעירייה בסוף כל שנה תפעולית, בעד השנה החולפת, כשהם צמודים לשער היציג של הדולר. היזם יהיה רשאי להקדים את התשלום לפי שקול דעתו.

בשנה הראשונה בה יופעל מרכז הספורט והנופש יהיה היזם פטור מתשלום דמי השימוש הנ"ל.

ג. היזם יאפשר לגזבר העיר לבדוק את מצבת ההכנסות והתקבולים הכוללת של מרכז הספורט והנופש, מדי פעם, בשעות העבודה המקובלות ותוך תיאום עם הנהלת החשבונות ו/או רואה החשבון של היזם."

טענת העירייה כי מעולם לא ויתרה על זכותה החוזית לקבלת תשלום בגין דמי השימוש השנתיים ולא זנחה טענה זו- מתקבלת.

מתוך העדויות והראיות עולה כי העירייה פנתה בשנת 2007 לגלי גיל בדרישה לקבלת דוחות כספיים/מאזנים על מנת לכמת את דמי השימוש. גזברית העירייה משנת 1975, גב' נירה בר יאיר, העידה כי בשנת 2007 פנתה העירייה בכתב בדרישה לגלי גיל לקבל את הדוחות הכספיים והמאזנים לשנים 1998-2006 וצרפה לתצהירה התכתבויות (ה/1-ה/5). דרישות העירייה לא נענו (ראה עדותה בשורות 23-26 עמוד 6 לפרוטוקול הדיון מיום 26.12.2010).

דרישת העירייה לתשלום דמי שימוש הועלתה גם במסגרת הליכים משפטיים קודמים שהתנהלו בין הצדדים:-

• בשנת 1996 ביקשו הצדדים להביא את המחלוקות ביניהם להכרעתו של צד שלישי, ולפיכך מינו את עו"ד צבי אלטר כבורר בין הצדדים. במסגרת הסכם הבוררות הוסמך הבורר לפסוק אף בדרישת העירייה לקבלת כספים שטרם שולמו לה על פי ההסכמים הנ"ל, דרישת העירייה לקבלת 0.5% מהפדיון ולצורך כך- מתן חשבונות בדבר הכנסות משנת 1990 ואילך (להלן: "הסכם הבוררות").
• במסגרת הסכם פשרה שנחתם בין הצדדים בחודש יוני 1999, אשר כלל, בין היתר, את המחלוקות נשוא הבוררות שהתנהלה בפני עו"ד אלטר ואשר ניתן לו תוקף של פס"ד ביום 29.6.1999, נקבע כי גלי גיל תשלם לעירייה סך של 450,000 ₪, בין השאר גם עבור תשלום דמי שימוש שנתיים בשיעור של 0.5% ממכירת מנויים המגיעים עד 31.12.1997 (להלן: "הסכם הפשרה").
• במסגרת סעיף 22ד' לכתב הגנה מטעם העירייה שהוגש בת.א. 1105/01 בפני כב' השופט נאמן, טענה העירייה כי גלי גיל היא זו שמפרה את הסכם ההקמה בכך שאינה משלמת את דמי השימוש השנתיים החל משנת 1998, ושמרה על זכותה לטעון לקיזוז או להגיש כתב תביעה שכנגד.

נכון הוא כי עד לשנת 2007 לא פנתה העירייה בדרישה בכתב לגלי גיל לתשלום דמי השימוש, אך יחד עם זאת לא ניתן להסיק משתיקה זו ויתור מפורש מצד העירייה על זכותה החוזית. ויודגש- ההסכם שנכרת בין הצדדים הנו הסכם ארוך טווח- הסכם ל-25 שנים עם אופציה ל-24 שנים נוספות.

בהתאם להלכה הפסוקה, עיכוב ו/או איחור בהגשת דרישת תשלום ו/או תביעה אינו מעיד על ויתורו של צד לחוזה על זכות חוזית העומדת לו (ראה ע"א 1559/99 צימבלר נ' תורג'מן, פ"ד נז(5) 49, 69 (2003); דניאל פרידמן, "חוזים", כרך ג', עמ' 28).

