1. על פסק הדין מיום 18/5/14, שניתן בבית משפט השלום בחיפה בת"א 8613-10-08 (ע"י כב' השופטת א' אלון) הגישו שני הצדדים ערעור, והדיון בהם אוחד.

פסק הדין של בית משפט קמא דן בעיקרו ביחסים חוזיים בין המערערת בע"א 57419-06-14 (להלן - "העירייה") לבין המערערת בע"א 37902-06-14 (להלן- "גלי גיל"), לפיהם החכירה העיריה לגלי-גיל, בחכירת משנה, שטח מקרקעין, שהחכירה הראשית בו הייתה של העירייה. זאת על מנת להקים עליו מרכז ספורט עירוני. הצדדים התדיינו בשני העשורים האחרונים בבתי המשפט ולפני בורר באשר לפרשנות ההסכמים ביניהם ולטענות הדדיות שהם הופרו.

רקע עובדתי

2. גלי-גיל זכתה במכרז שאפשר לה לחכור מהעיריה בחכירת משנה שטח מקרקעין בקריית מוצקין, אזור שיפוטה של העירייה, על מנת לבנות עליו מרכז ספורט ונופש. השטח הוחכר לעירייה בחכירה ראשית ממינהל מקרקעי ישראל (להלן "המינהל"). הסכם בעניין זה נחתם ביום 2/7/86, לפיו התירה העירייה התירה לגלי-גיל לבנות על שטחה את מרכז הספורט ולהפעיל אותו למשך 25 שנה עם אופציה להארכה ל-24 שנים נוספות.

הסכם נוסף בין הצדדים נחתם ביום 25/3/87 (להלן "הסכם 1987") בו נקבע, בין היתר, שהעיריה תחכיר לגלי-גיל את השטח, עליו ייבנה מרכז הספורט, בחכירת משנה בדמי חכירה של שקל אחד לתקופה שפורטה לעיל.

גלי-גיל החלה להפעיל את מרכז הספורט, ביום 23/5/88.

3. בשנת 1996 החלה העירייה לבנות מרכז ספורט נוסף, "ספורט-לי", שעמד להתחרות במרכז הספורט של גלי-גיל. בין הצדדים התגלעו מחלוקות שהגיעו לבתי המשפט, וחלק מההתדיינויות מובא כאן:

בשנת 1996 עתרה גלי-גיל ב-ה"פ 30082/96 וב-ת"ה 31419/96 לצו מניעה שימנע הקמת בריכה ציבורית ב"ספורט-לי", בטענה שהפעלתה תהיה בניגוד להסכמים בינה לבין העירייה. הליך נוסף שהתנהל בין הצדדים, ב-ה"פ 33448/96 היה במחלקות אם הפעלת חוגים ב"ספורט-לי", היא בניגוד להסכמים בינה לבין גלי-גיל. בסיכום דברים מיום 12/11/96 (להלן- "הסכם הפשרה הראשון"), סוכם שגלי-גיל תסיר את התביעה המשפטית נגד העירייה, והעירייה התחייבה, בין היתר, לקיים ב"ספורט-לי" רק חוגים שאינם מתקיימים בגלי גיל (להלן "חוגים מקבילים או חופפים") למעט ריקודי שנות הששים.

משלעמדתה של גלי-גיל הופר הסכם הפשרה הראשון, היא הגישה בקשה על-פי פקודת ביזיון בית המשפט, בבש"א (מח' חי') 8022/00, שנדונה לפני השופט ברלינר. השופט ברלינר קבע, שאין לאכוף את ההסכם בהליך של ביזיון בית המשפט כיוון שההתחייבויות בו אינן תקפות לתקופה שאין לה סוף, ויש אינטרס ציבורי לקיים חוגים דומים במספר מקומות. גלי-גיל הגישה בר"ע לבית המשפט העליון על החלטה זו (רע"א 5135/00) שנדחתה.

הליכים נוספים בין הצדדים התקיימו בת"א (מח' חי'* 286/99 ובת"א (שלום חי') 67611/96 וכן התדיינו הצדדים בבוררות לפני עו"ד צבי אלטר המנוח. התדיינויות אלו הסתיימו בהסכם פשרה מחודש 6/99, שקיבל תוקף של פסק דין (להלן- "הסכם הפשרה השני"). בהסכם זה סוכם, בין היתר, שגלי-גיל תשלם לעירייה 450,000 ₪ עבור דמי שימוש בשיעור של 0.5% מהכנסותיה השנתיות, וזאת עד סוף שנת 1997; כן הופיעה בו התחייבות של העירייה לחתום על כל מסמך שיידרש לרישום חכירת משנה ע"ש גלי גיל; גלי-גיל התחייבה שכל המסים וההוצאות הקשורות לרישום חכירת המשנה על שמה, יחולו עליה.

