(בקשה 34)

בהמשך להחלטתי מיום 23.10.17, לדחות את הבקשה לצירוף ראיה (עמוד 21 לפרוטוקול), להלן נימוקיה:

1. המבקש, עדו לוי, מבקש בבקשתו זו שהוגשה ביום 1/5/17 לצרף לבקשתו המתוקנת לאישור תובענה ייצוגית (להלן: "בקשת האישור המתוקנת") את תצהירי שלושה עמיתים בקופת הגמל המנוהלת על ידי המשיבה: מר יאיר חורש, מר טל אנגל ומר דורון ויסבורד, המתארים בתצהיריהם את דרישתם לקבל מהמשיבה עותק "הודעה מקדימה" ששלחה אליהם, אם וככל ששלחה, קודם להעלאת שיעור דמי הניהול בעניינם.

המבקש טוען בבקשתו כי מלכתחילה סבור היה שדי בעובדות הנוגעות לעמיתים חורש ואנגל אשר פורטו בבקשת האישור המתוקנת, באמצעות מסמכים שצורפו לתצהירו ללא צורך בתצהירי חורש ואנגל. לטענתו, הוא פעל כך בהתאם להלכת זת (ת"א(ת"א) 19/92 זת חברה ליעוץ בע"מ נ' טבע תעשיות פרמצבטיות, פ"מ תשנ"ד(1) 188) והאמורבעניין רע"א 8332/96 משה שמש נ' דן רייכרט, פ"ד נה(5) 276. אולם, בעקבות החלטתי מיום 28.10.16, הוא מבקש בבקשה זו לצרף כראיה גם את התצהירים מטעם העמיתים הנ"ל.

לטענתו, אי צירוף תצהיריהם של חורש אנגל במועד הגשת בקשת האישור המתוקנת מהווה פגם בעל "אופי טכני" בלבד. אשר לתצהיר ויסברוד טוען, כי ערך את הברור מול המשיבה רק בשנת 2017 ומשום כך לא ניתן היה להגיש את תצהירו במועד מוקדם יותר.

1. המשיבה מתנגדת לבקשה.

לטענתה, לא מתקיימים בענייננו התנאים שנקבעו בפסיקה למתן היתר לצירוף ראיה במסגרת הליך של בקשה לאישור תובענה כייצוגית:

• 1. הבקשה הוגשה בשיהוי כבד וללא כל צידוק – מדובר בבקשה שנייה "לצירוף ראיה", המוגשת כשלוש וחצי שנים לאחר שהוגשה בקשת האישור על ידי המבקש, ולאחר שהושלמו ההליכים המקדמיים ונקבע מועד לחקירת מצהירים, ללא כל הסבר או צידוק ראוי.
  2. הבקשה תכביד על ההליך– מדובר בניסיון נוסף של המבקש "לתקן" בדרך עקיפה את בקשת האישור ולהרחיב את חזית המחלוקת בין הצדדים. משמעות קבלת הבקשה היא למעשה החזרת ההליך לראשיתו. מדובר בהכבדה רבה על ההליך המשפטי.
  3. המבקש לא צירף את התצהירים לבקשת האישור ואין לאפשר לו כעת להעמיד "תשתית ראייתית חלופית" רק משום טענתו כי ראיות אלו נחוצות. זאת ועוד, המבקש אינו מודה כי בענייננו האישי כלל לא הועלו דמי הניהול ומשכך אין כלל צורך בראיות נוספות אלו.
  4. המשיבה מציינת כי בית המשפט כבר דחה, בהחלטתה חלוטה, את טענת המבקש שלא היה צריך לצרף את תצהיריהם של מר חורש ומר אנגל.

ההליכים מיום הגשת בקשת האישור

1. ביום 13.10.13 הגיש המבקש את הבקשה לאישור תובענה כייצוגית "בשם כל אדם שהמשיבה גבתה ממנו דמי ניהול ביתר, בכך שהעלתה לו את שיעור דמי הניהול ללא הודעה מוקדמת"
2. ביום 12.6.14, הגיש המבקש בקשה לתיקון בקשת האישור, במסגרתה ביקש להוסיף טענות ופרטים אודות העלאת דמי הניהול גם ביחס לאחרים – מר חורש ומר אנגל – המבקש צרף לבקשת האישור המתוקנת מסמכים המיוחסים לעמיתים הנ"ל. לטענתו, מדובר במידע שנמסר לו רק לאחר הגשת בקשת האישור.

בקשת האישור תוקנה בהסכמה בהתאם להסדר דיוני בין הצדדים. בקשת האישור המתוקנת הוגשה ביום 8.7.14.

