1. מבוא

בפני תביעה כספית – חוזית ונזיקית.

עניינה של תביעה זו בהסכם אשר נחתם ביום 2/5/2012 בין הנתבעת 2/"מדיה שייקרס קורפ" לבין התובעות (MCR media grp) להפצה/פרסום של משחק טריוויה של התובעות (להלן: "ההסכם").

בכתב התביעה המתוקן נטען:

"2. התובעות והנתבעות 1 ו/או 2 התקשרו ביניהן בהסכם, לפי הנתבעות תשווקנה במדיה האינטרנטית משחק טריויה נושא פרסים שפותח על ידי התובעות, ובתמורה לכך תהא זכאית הנתבעת 1 ו/או 2 לעמלה מוסכמת בגין כל משתתף שייטול חלק במשחק.

3. הנתבעות מצידן בחרו על דעת עצמן לשווק את המשחק תוך פרסום מטעה של תנאיו, ובפרט תוך שהן מציגות מצג שווא בפני המשתמשים/לקוחות הפוטנציאלים, לפיו כל המשתתף במשחק יזכה לשובר בסך של 175 פאונד לשימוש ברשת המרכולים המקומית באנגלית – TESCO.

4. כתוצאה מפרסום מטעה זה, נתקבלו אצל הרגולטור המקומי באנגליה עשרות תלונות מצד צרכנים, אשר טענו להטעייתם בפרסום.

5. בעקבות תלונות אלה, החליט הרגולטור לפתוח בחקירה של העניין - חקירה שהולידה לקיום הליך שיפוטי בפני הטריבונל המקומי, שבסופו חויבו התובעות, בין היתר, בקנסות מצטברים בסך של 550,000 פאונד, לצד חיובן בהוצאות ובמתן החזרים ללקוחות בסך של כ-20,000 פאונד נוספים.

6. למותר להדגיש, כי החלטת הטריבונל מציינת במפורש, כי מהבירור והחקירה שנעשו עולה, כי הפרסום לא בוצע על ידי התובעות כי אם על ידי מפרסם/משווק שנשכר על ידן, אלא שהאחריות נופלת על שכמן של התובעות כמי שלטענת הטריבונל לא נקטו באמצעים מספקים כלפי אותו מפרסם כדי למנוע את הפרסום המטעה.

7. החלטה זו והפנית האצבע המאשימה כלפי מבצע הפרסום ניתנה שלא בכדי. בידי התובעות הוכחות ברורות לכך, שהאחראיות על הפרסום המטעה הן הנתבעות 1 ו-2..."

בהמשך כתב התביעה, מפורטת אחריותם של כל אחד מהנתבעים 4,3,2,1.

בשלב מאוחר יותר, צורפו גם הנתבעים 5, 6.

בכתב ההגנה המתוקן, אותו הגישה הנתבעת 1, נטען בין השאר:

"1. הנתבעת 1 הוקמה ביום 26 ביולי 2012, במטרה לרכוש את פעילותה של חברת Media Shakers Corp (הנתבעת 2), אשר הינה חברה זרה הפועלת מז'נבה - שוויץ ("החברה הזרה"). העתק מתעודת ההתאגדות של הנתבעת 1 ונסח עדכני ממרשם החברות, מצ"ב כנספח א'.

2. בעלי המניות ומנהליה של הנתבעת 1 הם אריאל קירטצוק ("קירטצוק") ואייל בר עד ("בר עד"). קירטצוק ובר עד אינם בעלי מניות (במישרין או בעקיפין) ו/או דירקטורים בחברה הזרה.

3. על-פי האמור בכתב התביעה ומבירור שנערך עם החברה הזרה, ב-2 במאי 2012, כשלושה חודשים לפני שהוקמה הנתבעת 1, התקשרה החברה הזרה עם התובעת 1 בהסכם למתן שירותי פרסום באינטרנט. הזמנת ההתקשרות והתנאים הנילווים אליה, המוזכרים בסעיפים 21 ו-22 לכתב התביעה המתוקן (יחד - "הסכם ההתקשרות"), מצ"ב כנספח ב'.

4. ויודגש, אין כל קשר עסקי או אחר בין הנתבעת 1 לבין החברה הזרה. העובדה ששמה של החברה הזרה זהה כמעט לחלוטין לשמה של הנתבעת 1, הינה חסרת כל משמעות לגופו של עניין. אילו היו בוחרים בעלי מניותיה של הנתבעת 1 לרשמה ברשם החברות תחת שם אחר, שבינו לבין שמה של החברה הזרה לא היה כל דמיון, הרי לא היה עולה בדעתן של התובעות להגיש את התביעה כנגד הנתבעת 1, שכן כתב התביעה לא מגלה כל יריבות ו/או עילה בין הצדדים לגופו של עניין.

5. נכון למועד הגשת כתב הגנה מתוקן זה, הנתבעת 1 טרם החלה בפעילותה, היא מעולם לא ניהלה עסקים כלשהם, היא מעולם לא העסיקה עובדים ו/או קבלני משנה והיא אינה מחזיקה בחשבון בנק. מדובר, למעשה, בחברה שטרם החלה בפעילותה, ללא התקשרויות, ללא נכסים וללא התחייבויות."

...

"15. ... הנתבעת 1 מעולם לא התקשרה עם מי מהתובעות, וממילא, לא היה בינה לבין מי מהתובעות כל דין ודברים.

...

26. ... הנתבעת 1 תטען, כי היות והיא מעולם לא התקשרה עם מי מהתובעות, ממילא היא גם לא סיפקה שירות כלשהו למי מהתובעות ככלל, או שירות פרסום כזה או אחר בפרט. הנטען לעניין תלונות אשר הגיעו לרגולטור באנגליה, אשר כתוצאה מהן הוטלו קנסות על התובעות, מוכחש מחוסר ידיעה".

בכתב ההגנה אותו הגישה הנתבעת 2 נאמר:

"1. הנתבעת 2 התאגדה ב-British Virgin Islands, באפריל 2005. היא פועלת ממשרדים בז'נבה – שוויץ ועוסקת בתיווך בין מפרסמים ובין נותני שירותי פרסום ברשת האינטרנט בשיטת עבודה הידועה כ-Affiliate Netork. רצ"ב העתק תעודת ההתאגדות של הנתבעת 2 בנספח א'.

2. במסגרת שיטת העבודה הידועה כ-Affiliate Netork, קולטת הנתבעת 2 קמפיינים של מפרסמים שונים ("Advertisers") ומציעה אותם לנותני שירותי פרסום שונים ("Affilate" או "Publisher"), בהתבסס על מערכת מובנית של הסכמים כמקובל בשוק זה. על-פי מערכת הסכמים אלו, תפקידה של הנתבעת 2 הוא כשל מתווכת בלבד והיא אינה נושאת באחריות כלשהי בקשר לחומרי הפרסום, תוכן הפרסום ו/או לדרך ניהול הקמפיין על-ידי נותני שירותי הפרסום. המתווך בשיטת ה-Affiliate Network, אינו שולט בפעילות Affiliate. בהיעדר יכולת שליטה או פיקוח על פעילות ה- Affiliate כמו גם על חומרי ותכני הקמפיין, אין ולא יכולה להיות למתווך אחריות כלשהי ביחס לפעילות ה- Affiliate ולשירותי הפרסום הניתנים על-ידם. כל הצדדים המעורבים מודעים היטב לעובדה זו ומערכת ההסכמים המקובלת בתעשייה זו ערוכה בהתאם. כפי שיפורט ויוסבר להלן.

3. לצורך פעילותה, התקשרה הנתבעת 2 בהסכם עם חברה קשורה בארה"ב, לפיו תספק החברה האמריקאית לנתבעת 2 שירותי ניהול ותפעול שונים. החברה האמריקאית התקשרה בהסכם דומה עם הנתבעת 6. תוצאת הדברים היא, שהנתבעת 6 מספקת למעשה שירותי ניהול ותפעול שונים לנתבעת 2.

...

6. בנוסף, כולל הסכם ההתקשרות הוראות ברורות ומפורשות, מהן עולה שהנתבעת 2 לא תהיה אחראית לטענות כלשהן בכל הנוגע לשירותי הפרסום הניתנים על-ידי ה- "Affiliates". ראו, לדוגמה, בסעיף 5 להסכם ההתקשרות:...

7. הנה כי כן, התובעת 1 ידעה והסכימה מראש לכך ששירותי הפרסום יסופקו "Affiliates" שונים שלנתבעת 2 אין שליטה ישירה על פעילותם, ומשכך, מטבע הדברים ובהתאם למוסכם בין הצדדים, היא גם לא תהיה אחראית לכל פעולה או מחדל של אותם "Affiliates". הדברים כתובים בצורה ברורה ומפורשת בהסכם ההתקשרות עליו חתמה התובעת 1. די בכך כדי להביא לדחיית התביעה.

8. לאחר ההתקשרות, העלתה הנתבעת 2 את הקמפיין הרלבנטי לאתר האינטרנט שלה, לצורך ביצועו על ידי ה-"Affiliates". תנאי ההתקשרות בין ה-"Affiliates" ובין הנתבעת 2, מפורטים ב-Publisher Service Agreement הרצ"ב בנספח ג' (השם Mobiklix"" בהסכם המצורף כנספח ג', מתייחס אל הנתבעת 2 אשר רכשה את פעילות החברה שעשתה שימוש בשם זה בשנת 2011). בין היתר תנאי ההתקשרות עם ה-"Affiliates", כלולים גם התנאים הבאים:

8.1. התחייבות של נותן שירות הפרסום לביצוע הפרסום בהתאם להוראות הדין הרלבנטי (סעיף(b) 4.2.2):

"4.2.2 By applying to a partner program and incorporating that advertisement into their Advertising Space, Publishers warrant that their Advertising Space the advertising activities as a whole: (b) Do not violate any other provisions of the law…"

8.2. התחייבות של נותן שירותי הפרסום לביצוע הפרסום בצורה הגונה. שלא כלול פרקטיקות פרסום אגרסיביות ומטעות (סעיף 5):

Any form of misuse i.e. procuring business transactions by unfair methods or inadmissible means that violate applicable law, these General Business Terms and Conditions for Publishes or the prineiple of the Mobiklix Agency is prohibited".

...

14. ...הנתבעת 2 לא ביצעה פרסום מטעה כלשהו.

...

30. האמור בסעיף 20 לכתב התביעה מוכחש. שירותי הפרסום ניתנו על-ידי צד ג' – Affiliate, מעיון בטענות שהופנו כנגד התובעות על-ידי הרגולטור באנגליה עולה, שמשחק הטריוויה של התובעות שימש לכאורה מסווה ל"הונאת סלולר'', שנועדה לגבות כספים מלקוחות תמימים (ילדים וקשישים) של חברות הסלולר באנגליה. הנתבעת 2 לא הייתה מעורבת בדבר וכל האחריות לפעילות פסולה זו של התובעות מוטלת על התובעות ועליהן בלבד.

בכתב ההגנה המתוקן טענו הנתבעים 6-3 בין השאר:

"1. כתב התביעה המקורי בתיק זה הוגש אך ורק נגד הנתבעת 1. הנתבעים 3-6, כלל לא הוזכרו בכתב התביעה המקורי, ולא בכדי.

2. הנתבעים 3-5 הינם אנשים פרטיים, אשר אין כלפיהם כל עילת תביעה אמיתית, והם שורבבו לתביעה, ככל הנראה בניסיון להלך עליהם אימים ותו לא.

3. הנתבעת 6 היא חברה שלא חתמה על הסכם ישיר כזה או אחר עם התובעות 1 ו/או 2, היא לא סיפקה לה שירותים וגם היא שורבבה לתביעה, מטעמי נוחות גרידא ומאחר ובעל הדין האמיתי של התובעות הינה חברה זרה. יובהר, הנתבעת 6 מעניקה שירותים לחברה אמריקאית קשורה, אשר מעניקה שירותיה לנתבעת 2. כך שבעקיפין הנתבעת 6 מעניקה שירותים לנתבעת 2.

...

24. יש לתת את הדעת לכך שהתובעות עצמן הפרו את ההסכם עת ביצעו את המיוחס להן בהחלטת הרגולטור האנגלי. ודוק, מאליו מובן, שהמפרסם אחראי לתכנים ולפעולות שהוא עצמו מבצע, ונאסר עליו מפורשות לרמות, או להטעות את משתמשי הקצה. הטעיית משתמשי הקצה וביצוע יתר המחדלים בהן הרגולטור האנגלי חייב את התובעות, מהוות כשלעצמן הפרה של החוזה כלפי הנתבעות.

...

33. יודגש, אף אחד מהנתבעים לא פירסם בעצמו דבר בקשר עם הפירסומים נשוא התביעה.

34. יתר על כן, כפי שעולה מכתב התביעה עצמו, בזמן אמת, בשעה שהפירסומים מופצים במרחב האינטרנטי ובמקומות רבים ושונים, התובעת 1 עצמה לא ראתה ואינה יודעת מה בדיוק מפורסם, שכן מי שמפרסם את הדברים הינם ה Affiliates, תוך הסתמכותה על התניות החוזיות שנערכו אל מולם. אולם, בעניין זה התובעת יודעת טוב יותר מהנתבעים מה קורה עם הפירסומים היות והיא זו שמקבלת תגובות ממשתמשים ו/או גופים אחרים.