גלי-גיל הגישה תביעה נוספת, לבית המשפט המחוזי בחיפה בת"א 1105/01; נתבעו בה פיצויים בגין נזקים שנגרמו לה, לטענתה, עקב הפרת הסכם הפשרה הראשון על ידי העירייה. נתבע גם צו מניעה קבוע שימנע מהעירייה להפעיל בספורט-לי חוגים מקבילים. השופט נאמן, שדן בתובענה, קבע כי העירייה אכן הפרה את ההסכם וחייב אותה לשלם לגלי-גיל 970,830 ₪. עם זאת, לא ניתן צו המונע מהעירייה לקיים חוגים מקבילים, בהנמקה שצו כזה יפגע בחברים שכבר מנויים בספורט-לי. עוד נכתב בפסק הדין, כי הנזק שנדון היה רק עד למועד מתן פסק הדין, וכי ככל שהעירייה תמשיך בקיום החוגים גם לאחר מכן, תקום לגלי-גיל עילה לתבוע דמי נזק נוספים. ערעורים על פסק דין זה הוגשו לבית המשפט העליון על ידי שני הצדדים (ע"א 1658/07 וע"א 1908/07), במסגרתם ניתן צו מניעה קבוע שאסר על העירייה לקיים חוגים חופפים ונקבע כי צו המניעה ייכנס לתוקף ביום 11/6/10, אלא אם תתקבל התביעה של העיריה למתן צו הצהרתי שהיא ביטלה את ההסכם כדין, שאז צו המניעה של בית המשפט העליון לא ייכנס לתוקפו. התובענה שבית המשפט העליון התייחס אליה, היתה בת"א (מח' חי') 992/08, ונדונה לפני. בפסק דיני מיום 1/9/10 קבעתי, כי עקב הודעת הביטול שהעבירה העירייה ביום 25/3/07 בעקבות פסק דינו של השופט נאמן, בה הבהירה לגלי-גיל שהיא מבטלת את הסכם הפשרה, יש להורות על הפסקת ההסכם באשר להתחייבות שלא לקיים חוגים מקבילים, וזאת החל מיום 11/6/09. גם על פסק דין זה הגישה גלי-גיל ערעור, שנדון בע"א 7870/10, ונדחה בהסכמה לאחר שהצדדים הגיעו לפשרה, לפיה, העירייה תשלם לגלי-גיל 250,000 ₪, וכדבריו של בא כוחה של העירייה בפרוטוקול לפנינו, סכום הפשרה הוא עבור קניית הסיכון, שיתקבל הערעור על פסק הדין המפסיק את ההסכם בדבר המנעות מקיום חוגים חופפים, מה שהיה עלול להנציח את ההגבלה למשך 30 שנות החכירה שנותרו. לטענת העירייה, הם שלמו כ-9,000 ₪ עבור כל שנה שנותרה.

4. הערעור הנוכחי של העיריה עוסק בתביעתה לחייב את גלי-גיל למתן חשבונות ולשלם לה דמי שימוש שנתיים של 0.5% מכל התקבולים שהתקבלו ממכירת מנויים וכרטיסים חד פעמיים בהתאם לסעיף 42 להסכם ההקמה.

גלי-גיל תבעה בתביעה שכנגד, לחייב את העירייה לשלם לה פיצויים עבור התקופה שלאחר שניתן פסק דינו של כב' השופט נאמן, בה הופעלו חוגים חופפים בספורט-לי, ועד למועד בו נקבע כי ההסכם המגביל חוגים חופפים בשני המרכזים, בטל (11/6/09).

עוד טענה גלי-גיל, שהעירייה הפרה את התחייבותה על פי ההסכמים ביניהם לרשום אותה כחוכרת משנה בלשכת רישום המקרקעין, וכתוצאה מכך גרמה לה לנזקים כספיים משום שאין ביכולתה להשתמש בנכס כבטוחה לקבלת אשראי. העירייה טענה בעניין זה, שגלי-גיל התחייבה לשלם את דמי החכירה למינהל גם עבור החכירה הראשית, ומשאיננה משלמת אותם, היא איננה זכאית שחכירת המשנה תרשם על שמה.

5. השופט שר, שכהן באותה עת בבית משפט קמא, דן בתיק, שמע הוכחות, נתן עם סיומם פסק דין, בו דחה את תביעת העירייה לתשלום דמי שימוש וקיבל חלקית את תביעת גלי-גיל לפיצויים בגין החוגים החופפים. נכתב בפסק הדין, כי מי שצריך לשאת בחוב למינהל, היא העירייה ולא גלי גיל, משום שחוב זה לא נוצר עקב חכירת המשנה.

6. העירייה הגישה ערעור על פסק דין זה בתיק ע"א 30948-01-13. הרכב השופטים בראשותה של השופטת בר-זיו, ביטל את פסק הדין והורה לבית משפט קמא להכריע מחדש את הדין.