לאחר שבחנתי עדותו של מר בן גלים, המצהיר מטעם גלי גיל, מצאתי כי גלי גיל לא הרימה את נטל ההוכחה הנדרש. טענות גלי גיל בדבר הבנה על ויתור הועלו לראשונה במסגרת החקירה הנגדית והן נסמכות על השערות ו/או הנחות גרידא.

מר בן גלים, מנהל גלי גיל, העיד כי שילם את דמי השימוש עד לשנת 97' וכי לא קיבל כל מסמך בכתב לפיו העירייה ויתרה על זכותה זו. עדותו התמצתה בכך שהושגה "להרגשתו", "הבנה בעל פה" בין הצדדים בעניין דמי השימוש, אולם הוא עצמו לא ידע להצביע מתי ועם מי הושגה הבנה זו:-

"ש. עם מי מטעם העירייה נתן לך להבין בעל פה שאין חיוב יותר. עם מי.

ת.  לא זוכר עם מי דיברנו, ואני זוכר שהם לא ביקשו את הסכומים הללו, ולאחר שיחות הבנו שהם ירדו מה.

ש. בקיצור אין לך שום מסמך שהם ירדו מזה, וגם כשאני שואל אותך על אמירה או הבנה בעל פה אתה לא יודע לומר לי עם מי ומתי.

ת. אני לא יכול להזכר עם מי זה היה, וזאת היתה ההבנה וההרגשה כשזה נסגר."

(ראה עמ' 41, שורות 26-31 לפרוטוקול מיום 1.1.2012)

באשר לטענת גלי גיל כי פסק דינו של כב' השופט נאמן מהווה 'השתק עילה'- לא מצאתי לכך כל תימוכין. פסק דינו של כב' השופט נאמן אינו כולל כל הכרעה, במפורש ו/או במשתמע, בדבר זכאותה של העירייה למתן חשבונות ו/או לתשלום דמי השימוש (ראה גם החלטת כבוד השופט שר, בעניין מתן חשבונות, עמ' 1 ש' 21-22 להחלטה מיום 2.1.2011).

גם טענת ההתיישנות שהעלתה גלי גיל- נדחית. גלי גיל מבקשת לקבוע כי עילת התביעה קמה ממועד חתימת הסכם ההקמה (1986). טענה זו אינה מתיישבת עם לשון סעיף 42ב' לפיו דמי השימוש השנתיים ישולמו בסוף כל שנה תפעולית, בעד השנה החולפת. מדובר בעילת תביעה המתחדשת מדי שנה. מועד היווצרות העילה הינו בסוף כל שנה ולא מועד חתימת הסכם ההקמה. גם הטענה כי מדובר בשיהוי ניכר, שכן התביעה הוגשה בחלוף 23 שנה ממועד חתימת הסכם ההקמה- אינה מתיישבת עם ההליכים הקודמים והרבים שהתנהלו בין הצדדים.

למעלה מהצורך יצוין, כי לא הועלתה וממילא לא הוכח בפניי כי גלי גיל הסתמכה על התנהגות זו של העירייה וסברה כי לא תידרש, עד לסוף תקופת הסכם ההקמה ו/או האופציה, לשלם דמי שימוש. כך גם לא הוכח בפניי כי גלי גיל שינתה את מצבה לרעה בגין הסתמכות על התנהגות העירייה.

לאור כל האמור, הנני קובעת כי לא הוכח בפניי שהעירייה ויתרה על זכותה לתשלום דמי שימוש, כמתחייב מהסכם ההקמה.

3. גובה הריבית

מהי הריבית שיש להחיל על חוב הפיגורים- האם, כטענת העירייה, יש להחיל את המנגנון הקבוע בהוראות חוק הרשויות המקומיות (ריבית והפרשי הצמדה על תשלומי חובה), התש"ם-1980 (להלן: "חוק הרשויות המקומיות"), או, כטענת גלי גיל, ריבית לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1991 (להלן: "חוק פסיקת ריבית והצמדה").

