בקשה לאישור תובענה ייצוגית על-פי חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו–2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות"). עניינה של הבקשה בטענה כי המשיבה העלתה את דמי הניהול הנגבים מעמיתי קופת הגמל מבלי ששלחה להם הודעה מוקדמת כדין (להלן: "בקשת האישור"), משכך נטען, כי המשיבה גבתה דמי ניהול שאסור היה לה לגבותם.

רקע וטענות הצדדים בתמצית

1. המבקש הוא עמית בקופת הגמל 'דש השתלמות' המנוהלת על-ידי המשיבה, שהיא "חברה מנהלת" של נכסים בשווי מיליארדי שקלים במגוון אפיקי השקעה וחיסכון.
2. אין חולק על כך שהדין מחייב את המשיבה לשלוח לעמיתיה הודעה על כוונתה להעלות את שיעור דמי הניהול חודשיים מראש.
3. העילות עליהן מבוססת בקשת האישור הן כדלקמן: עשיית עושר ולא במשפט בהתאם להוראות חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט–1979; הפרת חוזה והפרה של חובת תום הלב מכוח סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג–1973; עוולת הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] ועוולת הרשלנות מכוח סעיפים 35 ו-36 לאותה פקודה; הטעיה בניגוד להוראת סעיף 36(ב) לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל), התשס"ה–2005.
4. הסעדים המבוקשים הם: השבה של דמי הניהול העודפים שנגבו, בתוספת ריבית והפרשי הצמדה, ופיצוי בגין פגיעה באוטונומיה של הרצון. נוסף על כך בית המשפט התבקש להצהיר כי דמי הניהול העודפים שנגבו הם חלק מנכסיו של העמית, וזאת בהתאם לסעיף 15 לחוק הנאמנות, התשל"ט–1979.
5. הגדרת הקבוצה בבקשת האישור:

I. 'כל מי שהמשיבה העלתה לו את דמי הניהול ללא משלוח הודעה מוקדמת, החל ממועד היותו לעמית של המשיבה ועד למועד מתן פסק דין סופי וחלוט בתובענה זו'

II. 'כל מי שהמשיבה העלתה לו את דמי הניהול לפני שחלפו חודשיים ממועד משלוח ההודעה המוקדמת, אם זו נשלחה, החל ממועד היותו לעמית של המשיבה ועד למועד מתן פסק דין סופי וחלוט בתובענה זו'

III. 'כל מי שהמשיבה העלתה לו את דמי הניהול לאחר התחייבות נובמבר 2012 וכל זמן שלא ניתנה הודעה מפורשת אחרת מצד המשיבה, וזאת עד למועד מתן פסק דין סופי וחלוט בתובענה זו'"

1. המשיבה מבקשת לדחות את הבקשה וטוענת כי לא העלתה את דמי הניהול למבקש ועל כן אין לו עילת תביעה אישית, שכן, דמי הניהול למבקש עמדו מלכתחילה על שיעור של 1.3% ולא הועלו. נטען, כי המבקש לא הניח תשתית ראייתית לקיומה של קבוצת עמיתים שהמשיבה העלתה להם את דמי הניהול מבלי שנתנה להם הודעה מראש כדין.
2. בהתקיים התנאים המצטברים המפורטים בסעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות רשאי בית המשפט לאשר לנהל תובענה כייצוגית, ואלה הם:

"(1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;

(2) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין;

(3) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה;

(4) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב."

1. סעיף 3(א) לחוק תובענות ייצוגיות קובע כי, תובענה ייצוגית תוגש כמפורט בתוספת השנייה לחוק. במקרה דנן, פרט 2 לתוספת השנייה הוא הרלוונטי, ולפיו אחת מהעילות שבגינן ניתן לנהל תובענה ייצוגית היא "תביעה נגד מבטח, סוכן ביטוח או חברה מנהלת, בקשר לענין, לרבות חוזה ביטוח או תקנון קופת גמל, שבינם לבין לקוח, לרבות מבוטח או עמית, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו".

הכרעה

1. אין חולק על כך שהמשיבה הייתה רשאית להעלות את דמי הניהול עד לתקרה הקבועה בדין, וזאת בכפוף למתן הודעה לעמית חודשיים מראש. במועדים הרלוונטיים תקרת דמי הניהול הקבועה בדין עמדה על 2% (תקנה 4 לתקנות הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל) (דמי ניהול), התשע"ב–2012; סעיף 23 לתקנות קרן ההשתלמות המנוהלת על ידי המשיבה – נספח 1 לתשובת המשיבה).
2. בעניין ההודעה המוקדמת נקבע בתקנה 53ב(א) לתקנות מס הכנסה (כללים לאישור ולניהול קופות גמל), התשכ"ד–1964, שחלה במועדים הרלוונטיים (אינה בתוקף מיום 01.01.13):

"קופת גמל, למעט קופת גמל המבטיחה תשואה [...], תשלח לעמיתיה הודעה בדבר העלאת דמי הניהול הקבועים בתקנון או דמי הניהול הנגבים בפועל, והעלאה כאמור לא תחול אלא בתום חודשיים מהמועד שבו נשלחו הודעות כאמור".