1. בתגובתה מים 26.10.14 לבקשת האישור המתוקנת, טענה המשיבה כי הטענות בעניינם של מר חורש ומר אנגל אינן נתמכות בתצהיר ומשכך אין מקום להידרש להן.

בתשובתו לתגובת המשיבה מיום 25.12.14, טען המבקש כי בקשת אישור היא בקשת ביניים ולפיכך הוא רשאי להצהיר על מידע שאינו בידיעתו האישית, לרבות מידע הנוגע לאחרים.

1. ביום 10.2.15 הגישה המשיבה בקשה למחוק את חוות הדעת שצורפה לתשובת המבקש לתגובתה ואת הסעיפים בתשובתו המסתמכים עליה. ביום 8.7.15 הוריתי כדלקמן:

"חוות הדעת שצורפה לתשובת המבקש לתגובה המשיבים בבקשת האישור, מהווה ראיה. ככזו היה על המבקש להגיש בקשה לצירוף ראיה וזו לא נתבקשה. לאור האמור, המבקש לא היה רשאי לצרף חוו"ד מומחה לכתב התשובה והיא תוצא מתיק ביהמ"ש. כן ימחקו מהתשובה הסעיפים הנסמכים על חווה"ד.

1. ביום 4.8.15 הגיש המבקש בקשה ראשונה לצירוף ראיה, בגדרה ביקש לצרף את אותה חוות דעת מומחה שנמחקה מתשובתו.

עוד נתבקש על ידי המבקש מענה על שאלון וגילוי ועיון במסמכים, בין היתר התבקש לקבל את ה"הודעות המקדימות" שנשלחו, אם נשלחו, לעמיתים חורש ואנגל (בקשה 18 מיום 22.10.15 ובקשה 26 מיום 24.3.16).

נוכח הסכמת הצדדים, בדיון שנערך ביום 27.10.16, ניתנה רשות לצירוף חוות הדעת.

הבקשה לעיון במסמכים של העמיתים חורש ואנגל נדחתה (החלטה מיום 28.10.16), תוך שנקבע:

"לב ליבה של הבקשה נעוץ בטענה כי המשיבה העלתה את דמי הניהול מבלי שהודיעה על כך מראש לעמיתים. עיון בבקשה מלמד, כי בעוד שהמבקש טוען מפורשות כי המשיבה לא שלחה לו הודעה מקדימה, וטענתו זו נתמכת בתצהיר, אין בנמצא טענה כגון דא לגבי חורש ואנגל וככל שקיימת טענה כזו במשתמע, היא אינה נתמכת בתצהיר ואינה אלא בבחינת עדות שמועה, על כן לא קיימת לגביהם תשתית ראייתית ראשונית בדבר היותם נמנים על חברי הקבוצה.

צודקת על כן המשיבה בטענתה, כי הדרישה לעיון בהעתק הודעות מקדימות שנשלחו (אם נשלחו) לחורש ואנגל אינן עומדות בדרישה המוקדמת של עיון וגילוי מסמכים הקובעת, כי יש להעמיד תשתית ראייתית ראשונית לגבי התקיימות התנאים לאישור התובענה כייצוגית. על כן, צו לעיון בהודעות מקדימות שנשלחו לחורש ואנגל מהווה היפוך נטל הראיה אשר מוטל על כתפי המבקש.

יודגש, הגם שחורש ואנגל אינם צד לבקשה, אין מניעה להביא את עניינם כמי שנמנה על חברי הקבוצה וכדוגמא נוספת להתנהלות הנטענת של המשיבה, ובלבד שעניינם יוצג בראיה כדין. בענייננו, חורש ואנגל, לא תמכו את הטענות הנטענות בעניינם בתצהיר, הפועל היוצא מכך הוא, שאין די בתכתובות בינם לבין המשיבה כדי ללמד על העדר הודעה מקדימה."

1. ביום 25.12.16 הגישה המשיבה תגובה לחוות דעת המומחה וציינה כי אין בחוות הדעת כל ממצא בהקשר לקיומה של הודעה מוקדמת בדבר העלאת דמי הניהול וממילא זו שאלה שבעובדה שעל התובע להוכיחה. המשיבה ציינה שוב כי אנגל וחורש לא צורפו כמבקשים בבקשת האישור המתוקנת ואף לא צורפו תצהירים מטעמם.
2. ביום 4.4.17 נקבע מועד לחקירת מצהירים.
3. ביום 1.5.17 הוגשה, כאמור לעיל, הבקשה לצירוף תצהיריהם של העמיתים חורש ואנגל כמו גם תצהירו של עמית נוסף שלא הוזכר עד כה –מר דורון ויסבורד. המבקש הגיש בקשה "מעודכנת" לצירוף ראיה ביום 10.5.17.