סעיף 48 להסכם ההקמה קבע:

"כל חוב של היזם לעירייה יישא דמי פיגורים מיום היווצר החוב ועד לתשלום המלא בפועל, כמקובל באותה עת ברשויות המקומיות."

אני מקבלת את טענת גלי גיל כי אין מדובר בחוב היטלים לפי חוק, אלא בחיוב חוזי.

העירייה לא הוכיחה כי בהסכמים כגון אלו הריבית הנהוגה והמוטלת על חיובים שלא שולמו במועד, הינה לפי חוק הרשויות המקומיות ודי בכך כדי לדחות טענתה.

גם מהטעם ההגיוני יש לדחות דרישת העירייה- משנת 1998 ועד להגשת התביעה לא גבתה העירייה כל סכום שהוא. 9 שנים לא שלחה אף דרישה (עד 2007). בהסכם הבוררות לא צוינה כל דרישה לתשלום ריבית לפי חוק הרשויות המקומיות. ויותר מכל, העירייה, כגוף ציבורי, אינה יכולה להימנע מדרישה במשך שנים כה רבות – כספי ציבור בסכומים משמעותיים – ולאחר מכן לנסות ו"להתעשר" בחיוב בריבית מכוח חוק הרשויות המקומיות.

טענת גלי גיל כי אין לחייבה כלל בריבית - אין לה מקום והיא נדחית.

לאור כל האמור לעיל, הנני קובעת כי העירייה זכאית לקבל מגלי גיל דמי שימוש בשיעור של 185,727 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה.

לשנת 2001 קרן – 4,622 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית – 8,669 ₪

לשנת 2002 קרן – 25,140 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית – 42,497 ₪

לשנת 2003 קרן – 24,956 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית – 40,878 ₪

לשנת 2004 קרן – 27,211 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית – 42,220 ₪

לשנת 2005 קרן – 27,665 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית – 40,445 ₪

לשנת 2006 קרן – 25,491 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית – 35,753 ₪

לשנת 2007 קרן – 26,579 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית – 34,856 ₪

לשנת 2008 קרן – 24,063 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית – 29,210 ₪

------------

ובסך הכל, נכון ליום פסק הדין – סך כולל של 274,527 ₪.

התביעה שכנגד

4. הפעלת חוגים חופפים בגלי גיל וב-"ספורט לי"

כב' השופט ברלינר בה"פ 30082/96 נתן תוקף של פסק דין להסכם הפשרה שנחתם בין הצדדים ביום 12.11.1996 לפיו הוסכם בסעיף 6, בין היתר:-

"עיריית קרית מוצקין תהיה רשאית לקיים חוגים בחדר שיועד לחדר הכושר בלבד. החוגים יהיו רק כאלה שאינם מתקיימים בקאנטרי "גלי גיל" למעט ריקודי שנות השישים".

בהמשך עתרה גלי גיל בבקשה לביזיון בית משפט. לטענתה, העירייה המשיכה להפעיל חוגים המתנגשים עם החוגים המופעלים אצלה, כב' השופט ברלינר דחה הבקשה לביזיון בית משפט ובית המשפט העליון דחה בר"ע שהוגשה על החלטתו. בהמשך, הגישה גלי גיל תביעה נוספת נגד העירייה (ת.א. 197/98) במסגרתה עתרה גלי גיל לבית המשפט ליתן צו מניעה ו/או צו הצהרתי האוסר על העירייה להפעיל ב"ספורט לי" את החוגים המופעלים בקאנטרי. גם הליך זה הסתיים בפשרה בפני כב' השופט י' כהן.