...

39. בסופו של יום, ככל ונגרמו לתובעות או מי מהן נזקים בכלל ובהיקף הנתבע בפרט (טענה המוכחשת על ידי הנתבעים), הרי שאלה לא נגרמו על ידי מי מהנתבעים, ואין הם צריכים לשאת בהם...

...

53. ... התובעות או מי מהן הואשמו בחוסר הוגנות במשחק הטריויה שלהן, בהטעייה ובחוסר בהירות בפרסום התנאים של משחק הטריויה שפותח על ידן ו/או על ידי מי מטעמן. מחדלים והפרות אלה, אפילו לשיטת התובעות עצמן אינן באחריות הנתבעים, והתובעות לבדן אחריות לחוסר ההגינות שבמשחקים ששיווקו לקהל."

נוכח טעוני הצדדים, יש לדון תחילה בשאלה:

האם עלה בידי התובעות להוכיח שהנתבעות ו/או מי מהן, ביצע את הפרסום המפר/המטעה הנטען, אשר בעקבותיו הטיל עליהן הרגולטור באנגליה את הקנסות ואת הפיצוי למתלוננים?

אם ייקבע שהתובעת עמדה בנטל הוכחה ושכנוע זה, רק אז יהיה צורך לדון באחריותם של הנתבעים ביחד ו/או לחוד לפרסום מפר זה, לטענות הפטור הנטענות על ידי הנתבעים ובשיעור הנזק/הפיצוי הנטען.

בהתחשב שההסכם נחתם בין התובעות ובין מדיה שייקרס קורפ, אשר פעלה באמצעות נטפוזישן, לצורך הדיון בפסק הדין, עת ייאמר מדיה שייקרס, הכוונה גם לנטפוזישן, אשר אחראית הייתה על הפרסום באמצעות Affiliate, אלא אם כן, נעשתה הפרדה ביניהן לצורך נושא מסוים.

2. האחריות

כדי לזכות בתביעתן, על התובעות להוכיח תחילה, שהנתבעים ו/או מי מהם אחראי לפרסום המטעה אשר בעקבותיו התנהל הברור אצל הרגולטור, בו חוייבו התובעות בתשלום הקנסות והחזר התשלום למתלוננים.

יאמר מיד;

הרגולטור קנס את התובעות וחייב אותן בהחזר תשלום למתלוננים בגין שלוש הפרות, כאשר רק אחת מהן שייכת לנושא הנדון בפני (הפרה בפרסום הקשורה ל-Tesco). נטל הראייה, ההוכחה והשכנוע שהפרה אחת זו, נעשתה על ידי הנתבעות ו/או מי מהן, היה מוטל על התובעות והן לא עמדו בנטל זה. נהפוך הוא; מחומר הראיות האובייקטיבי, שעליו ניתן לסמוך ולקבוע ממצאים אובייקטיביים עולה: שאין קשר ו/או לא ניתן לקשור בוודאות ו/או ברמת סבירות מספקת לצורך הוכחת התביעה, הפרות נטענות אלו למי מהנתבעים.

שתי הפרות נוספות, הגם שהן קשורות למשחק הטריוויה אותו פרסמו התובעות, אינן קשורות כלל לנתבעים, אלא לתובעות בעצמן.

בדברי הסיכום, הפנו והציגו ב"כ הנתבעים אל אותן ראיות אובייקטיביות (שעוד יפורטו בהמשך) המצביעות ומוכיחות, שהפרסום המטעה לא נעשה ע"י Affiliate הקשור עמם, אלא ע"י אחרים, ביניהם התובעות בעצמן, לרבות במדיות (FACEBOOK, SMS), אשר בהן לא היה כל פרסום שנעשה על ידי מי מהנתבעים.

בדברי התשובה של ב"כ התובעות, לא מצאתי מענה לאותן טענות ו/או הסבר אחר לראיות אובייקטיביות אלו, היכולים להתיישב עם אפשרות אחרת.

אומנם התובעות מציגות ראיות נסיבתיות, באמצעותן הן טוענות לאחריות הנתבעים, אך ראיות נסיבתיות אלו, אינן גוברות על הראיות האובייקטיביות המוכיחות אחרת, ולפחות ברמת סבירות גבוהה, שהפרסום המטעה הנטען, אינו קשור למי מהנתבעים. בוודאי, כאשר באותן ראיות נסיבתיות יש בקיעים המפחיתים ממשקלן וערכן; וכאשר בידי התובעות הייתה אפשרות לאתר ולהציג, ראיות ישירות ואובייקטיביות, כדי להוכיח את הנטען על ידן, כפי שעשה הרגולטור עת איתר מפרסמים - שאינם הנתבעים - שבצעו פרסום מטעה דבר אותו לא עשו התובעות ונימוקיהן עמן.

אתחיל באותן ראיות אובייקטיביות להן טוענות הנתבעות, השוללות את אחריותן.

שיווק משחק הטריוויה החל ביום 16/4/2012 באמצעות חברות מדיה שונות שמדיה שייקרס, היא רק אחת מהן.

בעדותו סיפר העד יניב זינגר - מנכ"ל התובעות :

"עד: אני אסביר כי הוא מתאר מצוין את כל הסיטואציה. יש פה גרף מכירות כללי של המוצר שלנו באנגליה. רואים פה שהשקנו את השירות ב-16.4.2012 ורואים תחילת מכירות בהתחלה במאות בודדות 200, 300 לאט, לאט עולה לאזור ה-500, 600, 700 וכך הלאה... (עמ' 112)

בעדותו סיפר שלומי יוסף מנהל המדיה של סלאון/התובעת:

"ש: ... איך שיווקתם את המשחק הזה?

ת: על בסיס אתרי אינטרנט.

ש: באמצעות מי?

ת: באמצעות חברות מדיה שונות." (עמ' 43)

...

"ש: אתה מכיר את חברת רפיד רספונס?

ת: כן.

ש: תספר לנו מי הם?

ת: אפיליאייט שעבדנו איתם.

...

ש: תאשר בבקשה שהם גוף מקביל למדיה שייקרס.

ת: תגדיר מקביל.

ש: אפיליאייט נט וורק.

ת: כן.

ש: הם מתווכים כמו שמדיה שייקרס מתווכים.

ת: נכון." (עמ' 92)

כל אחת מחברות המדיה אשר פרסמו את משחק הטריוויה, קיבלה קוד זיהוי.

קוד הזיהוי של מדיה שייקרס קורפ היה - 1516.

הסכם ההתקשרות בין התובעות ובין מדיה שייקרס קורפ הוא מיום 2/5/2012.

רק ממועד זה, יכולה הייתה מדיה שייקרס לפנות ל Affiliate-ולהתקשר עמו בהסכם פרסום.

מעיון ברשימת התלונות שהתקבלו אצל הרגולטור - ANNEX1 – עולה, שכבר ביום 1/5/2012 יש שתי תלונות הקשורות לפרסום משחק הטריוויה, שעניינן חיוב המשתתף בתשלום של 5 פאונד לכל כניסה לאתר, בעוד שמהפרסום עולה לכאורה שהכניסה הנה ללא תשלום.

ללמדך, שתלונות אלו, אינן קשורות לפרסום של מדיה שייקרס, שכן הן הוגשו טרם ההתקשרות בין הצדדים.

בחודש יולי 2012 הפסיקה מדיה שייקרס לחלוטין את פרסום משחק הטריוויה.

בעדותו אומר העד אהוד (אודי) מילוא מי שהיה ה-DIRECTOR OF OPERATION נטפוזישן אשר הפעילה מטעם מדיה שייקרס את Affiliate:

"ת: ב-18.7 עצרנו (עמ' 460)

...

כב' השופט: לך יש דרך לבדוק אם הקמפיין הופסק?

עד: כן. בוודאי, אנחנו יכולים לראות אצלנו גם כמות הקליקים וגם כמות הקונברשנס שרואים בגרפים שיורדת לאפס ואין יותר. אנחנו רואים את זה וגם סלאון רואים את זה אצלם בשרתים שלהם." (עמ' 500)

בעדותו אומר יניב זינגר מנכ"ל התובעות:

"ת: ב-25 דרך אגב הופסק לחלוטין". (עמ' 113)

דא עקא, שהתלונות לרגולטור על פרסום מטעה המשיכו להגיע גם לאחר ש-מדיה שייקרס הפסיקה לחלוטין את הפרסום; ואלו בוודאי לא קשורות אליה.

ללמדך, שיש מפרסם אחר שאחראי לפרסום המטעה.

אומנם, התובעות טוענות שגם מדיה שייקרס ביצעה פרסום מטעה בתקופה שבה היא פרסמה את משחק הטריוויה, אולם מהראיות אשר הוצגו בפני, לא הוכח הדבר.

נהפוך הוא;

הרגולטור חיפש ומצא שהפרסומים המפרים והמטעים בוצעו על ידי מפרסמים אחרים, הנושאים את קוד הזיהוי 1514, ו-1647, ולא על ידי מדיה שייקרס. ממצאים אלו יכולים להצביע, ברמת סבירות גבוהה, שמפרסמים אלו הם אשר פרסמו את הפרסומים המטעים ולא מדיה שייקרס. בוודאי, כאשר התובעות לא השכילו להציג פרסום מטעה כלשהו, אשר נעשה ע"י מדיה שייקרס ו/או מי מטעמה.

בדברי הסיכום כותב עו"ד לזר ב"כ הנתבעות 1, 2 מדיה שייקרס:

"4.2 ממסמכי הרגולטור באנגליה עולה שאחרים אחראים לפרסום המטעה – לא רק שלא הובאה כל ראיה לאחריות הנתבעות, אלא שממסמכי הרגולטור שהוסתרו מהנתבעים וגולו רק לאחר דרישות חוזרות ונשנות בסמוך לקיום דיוני ההוכחות, עולה שאחרים אחראים לפרסום המטעה. עיון בעמודים 62-60 למוצג מספר 6 בתיק המוצגים של הנתבעים 6-3 ובעמ' 5 לת/26 מלמד שה-affiliate שמספרם 1514 ו-1647 הם שפרסמו את הפרסום המטעה (מספר ה-affiliate מופיע בשורה המציינת את כתובת אתר האינטרנט בחלק העליון של צילום המסך). מספרה של הנתבעת 2 הוא כזכור 1516 ולא 1514 או 1647. בחקירתו הנגדית אישר מר הנדל איש המחשבים מטעם התובעות שמקור הפרסומים המטעים שהוזכרו לעיל אינו במי מהנתבעים (בעמ' 24-25). יתירה מזאת, צילומי המסך שבעמ' 60-62 למוצג האמור הם מתאריך 23 ליולי 2012 (ראו בפינה הימנית התחתונה בכל אחד מהעמודים הרלבנטיים) בעוד שהנתבעת 2 הפסיקה את מעורבותה בקמפיין כבר ב-18 ביולי 2012. בעניין זה ראו גם עדותו של איתמר הנדל (איש המחשבים מטעם התובעות) בעמ' 17-18, בעמ' 21 ש' 8-10 ובעמ' 22 ש' 1-4 ובעדות קירטצ'וק בעמ' 499-501.

ויודגש – מדובר בחומר שמקורו ברגולטור עצמו אשר בעקבות קבלת התלונות ניסה להתחקות אחרי המסלול שאותו עברו המשתמשים (הלקוחות) במטרה לאתר את הפרסום המטעה. הרגולטור אכן איתר את הפרסום המטעה ומצא שמקורו ב-Affiliates שמספרם 1514 ו-1647 ולא במי מהנתבעות. מספר הקוד של הנתבעת 2 – 1516 – אינו מופיע לא בראיות שהובאו על ידי הרגולטור בהליך שנוהל באנגליה ולא ב"ראיות" שהובאו על ידי התובעות בהליך שלפנינו.

...

8.6 ההחלטה ב-Oral Hearing - התובעות נקטו בהליך של השגה/ערר על החלטת הרגולטור (Oral Hearing). ההחלטה ב-OH שופכת אור נוסף על הפרשה. כך לדוגמא עולה שקידום השירות ב-Google וב-Fecebook בוצע על ידי התובעות באופן עצמאי ולא על ידי affiliates (ראו בסעיף 11 לת/18א ובסעיף 15 לת/18ב).

...

8.8 מעורבות של affiliate מרשת אחרת – מעיון בסעיף 30 ל-ת/18ב עולה שהתובעות עצמן פנו בנוסף לנתבעת 2 גם ל- Affiliate Network בשם Rapid Response עם אותן טענות בדיוק בקשר לפרסום המטעה. כל העדים מטעם התובעות סירבו למסור את המספר המזהה של Rapid Response אצל התובעות. לא מן הנמנע ש- Rapid Response הוא אותו affiliate בעל המספר 1514 או 1647 שאכן היה מעורב בפרסום המטעה כפי שהוכח על ידי הרגולטור.

...

9.6 לפי אחת התלונות הקידום באמצעות שוברי Tesco הגיע ממספר ה-SMS של התובעות – מעיון בתלונה מספר 5 בת/3 ניתן לראות שההבטחה לשוברי Tesco הגיעה בין היתר באמצעות הודעת SMS מהמספר 83500 ששימש את התובעות. וכך צוין בגוף התלונה האמורה:

"…It asks you for your mobile number which then a text message comes from 83500 and says if you answer the questions (which are true/false questions) you will get a pin code for your Tesco 175 voucher".

