בפני בקשה להורות על מחיקת כתב התביעה המתוקן מיום 3.10.21 בטענה, כי הוא כולל עילות תביעה וסעדים שלא אושרו במסגרת ההחלטה המאשרת ניהול תובענה כייצוגית וכן סוטה מסכומי הגמול ושכר הטרחה שהתבקשו במסגרת כתב התביעה המקורי.

השתלשלות האירועים בתמצית

1. ביום 15.10.13 הוגשה על ידי מר עדו לוי (להלן: "המבקש המקורי") תובענה כשלצידה בקשה לניהולה כייצוגית, בטענה כי הנתבעת, המבקשת כאן - מיטב דש גמל ופנסיה בע"מ (להלן: "מיטב דש"), העלתה את דמי הניהול הנגבים מעמיתי קופת הגמל "דש השתלמות" מבלי ששלחה להם הודעה מוקדמת כדין, ומכאן שגבתה דמי ניהול שאסור היה לה לגבותם.
2. ביום 10.3.21 אישר בית המשפט ניהול התובענה כייצוגית (ראו החלטת כב' סגנית הנשיא השופטת צפת בבקשת האישור, להלן: "ההחלטה בבקשת האישור"). במסגרת ההחלטה בבקשת האישור, קבע בית המשפט, כי למבקש המקורי אין עילת תביעה אישית משלא הוכיח כי בעניינו הועלו דמי הניהול. ואולם, לצד האמור קבע כי הוא "השכיל להוכיח שקיימת קבוצה של עמיתים שניתנה להם הודעה לפני שהועלו דמי הניהול, אך לא חודשיים מראש. ההפרה שהוכחה לכאורה גרמה לנזק ממוני".

בנסיבות אלו, הורה בית המשפט על מציאת תובע ייצוגי חליפי.

זאת ועוד, בית המשפט קבע, כי קיימת לכאורה עילת תביעה של הפרת חובה חקוקה הקבועה בתקנה 53ב(א) לתקנות מס הכנסה (כללי לאישור ולניהול קופות גמל), תשכ"ד-1964, וכן עילת תביעה בגין הפרת חובת תום הלב. בית המשפט הוסיף וקבע כי בשלב זה של הדיון אין הוא רואה צורך לדון בשאר עילות התביעה החלופיות שנטענו.

1. ביום 2.8.21 אישר בית המשפט את התובע הייצוגי החליפי שהוצג, מר דורון ויסברוד (להלן: "התובע החליפי"), והורה על הגשת כתב תביעה מתוקן שיפרט את המסד העובדתי הרלוונטי לתובע החדש.

בין לבין הועבר התיק לטיפולי, ואף אני הוריתי ביום 20.8.21 על הגשת כתב תביעה מתוקן.

1. ביום 3.10.21 הוגש כתב תביעה מתוקן הכולל את העובדות הרלוונטיות לתובע החליפי.

הבקשה שבפניי

1. בבקשה שבפניי, מבקשת מיטב דש להורות על מחיקת כתב התביעה המתוקן שהוגש, הכולל את העובדות הרלוונטיות לתובע החליפי, וזאת מהטעמים הבאים:
   1. כתב התביעה המתוקן כולל את כל העילות שנכללו בכתב התביעה המקורי, בעוד שבית המשפט אישר, במסגרת ההחלטה בבקשת האישור, כי התביעה תנוהל על בסיס שתי עילות – הפרת חובה חקוקה והפרת חובת תום הלב;
   2. כתב התביעה המתוקן כולל סעד הצהרתי שלא אושר על ידי בית המשפט במסגרת ההחלטה בבקשת האישור, בה אושר סעד ממוני בלבד;
   3. בהקשר זה, טוענת מיטב דש כי נוסח הודעת הפרסום לציבור, כפי שאושרה על ידי בית המשפט ביום 8.8.21, כוללת רק את שתי העילות שאושרו ורק את הסעד הממוני שאושר.
   4. כתב התביעה המתוקן כולל בקשה לגמול ושכ"ט בשיעורים גבוהים מאלו שנכללו בכתב התביעה המקורי - 5% גמול ו-15% שכ"ט בכתב התביעה המתוקן, במקום 3.5% גמול ו-12.5% שכ"ט בכתב התביעה המקורי.
2. מנגד, טוען התובע החליפי, כי הבקשה הוגשה בחוסר תום לב ובמטרה לסכל את בירור ההליך. לגופו של עניין, נטען, כי מיטב דש מטעה את בית המשפט בטענותיה בדבר הכללת עילות וסעדים שלא אושרו בכתב התביעה המתוקן, כאשר בפועל, הלכה ידועה היא, כי אין צורך לאשר את כל העילות בבקשת האישור ודי באישור של חלקן כדי שכל העילות הרלוונטיות לסעד המבוקש יכללו במסגרת התביעה שתתברר לגופה, כפי שגם ציין במפורש בית המשפט בהחלטה בבקשת האישור. עוד נטען, כי הסעד היחיד שנדחה על ידי בית המשפט בהחלטה בבקשת האישור – הסעד הלא ממוני, דהיינו פיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה, לא נכלל בכתב התביעה המתוקן.