בשל פרישתו לגימלאות של השופט שר, ניתן פסק הדין החדש על ידי השופטת אספרנצה אלון, וזאת מבלי לשמוע שוב את העדים, ועל פי המסמכים שבתיק.

פסק הדין של בית משפט קמא

7. המחלוקת באשר לדמי השימוש: סעיף 42 להסכם קבע שהעירייה תקבל מגלי-גיל 0.5% מהכנסתה השנתית. גלי-גיל טענה שהעירייה ויתרה על זכותה זו בהסכם הפשרה השני, משנת 1999, ואו על פי הבנה בין הצדדים ואו על פי התנהלותה של העיריה, המראה כי היה ויתור על דמי השימוש.

טענת העירייה כי לא ויתרה מעולם על זכותה החוזית לדמי השימוש, התקבלה בפסק דינו של בית משפט קמא. נקבע שהעירייה פנתה לגלי-גיל בשנת 2007 לקבל דוחות כספיים ומאזנים כדי לכמת את דמי השימוש. גזברית העירייה העידה כי דרישות לשלם את דמי השימוש הופנו לגלי-גיל ולא נענו. השופטת קמא המשיכה וקבעה שדרישות העירייה לתשלום דמי שימוש הועלו גם בהליכים משפטיים קודמים: בשנת 1996 בבוררות לפני עו"ד צבי אלטר המנוח; במסגרת הסכם הפשרה השני מיוני 1999 נקבע, כי גלי-גיל תשלם לעירייה 450,000 ₪ בין, השאר עבור דמי שימוש עד לסוף שנת 1997; בכתב ההגנה של העירייה שהוגש בת"א 1105/01 (לפני השופט נאמן) כתבה העירייה כי גלי-גיל היא שמפרה את הסכם ההקמה שכן אינה משלמת את דמי השימוש השנתיים, וזאת משנת 1998. השופטת קמא לא התעלמה מהעובדה שעד שנת 2007 העירייה לא פנתה בדרישה בכתב לתשלום דמי השימוש, אבל שתיקה זו לא פורשה על ידה כויתור על זכותה החוזית. גם הטענה שפסק הדין של השופט נאמן מהווה השתק עילה בנושא זה, לא התקבלה. טענת ההתיישנות נדחתה אף היא, שכן נקבע כי עילת התביעה מתחדשת מדי שנה. באשר לגובה הריבית, נקבע כי אין להחיל ההוראות של חוק הרשויות המקומיות (ריבית והפרשי הצמדה על תשלומי חובה), התש"ם-1980, כפי שביקשה העירייה, אלא שהריבית תקבע לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1991. גלי-גיל חוייבה לשלם לעירייה 274,527 ₪ כדמי שימוש עבור השנים 2001-2008.

8. באשר לדרישתה של גלי-גיל לקבל פיצויים בגין הפעלת חוגים מקבילים בתביעה שכנגד: השופטת הנכבדה סקרה את ההליכים המשפטיים הקודמים שדנו בנושא קיומם של חוגים מקבילים בספורט-לי ובגלי גיל, על רקע הסכם פשרה משנת 1996, בו העירייה התחייבה לא לקיים חוגים מקבילים בספורט-לי. נדחתה טענתה של גלי-גיל, כי פסק דינו של השופט נאמן קבע שהעירייה הפרה את ההסכם גם בתקופה שלאחר פסק הדין, וכי יש לגזור את היקף הנזק מפסק הדין. הובהר כי המחלוקת בתיק היא הן באשר להפרה והן באשר להיקף הנזק לתקופה שלאחר מתן פסק הדין, וכי פסק הדין אינו יכול אלא להציב קנה מידה ראייתי לאומדנא לגבי שיעור הנזק.

9. לגופו של עניין, נקבע כי גלי-גיל שכנעה בראיותיה, שבתקופה הרלוונטית לתביעה, הפעילה העירייה חוגים חופפים. נפסק כי אמנם לא הוגשו רשימות החוגים לכל התקופה הרלוונטית, אולם ניתן להקיש וללמוד מהפרסומים שכן הוגשו, כי העירייה אכן הפעילה חוגים חופפים, שנתיים. עוד הוסיפה השופטת קמא וכתבה, כי סביר להניח, שלאחר שהעירייה שלחה הודעת ביטול לגבי הסכם הפשרה משנת 1996, ביום 25/3/07, ראתה עצמה, ממועד זה, כפטורה מההתחייבות להגבלת החוגים. זאת ועוד: בתצהירו ובעדותו של העד ששון מטעם העירייה לא הוכחש שקויימו חוגים מקבילים. המסקנה הייתה שהעירייה המשיכה לקיים חוגים כאלו גם בתקופה הרלוונטית לתביעה.