הדברים האמורים בתלונה זו מעלים חשד שהתובעות עצמן היו שותפות לקידום ה"שירות" באמצעות שוברי Tescoשכן הודעת טקסט מהמספר 83500 יכולה להישלח אך ורק על ידי התובעות ולא על ידי ה-affiliate ובהקשר זה ראו את דברי הנדל, איש המחשבים מטעם התובעות: "ש. למי שייך הקוד 83500? לאיזה חברה? ת. לאגריגטור. ש. לאיזה לקוח האגריגטור הקצה את הקוד הזה? ת. אלינו לסלאון. ש. זה קוד שהוקצה לסלאון? ת. כן" (עמ' 38 ש' 19-24)."

כל הנאמר מבוסס היטב בחומר הראיות שבפני, אליו גם מפנה בצורה מדויקת עו"ד לזר.

ממסמכי הרגולטור וממסמכי ההשגה (מוצג 6 למוצגי מדיה שייקרס ומוצג 18 למוצגי התובעות) עולה, שהפרסום המטעה, אותו איתר הרגולטור בוצע ע"י Affiliates שאינם קשורים עם מדיה שייקרס אלא עם אחרים, מפרסמים הנושאים את הקוד 1514 ו-1647 ו-RADID RESPONSE.

ממסמכים אלו גם עולה, שחלק מהפרסומים בוצעו על ידי התובעות בעצמן, באמצעות הודעות S.M.S ו- FACEBOOK, אמצעים בהם כלל לא השתמשו ולא פרסמו ה- Affiliateשפעלו מטעם מדיה שייקרס.

במסמכי הרגולטור, אין כל הוכחה שהפרסומים המטעים בוצעו על ידי מדיה שייקרס, ו/או על ידי Affiliate שעובדים עמה.

התובעות העידו את איתמר הנדל מנהל התפעול של התובעות, האחראי גם על המתכנתים ועל המעצבים.

בעדותו הוא הסביר, כיצד פועלת המערכת של התובעות ובאלו דרכים הן מאתרות ומזהות את מקור הפרסומים, בין השאר, על מנת לשלם למדיות את התמורה המגיעה להן.

סביר להניח שהעד – איתמר הנדל - בדק את מקור הפרסומים עת התעורר אצל התובעות חשד לפרסום מטעה ובוודאי בטרם עדותו בבית המשפט, נוכח קו ההגנה של הנתבעות, על פיו הן אינן המקור לפרסום המטעה.

בעדותו אישר איתמר הנדל, שאין בידי התובעות כל ראיה ישירה על פרסום מטעה, שמקורו במדיה שייקרס:

"ש: אתה יכול להראות לי איזה שהוא פרסום מטעה שבוצע על ידי מדיה שייקרס?

ת: אני לא יכול להראות לך,

ש: לא?

ת: לא.

ש: לא יכול להראות לי?

ת: לא." (הדגשה שלי, י.פ.) (עמ' 16)

בעדותו גם אישר איתמר הנדל שממצאי הרגולטור, אינם מצביעים על מעורבות כלשהי של מדיה שייקרס, אלא של אחרים:

"עו"ד לזר: בעמוד 62, (במסמכי הרגולטור נספח 6 – י.פ.)

עד: כן.

ש: יש מה קראת כתוב u.r.l וסיפרת שאתה שומר את הרפרר נמבר של אותו אפיליאייט שעושה את הפרסום. תגיד לי בבקשה מה הכתובת u.r.l, מה הרפרר נמבר של מי שעשה את הפרסום שקודם הראיתי לך מתוך עמוד 62?

ת: 1514.

...

עו"ד לזר: אז תאשר לי בבקשה שהפרסום המטעה שהראיתי לך קודם לא בוצע על ידי מי מהנתבעות, תאשר בבקשה.

ת: אני מאשר שה- u.r.l הזה לא מהריפרר של מדיה שייקרס.

...

עו"ד לזר: ..., אני אומר לך שגם זה אותו פרסום מטעה ואני מבקש ממך, תסתכל בבקשה ותגיד לי לאיזה יוזר אי.די הפרסום הזה מקושר?

עד: 1013.

ת: תאשר בבקשה שהפרסום הזה לא הגיע ממי מהנתבעות.

עד: מאשר." (הדגשה שלי, י.פ.) (עמ' 25-23)

...

"ש: למי שייך הקוד 83500...

ת: 83500? זה שורט קוד.

ש: של מי הוא שייך?

ת: זה,

ש: שורט קוד שייך לחברה.

ת: הוא שייך לחברה לאגריגטור שסיפק לנו את השירות.

ש: האגריגטור מקצה שורט קוד ללקוחות שלו.

ת: נכון.

ש: החברות, סלאון היא למשל לקוחה של אגריגטור.

ת: נכון.

ש: למי שייך הקוד הזה? 83500 לאיזה חברה?

ת: לאגריגטור.

ש: לאיזה לקוח האגריגטור הקצה את הקוד הזה?

ת: אלינו לסלאון.

ש: זה קוד שהוקצה לסלאון?

ת: כן." (עמ' 38)

למותר לציין, שאת אותה בדיקה שעשה הרגולטור על מנת לאתר את הגורם המפרסם, יכולות היו לעשות התובעות, עת הן חשדו שהפרסום המטעה מקורו מהמדיה של מדיה שייקרס. האמצעים אשר היו בידיהן לעשות כן, היו לא פחות טובים מאלו שעמדו לרשותו של הרגולטור ואולי אף טובים יותר, היות וברשותן היו פרטי זיהוי רבים יותר, מאלו שהיו בידי הרגולטור.

הנה כי כן, עדות מפורשת מפי מי שאמון אצל התובעות על מערכות המחשוב והדו"חות – העד איתמר הנדל - שאין בידי התובעות ראיות ישירות הקושרות בין הפרסום המטעה למדיה שייקרס.

בעדותו מספר ומתייחס אהוד מילוא - איש הקשר בין מדיה שייקרס/נטפוזישן ל- Affiliate – על בקשתו של שלומי יוסף לקבל Print Screen של הפרסום:

"ת: אז פה בעצם אנחנו רואים שב-9.5 פעם ראשונה התקבל טראפיק לקמפיין מישהו לקח את הקמפיין והתחיל להריץ טראפיק ואני שואל את שלומי, אני אומר לו

your campaigns were picked up, do you have any feedback for the traffic quality so fur" -

שוב בגלל שאני עיוור ואני ניזון בעצם רק מהפידבקים של המפרסם אז אני שואל אותו איך הקווילטי עד כה. תשובה שמתקבלת "results are really nice, האם אנחנו יכולים להגדיל עוד יותר? ואז אני אומר לו שאני

"I will tell the affiliate that you happy" –

אני אעביר את זה שאתה שמח ושאתה רוצה להעלות את הווליומים, האם אפשר להמשיך.

...

עד: אני במקרה הזה הנציג שמדבר מול סלאון, יש נציג שמדבר עם האפיליאייט שהוא נקרא אפיליאייט מנג'ר, אני ממדבר, אני מדבר עם הבחור שי קול,

...

עד: ואני אומר לו, כותב לו בעצם כנראה כן, הי שי הלקוח מרוצה תעביר הלאה שמרוצים ואם אפשר להגביר את הטראפיק.

...

עו"ד שיפר: שיחת סקייפ זה מוצג 1 לקובץ שלנו, של הנתבעים, מ-3-6 וזה המסמך האחרון שם, זה אותה שיחת סקייפ אני רק רוצה שהוא יסביר מה זה.

עד: פה שוב כשמתרומם קמפיין אנחנו מעוניינים לדעת שהלקוח מרוצה ממה שהוא מקבל מאיתנו ואני שואל אותו עוד פעם, אני אומר לו היה אתמול, הוא אומר לי היה אתמול יום טוב. אני שואל אותו

what about the quality of the traffic? Are you happy?"

אז הוא אומר לי

I did my checks and it all looks ok, users are fine,

...

עד: "so yes, traffic is good", עוד פעם.

עו"ד שיפר: טוב, אני עכשיו מפנה אותך שוב למוצג 1 המיילים, המייל של שלומי אלייך מה-27.6 בוא תסביר לנו מה זה. זה.

עד: פה בעצם אני מקבל מייל משלומי יוסף שאומר שהוא חייב לדעת איך מוצגים, איך הקמפיין שלו מפורסם. הוא מביע פה דאגה ששתי חברות קיבלו קנסות לאחרונה מהרגולטור באנגליה והוא רוצה לדעת איך הקמפיינים שלו מפורסמים והוא מבקש ממני לבדוק מהטופ פרטנר

"those who get us the massive sales"

הוא מבקש ממני לבקש מהם פרינט סקרין או כל מה שיראה לו איך הקמפיין שלו מפורסם.

ש: אז מה אתה עושה?

ת: אני פונה לשי קול מבקש ממנו לאפיליאייט מנג'ר, מבקש ממנו מביע בפניו את הדאגה של הלקוח ומבקש שיבקש,

...

עד: כן אז אני מבקש משי קול שיבקש מהאפיליאייט סקרין שוט של איך בעצם הקמפיין הזה מפורסם.

ש: ואז?

ת: שי קול שולח אלי חזרה סקרין שוט ואני לפי מיטב זיכרוני, איפה המוצג? שולח את זה לשלומי יוסף.

ש: אוקי ואחרי שאתה שולח את זה לשלומי יוסף מה קורה אז?

ת: שולח את זה לשלומי יוסף, הוא מקבל את זה, אין לו שום, אין לו שום טענות גם בשלב הזה אנחנו לא יודעים שקורה שום דבר, אין שום טענות כלפינו, הם בסך הכל ביקשו לבדוק, ערכנו בדיקה, קיבלנו תשובה, כולם מרוצים, ממשיכים הלאה.

ש: אוקי עכשיו מה קורה, זאת אומרת מה-27.6 שביקשו ממך את הבדיקה עד ש ה-18.7 אנחנו לא מכירים כלום ב-18.7,

...

עו"ד שיפר: עכשיו אני מחזיר אותך, אני עובר איתך ל-18.7 מוצגים 32 ו-33 לתיק המוצגים של,

...

עד: פה ב-18.7 אני מקבל משלומי שני מיילים אחד אחרי השני, אחד ב-18:50, השני ב-21:06 כבר אחרי שעות העבודה בעצם שהוא אומר לי פעם ראשונה בעצם הוא אומר שיש תלונה. אומר שהתלונה באה מטסקו קמפיין ש

"coming from your unique ID"

והוא מבקש לעצור את זה כמה שיותר מהר.

שעתיים אחרי זה הוא אומר שתעצור את כל u.k לגמרי את כל הקמפיין את כל ספידי קוויז לגמרי ו-until further notice, ואז אני אומר לו בעצם קיבלתי שתי הוראות מנוגדות ואני שואל אותו, אתה רוצה שאני אעצור את כל הקמפיין או שאני אתחיל לנהל חקירה בעניין הטסקו שציינת במייל הקודם? המשמעות של לעצור את הקמפיין בעצם זה להוריד אותו לגמרי מהאוויר שאף אחד אחר לא יוכל לבוא להריץ אותו מחר בבוקר או עוד יומיים או בעצם עכשיו להתחיל לנהל חקירה באמת מישהו מריץ משהו שקשור לטסקו ולמצוא את זה ולעצור את זה."

(עמ' 451-447)

בעדותו מאשר שלומי יוסף שבפרסום – print screen - שנשלח אליו, הכל היה תקין:

"ת: ביקשתי ממנו שישלח לי סקרין שורט או פרינט סקרין של איך בעצם ההצעות שלנו מקודמות.

ש: אוקי עכשיו תחזור לעמוד הראשון של מוצג 34, זה הפרינט סקרין שהוא שלח לך?

ת: כן.

ש: מפה מה הבנת שיש, שהפרסום שהוא עושה להוכחה בסדר? לא בסדר?

ת: מפה אני מבין שהכל בסדר."

(ההדגשה שלי, י.פ.) (עמ' 58)

התובעות לא השכילו להציג ולוּ פרסום אחד שנעשה באמצעות Affiliate הקשור עם מדיה שייקרס, אשר יש בו פרט מטעה כלשהו. זאת, למרות שבידי התובעות היו אמצעים כדי לאתר פרסומים כאלו וקשה לי להאמין שהם לא בדקו וחיפשו אותם. באי הצגת פרסומים כאלו, יש תמיכה לטענת מדיה שייקרס שלא היו פרסומים מטעים, שנעשו על ידי Affiliate שעבד עמם.

העובדה שהתובעות גם לא מצאו לנכון לעדכן את מדיה שייקרס, בזמן אמת, על ההליכים המתקיימים בפני הרגולטור, תומכת אף היא מסקנה זו.

מדוע לא שיתפו התובעות את מדיה שייקרס בהליך המתקיים בפני הרגולטור אם לטענתן, היא זו האחראית לעיקר הפרסום המטעה ??