את מקומה של הוראה זו החליפו סעיפים 4 ו-7 לחוזר גופים מוסדיים 2012-9-22 "דמי ניהול במכשירי החיסכון הפנסיוני" שהוציא משרד האוצר – אגף שוק ההון, ביטוח וחיסכון (להלן: "המאסדר")(נספח 21 לבקשת האישור). סעיף 4 לאותו חוזר, שכותרתו "הגברת השקיפות בעת העלאת שיעור דמי הניהול", קובע בין השאר:

"א. גוף מוסדי ישלח לעמית ולבעל רישיון הנותן לעמית יעוץ פנסיוני מתמשך או שיווק פנסיוני מתמשך, אם ישנו, הודעה במסמך נפרד על העלאת שיעור דמי הניהול הנגבים מהעמית. תחילתה של העלאה כאמור תהיה בתום חודשיים מהמועד בו נשלחה ההודעה לעמית ולבעל הרישיון כאמור, או המועד שבו צוין בהודעה שבו יועלו דמי הניהול, לפי המאוחר. הודעה כאמור לא תשלח מוקדם יותר מארבעה חודשים לפני מועד העלאה הצפוי [...]".

1. יש לבחון לפיכך, האם המשיבה העלתה את דמי הניהול שגבתה מהמבקש. ככל והתשובה לשאלה זו חיובית, יש לבחון אם נשלחה הודעה מקדימה כדין, והאם הוכח קיומה של קבוצה.
2. המבקש טוען כי המשיבה העלתה את דמי הניהול שנגבו ממנו בשנים 2007 ו- 2013 בלי שניתנה לו על כך הודעה מראש. המבקש תומך טענתו בדוח שנתי לשנת 2006 (נספח 2 לבקשת האישור), בו צוין כי שיעור דמי הניהול שנגבו ממנו היה 1.19%, לעומת הדוח לשנת 2007, לפיו שיעור דמי הניהול אשר נגבו מהעמית היה 1.3%. וכן, בדוח השנתי לשנת 2012 צוין כי דמי הניהול שנגבו מהעמית הם בשיעור 0.98% (נספח 3), ואילו בדוח לשנת 2013 צוין כי דמי הניהול שנגבו הם בשיעור של 1.25% (נספחים 5 ו-6 לבקשת האישור, נספח 5 לתשובת המשיבה ומוצג נ/1; עדות המבקש בעמ' 16 שורות 13–14). יצוין כי הדוחות לשנים 2008 ו-2009 מלמדים שנגבו מהמבקש דמי ניהול בשיעור של 1.3%, ובשנים 2010 ו-2011 נגבו דמי ניהול בשיעור של 1.28%.

לטענת המשיבה, דמי הניהול השנתיים שנגבו מהמבקש לא הועלו וחושבו לאורך אותן שנים לפי שיעור של 1.3%. הדוחות השנתיים שנשלחו לעמיתים מציגים בהתאם להוראות המאסדר את שיעור דמי הניהול אשר נגבו בפועל. בהתאם, מאחר שבשנים 2006 ו-2012 המבקש לא החזיק בקופה כספים במשך כל השנה הקלנדרית, דמי הניהול שנגבו בפועל מהמבקש, חושבו באופן יחסי והיו נמוכים מ-1.3%.

1. המצהיר מטעם המשיבה, מר ברק צברי, העיד (עמ' 23 שורות 19–20), כי על פי בדיקתו שיעור דמי הניהול שנגבו מהמבקש החל מיום צירופו כעמית לקופה בשנת 2006 ועד לתום שנת 2013, עמד על 1.3% (ראו גם סעיף 28 לתצהירו, עדותו בעמ' 29 שורה 3) ולא עלה.
2. גם מעדות המבקש עולה כי שיעור דמי הניהול לא עלה על 1.3% (עמ' 16 לפרוטוקול) וזו הייתה גם תשובת המשיבה לפנייתו בעניין גובה דמי הניהול (ספחים 3-4 לתשובת המשיבה):

"קרן ההשתלמות דש גובה 1.5% דמי ניהול מעמיתיה בקרן, כעמית ותיק בקרן הינך מקבל הטבה מהקרן החזרי דמי ניהול בסך 0.2% בכל תחילת שנה בגין שנה קודמת [...]".