בחלוף מס' שנים הגישה גלי גיל תביעה נוספת כנגד העירייה, זו התבררה בפני כב' השופט מ' נאמן (ת.א. 1105/01). כב' השופט נאמן, בפסק דינו מיום 16.1.2007, קבע כי למעשה אין מחלוקת בין הצדדים בכך שמתקיימים, פחות או יותר, אותם חוגים. זאת, מתוך עיון ברשימת החוגים, ומעדותם של מי שהיו אז מנכ"לי גלי גיל ו"ספורט לי". וכך נקבע בסעיף 11 לפסק הדין:

"...מדובר בכמות נכבדה ביותר של חוגים שמקיים מרכז "ספורט לי" על אף קיומם בגלי גיל במועד חתימת סיכום הדברים, כאשר אלה כאמור כוללים לא רק חוגי ספורט אלא גם חוגי העשרה. (חיטוב ועיצוב, התעמלות מחטבת, התעמלות בונה עצם, התעמלות משולב, טניס שולחן, כדורגל, כדורסל, כושר גופני במים, יוגה, ריקודי עם, ריקודי שורות, קראטה ילדים וכן חוגי העשרה: ברידג', מלאכת יד, ריתמוסיקה, אנגלית וציור."

באשר להערכת הנזק פסק כב' השופט נאמן על דרך של אומדנא. כך, בסעיף 20:-

"20. במקרה זה טבעו ואופיו של הנזק הוא כזה שמקשה על הוכחת מידת הנזק ושיעור הפיצויים בדייקנות ובוודאות. גלי גיל הביאה את אותם הנתונים שניתן היה באופן סביר להביאם ועל כן בכוונתי לפסוק בדרך של אומדנא ולא בדרך של חישוב אריתמטי. (ראה בענין זה: ע"א 355/80 נתן אניסימוב נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ,ד לה(2) 800, ע"א 153/04 חיותה רובינוביץ נ' עו"ד יוסף רוזנבוים, תק-על 2006(1), 1549, 1556)."

בנסיבות העניין, ייחס כב' השופט נאמן ל"ספורט לי" גריעה של 50 מנויים בשנה מגלי גיל והעריך את מחיר המנוי בסך של 2,000 ₪ וזאת, לתקופה שנתבעה במסגרת התביעה (4 וחצי שנים).

ביחס לעתיד- קבע כב' השופט נאמן:-

"21... עם זאת אני קובע שסכום הפיצוי שאני פוסק משקף את הנזק עד יום מתן פסק הדין בלבד ולכן אם יוסיפו להתקיים ב"ספורט לי" חוגים שיש בהפעלתם משום הפרת ההתחייבות שקיבלה על עצמה העירייה בהסכם הפשרה תקום לה לגלי גיל עילה לתבוע דמי נזק נוספים לגבי העתיד."

בהמשך, ביום 25.3.2007 שלחה העירייה לגלי גיל הודעה על ביטול סיכום הדברים. כב' השופטת שטמר, במסגרת פסק דינה בת.א. 992/08 קבעה כי ההסכם במהותו הוא הסכם שיש בו הגבל עסקי והוא מונע תחרות חופשית לגבי קיום חוגים. כב' השופטת הורתה על ביטול ההסכם מיום 11.6.2009.

בהתאם, אבחן האם הפרה העירייה את ההסכם, לפיו תימנע מקיום חוגים מגבילים, וזאת למשך שנתיים וחצי- מיום 16.1.2007 (עד אז פסק כב' השופט נאמן פיצוי לגלי גיל) ועד ליום 11.6.2009, מועד בו פקעה ההגבלה לקיומם של חוגים מקבילים.

טענות גלי גיל

לטענת גלי גיל הוכח כי העירייה המשיכה להפעיל חוגים זהים וחופפים ועל יסוד כך פסק כב' השופט נאמן כי העירייה הפרה את הסכם הפשרה וכי קיימה (וממשיכה לקיים) ב"ספורט לי" חוגים זהים לאלה המתקיימים בגלי גיל. על יסוד פסק דינו של כבוד השופט נאמן (ת.א. 1105/01), שקבע כי אכן התנהלו חוגים מקבילים ב"ספורט לי" וכי גלי גיל זכאית לפיצוי הפסד מוערך של 50 מנויים לשנה ובגין כל מנוי - תשלום סך של 2,000 ₪ (בדרך האומדנא), יש לחייב את העירייה בתשלום פיצוי בסך 2,000 ₪ לכל הפחות, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין, בגין כל ירידה במינויים שנגרמה לגלי גיל, עקב כך שהעירייה ממשיכה להפעיל חוגים הזהים לחוגים שמפעילה גלי גיל ואותם אף הפעילה במועד חתימת סיכום הדברים.