בקשה לצירוף ראיות – הדין החל

1. הלכה היא כי יש לתמוך בקשה לאישור תובענה כייצוגית בתשתית ראייתית מבוססת. בית המשפט לא יאפשר להוסיף ולתקן בקשת אישור שהוגשה בחסר, ללא כל צידוק מתאים:

"הלכה היא כי על בקשה לאישור תובענה ייצוגית להיתמך בתשתית ראייתית מוצקה (ראו, עניין פרטנר) וככלל, אין להתיר ניסיונות ליצוק בדיעבד תוכן לבקשות אישור שהוגשו ללא תשתית מתאימה (ראו, עניין פופיק, בפסקה 8). עוד נפסק כי מקום שבו המבקש לא צירף לבקשת האישור ראיות בתמיכה לטענות המועלות בה אף שבשקידה ראויה היה בידו לעשות כן, ידרשו טעמים כבדי משקל להתיר לו לתקן את מחדלו במועד מאוחר יותר (ראו, רע"א 8562/06 פופיק נ' פזגז 1993 בע"מ [פורסם בנבו] (15.4.2007)), וככל שמחדלו של המבקש באי צירוף הראיה גדול יותר כך תהיה הנטייה להיעתר לבקשת הצירוף קטנה יותר (ראו והשוו, רע"א 806/08 פזגז 1993 בע"מ נ' פופיק [פורסם בנבו] (7.9.2008), בפסקה 2; ועניין יוניון מוטורס, בפסקה 9)." (רע"א 1162/15 אייל אשכנזי נ' JAMES RICHARDSON PROPIETARY L.T.D (פורסם בנבו, 3.5.15) פסקה 6 לפסה"ד)

1. אמנם ייתכנו מקרים בהם תינתן רשות לצירופן של ראיות נוספות על אף שניתן היה להשיגן עוד טרם הגשת בקשת האישור. אולם, הפסיקה התנתה קבלת ראיות מעין אלו בהתקיימותם של מספר תנאים:

"בבואו להכריע האם להתיר הוספה של ראיות בהליך לאישור תובענה ייצוגית על בית המשפט לתת דעתו למספר שיקולים ובהם: מידת השתהותו של המבקש בהוספת הראיות וההצדקות לה; נחיצותן של הראיות שהוספתן מתבקשת לבירור המחלוקת בין הצדדים; והמידה בה תכביד הגשת הראיות הנוספות על ניהול הדיון בבקשת האישור. כמו כן, על בית המשפט לתת דעתו לשאלה האם הבקשה לצירוף ראיות נוספות היא ניסיון לתקן בדיעבד בקשה בלתי מבוססת לאישור תובענה ייצוגית שהוגשה בחופזה (שם, וכן עניין פופיק, בפסקאות 8-7; ורע"א 2417/08 בן בשט נ' קדמי [פורסם בנבו] (5.4.2009), בפסקה 7; השוו, בר"ם 4303/12 אינסלר נ' המועצה האיזורית עמק חפר [פורסם בנבו] (‏22.11.2012), בפסקאות 20-12 (להלן: עניין אינסלר), ועל בית המשפט להתחשב בפגיעה שתיגרם לצד שכנגד כתוצאה מהוספת הראיות שצירופן מתבקש ומנגד, באינטרס הציבורי שבניהול התובענה הייצוגית והנזק שייגרם במידה ולא תתאפשר הוספת הראיות (ראו והשוו: עניין אינסלר, בפסקה 13 ו- 18)." (ר': רע"א 1200/15 יוניון מוטורס בע"מ נ' דן ברליצהיימר (פורסם בנבו, 30.3.15) סעיף 9 להחלטה)

1. יודגש, כי מלכתחילה, "דרך המלך" להוספת ראיות נוספות או טענות עובדתיות חדשות היא באמצעות בקשה לתיקון בקשת האישור ולא על ידי הגשת בקשה לצירוף ראיות (בר"ם 4303/12 תמר אינסלר נ' המועצה האיזורית עמק חפר (פורסם בנבו 22.11.12)).