הוסיף וטען התובע החליפי, כי גם העובדה שהפרסום לציבור כולל את שתי העילות אליהן התייחס במפורש בית המשפט אינה מהווה עילה למחיקת כתב התביעה המתוקן, משהפרסום הנ"ל מהווה שיקוף של ההחלטה בבקשת האישור. כך גם אין בסיס לבקשת המחיקה לאור השינוי בשיעורי הגמול ושכה"ט שהתבקשו, הנתונים בכל מקרה לשיקול דעת בית המשפט.

דיון והכרעה

1. לאחר ששבתי והפכתי בטענות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות. ואפרט:

עילות התביעה - הלכה ידועה היא כי "מקום שבו עילות התביעה חלופיות זו לזו, ומבקשות לבסס סעד זהה, אין הכרח לברר את כולן בשלב הדיון בבקשת האישור, ודי בכך שאושר לנהל את התובענה כייצוגית בגין אחת מעילות התביעה", כאשר העילות כולן תתבררנה במסגרת הדיון בתביעה לגופה [רע"א 9617/16 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' מיה (מוגרבי) לפינר (פורסם בנבו, 28.10.18)].

בית המשפט היה ער בהחלטה בבקשת האישור להלכה הנ"ל, ומשכך קבע כי משקיימת אפשרות סבירה לקבלת התביעה בעילה של הפרת חובת תום הלב והפרת חובה חקוקה, אין צורך בשלב זה לדון בעילות הנוספות שהועלו. ויובהר, בית המשפט לא דחה את שאר העילות.

וכך קבע בית המשפט:

"35. המבקש טוען לחוסר תום לב של המשיבה בהעלאת דמי הניהול ללא הודעה בת חודשיים מראש, ולהפרת החובה החקוקה שהייתה קבועה בזמנים הרלוונטיים בתקנה 53ב(א) לתקנות מס הכנסה שצוטטה לעיל (להודיע חודשיים מראש על העלאת דמי ניהול). הגעתי כאמור למסקנה לפיה הוכחה לכאורה קיומה של קבוצה, שלגביה קיימת אסמכתא כי ניתנה הודעה, אך לאו דווקא בת חודשיים מראש. קיימת אפשרות סבירה שתתקבל הטענה שהמשיבה פעלה לכאורה בחוסר תום לב כשהעלתה לאותם חברים את דמי הניהול ללא הודעה מוקדמת בת חודשיים. לכאורה מתקיימת גם עוולה של הפרת חובה חקוקה שהייתה קבועה בתקנה 53ב(א) לתקנות מס הכנסה במועד הרלוונטי... בענייננו, קיימת חובה מכוח חיקוק ליתן הודעה בת חודשיים מראש לעמיתים בטרם יועלו דמי הניהול. החיקוק נועד לטובת העמיתים על מנת שיוכלו לכלכל את צעדיהם, והוא הופר לכאורה על ידי המשיבה. ההפרה לכאורה כרמה לעמיתים נזק ממוני כמפורט לעיל.

הואיל ולפחות ל 50 אלף עמיתים, ניתנה הודעה קצרה מחודשיים מראש, הרי שקיימת אפשרות סבירה שהמשיבה לא פעלה בהתאם להוראות הדין ולא נמנעה מהעלאת דמי ניהול עד חלוף חודשיים ממתן ההודעה.