10. לגבי שאלת הנזק, נדחתה טענתה של גלי גיל, שיש לחייב את העירייה באותו מספר של המנויים שנקבעו בפסק דינו של השופט נאמן, ככאלו שהפסיקו את המנוי ועברו לספורט לי. נקבע כי לא ניתן להוכיח את הנזק במדויק, באמצעות רשימות שמיות של מנויים שנשרו מגלי גיל, והשוואתם עם רשימת המנויים בספורט-לי, וכי גם אם הייתה רשימה כאמור, ניתן היה לטעון טענות רבות, בעד ונגד, כמו שאין לדעת מהן איזה מנוי עבר דווקא לספורט-לי. נקבע שהנזק לא ניתן להוכחה במדויק וכי יש לפוסקו על דרך האומדנא. בית המשפט קבע חישב את הנזק על פי 30 מנויים בשנה שנשרו במהלך תקופה של שנתיים וחצי. סה"כ נגרעו 75 מנויים (30 לחודש Xשנתיים וחצי). נקבע שערך מנוי הוא 2,000 ₪, ולפיכך ההפסד לגלי-גיל והפיצוי המגיע לה הוא 150,000 ₪, ולאחר הוספת ריבית והצמדה – 182,231 ₪ (נכון ליום מתן פסק הדין).

11. רישום חכירת המשנה: טענת התובעים שהעירייה הפרה התחייבותה בכך שלא רשמה חכירת משנה לגלי-גיל, נדחתה. נקבע כי סעיף 3 בהסכם הפשרה השני הסדיר את נושא הרישום, והקבוע בסעיף זה מהווה מעשה בי-דין והשתק שיפוטי.

זאת ועוד, נקבע שהנזק שנטען כי נגרם על ידי העדר הרישום - לא הוכח.

טענות הצדדים

12. גלי-גיל טענה, שפסק דינו של השופט שר אמנם בוטל על ידי ערכאת הערעור, אולם העדויות לא נשמעו מחדש, ובפועל התבססה השופטת קמא על אותם מסמכים ופרוטוקולים עליהם התבסס השופט שר בכתיבת פסק דינו. נטען שהתייחסותה של השופטת קמא לעדויות הצדדים עומדת בסתירה מוחלטת לקביעותיו של השופט שר בעניין מהימנות העדים, בשעה שהשופטת קמא כלל לא שמעה את העדים. לפיכך, לעמדת גלי-גיל, יש לקבל את מסקנותיו של השופט שר בפסק הדין על אף שבוטל.

13. גלי-גיל ביקשה לפסוק שהעירייה הפרה התחייבותה על פי הסכם הפשרה (ה"פ 33448/96) בו התחייבה שלא לקיים חוגים מקבילים. הודגש כי מרכז הספורט-לי אינו פועל על בסיס כלכלי גרידא, העירייה מעורבת בפעילות בו, והמחירים מסובסדים על ידיה בדרכים שונות. השופט נאמן פסק שגלי-גיל זכאית לקבל סעדים כספיים אם העירייה תמשיך להפעיל חוגים זהים. מאחר שהעירייה המשיכה להפעיל חוגים אלה גם לאחר מתן פסק הדין של השופט נאמן, יש להשית עליה תשלום של 2,000 ₪ עבור כל מנוי שיחסר לגלי-גיל מסך המנויים שהיו לה בשנת 2005, או לחלופין לקבוע כי, למצער 50 מנויים נגרעו מגלי-גיל לכל שנה.

14. בעניין אי הרישום של חכירת המשנה על שם גלי גלי, נטען כי קביעות השופטת קמא עומדות בסתירה לאלו של השופט שר, שפסק, כי עמדתה של גלי-גיל בעניין זה התקבלה עוד בהסכם הפשרה השני בת"א 286/99. נטען כי העירייה נמנעת מלרשום את גלי-גיל כחוכרת משנה, חרף האמור בהסכם הפשרה, וזאת כיוון שהיא משתמטת מלשלם את חובה הכספי למינהל מקרקעי ישראל, שהגיע לסכומים גדולים (של כשבעה מיליון ₪ נכון לשנת 2000).

15. לגבי דמי השימוש שנפסקו לטובת העירייה, טענה גלי-גיל כי עילת התביעה התיישנה, בהינתן שהחוזה בין הצדדים נחתם בשנת 1986, ואין זו עילה המתחדשת מדי שנה. כמו כן התביעה בעניין זה הוגשה בשיהוי ניכר, המלמד על כך שהעירייה זנחה את דרישתה זו. נטען, שכאשר הוקם הספורט-לי, בשנת 1997, לא היה עוד הגיון לכך שגלי-גיל תידרש להמשיך לשלם דמי שימוש, שעה שהעירייה מתחרה בה וזנחה את התחייבויותיה על פי ההסכמים.