בענייננו

1. עיון בהשתלשלות ההליכים בתיק שפורטה לעיל, מלמדת כי כבר בתחילת ההליך, בתגובת המשיבה לבקשת האישור המתוקנת, הוכחש על ידה כי העלתה את דמי הניהול למבקש ועל כן ממילא עניין ההודעה המוקדמת אינו רלוונטי. כבר בשלב זה התברר למבקש כי למעשה ספק אם קיימת לו עילת תביעה אישית (לאור הטענה כי לא הועלו לו דמי הניהול) ואזי, לא קיימת תשתית ראייתית המבססת טענה להעלאת דמי ניהול ללא הודעה מוקדמת בהעדר צירופם של חורש ואנגל כמבקשים נוספים, או למצער צירוף תצהיריהם. למרות האמור, המבקש החליט מטעמיו שלא לבקש לצרפם כצד ולא לצרף תצהירים מטעמם.

יתר על כן, בהחלטה מיום 28.10.16 קבעתי מפורשות כי הטיעון בהתייחס לחורש ואנגל חסר תשתית ראייתית ראשונית, נוכח העדר ראיה (תצהירים). גם בשלב זה לא הזדרז המבקש להגיש בקשה לצרוף תצהירי העמיתים.

רק ביום 1.5.17 – כחצי שנה לאחר החלטתי הנ"ל – הוגשה הבקשה דנא, בקשה שנייה לצירוף ראיה המתייחסת לתצהירי שלושה עמיתים שאחד מהם כאמור לא הוזכר כלל בבקשת האישור המתוקנת. המבקש לא סיפק כל נימוק או הסבר מדוע המתין תקופה כה ארוכה, שעה שהובהר כבר מתחילת בירור התובענה כי לא קיימת תשתית ראייתית בהתייחס לחורש ואנגל ושעה שהוא כן מצא לנכון לבקש לצרף ראיה אחרת (חוות דעת מומחה -בקשה 16 מיום 4/8/15) מבלי שביקש לצרף גם את תצהירי העמיתים הנוספים.

1. נראה לפיכך כי הבקשה דנא לצירוף ראיות נוספות היא ניסיון לתקן בדיעבד בקשה (מתוקנת) שהוגשה בחסר. לא ניתן לעודד התנהלות מעין זו, של בנית בקשה טלאי על טלאי.

זאת ועוד, בקשה זו לצירוף ראיה הוגשה לאחר שהסתיימו כל ההליכים המקדמיים (הרבים) בתיק. צירופם של תצהירים אלו יצריך תגובה מתוקנת של המשיבה ולמעשה "יחזיר את הגלגל לאחור" באופן שיביא לסרבול ההליך והכבדתו.

1. אין לקבל את טענת המבקש, לפיה המתין עם הגשת בקשה זו עד שתתקבל תשובת המשיבה למכתבו של ויסבורד. ודוק! ויסברוד מצא לנכון לפנות אל משיבה רק בחודש ינואר 2017 לצורך בירור קיומה או אי קיומה של הודעה בעניין דמי ניהול נכון לשנת 2006-2007. יודגש כי ויסברוד לא הוזכר עד עתה בכתבי הטענות. והרי לך טלאי נוסף במובהק. חובתו של מבקש מייצג לחקור ולדרוש בטרם הגשת בקשה לאישור תובענה ייצוגית כך שזו תיתמך בתשתית ראייתית מוצקה. אין כל הצדקה לבקש לצרף תצהיר של עמית שרק בשנת 2017 החליט לחקור ולדרוש בעניין הודעה מוקדמת משנת 2007, כאשר ניתן היה לעשות זאת בטרם הגשת בקשת האישור. ברי כי הראיה בדמות תצהירו של ויסברוד לא נתגלגלה לידי המבקש באופן מקרי ובמפתיע. המבקש היה מודע לברור שהחליט ויסברוד לערוך מול המשיבה דווקא עתה בשנת 2017, שהרי לטענתו המתין עם הגשת הבקשה לצירוף תצהירים עד לסיום הברור.
2. מהתיאור לעיל עולה כי המבקש "בנה" את בקשתו, נדבכים וטלאים, תוך כדי ובמהלך ההליכים בתיק. שומה היה על המבקש לצרף את תצהירי העמיתים לבקשת האישור מלכתחילה ולכל המאוחר לאחר שהובהר שעילת תביעתו האישית מוטלת בספק. המבקש ביכר להגיש בקשה זו לאחר סיום הדיונים המקדמיים ולאחר שבקשת האישור נקבעה לחקירת מצהירים ועל כן ומכל הטעמים לעיל נדחתה בקשתו.
3. עניין ההוצאות ושכ"ט ב"כ המשיבה יילקח בחשבון במסגרת ההחלטה בבקשת האישור.

ניתנה היום, י"א חשוון תשע"ח, 31 אוקטובר 2017, בהעדר הצדדים.