לטענתה, תביעתה באשר לקיום חוגים חופפים הוכחה הן מנספח ט' לתצהירו של מר בן גלים – עותק מחוברת פרסום של "ספורט לי" והן מהעובדה, שהעירייה הסכימה, במסגרת הערעור שהוגש על פסק דינה של כבוד השופטת שטמר באשר לבטלות סיכום הדברים, לשלם לגלי גיל סך של 250,000 ₪ (ע"א 7870/10). לטענתה, לו לא היו מתקיימים חוגים זהים, לא הייתה העירייה משלמת סכום זה.

באשר לגובה החיוב- לטענת גלי גיל יש לחייב את העירייה בתשלום סך של 2,000 ₪ בגין כל מנוי משפחתי שחסר לגלי גיל מהסך של 1,835 מנויים בשנה (כפי שהיה בשנת 2005): 612 מנויים בשנת 2007, 714 מנויים בשנת 2008 ובשנת 2009- 358 מנויים ובסך הכל, עבור השנים 2007 עד מחצית 2009- פיצוי כולל בסך 3,368,000 ₪ (לכל הפחות).

טענות העירייה

לטענת העירייה גלי גיל לא עמדה בחובתה לבסס תשתית עובדתית לגבי התקופה נשוא התביעה, ודין תביעתה להידחות.

פסק דינו של כבוד השופט נאמן אין בו מאומה לתקופה נשוא התביעה הנוכחית. רשימת החוגים החופפים והמפרים את הסכם ההבנות, המופיעה בפסק דין נאמן, משקפת מצב נתון הנכון לתקופה אליה מתייחס פסק הדין, ואליה בלבד. היא אינה משקפת את מצב הדברים לתקופה נשוא התביעה דנן. אין להשוות ולהקיש מפסק דינו של נאמן, בהתייחס לרשימת החוגים שהתקיימה אז, לתביעה הנוכחית.

זאת ועוד, נספח ט' לתצהיר בעליה של גלי גיל מלמד על 8 חוגים מקבילים, נכון למרץ 2009. לטענת העירייה, לא ניתן ללמוד מנספח זה על הפרה כלשהי ביחס לכל התקופה נשוא התביעה (שנת 2007 עד מחצית שנת 2009). על גלי גיל היה להוכיח נתונים באשר לכמות מנויים שנגרעה ממנה כתוצאה מקיומם של חוגים מקבילים, בכל שנה ושנה בנפרד. גלי גיל התעלמה מגורמים רבים ונוספים אשר יש להם השפעה ישירה על עזיבת מנויים, כגון המשבר הכלכלי בשנת 2008, כמות המנויים שעוזבים באופן טבעי, אי שביעות רצון, קיומם של מכוני כושר נוספים והפסקת רכישת מנויים בידי חברות וגופים גדולים (ראה תשובות מר בן גלים בחקירה הנגדית, ש' 16-25, עמ' 36, שורות 24-30 עמ' 37 ושורות 6-11 עמ' 38 לפרוטוקול מיום 1.1.2012). לטענתה, לא הוצגה כל רשימה של החוגים המתנהלים בקאנטרי או ב-"ספורט לי" ולא הוגשו רשימות שמיות מהן ניתן היה ללמוד לגבי מספר המנויים שעברו בשל התקיימותם של חוגים זהים.

ניסיונה של גלי גיל להשלים את החסר במסגרת חקירת מר ששון, מ"מ מנכ"ל רשת המתנ"סים בקריית מוצקין, המצהיר מטעם העירייה, הינה הרחבת חזית אסורה. גם עלות המנוי לא הוכחה ואין לקבל את הנתון שנקבע בפסק דינו של השופט נאמן (2,000 ₪) שכן מדובר בנתון משתנה.

העירייה הכחישה את מספר המנויים וסכום ההפסד הנטען וטענה כי גלי גיל לא הוכיחה תביעתה.