16. העירייה טענה, שהסתמכותה של גלי-גיל על פסק דינו של השופט שר וטענתה כי פסק דין זה צריך היה לשמש נקודת מוצא לשופטת קמא, אין להן מקום, שכן פסק הדין בוטל.

17. לעמדת העיריה, פסק דינו של השופט נאמן לעניין החוגים המקבילים, אינו מהווה מעשה בי-דין לגבי התקופה המאוחרת לו. הקביעה של בית משפט קמא לעניין קיומם של חוגים מקבילים גם בתקופה נשוא התביעה דנן, שגויה. המסמכים בגינם קבע בית משפט קמא כי חוגים אלה התקיימו גם בתקופה הרלוונטית, הם חלקיים ומוכיחים רק את החוגים שהיו קיימים בחודשים הספציפיים שאליהם התייחסו, ולא לכל התקופה. עוד נטען, כי רשימת החוגים בספורט-לי, שהוצגה בהליך דנן, הושוותה לרשימת החוגים בגלי-גיל כפי שהופיעה בפסק דינו של השופט נאמן, ואין להסיק שבתקופה בה עסקינן, היו אותם חוגים כמו אלה שנמנו באותו פסק דין. קיומם של חוגים מקבילים בספורט-לי, הוא נתון טעון הוכחה בכל תקופה בנפרד, בעוד שהשופטת קמא ביססה את החלטתה בלא עיגון ראייתי.

18. כן נטען, שהיו לגלי-גיל נתונים מהם ניתן היה ללמוד כמה מנויים עזבו כתוצאה מקיום חוגים מקבילים בספורט-לי, כמו רשימות שמיות של מנויים שעזבו וסקרים שערכה גלי-גיל בעניין. העובדה שמסמכים אלו לא הוצגו לבית המשפט, מעידה שחשיפתם היתה פועלת נגד גלי-גיל. גם פסיקה בדרך האומדנא מותנית בכך שהנפגע יציג את כל הנתונים הרלוונטיים שניתן היה להביאם באופן סביר, מה שלא נעשה כאן. באשר לסכום הפיצוי עבור כל מנוי, נטען כי לא קיים קושי בהוכחת רכיב זה, באמצעות הצגת מחירי המנויים ותחשיב כלכלי חשבונאי ביחס לשנים נשוא התביעה. אין זה נכון כי קשה להוכיח בוודאות את מידת הנזק ואת שיעור הפיצויים.

19. בנושא דמי השימוש טענה העירייה שהיא לא ויתרה עליהם, וסוגיה זו הועלתה על ידיה לאורך כל ההתדיינויות ביניהן.

20. לעניין אי רישום חכירת המשנה, נטען שבדין נדחתה עילת תביעה זו: הסכם הפשרה השני, קבע כי רישום חכירת המשנה על שם גלי גיל, יקוים בהתמלא תנאים מצטברים מסוימים, וביניהם שכל המיסים, ההוצאות, האגרות וכל תשלום שהוא, שיחולו בשל רישום חכירת המשנה על שם גלי גיל, ישולמו על ידה, ושגלי-גיל תקיים כל תנאי שהמינהל יקבע לצורך רישום חכירת המשנה. נטען, כי גלי-גיל הסתירה את הסכם הפשרה מבית משפט קמא, משום שידעה שהמינהל התנה את רישום חכירת המשנה בתשלום החוב בגין חכירת המשנה (ונטען שבינתיים הגיע לסכום של למעלה מ-20 מיליון ₪). בכל מקרה, פסק הדין שנתן תוקף להסכם הפשרה, מהווה מעשה בית דין. כמו כן, הנזק שנטען על ידי גלי גיל כי נגרם לה עקב אי רישום חכירת המשנה, לא הוכח.

דיון והכרעה

דמי השימוש

21. הקביעה של בית משפט קמא, שעל גלי-גיל לשלם דמי שימוש על פי סעיף 42 להסכם ההקמה, היא סבירה ומעוגנת בחומר הראיות. לא שוכנענו כי העירייה ויתרה בשלב כלשהו על תשלום זה, בין במפורש ובין במשתמע. זאת, בהינתן כי נושא דמי השימוש עלה מספר פעמים בהליכים המשפטיים הרבים שהתנהלו בין הצדדים, כאשר דמי השימוש אף שולמו על ידי גלי-גיל כתוצאה מהסכם פשרה (דמי שימוש עד סוף שנת 1997). כך, גם טענת השיהוי נדחתה בדין. הלכה היא כי טענת השיהוי תועיל לטוען אותה, אם הצליח להוכיח שיש לראות בשיהוי ביטוי לוויתור על הזכות או הזנחתה, וכי עקב השיהוי הורע מצבו של הנתבע (ע"א 752/83 פולק נ' פנחס, פ"ד מא(1) 274). בענייננו, לא הצליחה גלי-גיל להוכיח תנאים אלו.