אשר לעילות הנוספות המפורטות בבקשה, על פיהן המשיבה התרשלה כשהעלתה את דמי הניהול ללא מתן הודעה כדין, עשיית עושר ולא במשפט, עוולת ההטעיה לפי סעיף 36(ב) לחוק הפיקוח על שירותים פיננסים, המבוססות כולן על הטענה למחדל באי מתן ההודעה המוקדמת, הרי משהגעתי לתוצאה דלעיל לא נמצא הצורך להידרש לעילות אלו. בפסיקה כבר הובעה הדעה שדי להיווכח בקיומה של אפשרות סבירה כי התביעה תוכרע לטובת הקבוצה בעילה מסוימת, ואין חובה לדון בעילות חלופויות אם על בסיסן נתבע סעד זהה".

בית המשפט, במסגרת בקשת האישור, הסתפק בקיומן של שתי עילות תביעה כדי להצדיק אישור ניהול התביעה כייצוגית. העדר התייחסות ליתר עילות התביעה אין בה כדי להשתיק המשיב מלהמשיך ולנהל תביעתו גם על בסיס אותן עילות תביעה שאוזכרו בתביעתו אך לא קיבלו התייחסות במסגרת החלטת האישור.

1. סעדים - גם את טענת מיטב דש לפיה כתב התביעה המתוקן כולל סעד שלא אושר על ידי בית המשפט בהחלטה בבקשת האישור ראיתי לנכון לדחות. בכתב התביעה המקורי, התבקשו שלושה סעדים: סעד ממוני - השבת דמי הניהול שנגבו ביתר; סעד לא ממוני - פיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה של הרצון ו/או פיצוי גלובלי לטובת הקבוצה או הציבור; וסעד הצהרתי - "להצהיר שדמי הניהול שנגבו ביתר הם חלק מנכסיו של העמית, זאת בהתאם לסעיף 15 לחוק הנאמנות, תשל"ט-1979" (ראו סעיף 59 לכתב התביעה המקורי).

בית המשפט בהחלטה בבקשת האישור קבע, כי "שוכנעתי כי התובענה מתאימה להתברר כתובענה ייצוגית. הנזק הנטען שנגרם לכל חבר בקבוצה הוא נמוך ואינו מצדיק מבחינה כלכלית לנהל תובענה פרטנית. לא שוכנעתי שקיימת אפשרות סבירה שהתביעה לסעד שאינו ממוני תתקבל באיזה מן העילות".

בהמשך, סיכם בית המשפט דבריו וקבע כי הסעד שאושר הוא "פיצוי בגין נזק ממוני".

בית המשפט לא התייחס בהחלטתו באופן מפורש לסעד ההצהרתי שהתבקש, ואשר נכלל בכתב התביעה המתוקן.

בנסיבות אלו, כאשר הסעד ההצהרתי קשור לסעד הממוני שאושר, וכאשר בית המשפט לא דחה את הסעד ההצהרתי בהחלטה בבקשת האישור, אלא דחה רק את הסעד הלא ממוני, לא מצאתי כי יש להורות על מחיקת כתב התביעה מטעם זה.

1. גמול ושכ"ט- גם לעניין זה לא מצאתי לנכון לקבל הבקשה. אמנם, אין בהיתר שניתן לשם הגשת כתב תביעה מתוקן כדי להכשיר הדרך לתיקון שיעור הגמול ושכה"ט. ואולם, לעולם שאלת הגמול ושכה"ט מצויה בשיקול דעתו והכרעתו של בית המשפט, אשר שוקל את מלוא השיקולים הרלוונטיים ועל כן אין בחירות שלקח לעצמו המבקש כדי להצדיק סילוק תביעתו.
2. פרסום - כך גם אין בפרסום תמצית החלטת בית המשפט בבקשת האישור כדי להצדיק קבלת הבקשה. הפרסום משקף אך את ההחלטה בבקשת האישור.

סוף דבר

1. לאור כל האמור, הבקשה לסילוק כתב התביעה המתוקן נדחית.

המבקשת תישא בהוצאות המשיב בסך של 7,000 ₪ .

התיק קבוע לישיבת קדם משפט ליום 2.2.21.

הצדדים ישקלו בחיוב קידום הסדר אשר יהא בו כדי ליתר ניהול התובענה.

ניתנה היום, י' טבת תשפ"ב, 14 דצמבר 2021, בהעדר הצדדים.