בדברי הסיכום כותב ב"כ הנתבעות 1-2 :

"12.3 לנתבעות לא ניתנה הזדמנות להתמודד עם טענות הרגולטור בזמן אמת – התובעות לא מסרו לנתבעות מידע שוטף בזמן אמת על התלונות שהתקבלו אצלן מאת הרגולטור ואף לא אפשרו לנתבעות להשתתף בהליך שהתנהל בפני הרגולטור ולסייע בהפחתת הקנסות. בנסיבות אלה התובעות לא יכולות לבוא אל הנתבעות בטענות בנוגע לגובה הקנס שהוטל עליהן."

...

14.4 הסתרת פרטים ומסמכים – התובעות הקפידו לאורך כל ההליך להסתיר מהנתבעות ומבית המשפט הנכבד פרטים ומסמכים מהותיים בקשר לפרשה נשוא התביעה... והן התנגדו בתוקף לחשיפת כל פרט בקשר להליך שהתנהל בפני הרגולטור באנגליה לרבות באמצעות העלאת טענת חיסיון תמוהה ומופרכת שאכן התבררה בדיעבד כבלתי נכונה בעליל (בלשון המעטה!!). לא ניתן לפסוק פיצוי כלשהו בהתבסס על ההליך שנוהל בפני הרגולטור באנגליה מבלי לחשוף את כל מסמכי ההליך האמור. התובעות שהתנהלו בדרכי הסתרה אינן זכאיות לפיצוי כלשהו ובפרט כאשר מדובר במי שנמצאו אשמות ב"הונאת סלולר" בסכום של לא פחות ממיליון פאונד."

לא ברור לי, מדוע בחרו התובעות לתבוע דווקא את מדיה שייקרס להחזר הקנסות שהוטלו עליה על ידי הרגולטור, כאשר לגבי מדיה שייקרס אין כל ממצא ואזכור במסקנות הרגולטור כאחראית לפרסום מטעה כלשהו, בעוד שנגד המפרסמות הנושאות את קוד הזיהוי 1514 ו-1647, אשר לגביהן יש הוכחות וממצאים ברורים על ביצוע פרסום מטעה, שבגינו מצא הרגולטור את התובעות מבצעות את misleading promotion, וקנס אותן, לא הוגשה כלל תביעה והתובעות אינן חושפות כלל את זהותן.

בעדותו נשאל איתמר הנדל:

"עו"ד לזר: למי שייך יוזר אי.די 1514?

עד: לא זוכר (עמ' 15)

עו"ד לזר: אתה יודע אם ננקטו הליכים משפטיים נגד היוזר אי.די. 1514?

עד: לא יודע" (עמ' 25)

ההסבר של התובעות שהתביעה נגד מדיה שייקרס הוגשה, משום שמסת התלונות כלפיה הייתה המסה הגדולה, אינו משכנע ואינו מקובל עלי; מה גם שהוכח בפני שרק תלונות בודדות מכלל התלונות שהובאו בפני הרגולטור, קשורות לשוברי Tesco; וכי הרגולטור לא מצא כל קשר בין תלונות אלו לבין מדיה שייקרס.

בדברי הסיכום כותב ב"כ הנתבעות:

"8.4 רק תלונות בודדות מתוך כלל התלונות שהגיעו לרגולטור מיוחסות לשוברי Tesco – לפי מסמכי הרגולטור מדובר ב-18 תלונות שהוגשו כנגד התובעת 1 (עמ' 16 לת/16א) ו-181 תלונות שהוגשו כנגד התובעת 2 (עמ' 5 ל-ת/16ב). מתוך 18 התלונות שהוגשו כנגד התובעת 1 רק ארבע תלונות לכל היותר יוחסו לשוברי Tesco ויתר התלונות עסקו בהפרות אחרות שבוצעו על ידי התובעות עצמן (ראו בעמ' 16 ל-ת/16א). התובעות עצמן ייחסו לנתבעים בסך הכל 15 תלונות מתוך כ-200 תלונות שהוגשו נגדן לרגולטור. לניתוח תוכן התלונות ראו בסעיף 9.5 להלן.

ניתוח התלונות עצמן ייעשה בעת הדיון בראיות הנסיבתיות.

הוסף על כך, שלא הוכחה ה"שרשרת"/הקשר בין התלונות כפי שנרשמו במוצג 3 שנערך על ידי התובעות, לבין מדיה שייקרס. גם על כך אדון עוד בהמשך.

אבחן עתה את ראיות הנסיבתיות על בסיסן מבקשות התובעות לבסס את התביעה.

יאמר כבר עתה, מקום שבו ניתן היה להוכיח את התביעה באמצעות ראיות ישירות וברורות, לא היה מקום להסתפק בראיות נסיבתיות. בוודאי כאשר קיימות ראיות ישירות המוכיחות, לכאורה, שלא היה פרסום מטעה שניתן לשייכו למדיה שייקרס ו/או למי מהנתבעים.

בענייננו, יש שתי ראיות ישירות כאלו:

• מוצג 34 ה - Print Screen של הפרסום שנעשה ע"י Affiliate של מדיה שייקרס, שאין מחלוקת שהוא תקין לחלוטין.
• בדיקת הרגולטור אשר העלתה, שהפרסום המטעה התבצע ע"י Affiliates אחרים: 1514 ו-1647.

התובעות צירפו שלושה מוצגים הממוספרים 1, 2, 3 בתיק המוצגים:

מוצג 1 שהוא תוצר כלשהו של ה"וסט", הנושא את הקוד 1516 של מדיה שייקרס.

מוצג 2 דו"חות סיכום של פעילות אשר ה-userip הוא 83500, השייך לתובעת/סלאון, כאשר בעמודה הנושאת את השם

Authentication Method Pin Checked service

מצוין: MT.

מוצג 3 דו"ח ריכוז תלונות שהתקבלו אצל סלאון, אותן התובעות מייחסות למדיה שייקרס.

(נושאות את השם MOBIKLIK AFFILIATE שהוא שם הזיהוי של מדיה שייקרס).

בעדותו מסביר איתמר הנדל:

"עד: יש לנו אתרי, אתרים שאנחנו משווקים אותם למפרסמים, אנחנו משווקים אותם לאנשים ללקוחות חיצוניים, אנחנו נותנים את האתר שולחים את האתר לכל מיני מפרסמים כדי שנוכל לזהות את המפרסם אנחנו מוסיפים ל-u.r.l למעלה איזה שהוא קוד מזה לכל מפרסם שהוא מזהה שלו. שיוזר משתמש קצה נכנס לאתר שלנו הוא נכנס עם הלינק עם הקוד מפרסם, מבצע איזה שהיא הרשמה למשחק שלנו. ברגע שהוא סיים לבצע את ההרשמה היוזר נרשם, אנחנו שולחים למפרסם איזה שהוא פיקסל, פיקסל זה איזה שהוא u.r.l עם כל הפרמטרים ובנוסף שומרים אצלנו את כל הפרמטרים של היוזר. זה מספר טלפון, אי מייל, שם, כל מיני פרמטרים נוספים.

ש: ... למה הכוונה כתובת u.r.l? מה, אם יש צורך.

ת: לינק, לינק של אתר עם פרמטר נוסף. זה קוד מזהה למפרסם כדי שנוכל לזהות ולהבדיל ולשלם למפרסמים.

ש: בוא תסביר לי רק, ברגע שמשתמש קצה נכנס לאותו אתר דרך אותו פרסום של אותו מפרסם איך אתם יודעים שהכניסה היא, היא דרך אותו מפרסם ספציפי ולא דרך משווק אחר, מפרסם אחר? איך זה נעשה?

ת: ברגע שהוא נכנס לאתר ומבצע הרשמה אוטומטית נשלח אלינו למערכת, זה מערכת ניהול לקוחות שנקראת וסט, נשלחים כל הפרמטרים בנוסף לקוד המזהה שמצורף ל- u.r.l שהקוד המזהה של המפרסם שנקרא אצלנו רפרר שהוא נשלח למערכת.

ש: ... אני רוצה להפנות אותך למוצג 1 בתיק המוצגים, אני אראה לך. בוא תסביר לי בבקשה מה זה המוצג הזה?

ת: זה צילום מסך של מערכת הניהול לקוחות שלנו הוסט, זה בעצם שדה חיפוש איפה שמופיע המספר טלפון זה איזה שהוא שדה חיפוש כשלמטה מופיעים על מספר הטלפון שבחיפוש כל הפרמטרים של המספר טלפון, יש פה מספר טלפון, מספר קמפיין והאפיליאייט איי.די שזה בעצם הקוד מזהה של המפרסם.

ש: כשאתה אומר שזה הקוד המזהה של המפרסם מה אתה מתכוון?

ת: זה הקוד המזהה של, שאותו מספר טלפון נכנס דרכו לאתר ונשלח אוטומטית אחרי שהוא נרשם. נשלח אוטומטית למערכת הזאת.

ש: אני רוצה רק שתבהיר רק את הנקודה, המסמך הזה שאנחנו כרגע רואים הוסט מה שאמרת, מערכת, מערכת של החברה, מי מזין את הנתונים בפנים?

ת: אוטומטית נשלח, ברגע שהיוזר נשלח אוטומטית נשלח למערכת.

ש: בסדר גמור. אני רוצה להפנות אותך עכשיו למוצג 2, ... בוא תסביר לנו מה זה המוצג הזה.

ת: זה בעצם פלט מתוך הממשק של השירות לקוחות, הממשק של, אנשי שירות לקוחות שלנו הם בעצם יש להם איזה שהוא ממשק שהם יכולים לראות את כל הפרטים של היוזר נכנס זאת אומרת יש טלפון הם מזינים טלפון מקבלים את כל הפרטים של אותו יוזר. יש פה אותם דברים, הם שואבים את הדברים מתוך הוסט שראינו רק עושים את זה בצורה הרבה יותר נוחה לאנשי השירות לקוחות.

ש: בסדר גמור, עכשיו תראה יש פה באמצע ברובריקה שכתוב פרומושיין u.r.l וכתוב מתחת לינק, אתה רואה את זה?

ת: כן. זה הלינק שאותו משתמש שהזינו את המספר טלפון זה הלינק שהוא נכנס ממנו לאתר, לאתר שלנו.

ש: מה אני אראה בלינק הזה כשאני אלחץ עליו?

ת: אתה רואה את הלינק המלא כולל מספר המפרסם, כולל הקוד המפרסם הרפרר וכל הפרמטרים הנוספים.

ש: בסדר גמור עכשיו אני עובר איתך למוצג 3,

...

ת: זה בעצם הטבלה שאנשי שירות הלקוחות עושים. הם מקבלים איזו שהיא תלונה מלקוח, מיוזר, הם רושמים את התלונה, מבקשים ממנו את מספר הטלפון כדי שנוכל לדעת לבדוק אותו למי הוא שייך, מה הוא עשה, האם הוא בכלל רשום אצלנו פה מופיע מספר הטלפון, האפיליאייט זה בעצם האפיליאייט שכנראה מקושר, שמקושר למספר מזה.

ש: אני רק רוצה שתסביר לי אמרת פה באמת העמודה של האפיליאייט,

ת: כן.

ש: איך השירות לקוחות יודע לזהות בין מספר הטלפון, יש פה מלא מספרי טלפונים של יוזרים כמו שאמרת שהתקשרו ומסרו תלונות שנרשמו איך מזהים את אותו מתלונן, לפי,

ת: עוד פעם הם מזהים,

ש: אל אותו האפיליאייט שיודעים שזה בדיוק האפיליאייט, זה המפרסם.

ת: אז עוד פעם, הם מזינים אותו בממשק של השירות לקוחות.

ש: את מה הם מזינים?

ת: את מספר הטלפון הם מזינים בממשק של השירות לקוחות, יוצא הפלט שראינו קודם עם הלינק, ברגע שהם לוחצים על הלינק הם רואים בדיוק לאיזה, את המספר המזהה ואז הם יודעים איזה אפיליאייט דרך איזה אפיליאייט היוזר הזה נרשם." (עמ' 11-8)

אין מחלוקת, שמוצג מס' 3 המציג את התלונות שהתקבלו אצל התובעות, הוא מסמך שנערך בשלב מאוחר יותר ולא בזמן אמת, כאשר עורכו מלקט את הנתונים, מתוך רישומים שהוקלדו באופן ידני על ידי אנשי שירות הלקוחות/המוקדנים, אשר כפי הנטען, שאבו את נתוני הזיהוי ממקורות שונים.

כדברי העד איתמר הנדל: "זה בעצם הטבלה שאנשי שירות הלקוחות עושים" (עמ' 9).

דא עקא, שלא הוכחה בפני ה"שרשרת" אשר קושרת בין פרסום מטעה כלשהו, לבין מוצג 3, המפרט את התלונות שהתקבלו ומייחס אותן למדיה שייקרס.

הפרסום המטעה הנטען לא הוצג, למרות שבידי התובעות היו האמצעים לאתרו ולהציגו.

אנשי המחשב אשר הפיקו את הדו"חות, לא העידו.

אנשי שירות הלקוחות/המוקדנים אשר קלטו את התלונות ואשר אמורים היו להעיד על הקשר אותו הם יצרו, בין המתלונן ובין מדיה שייקרס, לא העידו.

עורך המסמך לא העיד כדי להסביר כיצד ליקט וערך את מוצג 3 וכיצד קישר את התלונות לפרסום מטעה נטען.