דיון והכרעה

פתח דבר- אני דוחה טענת גלי גיל כי פסק דינו של כבוד השופט נאמן מביא להכרעה "אוטומטית" כי העירייה הפרה את סיכום הדברים וכי יש לגזור את היקף הנזק מפסיקתו של כב' השופט נאמן.

בנתונים שהיו בפני כב' השופט נאמן, לא הייתה מחלוקת של ממש באשר להתקיימותם של חוגים זהים בהיקף נרחב ב"ספורט לי". ראה סעיף 11 לפסק דינו. בענייננו קיימת מחלוקת באשר להפרה ולהיקפה.

באשר לטענת גלי גיל כי פסק הדין של נאמן קובע גם לגבי התקופה העתידית- זו התקופה שבפני- טענה זו מנוגדת לסעיף 21 לפסק הדין. שם התיר כב' השופט נאמן לגלי גיל לשוב ולפנות לבית המשפט ולתבוע דמי נזק נוספים לגבי העתיד.

ניתן לסכם ולומר כי, לכל היותר, פסק דינו של כב' השופט נאמן מציב קנה מידה לאומדנא באשר לשיעור הנזק. הא ותו לא.

ועתה לראיות- האם הוכחה ההפרה ואם כן- מה שיעורה.

נספח ט' לתצהיר מנהל גלי גיל הנו פרסום רשימת החוגים המתקיימים ב"ספורט לי" בעונת האביב-קיץ של שנת 2008 (אפריל 2008 עד יוני 2008) וכן לחודשים פברואר-מרץ שנת 2009. מרשימות החוגים עולה כי בספורט לי מתקיימים החוגים הבאים, שנכללו ברשימת החוגים המפורטת בפסק דינו של כבוד השופט נאמן: חיטוב ועיצוב, התעמלות במים, התעמלות בונה עצם, ברידג', קראטה, כדורגל, יוגה, ריקודי עם וכדורסל.

אומנם, לא הוגשו רשימת החוגים לכל השנתיים וחצי – התקופה נשוא התביעה, אך ניתן להקיש וללמוד מפרסום זה כי העירייה הפעילה חוגים חופפים- גם בתקופות קודמות. מטבע הדברים, החוגים הם, בעיקרם, חוגים שנתיים.

יש לזכור כי ביום 25.3.2007 שלחה העירייה לגלי גיל הודעת ביטול בדבר סיכום הדברים משנת 96' והודיעה על ביטול ההגבלה. אך יהיה זה סביר כי העירייה ראתה עצמה כמי שאינה מחויבת להגבלת החוגים, לכל הפחות מהמועד בו הודיעה על הביטול. גם התביעה שהוגשה למתן צו המצהיר כי הודעת הביטול ניתנה כדין וכי זו נכנסה לתוקפה החל ממועד הינתנה, מחזקת מסקנה זו, במיוחד שכב' השופט נאמן קבע כי העירייה הפרה הסיכום.

תצהירו של מר ששון מטעם העירייה אינו מכחיש מפורשות עצם קיומם של החוגים המקבילים, אלא היעדר הוכחה בדבר קשר סיבתי בין נשירת מנויים מגלי גיל לקיומם של חוגים מקבילים ב"ספורט לי" (ראה סע' 7-9 וסע' 16 ו- 17 לתצהירו).

גם בעדותו נמנע מר ששון מלתת תשובות ישירות לשאלות החוזרות לגבי קיומם של חוגים מקבילים, אולם מעדות זו עולה כי לא כל החוגים המקבילים בוטלו (ראה עדותו בעמ' 20, 22 ו- 23 לפרוטוקול מיום 26.12.2010).

אשר על כן, הנני קובעת כי העירייה המשיכה בקיום חוגים מקבילים גם בתקופה נשוא תביעה זו.

נותר לבחון, האם נגרם לגלי גיל נזק בגין קיום החוגים המקבילים ואם כן, מה שיעורו.