כמו כן, אנו בדעה שיש לדחות את טענתה של גלי גיל, שהתביעה בעניין זה התיישנה. מסקנתה של השופטת קמא שעילת תביעה מתחדשת מדי שנה, נכונה. יודגש שהחיוב בדמי שימוש היה רק לשבע שנים למפרע, מיום הגשת כתב התביעה.

החוגים המקבילים

22. אנו דוחות את טענותיה של העירייה ואף את טענותיה של גלי-גיל בעניין החוגים המקבילים. הראיות שהובאו הספיקו על מנת להכריע שהתקיימו חוגים מקבילים בספורט-לי בתקופה הרלוונטית ולקבוע את הנזק שנגרם לגלי גיל, אם כי בדרך האומדנא. נקודת המוצא של השופטת קמא, כי החוגים הם שנתיים, היא סבירה. התווספה לכך ההשוואה שנעשתה בין חוגים של מועדון הספורט-לי, שפרסומים עליהם הוצגו כראיות, לבין חוגים שפורטו בפסק דינו של השופט נאמן ככאלו שהתקיימו בשני מרכזי הספורט, ממנה עלה, שחלק מהחוגים המשיכו לפעול גם בתקופה הנדונה. ראיה נוספת יש בעדותו של מר ששון, מנכ"ל ספורט-לי, שהעיד כי התקיימו חוגים בספורט-לי, שהופיעו גם בפסק הדין של השופט נאמן (כמו ברידג', יוגה, חיטוב ועיצוב, ריתמוזיקה, התעמלות במים, התעמלות בונה עצם). עוד העיד ששון, שהוא החליף חוגים בספורט-לי כשנה וחצי – שנתיים לפני עדותו (שהייתה ביום 26/12/10), קרי לכל המוקדם בתחילת שנת 2009 (כשתקופת התביעה שלפנינו, היא בין השנים 2007 עד מחצית 2009 לערך). מכל הראיות הללו, עולה תמונה עובדתית לפיה אכן היו חוגים מקבילים בשני מרכזי הספורט בתקופה הרלוונטית לתובענה, ולפיכך הייתה הפרה של התחייבויותיה של העירייה כלפי גלי גיל.

23. לא מצאנו לנכון להתערב גם בקביעות בית המשפט בעניין מספר המנויים, שהפסיקו את המנוי או לא חידשו אותו, ואף לא במחיר שנקבע למנוי. הקביעה כי מדובר בנזק שקשה להוכיחו במדויק, מקובלת עלינו (וראו לעניין זה, בין היתר, בע"א 294/92 שוורץ נ' רמנוף חברה לסחר וציוד בניה בע"מ, 27/7/08, פסקה 16). טענתה של גלי-גיל כי היה על בית משפט קמא לקבוע שיש לפצות אותה בגין כל מנוי שעזב בשנים הרלוונטיות, כששנת ההשוואה מבחינת כמות מנויים היא שנת 2005, מתעלמת מסיבות רבות אחרות שיכולות היו לגרום למנויים לעזוב את גלי גיל, כמו מחיר המנוי הגבוה, שינוי בהרכב המשפחתי, טעמי חיסכון, מעבר מגורים, קיומם של מכוני כושר נוספים בסביבה (מלבד ספורט-לי) ועוד.

24. בנתונים שהוצגו לבית משפט קמא, ההערכה כי יש לייחס עזיבה של 30 מנויים בשנה לחוגים המקבילים שקיימה ספורט-לי, הייתה סבירה. קיימת הלימה גם בין הערכה זו לבין העובדה שהשופט נאמן ייחס עזיבה של 50 מנויים בשנה, כאשר לפניו הוכח קיומם של חוגים מקבילים רבים יותר מאלו שהוכחו בבית משפט קמא. על כן, דעתנו היא כי החלטת השופטת קמא בנושא זה הייתה מאוזנת והתאימה לראיות. גם הסכום של 2,000 ₪ למנוי, הוא סביר ותואם את הנסיבות.

לפיכך, אנו דוחות את שני הערעורים, ככל שהם מתייחסים לפרשת המנויים.

הפרה בגין אי רישום חכירת המשנה

25. סוגיה זו היא "הגלעין הקשה" של המחלוקות בין הצדדים, שכן מדובר בה בסכום גבוה, שיוטל על מי שייקבע שעליו לשלם את דמי החכירה למינהל (ולא מן הסביר להניח, כי אפילו לא יפעלו הצדדים לרישום החכירה על שמה של גלי-גיל, הם צפויים, בשלב כלשהו, שתוגש כנגד מי מהם תובענה מטעם המינהל לשלם את דמי החכירה).