גם אם אצא מתוך הנחה, שמוצג 1 הוא פלט המופק מהמחשב באופן אוטומטי, לא ניתן לקשור בין פלט זה, לתלונה מסוימת שהוגשה, לבין מוצג 3.

בעדותו נשאל והשיב איתמר הנדל:

"ש: ...מי הפיק את הפלטים האלה?

ת: לא יודע.

ש: אתה לא מכיר את המסמך הזה?

ת: ראיתי אותו רק עכשיו, מה זאת אומרת, את המסמך ספציפית זה?

ש: כן את כל החבילה של הפלטים במוצג מספר 1 מי הפיק אותם?

ת: לא יודע.

ש: תאשר בבקשה שאתה לא היית מעורב בהפקה של המסמך הזה.

ת: מאשר.

ש: אז אתה גם לא יודע להגיד מתי הוא הופק?

ת: לא." (עמ' 34)

...

"עו"ד לזר: תאשר בבקשה שיש עוד שדות של המערכת שלא מופיעים בתדפיס פה למטה.

ת: יש עוד,

ש: יש עוד?

ת: כן.

ש: אתה מאשר שהתדפיס הזה הוא לא תדפיס מלא?

ת: כן.

ש: התדפיס הזה מתייחס לתלונות שהוגשו כנגד סלאון או כנגד אם.אי?

ת: אין לי מושג.

ש: אנחנו קיבלנו 15 פלטים פה, יש עוד פלטים?

ת: אין לי מושג.

ש: בוא נעבור למוצג מספר 2 שנתקדם, מי הפיק את המסמך הזה?

ת: לא יודע.

ש: תאשר בבקשה שאתה לא קשור להפקה של המסמך הזה?

ת: לא קשור," (עמ' 37)

...

"עו"ד שיפר: אמרת קודם שמוצג 1 נדמה לי הוסט מוזן אוטומטית נכון זאת אומרת זה לא שמישהו או מישהי מקלידה לשם את הנתונים זה אוטומטית נכון?

כב' השופט: לא עם הראש.

עד: זה אוטומטי לגמרי כן.

ש: עכשיו זה שונה ממוצג 3 ששם זה הקלדה, נכון? הקלדה אנושים שמישהו מקליד, זה לא נתונים שנכנסים באופן אוטומטי?

ת: כן זה לא נתונים שהם אוטומטים.

...

"עו"ד שקריצי: לגבי מוצג 3 שכרגע אמרו לך שפה מזינים ידנית לגבי אותה עמודה שכתוב אפיליאייט,

עד: כן.

ש: רק תסביר מאחר שאמרת שמזינים את זה ידנית אבל מאיפה נשאב הנתון הזה?

ת: הנתון של האפיליאייט נשאב מהווסט." (ההדגשות שלי, י.פ.)

(עמ' 41)

השאלות אותן נשאל איתמר הנדל בחקירה חוזרת על ידי עו"ד שקרצי ב"כ התובעים, לא שינו את המסקנות על פיהן, הנתונים המופיעים במוצג 3 – הוזנו ידנית, וכי לא הוצגה כל ה"שרשרת" מקליטת התלונה ועד רישום והפקת מוצג 3.

הוסף לכך, שבעדותו אישר איתמר הנדל שהפלטים שהופקו, הם חלקיים ולא מלאים.

מפיק הפלטים לא העיד ולא ברור אלו פרטים הוחסרו מהפלטים שהופקו.

התייחסותו של יניב זינגר לפלטים אלו, לא מילאה את החסר ולא השלימה את ה"שרשרת" הנדרשת כדי לקשור בין התלונה שהתקבלה ובין מדיה שייקרס:

"עד: פה, פה בפלט הזה אין לרוב את התלונה יש הקשה, אני, כנראה שהגיעה תלונה הלקוח התלונן, נתן את מספר הטלפון שלו, רוצים לבדוק מה היסטוריה שלו, מה הסטאטוס שלו, מאיפה הוא הגיע, מי הוא, מה הוא כמה הוא חויב, הולכים למערכת שירות לקוחות. מקישים את המספר וזה הפלט שיוצא. בפלט שיוצא אני רואה מתי הוא נרשם, כמה הוא חויב, ובין היתר מאיפה הוא הגיע." (עמ' 103)

...

כב' השופט: רגע, רגע כשאתה מקבל תלונה מהלקוח איך אתה מקבל אותה? איפה העתק התלונה של הלקוח?

עד: פה אין את התלונה של הלקוח. לא הגענו לזה עוד.

עו"ד שקריצי: זה המוצג הבא אדוני, עוד לא הגענו.

כב' השופט: פה הייתה תלונה.

כב' השופט: הבנתי במוצג 2 אין את התלונה של הלקוח. אוקי.

עו"ד שקריצי: ואדוני רק יסתכל,

כב' השופט: אז 2 הוא למעשה יציר שלכם?

עד: כן.

כב' השופט: 2 הוא יציר שלכם?

עד: פלט שלנו, כן. (עמ' 105)

...

"כב' השופט: מישהו התלונן, הפלט הזה לא מבטא את התלונה.

עד: לא.

כב' השופט: מה הוא כן מבטא?

עד: את הסטאטוס של הבן אדם, מי זה, מה הטלפון שלו, מתי הוא נרשם באיזה תאריך, כמה כסף גבו לו.

כב' השופט: זה 2?

עד: 2." (עמ' 106)

...

"עו"ד שקריצי: בסדר עכשיו בוא נעבור לדו"ח על המסמך 3, מוצג 3. בוא תסביר לי בבקשה מה בעצם הדו"ח הזה,

עד: פה זה בעצם כבר דו"ח שאנחנו בונים של תלונות שמגיעות בעמודה המרכזית עם כל המלל זה בעצם תיאור התלונה שהגיע או לשירות לקוחות או לפונט אי פלסט לאנגלים, זה תיאור התלונה לידה יש את מספר הטלפון, לידה יש את המדיה שאותה לקחנו, כתוב מוביל קליקס אותה לקחנו אחרי שהזמנו ובדקנו את הלקוח הזה במערכת.

כב' השופט: הבנתי.

עד: אבל זה מסמך שאנחנו בנינו". (עמ' 107)

...

"כב' השופט: ואיפה אפשר לדעת מתוך הדו"ח הזה אם זאת הייתה תלונה כתובה, טלפונית, האנגלים?

עד: שאלה טובה,

...

עד: אני לא יודע, אני לא יודע את התשובה לשאלה הזאת. זה תלונות שהתקבלו אצלנו אני לא יודע להגיד לך אם זה בכתב הגיע או בשיחת טלפון." (עמ' 108)

...

"עו"ד שיפר: מוצג 3 זה רשימת ממצה של התלונות?

עד: זה חלק נכבד ועיקרי וכמעט הכל, לא יודע להגיד לך את המספר.

ש: טוב. אתה לא הכנת את הרשימה הזאת?

ת: לא אני במו ידי.

ש: ואתה לא הזנת?

ת: לא אני במו ידי אבל אצלו היא הוכנה, כן.

ש: אצלכם, מי?

ת: בשירות לקוחות אני לא יודע," (ההדגשות שלי, י.פ.)(עמ' 140)

בעדותו נשאל איתמר הנדל:

"ש: כמה משתמשים הגיעו לקוויז באמצעות מדיה שייקרס?

ת: אין לי מושג.

ש: ... כמה תלונות הגיעו באמצעות מדיה שייקרס?

ת: אין לי מושג. (עמ' 16)

צא ולמד, שעל פלטים אלו לא ניתן להסתמך ואין בהם להוכיח את התביעה הנטענת.

בפלטים אלו חסרה כל ה"שרשרת" הקושרת פרסום מטעה כלשהו, למי מהנתבעים.

בדברי הסיכום מוסיף וכותב ב"כ הנתבעות:

"9.1 ...התובעות לא הביאו לעדות את המתלוננים עצמם או את אנשי שירות הלקוחות ששמעו לכאורה את התלונות מהמתלוננים; התובעות לא הביאו כראיה את התרשומת המקורית של שירות הלקוחות בעקבות קבלת התלונות לכאורה; וכל המסמכים שהוגשו על ידי התובעות כראיות ובפרט רשימת התלונות לכאורה ת/3 הם מסמכים שהופקו ממערכות פתוחות (word/excel) הניתנים לעריכה בקלות רבה על ידי גורמים מטעם התובעות (עדות הנדל בעמ' 31-32 ובעמ' 41).

9.2 התובעות הסתירו את התלונות המקוריות שנתקבלו אצלן לכאורה – התובעות לא הביאו את התלונות עצמן כפי שהתקבלו לכאורה אצל נציגי שירות הלקוחות של התובעות. על המשמעות של אי הבאת ראיה ממקור ראשון אין צורך להכביר מילים וראו הערות בית המשפט בנושא הן במהלך חקירת זינגר בעמ' 107-108 והן במהלך חקירת קירטצ'וק בעמ' 494 ש' 21-24.

9.3 רשימה חלקית – התובעות מבססות את תביעתן על רשימה של 15 תלונות שהתקבלו לכאורה בשירות הלקוחות שלהן. מדובר ברשימה שנערכה ידנית על ידי התובעות, שלא מסרו פרטים לגבי זהות עורך הרשימה, מועד עריכת הרשימה, וכו' וממילא גם לא הביאו את עורך הרשימה לעדות. אין מחלוקת על כך שמדובר ברשימה חלקית ולא מלאה של התלונות שכן לרגולטור הוגשו כ-200 תלונות שרובן עוסקות בנושאים אחרים ולא בעניין שוברי Tesco. יתירה מזאת, התלונות הוגשו על ידי משתמשים שהגיעו לשירות בעקבות הפרסום הישיר שבוצע על ידי התובעות או בעקבות פרסום שבוצע על ידי affiliate networks אחרים. רשימה חלקית שכזו, שכל אחת מהשורות בה נבחרה ונערכה על ידי התובעות במתכוון, אינה יכולה לשמש ראייה.

9.4 לא מדובר בתלונות שהתקבלו אצל התובעות – הרשימה מועתקת מחומר שהעביר הרגולטור – מעיון ב- Annex 1 למוצג 6 בתיק המוצגים של הנתבעים 3-6 עולה שהרשימה שהתובעות טוענות שנערכה על ידי שירות הלקוחות של התובעות היא רשימה חלקית שהועתקה למעשה מרשימת התלונות שהתקבלו אצל הרגולטור. כך לדוגמא התלונה הראשונה בת/3 זהה לחלוטין לתלונה מס' 15 במוצג האמור (התלונות אינן ממוספרות. הכוונה לתלונה השלישית בעמוד השלישי לאותו Annex 1); התלונה השלישית שבת/3 זהה לחלוטין לתלונה מס' 26 במוצג האמור (שורה אחת לפני הסוף בעמ' הרביעי לאותו Annex 1), התלונה הרביעית בת/3 זהה לחלוטין לתלונה מספר 27 במוצג האמור (בשורה האחרונה לאותו Annex 1) וכן הלאה ביחס לכל אחת מהתלונות שבת/3. עובדה זו מסבירה אם כן מדוע לא הביאו התובעות את התלונות המקוריות שהתקבלו (לטענתן) בשירות הלקוחות שלהן (אין כאלה!) והיא מאשרת את הטענה לרשימה חלקית שאינה יכולה לשמש כראייה".

בהתייחס לתלונות עצמן כותב ב"כ הנתבעות:

"8.4 רק תלונות בודדות מתוך כלל התלונות שהגיעו לרגולטור מיוחסות לשוברי Tesco – לפי מסמכי הרגולטור מדובר ב-18 תלונות שהוגשו כנגד התובעת 1 (עמ' 16 לת/16א) ו-181 תלונות שהוגשו כנגד התובעת 2 (עמ' 5 ל-ת/16ב). מתוך 18 התלונות שהוגשו כנגד התובעת 1 רק ארבע תלונות לכל היותר יוחסו לשוברי Tesco ויתר התלונות עסקו בהפרות אחרות שבוצעו על ידי התובעות עצמן (ראו בעמ' 16 ל-ת/16א). התובעות עצמן ייחסו לנתבעים בסך הכל 15 תלונות מתוך כ-200 תלונות שהוגשו נגדן לרגולטור. לניתוח תוכן התלונות ראו בסעיף 9.5 להלן.

...