הנני דוחה את טענתה של גלי גיל כי יש לחייב את העירייה בגין כל הפסד של מנוי שנתי ביחס למספר המנויים שהיה בשנת 2005. אין כל בסיס לטענה זו ומקובלות עלי טענות העירייה בעניין זה, לפיהן טענתה זו של גלי גיל מתעלמת מגורמים נוספים שעלולים להביא לעזיבת מנויים ולעניין זה ראה עדותו של מנהל גלי גיל, החל משורה 14 בעמ' 36 ועד לעמ' 38 לפרוטוקול מיום 1/1/2012).

מנגד, אינני מקבלת את הטענה, כי מדובר בנזק שניתן היה להוכיחו במדויק, באמצעות רשימות שמיות של מנויים שנשרו מגלי גיל והשוואתם עם רשימת המנויים ב-"ספורט לי". גם לו בוצעה השוואה שכזו, ניתן היה לטעון מחד, כי לא כל אלה שעברו, עשו זאת בגלל החוגים ומנגד, ניתן לטעון שייתכן ומנוי של אותה משפחה שעזבה את גלי גיל, נרכש בשם אחר ב-"ספורט לי". אין ספור טענות ניתן היה לטעון כנגד רשימות אלו ולכן הנני קובעת, כי אין מדובר בנזק שניתן היה להוכיחו במדויק.

ומצטרפת אני לקביעתו של כבוד השופט נאמן כי יש לפסוק על דרך האומדנא:-

"במקרה זה טבעו ואופיו של הנזק הוא כזה שמקשה על הוכחת מידת הנזק ושיעור הפיצויים בדייקנות ובוודאות. גלי גיל הביאה את אותם הנתונים שניתן היה באופן סביר להביאם ועל כן בכוונתי לפסוק בדרך של אומדנא ולא בדרך של חישוב אריתמטי. (ראה בענין זה: ע"א 355/80 נתן אניסימוב נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ,ד לה(2) 800, ע"א 153/04 חיותה רובינוביץ נ' עו"ד יוסף רוזנבוים, תק-על 2006(1), 1549, 1556)."

כאמור, גם כאן, לא הוכח בפניי הנזק המדויק שנגרם ועדותו של מר בן גלים מלמדת, כי בוצע סקר מדגמי אך תוצאותיו לא נרשמו (עמ' 38 לפרוטוקול מיום 1/1/2012, החל משורה 25) ואולם, משקבעתי כי העירייה המשיכה להפר את התחייבותה וכי התקיימו חוגים מקבילים ולאור הירידה במספר המנויים (שברי כי לא את כולה ניתן לייחס לקיומם של החוגים המקבילים וכי מאז פסיקתו של כב' השופט נאמן נפתחו עוד מרכזי ספורט ומכוני כושר אשר התחרו על אותו פלח שוק של גלי גיל) וכן נוכח העובדה כי עדותו של מר ששון כי חלק מהחוגים אכן בוטלו לאחר פסה"ד לא נסתרה (וכפועל יוצא כך גם השפעתם על המנויים), הרי שמצאתי לנכון לייחס ל-"ספורט לי" גריעה של 30 מנויים בשנה. התקופה נשוא פסק הדין היא למשך שנתיים וחצי (1/2007-6/2009) ולפיכך, אני מייחסת גריעה של 75 מנויים בתקופה נשוא התביעה.

באשר לעלות המנוי, גלי גיל מבקשת לחייב בסך של 2,000 ש"ח בגין כל מנוי וזאת בהסתמך על פסק דינו של כבוד השופט נאמן. לטענת העירייה, מדובר בעלות שמשתנה ולכן יש להוכיח את הסכום המדויק. משקבעתי כי אפסוק על דרך האומדנא, הרי שאין משמעות יתירה לסכום המדויק (כך למשל, בפסק דינה של כבוד השופטת שטמר ישנה התייחסות לעלות גבוהה יותר של מנוי זוגי, סע' 12 לפסה"ד).

אשר על כן, הנני מקבלת את הסכום של 2,000 ₪ למנוי וקובעת, כי על העירייה לשלם לגלי גיל בגין הפסד של 75 מנויים ובחישוב - סך של 150,000 ש"ח – בצירוף ריבית והצמדה החל מיום הגשת התביעה (25.2.09) שכנגד ועד ליום פסק הדין ובחישוב – סך של 182,231 ₪.