26. על פי סעיף 7 להסכם ההקמה, על העיריה לשלם את דמי החכירה בשל החכירה הראשית:

"... למען הסר ספק מוצהר בזאת כי דמי החכירה וכל תשלום נוסף אחר שיגיע במידה ויגיע למינהל מקרקעי ישראל, ישולם ע"י העירייה".

כשנה לאחר מכן, חתמו הצדדים על ההסכם מ-1987 (וראו לעיל בפרק "העובדות") שבסעיף 4 בו נכתב כדלקמן:

"4. א. על אף האמור בסעיפים 35 ו-36 להסכם היסודי מוסכם בין הצדדים כי לאחר חתימת חוזה חכירה בין העיריה לבין מינהל מקרקעי ישראל תחכיר העיריה ליזם את המקרקעין בחכירת משנה לתקופה של 25 שנים בדמי חכירה בסך -.1 ₪ ועל פי שאר תנאי החכירה שיהיו נקובים בהסכם החכירה שבין העיריה לבין מינהל מקרקעי ישראל בשינויים המחוייבים".

הסכם הפשרה השני, מיוני 1999, שקיבל תוקף של פסק דין כלל את ההוראה הבאה, שעליה למעשה המחלוקת בין הצדדים היום:

"3. הנתבעת מתחייבת לחתום על כל המסמכים הדרושים ו/או הנחוצים לצורך רישום חכירת משנה על השטחים (להלן: "השטחים") בהם מחזיקה התובעת על פי חוזה ההתקשרות שבין הצדדים מיום 2/7/86 (להלן: "חוזה ההתקשרות"), אולם זאת בתנאים המצטברים כדלקמן:

...

3.4 כל המיסים, ההוצאות, האגרות וכל תשלום מכל מין וסוג שהוא שיחולו בשל רישום חכירת משנה ע"ש התובעת יחולו וישולמו על ידי התובעת.

3.5 יקוים על ידי התובעת כל תנאי שמנהל מקרקעי ישראל יקבע לצורך אישור חכירת המשנה.

4. מוסכם כי אם מסיבה כל שהיא לא ניתן יהיה לרשום חכירת משנה ע"ש התובעת בשטחים או בחלק מהן או לא תרשם חכירת המשנה ע"ש התובעת בשטחים או בחלק מהם לא תהיה לתובעת בשל כך כל דרישה ו/או תביעה ו/או טענה כנגד הנתבעת ולא יהיה בכך כדי להקנות לתובעת זכות שלא לקיים תנאי מתנאי הסכם זה".

27. השופטת קמא קבעה כאמור, כי הסכם הפשרה השני (וככל הנראה כוונתה לסעיף 3) מלמד שהצדדים הסדירו את עניין הרישום, ועל כן בנושא זה, יש מעשה בית-דין והשתק שיפוטי

נכון הוא שעולה מהסכם הפשרה כי גלי-גיל זכאית לרשום על שמה את חכירת המשנה, וכי לצורך כך על העיריה לחתום על כל מסמך שיידרש, ומבחינה זו יש מעשה בי-דין. מוכנות אנו להניח כי הסעד של מתן צו עשה המחייב את העיריה לרשום את חכירת המשנה על שמה של גלי גיל, נבלע בקביעה בהסכם הפשרה השני, לפיו על העיריה לחתום על כל מסמך שיידרש על מנת להעביר את החכירה. דא-עקא שהצדדים טענו (אם כי קצרות וללא ראיות מספיקות) גם בשאלה אם התנאים שנכתבו בסעיפם 3.4 ו-4 להסכם זה פוטרים את העירייה מלשלם דמי חכירה למינהל בחכירה הראשית.

28. לדעתנו, לא ברור מפסיקתו של בית משפט קמא אם אמנם קבע שעל גלי גיל לשלם את הסכום המגיע למינהל בגין החכירה הראשית, אם לאו (ונטען, כאמור, כי הסכום מגיע היום ל-20,000,000 ₪) שכן בית המשפט קבע בקצרה כי שאלת הרישום נדונה, ובדבריו "לעניין אי רישומה של גלי גיל כחוכרת משנה, קיים מעשה בי-דין והשתק שיפוטי". בעניין זה אנו מסכימות עם בית משפט קמא, אולם באשר לחובה לשלם את דמי החכירה הראשית למינהל, ההסכם נתון לפרשנויות שונות. אם כוונתו של בית משפט קמא היתה שגם שאלת התשלום למינהל נפתרה, נותרת השאלה, אם עלינו לאשר קביעה זו.