9.5 ניתוח תוכן התלונות – מעיון בתוכן של 15 התלונות שבת/3 שעליהן בחרו התובעות לבסס את תביעתן ניתן לראות שחלק ניכר מהן אינו עוסק כלל בשוברי Tesco. כך לדוגמא ב-5 תלונות מתוך 15 אין כל אזכור לנושא Tesco מפי המתלונן (תלונות מספר 6,9,10,11,14 בת/3) וב-3 תלונות נוספות מתוך 15 לא ברור כלל על מה מתלונן המשתמש (תלונות מס' 2,3,8 בת/3). גם בתלונות העוסקות בשוברי Tesco עיקר העניין של המתלוננים היה בחיוב חשבון הטלפון שלהם ללא התראה ולא בעצם ההצעה לשוברי Tesco. כך לדוגמא ב-6 תלונות נוספות מתוך 15 הטענה העיקרית של המתלונן היא על הסתרת העובדה שמדובר בשירות הכרוך בחיוב כספי ולא על עצם השימוש בשוברי Tesco (תלונות מספר 1,4,5,7,12,15). הנה כי כן, לפחות 8 מתוך 15 התלונות המיוחסות לנתבעים לא קשורות לשוברי Tesco ולגבי 6 תלונות נוספות עיקר הדגש מצד המשתמשים המתלוננים היה לגבי הסתרת העובדה שמדובר ב"שירות" הכרוך בתשלום כספי ולא לגבי השימוש בשוברי Tesco. מר זינגר – מנכ"ל התובעת 1 אישר בחקירתו הנגדית שלא כל התלונות המפורטות בת/3 והמיוחסות לכאורה לנתבעת 2 עוסקות בשוברי Tesco "אני רק שואל אותך איך זה קשור לטסקו שתי התלונות האלה? ת. לא אמרתי שזה טסקו. זה פרסום מטעה" (בעמ' 148 ש' 21-24).

9.6 לפי אחת התלונות הקידום באמצעות שוברי Tesco הגיע ממספר ה-SMS של התובעות – מעיון בתלונה מספר 5 בת/3 ניתן לראות שההבטחה לשוברי Tesco הגיעה בין היתר באמצעות הודעת SMS מהמספר 83500 ששימש את התובעות. וכך צוין בגוף התלונה האמורה:

"…It asks you for your mobile number which then a text message comes from 83500 and says if you answer the questions (which are true/false questions) you will get a pin code for your Tesco 175 voucher".

הדברים האמורים בתלונה זו מעלים חשד שהתובעות עצמן היו שותפות לקידום ה"שירות" באמצעות בשוברי Tesco שכן הודעת טקסט מהמספר 83500 יכולה להישלח אך ורק על ידי התובעות ולא על ידי ה- affiliate ובהקשר זה ראו את דברי הנדל, איש המחשבים מטעם התובעות: "ש. למי שייך הקוד 83500? לאיזה חברה? ת. לאגריגטור. ש. לאיזה לקוח האגריגטור הקצה את הקוד הזה? ת. אלינו לסלאון. ש. זה קוד שהוקצה לסלאון? ת. כן" (בעמ' 38 ש' 19-24). לפירוט נוסף ראו גם בעדות קירטצ'וק בעמ' 493. מאחר שהתובעות בחרו שלא להגיש את התלונות המקוריות – שנראה שבכלל לא התקבלו אצלן ומאחר שהתובעות העדיפו להסתיר את כל החומר הרלבנטי מההליך שהתנהל בפני הרגולטור באנגליה, לא ניתן להפריך חשד זה ובנסיבות אלו אין לתובעות להלין אלא על עצמן ועל שיטות ההסתרה שבהן נקטו. הנה כי כן, אם יתקבל ת/3 כראיה בהליך שלפנינו – הרי שעולה ממנו שהתובעות בעצמן היו שותפות לקידום השירות באמצעות שוברי Tesco ב- SMS שנשלח מהמספר 83500 שהוקצה להן על ידי האגריגטור.

9.7 ניתוח מספר התלונות – כאמור לעיל, אצל הרגולטור התקבלו כ-200 תלונות בנוגע להפרות שונות שבוצעו על ידי התובעות. רק 15 מהתלונות האמורות מיוחסות לכאורה ולטענת התובעות לנתבעים. מתוך אותן 15 תלונות ב-5 תלונות אין כל אזכור לנושא Tesco וב-3 תלונות נוספות לא ברור על מה מלין המשתמש. הנה כי כן לפחות 8 מתוך 15 התלונות המיוחסות לכאורה לנתבעים אינן קשורות לשוברי Tesco. התוצאה הסופית היא שמדובר לכל היותר ב-7 מתוך כ-200 תלונות שהוגשו כנגד התובעות – שיעור זניח של כ-3.5% לכל היותר.

הנטען מעוגן בחומר הראיות.

בסיכומי התשובה של התובעות - אין מענה לנטען.

טענת – "הודאת בעל דין".

בדברי הסיכום כותב ב"כ התובעות:

"1. They have established beyond reasonable doubt the fraud came from our traffic sources and your AFID".

בחרנו להתחיל סיכומים אלה בציטוט של מכתב פנימי שנשלח על ידי הנתבעים למפרסם המשנה שלהם, במסגרתו הודו הנתבעים, כי התובעות הוכיחו מעבר לכל ספק סביר את ההונאה העולה מיתוך הפרסום של הנתבעים, המשויך לקוד הייחודי של מפרסם המשנה של הנתבעים. הודאה זו הושחרה במקור על ידי הנתבעים, ורק לאחר החלטת בית המשפט הנכבד בדיון שהתקיים ביום 25.2.15, שחייבה את הנתבעים להעביר את העתק מוצג 39 בנוסחו המלא, זה הוגש (כחלק מבקשה מס' 22).

...

ג2.1 הראיה הראשונה – הודאת בעל דין

24. כמפורט במבוא לסיכומים אלה, קיימת הודאת בעל דין, בכתב, של הנתבעים, כי הם אחראים לפרסום המטעה. הודאה זו נכללת כחלק ממוצג 39 שהושחר על ידי הנתבעים בתחילה, ואשר בהחלטת בית המשפט מיום 25.2.15 הנתבעים חויבו למוסרו באופן מלא (וזה אכן צורף כחלק מבקשה מס' 22). בעמוד האחרון למוצג (הממוספר למטה B8) נרשם כהאי לישנא:

"They have established beyond reasonable doubt the fraud came from our traffic sources and your AFID".

מכתב זה נכתב על ידי מר שי קול, עובד של הנתבעת 6 (להלן: "נטפוזישן") (עדות מילוא בעמ' 448 ש' 13-16 ). מר מילוא היה זה שהיה בקשר עם מר שי קול (עמ' 449 ש' 17-18).

25. השחרה של סעיף שלם, ובמיוחד נוכח תוכנו, מלמדת שמדובר במעשה מכוון, וכי הנתבעים מודעים למשמעותו. די בכך."

התייחסות הנתבעות והסברן למסמך זה, שונה לחלוטין.

כותב ב"כ הנתבעות:

"1. הציטוט שהובא על ידי התובעות אינו מהווה ראיה להוכחת אחריות כלשהי מצד מי מהנתבעים לפרסום המטעה. כל שעלה מעמוד B/8 למוצג 39 הוא שמר שי קול, שלא היה מעורב בעניין, טען את הדברים כלפי ה-affiliate הרלבנטי על מנת להסביר מדוע אין באפשרות הנתבעת 2 לשלם לאותו affiliate וזאת מאחר והתובעת 1 בעצמה לא שילמה לנתבעת 2 את הסכום המגיע לה.

2. מר קול טען שהדברים הוכחו לו על ידי התובעות ולא ממקור אחר. אם אכן היו בידי התובעות הוכחות חותכות - "מעל לכל ספק סביר" - בנוגע לאחריות הנתבעים לפרסום המטעה, הן בוודאי היו מציגות את אותן הוכחות חותכות גם בפני המשפט הנכבד בהליך שלפנינו. אלא שתיק המוצגים שהוגש על ידי התובעות בהליך אינו כולל ראיה כלשהי לאחריות הנתבעים ובהעדר כל ראיה אחרת תלו התובעות את יהבם בגרסה הגלויה של מוצג 39." (בקשה 22)

בדברי הסיכום הוא חוזר על הדברים.

אכן לא היה מקום להשחיר קטע זה במוצג שהוגש לבית המשפט.

אין בכך עדיין, כדי לקרוא את המשפט שהושחר כ"הודאת בעל דין". יש להתייחס לתוכנו, בהתחשב בעובדות ובנסיבות בהן הוא נכתב.

אין חולק, שהפרסום לא בוצע על ידי מדייה שייקרס אלא על ידי Affiliate עמו היא עבדה.

המידע אשר היה בידי התובעות, שאותו היא יכולה הייתה גם לבדוק, היה רב מזה שהיה בידי מדיה שייקרס. שכן, התובעות הן אלו אשר קיבלו את התלונות, יכולות היו לאתר את מקורן מתוך כל המדיות עמם הן התקשרו בהסכם הפרסום ולאתר את Print Screen המטעה. בדיוק כפי שעשה הרגולטור, עת מצא את הפרסום המטעה של המפרסמות האחרות.

המשפט אשר נטען שהוא "הודאת בעל דין", נכתב ביום 8/9/2012 לאחר שכבר החלה חקירת ובדיקת הרגולטור, שממצאיה היו ידועים לתובעות והן לא הביאו אותם לידיעת מדיה שייקרס.

במצב עובדתי זה, כאשר מדיה שייקרס ניזונה מהמידע הנטען ע"י התובעות, יכולה הייתה מדיה שייקרס להניח, שהמידע שניתן לו על ידי התובעות הוא אמין ובדוק, הגם שבהתכתבויות קודמות עם התובעות, שתחילתן עוד ביום 27/6/2012 עת הוצג להם Print Screen של הפרסום הנעשה על ידי ה- Affiliat, אישרו התובעות את תקינותו של הפרסום, ביקשו להמשיכו ואף להגבירו.

על רקע האמור, יש גם לקרוא את המשפט דלעיל, שהוא רק חלק מהדואר האלקטרוני שנכתב ביום 8/9/2012 ל- Affiliate, שהדגש הוא שהן – התובעות – הוכיחו מעבר לכל ספק, שהפרסום המטעה הגיע מ- Affiliate שביצע את הפרסום עבורה (מדיה שייקרס), ומכאן גם סירובה לשלם ל- Affiliate את שכרו, משום שהתובעות מסרבות לשלם לה את שכר הפרסום של אותו Affiliate.

למען השלמות, ראוי להביא את הדואר האלקטרוני במלואו:

"On 8/9/12 3:22 PM, Shay Koll Mobiklix wrote:

Wills and Jay,

Sorry for that, but i'll open with bad news,

We spoke with the Speedyquiz advertisers, and not only that they are not going to pay us for June and July, they are going to sue us for 700k.

They wont pay us for non-UK campaigns as well.

This means that we wont be able to pay you for the July activity (Speedyquiz UK, Nordquiz NO, Nordquiz DK and Vivaquiz PT), so please suspend your affiliate payments for these campaigns as well.

They have established beyond reasonable doubt that the fraud came from our traffic sources and your AFID.

Regarding June payment that was already paid, we will need to scrub it at some point. We're still thinking of when and how to do it.

We are talking about €26,356 that we paid you for your activity with this advertiser in June.

Our lawyers are working on it," (בקשה 22)

איני מקבל דואר אלקטרוני זה כ"הודאת בעל דין".

ראייה נסיבתית נוספת ממנה מבקשות התובעות להסיק על אחריותם של הנתבעים לפרסום המטעה, מתייחסת לעליות ולמורדות בכמות הפרסומים.

לטענת התובעות, עליות ומורדות אלה הן תוצאת ההתכתבות בין הצדדים, בה העלו התובעות בפני מדיה שייקרס את החשד לפרסום מטעה.

התובעות תומכות את הנאמר בגרף שהוצג בפני הרגולטור והמצוי בעמ' 130 למוצג 6.

בעדותו מסביר יניב זינגר:

"עו"ד שקריצי: אני רוצה שתסביר מה אנחנו רואים בגרף, קודם כל של מי המסמך הזה?

עד: המסמך הזה שלנו שהוא לקוח מתוך מהפסיקה של p.p.p, בין היתר בשלב החקירה הם ביקשו מאיתנו חומר וזה חומר ,

עו"ד שקריצי: ומה רואים פה?

עד: אני אסביר כי הוא מתאר מצוין את כל הסיטואציה. יש פה גרף מכירות כללי של המוצר שלנו באנגליה. רואים פה שהשקנו את השירות ב-16.4.2012 ורואים תחילת מכירות בהתחלה במאות בודדות 200, 300 לאט, לאט עולה לאזור ה-500, 600, 700 וכך הלאה.

בנקודה מספר 1 מה שקרה פתאום היה גידול משמעותי במכירות יחסית, עוד לא משמעותי מאוד אבל גידול מסוים במכירות ואז זה בתאריך איפה שהוא תחילת ה-6 אנחנו פנינו להדסן נט וורק שזה באמת אחת המדיות שהייתה אז משמעותית באותו שלב וביקשנו מהם, ביקשנו מהם לוודא איך הם משווקים, בדיוק כמו שעשינו עם מדיה שייקרס.

בנקודה מספר 2 שהיא דרמטית רואים פה

a sharp increase in sales by mobile klikes

רואים פה קפיצה ממאות בודדות של 600, 700 ממוצע לכמעט 3,000 ביום אחד, זה ב-27.6, ופה אנחנו באמת פנינו למדיה שייקרס במה שראינו באותו פנייה שדובר עליה קודם לשאול אותם איך אתם עושים את, שלומי ניסח לאודי מילא מייל, איך אתם עושים את השיווק הזה ואז הם הראו לנו את אותה דוגמא שהשביעה את רצוננו באותו שלב...,

נקודה שלוש ב-9.7 אותו דבר בדיוק, רואים פה עוד פעם התפרצות של טראפיק קיצוני, דרך אגב אחרי נקודה 2 אנחנו רואים ירידה שהם הורידו את זה.