5. הפרה בגין אי רישום חכירת המשנה

גלי גיל עתרה למתן צו עשה המורה לעירייה לרשום את חכירת המשנה במקרקעין, כפי שהתחייבה לעשות בהסכם מיום 25/3/1987 (נספח "י" לתביעה שכנגד), וחיוב העירייה בתשלום סך של 2,000,000 ₪ בגין הפסדים ונזקים שנגרמו בעקבות אי ביצוע הרישום, כאשר לטענתה, רישום החכירה היה מאפשר שימוש בזכויות כבטוחה פיננסית על סך כ- 9,000,000 ₪ עבור מינוף עסקי.

העירייה ביקשה לדחות את רכיב זה של התביעה בהעדר עילה, מעשה בית דין, עניין שנדון והוכרע. טענה זו, הועלתה בפני כבוד הבורר אלטר והיא נכללה בהסכם הפשרה משנת 99', אשר כאמור, קיבל תוקף של פסק דין. לטענת העירייה, במסגרת הסכם הפשרה נקבע כי גלי גיל חייבת בתשלום כל סכום שנדרש לצורך רישום החכירה וכי במידה ולא ניתן יהא לרשום את החכירה, לא תהיה לה כל טענה כנגד העירייה. הסיבה להיעדר הרישום, הינה דרישת המנהל לתשלום דמי חכירה במיליוני שקלים, שבהתאם להסכם הפשרה, יש להטילם על גלי גיל. העירייה מבקשת לחייב את גלי גיל בהוצאות בגין הסתרת קיומו של הסכם הפשרה מביהמ"ש.

אני מקבלת את טענת העירייה, עיון בסעיף 3 להסכם הפשרה שהוגש בתיק ת.א. 286/99 וניתן לו תוקף של פסק דין מלמד כי הצדדים הסדירו עניין הרישום. לעניין אי רישומה של גלי גיל כחוכרת משנה, קיים מעשה בי-דין והשתק שיפוטי.

גם הנזק הנטען בגין אי רישום חכירת המשנה לא הוכח ולו בראשית ראיה. גלי גיל לא הוכיחה כי נמנע ממנה לקבל מימון חיצוני בשל היעדר הרישום

וסכומו וכיצד אי קבלת המימון כנטען, גרמה לנזקים לגלי גיל – מדובר בטענה המועלית בעלמא, ללא כל ביסוס עובדתי ו/או משפטי והיא נדחית בזאת.

6. כללי

הצדדים הפליגו בסיכומיהם גם מעבר לפלוגתאות שבמחלוקת.

כל טענה של מי מהצדדים שלא היתה התייחסות אליה בפסק דין זה יש לראותה כטענה שנדחתה ולא כטענה שנשתכחה. כל הטענות נבדקו בקפדנות אך לא היה מקום ולא היה ראוי להתעכב על כל אחת מהן למעט האמור בפסק הדין.

7. סופו של דבר

לאור כל האמור לעיל הנני קובעת כדלקמן:

• התביעה העיקרית מתקבלת בחלקה והנני מחייבת את גלי גיל לשלם לעירייה, סך של 274,527 ₪. סכום זה ישולם תוך 30 יום, אחרת, יישא ריבית והצמדה כחוק.
• תביעה שכנגד מתקבלת בחלקה והנני מחייבת את העירייה לשלם לגלי גיל סך של 182,231 ₪, כאשר סכום זה ישולם אף הוא תוך 30 יום, אחרת יישא ריבית והצמדה כחוק.

מאחר ומדובר בחיובים מקבילים, ניתן לקזזם.

• התביעה למתן צו עשה לרישום זכויות חכירת המשנה והפיצוי שנתבע בגין אי ביצוע הרישום, נדחית בזאת.
• נוכח התוצאה – כל צד יישא בהוצאותיו.

המזכירות תמציא פסק הדין לצדדים ותסגור התיק.

ניתן היום, י"ח אייר תשע"ד, 18 מאי 2014, בהעדר הצדדים.