29. בחננו את שטר הבוררות, לפיו הועברו המחלוקות בין הצדדים להכרעתו של הבורר, עו"ד אלתר המנוח (צורף בתיק בימ"ש קמא לתצהירה של גב' נירה בר יאיר) ולא מצאנו כי ברור הוא, כטענת העירייה, שהסוגיה באשר לשאלה על מי החובה לשלם את דמי החכירה בין המינהל לבין העירייה, אכן הועמדה להכרעתו, והסכם הפשרה הכריע בהם, או אפילו לא הכריע, הן נבלעו בהסכם הפשרה ובפסק הדין שנתן לו תוקף. בין נושאים מפורטים רבים שהופיעו בהסכם הבוררות נכתב כי כלולות גם "דרישות גלי גיל בעניין רישומי זכויות בלשכת רישום המקרקעין", אולם לא עולה מכאן מניה וביה כי הסוגיה של התשלום עבור רישום החכירה על שם העיריה, הועברה להכרעת הבורר. עובדה היא שבהסכם הפשרה, לא נזכרת חובה של גלי גיל לשלם למינהל כספים בגין החכירה הראשית. לפיכך, אין אנו סבורות שיש לקבל, בשלב זה, את טענתה של העירייה, שהדרישה של גלי גיל לחייב את העירייה בתשלום למינהל, "נבלעה" בהסכם הפשרה השני, שקיבל תוקף של פסק דין, בין הוא דן בה ובין אם לאו.

30. ונא דוק: הסוגיה, על מי הנטל לשלם למינהל, שהוא תנאי, ככל הנראה בל יעבור, על מנת לרשום את חכירת המשנה, מורכבת היא: על בית המשפט היה לרדת לאומד דעת הצדדים בהסכם הפשרה השני, מ-1999, ולקבוע, אם אמנם הוא מבטל את שני ההסכמים הקודמים, על פיהם הוחכר השטח, בעניין זה חובת התשלום לעיריה בגין החכירה הראשית. כידוע אומד דעת הצדדים נקבע על פי כל הנסיבות הקשורות בהסכם (וראו בין היתר ע"א 3299/10 מינהל מקרקעי ישראל נ' מפעלי תרנ"א מלונאות ונופש בע"מ, 4/9/11, פסקה 17; ע"א 9803/01 תחנת שירות ר"ג בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ, פ"ד נח(3) 105). בהתאם, היה על בית משפט קמא לבדוק את כל הראיות שלפניו וטיעוני הצדדים, ולפסוק אם הסכם הפשרה השני, התייחס לדמי החכירה החלים בהסכם החכירה הראשית, או שמא הוא דן במיסים ותשלומים החלים על ההעברה מהעירייה לגלי-גיל בלבד. העירייה טענה (מבלי להביא לכך כל ראיה) כי משנודע למינהל שהחכירה הועברה בחכירת משנה עסקית, הועלו דמי החכירה הראשית בהתאם. סוגיה זו יש לבדוק, ואם היא נכונה, יש להמשיך ולבדוק אם – עקב כך – חוב זה נפל על כתפיה של גלי-גיל.

31. בית משפט קמא, בהתאם לקביעתו שיש מעשה בי-דין בהסכם הפשרה השני, לא בדק את השאלות שהצגנו לעיל, או שלא היו לו די ראיות לקבוע בעניין זה, ובכך לעמדתנו טעה. ונדגיש, אין בהערותינו באשר לחסרים לקבוע עמדה מה צריך להיות הדין, אלא להראות כי היתה חייבת להיות בדיקה של אומד דעת דעתם של הצדדים ועל פיו להכריע בסוגיה נכבדה זו.

32. מאחר שלדעתנו לא היה דיון בכל הסוגיות שהיו הכרחיות בעניין זה, ומאחר שלא הייתה לבית משפט קמא סמכות עניינית לדון בסוגיה זו, שכן הכרעה בעניין זה תכריע את החבות לשלם, ככל הנראה לגבי סכומים העולים על סמכותו של בית משפט השלום ובהרבה, ובהתחשב שלא היה צורך לדון בשאלה זו, לאחר שנקבע כי דרישתה של גלי-גיל למתן צו עשה, נבלעת בהסכם הפשרה, אנו פוסקות שככל שהכרעתו של בית משפט קמא קבעה באשר לשאלה על מי החבות לשלם למינהל בעניין החכירה הראשית, היא מבוטלת. ככל שיבקש מי מהצדדים להתדיין בנושא זה, יגיש תובענה הולמת לבית המשפט המוסמך, על מנת להכריע בה (ובין העניינים שיש לשקול – באה השאל אם לצרף את המינהל כצד נדרש במחלוקת ועל מנת שכל הסוגיות הכרוכות - יפתרו).

33. בכפוף לתיקון שבסעיף.. דלעיל, הערעורים נדחים.

34. בהתחשב בתוצאות – אין צו להוצאות בערעורים.

35. ככל שצד מהצדדים הפקיד ערבון בערעור, הוא יוחזר לו באמצעות בא-כוחו.

ניתנה היום, י' אדר תשע"ה, 01 מרץ 2015, בהעדר הצדדים.