עו"ד שקריצי: נקודה 2 מאיזה תאריך היא?

עד: 27.6.

עו"ד שקריצי: זאת אומרת במועד שראינו ששלומי יוסף בא ואומר תקשיבו יש הבי טראפיק, אני חושש, מיד לאחר מכן פתאום יש ירידה באופן מפתיע, אני אומר במירכאות ב,

ת: בדיוק.

ש: בתנועה של מוביקניקס.

ת: בדיוק פה הייתה הפנייה שלנו ולמחרת זה ירד חזרה לרמה שהייתה לפני הקפיצה הזאתי ואז הם חזרו לסורם בהמשך, נקודה 3 בדיוק אותו דבר ב-9.7 הפצצה של נרשמים שהגיעה ממדיה שייקרס שעבר את כמות ה-3,500 שזה מספר מטורף, לכל אחד הם מרוויחים 3 פאונד זאת אומרת צריך להכפיל את זה ב-3 פאונד את ה-3,500 האלה מבחינת הזה.

עוד פנייה אליהם, ירד בחזרה, ירד בחזרה וב-18.7 שזו נקודה מספר 4 ביקשנו מהם להפסיק לגמרי את, את השיווק ואז הם שאלו זה אותו מייל שהם שאלו האם להפסיק את הכל או להפסיק רק את הפרסום של טסקו.

ש: נכון. עכשיו אני רוצה להפנות אותך,

ת: ב-25 דרך אגב הופסק לחלוטין.

ש: אוקי עכשיו אני מפנה אותך למוצג 2 לתיק המוצגים של הנתבעות 1-2 אני גם אשמח אם אדוני גם יראה אותו, זה מוצג שלהם שם מראים לנו בעצם את, את אקוויוולנטי לגרף שאתם יצרתם.

ת: כן, נכון.

ש: בוא תסביר לנו בעצם מה אנחנו רואים פה וגם תסב את תשומת לב בית המשפט.

ת: הדבר הזה זה איזה שהוא פלט ממערכות שלהם שאני לא מכיר את המערכות אבל זה איזה שהוא פלט ממערכות שלהם שאני, כתוב פה את שם השירות שזה ספידי קוויז, u.k וכולי,"

(עמ' 113-112)

...

"עד: מה אמרתי, רואים פה איזה שהוא פלט שהוצא על ידי מדיה שייקרס יש פה איזה קוד איי.די לקמפיין, תאריכים, בצד שמאל תאריכים זאת אומרת יומיים וכמה מכירות, כמה רווניו זה ייצר להם. בהתחלה בעמוד הראשון והשני רואים אפס כי השירות עדיין לא הושק, רואים פה את העלייה בדיוק כמו הגרף בתחילת פה, איפה הוא בתחילת החודש החמישי. ב-8.5 רואים את הזה, בהתחלה זה מביא מעט מכירות,...

...

עד: רואים פה בצורה מובהקת שאותה קפיצה ב-27.6 ואותה קפיצה ב-9.7 כמעט כולה אם אצלנו יש 3,000 מתוך ה-3,000 האלה 2,300 ו-2,200 בהתאמה הגיע מהם זאת אומרת שמתוך הסך כמעט 3,000 אני לא יודע כמה זה באחוזים 70 או 80 או כמה אחוזים שזה יוצא המסה העיקרית וזה פלט שלהם, המסה העיקרית של הסיילס של הטראפיק הגיעה מהם באותו כי אני מראה את הגרף הכולל של הכל ופה רואים כמה הם, מה היה החלק היחסי שלהם. רואים שהוא המשמעותי ביותר בצורה." (עמ' 115-114)

(ראה גם עדות שלומי יוסף בעמ' 58-57)

מגרף זה, לא ניתן ללמוד שהפרסומים שנעשו ע"י ה- Affiliate של מדיה שייקרס, היו פרסומים מטעים.

כבר נאמר, שאין להסתמך על מוצג 3 שנערך ע"י התובעות, כמבטא תלונות שהופנו כלפי מדיה שייקרס; וכי לא הוכחה ה"שרשרת"/הקשר בין התלונות המופיעות במוצג זה, לבין מדיה שייקרס.

כבר נאמר, שהרגולטור, מצא Affiliates מטעים אחרים שבצעו את המעשה – 1514 ו-1647. הרגולטור לא מצא פרסום מטעה כלשהו של מדיה שייקרס.

כבר נאמר, שגם כאשר הפסיקה מדיה שייקרס לחלוטין את הפרסום, המשיך הפרסום המטעה.

אין חולק שהתובעות מסרו את הפרסום לחברות מדיה משמעותיות נוספות, כאשר מדיה שייקרס היא רק אחת מהן.

בעדותו נשאל והשיב יניב זינגר:

"ת: אנחנו ברגע שראינו, קודם כל עלייה משמעותית ודרמטית בטראפיק, זאת אומרת בכמות הלקוחות שהגיעה באופן לא פרופורציונאלי פנינו לכל המשמעותיים ושאלנו מה קורה? מה אתם עושים? איך אתם מפרסמים? זהו ואז קיבלנו את התשובה הזאת ממדיה שייקרס," (עמ' 108)

למדיה שייקרס לא הייתה כל כוונה שייעשה פרסום מטעה, וגם לא לשתף פעולה עם Affiliate המבצע פרסום כזה.

בעדותו מספר ומגיב אהוד מילא:

"ש: ... אני מחזיר אותך לאותו מייל שהצגתי לך קודם אותו מייל מה9.5 מוצג 31 כאמור. בוא תסביר לי כאן מה אנחנו רואים פה, מה שמתחיל ב-9.5.

ת: אז פה בעצם אנחנו רואים שב-9.5 פעם ראשונה התקבל טראפיק לקמפיין מישהו לקח את הקמפיין והתחיל להריץ טראפיק ואני שואל את שלומי, אני אומר לו

"your campaigns were picked up, do you have any feedback for the traffic quality so fur" -

שוב בגלל שאני עיוור ואני ניזון בעצם רק מהפידבקים של המפרסם אז אני שואל אותו איך הקווילטי עד כה. תשובה שמתקבלת "results are really nice, האם אנחנו יכולים להגדיל עוד יותר? ואז אני אומר לו שאני

"I will tell the affiliate that you happy"

– אני אעביר את זה שאתה שמח ושאתה רוצה להעלות את הווליומים, האם אפשר להמשיך.

...

עד: אני במקרה הזה הנציג שמדבר מול סלאון, יש נציג שמדבר עם האפיליאייט שהוא נקרא אפיליאייט מנג'ר, אני ממדבר, אני מדבר עם הבחור שי קול,

...

עד: הוא אפיליאייט מנג'ר של סי.פי.איי ליד.

...

עד: ואני אומר לו, כותב לו בעצם כנראה כן, הי שי הלקוח מרוצה תעביר הלאה שמרוצים ואם אפשר להגביר את הטראפיק."

(עמ' 448-447)

ביום 27/6/2012 בשעה 16:15 פונה שלומי יוסף לאודי מילוא ומבקש לראות את הפרסום שנעשה, ומסביר את בקשתו, הגם שהוא מרוצה מהתוצאות:

"Hi Udi,

Hope all is well.

I need to figure how my ads are being shown with your top partner (those who get us the massive sales).

It is a MUST for me. I have to get a clue about what is the massage says, and how the user sees my LP (print screen or anything else).

We are talking about massive traffic and massive sales here, and I don't want PPP (regulator-in UK) pausing my campaigns and put on hold my campaigns in general.

There was 2 companies recently getting 50Kp penalty, and I am not willing to get it as well (I am not saying I will due to your campaigns).

I am more than happy with the results, but I have to be careful here, and you can never get to careful.

Looking forward hearing from you,

Tks,

shlomi

(מוצג 34)

בעדותו מתייחס אייל בר עד לדואר אלקטרוני זה:

"ת: I am more than happy with the results,

ש: יפה.

ת: and I have to be careful here זאת אומרת הייתם מאושרים מה- results לא אמרתם שיש בעיה, אמרתם יש, היו בעיות אצל אחרים ואני גם לא רוצה שיהיה לי בעיות אבל בינתיים אני מבסוט מה- results ובואו ניזהר." (עמ' 305)

פניה זו של שלומי יוסף למדיה שייקרס לבצע בדיקה של הפרסום שנעשה הייתה, כאמור, ביום 27/6/2012 בשעה 16:15.

מדוע מבקש שלומי יוסף להזהיר את אודי מילוא?

כלום הוא יודע משהו או חושד במפרסמים אחרים - כדוגמת 1514 ו-1647 ו/או אחרים - ומבקש לבדוק איך נעשה הדבר במדיה שייקרס?

למדיה שייקרס כאמור, לא הייתה כל כוונה שייעשה פרסום מטעה, וגם לא לשתף פעולה עם Affiliate המבצע פרסום כזה.

אודי מילוא פונה מיד ל- Affiliate ומקבל את Print Screen.

כבר למחרת היום – 28/6/2012 בשעה 09:33 - הוא שולח את ה- Print Screen לשלומי יוסף וכותב:

"Hi Shlomi,

As I told you, this partner is doing content lock

They sent us an example of how it works (see screenshot below).

I trust you that you won't approach this publisher directly (and as per our IO), and use it for your eyes only." (מוצג 34)

שלומי יוסף בוחן את Print Screen שנשלח לו על ידי מדיה שייקרס, לא מוצא בו כל פגם, מאפשר את המשך הפרסום ומבקש אף להגבירו.

דווקא שאר המפרסמים, לרבות המשמעותיים שבהם, אינם משיבים לפניותיהן של התובעות (אלא אם כן התובעות משיקוליהן לא הציגו תשובות אלו), למרות שבעדותו אומר יניב זינגר, שהייתה אליהם פניה כזאת.

התובעות גם לא הציגו את נתוני גרף המכירה של אותם מפרסמים 1514 ו-1647 וזהותם ושל אחרים, על מנת שניתן יהיה ללמוד על הפערים הקיימים, ככל שקיימים, בין נתוני הפרסום של המפרסמים השונים.

אם יודעות התובעות, או חושדות, שמשהו לא תקין אצל מדיה שייקרס, מדוע הן לא עוצרות את הפרסום באמצעות מדיה שייקרס וממשיכות אותו עם שאר המפרסמים ??

כיצד ממשיך הפרסום המטעה, גם לאחר שמדיה שייקרס מפסיקה לחלוטין את הפרסום??

המסקנה המתבקשת הנה, שהפרסום המטעה מקורו באחרים ולא במדיה שייקרס, אשר את זהות שלוש מהם חשף הרגולטור.

ללמדך, שמגרף הפעילות לא ניתן להסיק על פרסום מטעה של מדיה שייקרס.

את השינויים בכמות הפרסומים ניתן גם להסביר, כטענת הנתבעים, על רקע בקשת התובעות להגביר את הפרסומים ועל החלטות נקודתיות של ה- Affiliate על מספר הפרסומים ביום מסוים.

זאת ועוד;

מהחלטת הרגולטור וה-ORAL HEARING עולה, שבמשחק הטריוויה אותו הציעו התובעות לציבור, היו כשלים נוספים, שאינם קשורים לפרסומים המטעים הקשורות ב-Tesco, אשר רק אותם, מייחסות התובעות למדיה שייקרס.

בדברי הסיכום כותב ב"כ הנתבעות:

"8.2 הרגולטור האשים את התובעות בשלושה "ראשי נזק"; רק אחד מ"ראשי הנזק" מיוחס לכאורה לנתבעים – טענת הרגולטור כלפי כל אחת מהתובעות מתמקדות בשלושה "ראשי נזק" שונים:

(א) הטעייה בקידום השירות – misleading promotion;

(ב) העדר שקיפות – transparency כשהכוונה בעיקר לאי פרסום כל תנאי השירות בצורה ברורה ובהירה;

ו-(ג) חוסר הגינות בשירות – fair and equitable treatment כשהכוונה לחיוב המשתמשים בתשלום בגין משלוח השאלה (גם אם המשתמש בחר שלא לענות על השאלה) להבדיל מחיוב עבור כל תשובה שבוחר המשתמש לענות ולהעדר סיכוי ממשי אצל משתמשים שענו על פחות מ-6 שאלות לזכות בפרס. לפירוט ראשי הנזק ראו לדוגמא בעמ' 17 לת/16א ובעמ' 6 לת/16ב. מנכ"ל התובעות זינגר אישר בחקירתו הנגדית שפסיקת הרגולטור מתייחסת לשלוש הפרות שונות (בעמ' 116). כל טענות התובעות בהליך שלפנינו מתייחסות אך ורק לראש הנזק הראשון מבין השלושה – והדברים אינם במחלוקת – ראו סעיף 58.1.2 לסיכומי התובעות.

8.3 ראש הנזק הרלבנטי – misleading promotion – כולל מספר תת-הפרות – גם בתוך ראש הנזק הרלבנטי לכאורה (לפי טענת התובעות) טען הרגולטור למספר סוגים של הטעיות כשההטעיה המיוחסת לכאורה לנתבעים מהווה רק אחת מתוך שלושה סוגי הטעיות שננקטו על ידי התובעות:

(א) הטעיה הקשורה לחשבונות fecebook (ראו עמ' 17 לת/16א) – לא נטען שהנתבעים היו מעורבים בעניין זה;

(ב) Typo-Squatting -ניצול שגיאות הקלדה של המשתמשים (ראו בין היתר בעמ' 18 לת/16א)–לא נטען שהנתבעים היו מעורבים בעניין זה;

(ג) שוברי Tesco. באותו הקשר ראו גם בעמ' 6 ל-ת/16ב המחלק את הדיון בראש הנזק הראשון לשני תתי ראשי נזק:

Affiliate marketers';Reason 1

ו- Landing page promotions; Reason 2.

רק תת ראש הנזק הראשון העוסק ב- Affiliate marketers מיוחס לכאורה לנתבעים וגם בתוכו יש להבחין בין ההטעיה ב-facebook שאינה מיוחסת לנתבעים ובין שוברי Tesco המיוחסים לכאורה לנתבעים.

8.4 רק תלונות בודדות מתוך כלל התלונות שהגיעו לרגולטור מיוחסות לשוברי Tesco – לפי מסמכי הרגולטור מדובר ב-18 תלונות שהוגשו כנגד התובעת 1 (עמ' 16 לת/16א) – ו-181 תלונות שהוגשו כנגד התובעת 2 (עמ' 5 ל-ת/16ב). מתוך 18 התלונות שהוגשו כנגד התובעת 1 רק ארבע תלונות לכל היותר יוחסו לשוברי Tesco ויתר התלונות עסקו בהפרות אחרות שבוצעו על ידי התובעות עצמן (ראו בעמ' 16 ל-ת/16א). התובעות עצמן ייחסו לנתבעים בסך הכל 15 תלונות מתוך כ-200 תלונות שהוגשו נגדן לרגולטור. לניתוח תוכן התלונות ראו בסעיף 9.5 להלן.

...

8.7 חלק ניכר מההכנסות של התבעות הופקו לאחר שכבר היה חשש שהשירות מקודם בצורה בלתי נאותה – וחשוב מכל – חלק ניכר מההכנסות של התובעות הופק לאחר שכבר היה חשש שהשירות מקודם בצורה בלתי נאותה:

A Significant part of the revenue was incurred after the Group begun to be concerned that its services might be being promoted unlawfully. A more robust response and better control over its affiliates would have reduced consumer harm.(ראו בסעיף 60 ל-ת/18א ובסעיף 72 ל-ת/18ב)

הנה כי כן, הרגולטור לא ראה בעין יפה את העובדה שהתובעות העדיפו להמשיך ולהפעיל את השירות גם כשהיה חשש ממשי שהשירות מקודם בצורה בלתי נאותה ולא מן הנמנע שעובדה זו – הקשורה אך ורק להתנהלות התובעות עצמן – השפיעה על גובה הקנס שהוחלט להטיל על התובעות."

נוכח הנאמר, אין לשלול את האפשרות שהפסקת קמפיין הפצת משחק הטריוויה הינו בין השאר, ואולי בעיקר, בשל סיבות אחרות; שאחרת, מדוע לא המשיכו התובעות את פרסום המשחק עם מפרסמים אחרים ??

ללמדך, שהקנס שהוטל על התובעות, הינו עבור שלושת המעשים המפרים, אותם ייחס הרגולטור לתובעות, כאשר רק אחד מהם מתייחס לפרסום המטעה, כפי שמצא אותם הרגולטור בפרסומים המטעים שנעשו על ידי המפרסמים 1514 ו-1647.

גם אם הייתי מקבל את טענת התובעות שסעיף misleading promotion הוא הסעיף החמור, הגם שהרגולטור לא עשה כל הבחנה ו/או חלוקה כלשהי של הקנס ביניהם, לא הוכח שלמדיה שייקרס יש קשר לפרסום מטעה זה, להבדיל מהמפרסמים 1514 ו-1647, שהרגולטור חשף את פרסומיהם המטעים, אשר התובעות - ושיקוליהן עמן - בחרו שלא לחשוף את זהותם ולא להגיש נגדם תביעה.

נוכח כל שנאמר, אני מחליט לדחות את התביעה.

3. הערות סיום

היות והתביעה נדחתה, מוצא אני את עצמי פטור מלדון ולהרחיב בנושאים נוספים שבמחלוקת.

אומר רק באופן כללי בלבד:

• הוכח בפני, שההתקשרות הייתה בין שתי התובעות כקבוצת MCR MEDIA GRP לבין מדיה שייקרס קורפ/התובעת 2, הגם שההסכם נחתם ע"י סלאון בלבד.

הפרסום שנעשה, הוא עבור שתי החברות.

בכך נדחות טענות הנתבעים בנדון.

• בעת שנחתם ההסכם, הייתה הפניה מפורשת ומודגשת במסגרת, ללינק בו היו מצויים תנאים נוספים להסכם.

הוכח בפני, שמסמך תנאים זה, היה קיים בעת ההתקשרות והוא מחייב את התובעות, בין אם הן קראו אותו ובין אם לאו.

בכך נדחות טענות התובעות בנדון.

• מסמך תנאים זה, הוא "חוזה אחיד" לכל דבר וענין.

ב"חוזה אחיד" זה, מצוי סעיף הפוטר את מדיה שייקרס קורפ מאחריות למעשי AFFILIATES, בהם היא נעזרת לצורך פרסום.

תנאי זה, הוא "תנאי מקפח" והוא בטל.

במסגרת היחסים בין מדיה שייקרס קורפ לבין התובעות, היא אינה יכולה לפטור עצמה מאחריות למעשיו של AFFILIATES אותו היא בוחרת, הפועל תחת פיקוח והוראות הניתנות על ידה.

בכך מתקבלות טענות התובעות בנדון.

• מדיה שייקרס קורפ/(הנתבעת 2) ונטפוזישן בע"מ (הנתבעת 6) פעלו יחדיו. אחריותן, ככל שהייתה מוכחת, הייתה ביחד ולחוד, אם מכוח דיני החוזים ואם מכוח דיני הנזיקין.

בכך מתקבלות טענות התובעות בנדון.

• הוכח לי הקשר הקיים בין: מדיה שייקרס קורפ, מדיה שייקרס קורפ בע"מ, נטפוזישן בע"מ, אייל בר עד ואריאל קריטצ'וק.

מדיה שייקרס קורפ בע"מ (הנתבעת 1), שמה כמעט זהה לשמה של מדיה שייקרס קורפ (הנתבעת 2) (התוספת היא בע"מ ).

אין זה מקרי שיש דמיון כמעט מלא בין חברת מדיה שייקרס קורפ ובין חברת מדיה שייקרס קורפ בע"מ.

חברת מדיה שייקרס קורפ, היא בבעלות מלאה של מנחם בר עד, אביו של אייל בר עד.

לאייל בר עד יש זכות חתימה בחברה זו.

אייל בר עד ואריאל קירטצ'וק הם בעלי המניות והדירקטורים בחברת מדיה שייקרס קורפ בע"מ.

חברת נטפוזישן בע"מ, מוחזקת ומנוהלת על ידי אייל בר עד ואריאל קירטצ'וק, אשר הינם בעלי מניות בה (ראה סעיף 6 לתצהירו של אריאל קירטצ'וק בתגובה לבקשה לתיקון כתב התביעה ו- דו"ח חוקר "חברת יפעת חקירות").

בדברי התגובה לבקשה לתיקון כתב התביעה להוספת הנתבעים אייל קירטצ'וק ונטפוזישן בע"מ נאמר:

"12. חברת נטפוזישן בע"מ ("נטפוזישן") הינה חברה המספקת שירותי Outsourcing למספר גופים, לרבות לחברת:

Add-On Plus Technologies Inc. ("החברה האמריקאית")², אשר מספקת שירותים לחברה הזרה. לפיכך, הלכה למעשה נטפוזישן כלל אינה מספקת שירותים לחברה הזרה באופן ישיר – אלא דרך חברה אמריקאית אשר התקשרה עם החברה הזרה לשם כך. החברה האמריקאית צורכת את אותם שירותים מנטפוזישן, ומוכרת אותם לחברה הזרה בהתאם לתמחור שנקבע מראש.

____

² למיטב ידיעתה של הנתבעת, החברה האמריקאית אחראית על שיווק שירותיה של החברה הזרה, בעיקר בארצות הברית. החברה האמריקאית מחזיקה במשרדים בניו יורק. החברה האמריקאית מוחזקת, בין היתר, על ידי מר אריאל קירטצוק ומר אייל בר עד, ועל ידי משקיעים נוספים (תושבי חוץ בעיקר).

...

24. נטפוזישן אכן מוחזקת ומנוהלת על ידי קירטצוק ומר אייל בר עד ("בר עד") קירטצוק ובר עד הינם שותפים עסקיים בישראל, וכפי שצוין מספר פעמים בעבר, אף התכוונו לרכוש את פעילותה של החברה הזרה באמצעות הנתבעת.

26. זאת ועוד, התובעות מציינות כי קירטצוק הוא "אחד מבעלי המניות בנתבעת ואחד ממנהליה, כמו גם אחד מבעלי מניותיה של נטפוזישן". העובדה כי קירטצוק הוא בעל מניות ומנהל בנתבעת ו/או בנטפוזישן – חברה המספקת שירותים לחברה הזרה, אינה מהווה עילה להוספתו של קירטצוק כנתבע. יפים לעניין זה דברי בית המשפט בענין בריטיש קנדיאן בילדרס בע"מ..."

בדו"ח החוקר אף כתוב:

"ג. נציין כי עובדי החברה עמם שוחחנו מציגים עצמם כעובדי חברת מדיה שייקרס כמו כן במענה הטלפוני של החברה, וזאת למרות ששמה הוא שונה."

לדו"ח צורפו תמלילי השיחות.

למדיה שייקרס קורפ, ו-למדיה שייקרס קורפ בע"מ ו- לנטפוזישן בע"מ, כתובת אחת – רח' החילזון 3 רמת גן.

לא בכדי, לא ידע מנחם בר עד, לספר על מקום התאגדותה של חברת מדיה שייקרס קורפ, הגם שהיא חברה בבעלותו המלאה (100% מהמניות); לא ידע מי הדירקטורים של החברה; לא ידע מי בעלי זכות החתימה בה ושבנו אייל בר עד הוא בעל זכות חתימה; לא ידע מהן פעילותיה של החברה; ואפילו לא ידע, שהיא רכשה את MOBIKLIX, אשר תחת שם זיהוי זה נערכה התחשבנות בין התובעות לבין מדיה שייקרס קורפ.

(ראה לדוגמה עמ' 173, 177, 179, 182, 183).

העדויות אשר נשמעו, לפיהן כתובתה של החברה בשוויץ (בג'נבה) אצל חברת GNG בניהולו של חגי אידלין; וכי הוא גם מנהל את ענייניה של חברת מדיה שייקרס קורפ, עוררו בי שאלות ותהיות רבות. בין השאר, משום שכאשר נשאל מנחם בר עד: מהי הכתובת של משרדי מדיה שייקרס קורפ? השיב תחילה, שכתובתה: ברח' החילזון ברמת-גן (עמ' 172), ולא ציין את הכתובת הנטענת בג'נבה. רק לאחר שב"כ התובעות הציג בפניו את הגרסה שהועלתה, שיש לחברה כתובת בשוויץ, הוא אישר גם כתובת זו.

לא היה כל קושי להבחין, שמנחם בר עד, הגם שהוא הבעלים של החברה, בנו, אייל בר עד , הוא זה השולט בה בפועל. במהלך הדיון הוא אף ניסה לסייע לאביו עת נשאל אודות החברה, כדי הצורך להתערבותו של בית המשפט להפסיק את הדבר (ראה עמ' 189).

ללמדך, על הקשר ההדוק בין מדיה שייקרס קורפ, מדיה שייקרס קורפ בע"מ, נטפוזישן בע"מ, אייל בר עד ואריאל קריטצ'וק.

אהוד מילוא היה עובד בכיר בנטפוזישן בע"מ, אשר היה בקשר ישיר עם Affiliate ועם התובעות.

עם זאת, מדיה שייקרס קורפ בע"מ, הוקמה לאחר האירועים הנטענים בתביעה ולא הוכח הקשר שלה אליהם.

הנתבעים 3, 4, 5 – אייל בר עד, אהוד מילוא ואריאל קירטצ'וק - פעלו במסגרת תפקידם ומעמדם בחברת נטפוזישן בע"מ.

לא הוכחו העובדות והנסיבות המצדיקות "הרמת מסך" וחיוב אישי שלהם.

גם אם היה נמצא שנעשה פרסום מטעה כלשהו על ידי Affiliate של מדיה שייקרס קורפ, אשר הופעל באמצעות נטפוזישן בע"מ, לא הוכח שפרסום מטעה זה, נעשה בידיעה כלשהי, בהסכמה, בהוראה ו/או בהנחיה של מי מנתבעים אלו.

4. סוף דבר

אני דוחה את התביעה.

בשל "הערות הסיום" דלעיל, אני מחליט שלא לעשות צו להוצאות, הגם שהתביעה נדחתה.

ניתן היום, ה' כסלו תשע"ז, 05 דצמבר 2016, בהעדר הצדדים.

המזכירות תשלח העתק מפסק הדין לצדדים.