עובדה זו עולה גם מעיון בדוחות התקופתיים (נספח 5 לתשובת המשיבה). ניתן לקבוע לפיכך, כי המבקש ידע שדמי הניהול הם בשיעור של 1.3% ומעולם לא נגבו ממנו דמי ניהול בשיעור גבוה יותר. המבקש גם אינו טוען כי ביקש הנחה וכפועל יוצא הפחיתו לו את דמי הניהול.

1. אכן, בדוחות שהציג המבקש לשנים 2006 ו 2012 צויינו דמי ניהול בשיעור נמוך יותר מאלו שנגבו בשנה העוקבת. לטענת המשיבה הדוחות מציגים דמי הניהול האפקטיביים על פי הנחיות המאסדר ולעיתים הם נמוכים יותר (אך לא גבוה מהמוסכם), מאחר שבהתאם להוראות תקנון הקרן, דמי הניהול נגבים רק בגין הימים בהם מופקדים בפועל כספים בקופת הגמל ועל כן התחשיב הוא יחסי למספר הימים בהם כספים אלו היו מופקדים בקרן ההשתלמות באותו החודש (סעיפים 33-56 לתצהיר צברי).

משכך, אם למשל הופקדו כספים לאחר תחילת החודש, עלול להיווצר פער בין שיעור דמי הניהול המוסכמים ובין שיעור דמי הניהול האפקטיביים שנגבו בפועל והמוצגים בדוחות השנתיים. המשיבה מפנה בעניין זה לתקנה 41ח(ב)(1) לתקנות מס הכנסה (כללים לאישור ולניהול קופות גמל), התשכ"ד–1964; לתקנה 10 לתקנות הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל) (דמי ניהול), התשע"ב–2012; לסעיף 23.1.2 לתקנון הקרן, שיצוטט בהמשך.

1. חוזר גמל 2004/6 (נספח 2 לתשובת המשיבה) שהוציא המאסדר קובע לעניין דמי הניהול, כי על הקופה לפרט "את סך דמי הניהול (בש"ח) שנגבו מהעמית בתקופת הדוח ואת שיעור דמי הניהול שנגבו ממנו בפועל בתקופת הדוח" (עמ' 12 לחוזר; ההדגשה שלי צ.צ). בדוגמת הדוח השנתי לעובד יש להציג "ריכוז דמי הניהול שנגבו בפועל מהעמית", גם בשקלים וגם באחוזים (עמ' 4 לחוזר). שיעור דמי הניהול יחושבו על פי נוסחה שהוצגה בחוזר (בעמ' 13). לדברי צברי, שיעור דמי הניהול שהוצגו בדוחות שהנפיקה המשיבה חושבו על פי אותה נוסחה (עמ' 22-23 לפרוטוקול).
2. הנוסחה לאופן הצגת וחישוב דמי הניהול האפקטיביים שנגבו בפועל מהעמית נקבעה על ידי המאסדר בחוזר כדלקמן: "מתכונת הדיווח החדשה מתייחסת לכל סוגי קופות הגמל שאינן קופות ביטוח ואינן קופות גמל לקצבה, והיא מחייבת הן בתוכן המובא בה והן בדרך הצגתה, את כל התאגידים המנהלים קופות גמל בישראל".

צברי הסביר כי "ברגע שמחשבים דמי ניהול לצורך הצגה בדו"ח השנתי כפי שהכתיב הרגולטור בחוזר נוצרים פערים בין דמי הניהול התעריפיים שנגבו מהעמית לבין דמי הניהול שמוצג בדו"ח השנתי או הרבעוני" (עמ' 22 שורות 29–31). לדבריו, "הנוסחה אומרת לקחת את הסכום של דמי הניהול שנגבו בפועל לחלק אותו ביתרת הקופה. וזה נותן את שיעור דמי הניהול האפקטיביים שנגבה" (עמ' 23, שורות 3–4). צברי ציין גם כי החוזר מדבר בעד עצמו ולדבריו "לו משרד האוצר היה רוצה שנכתוב שם 1.3 היה מורה לנו לשים את דמי הניהול המוסכמים ולא נותן לנו נוסחאות לחישוב לצורך הצגה" (עמ' 25, שורות 3–5, 19–20). כשנשאל צברי בחקירתו אם מי שמעיין בדוח השנתי יוכל לחשב פי הסכום שנגבה ממנו, מה היה שיעור דמי הניהול המוסכמים, השיב: "אפשר להגיע מהדוחות השנתיים בקירוב טוב לש[י]עור דמי הניהול ההסכמיים" (עמ' 25 שורה 14). וכי "הוא יכול לחשב את היתר[ו]ת החודשיות המשוערות על סמך יתרת פתיחה והפקדות ומהם לחלץ יתרה ממוצעת ולחלק את דמי הניהול השנתיים ביתרה הממוצעת. זה בקירוב טוב" (עמ' 25 שורות 17–19; ראה גם שם 12–13).

1. המשיבה ציינה כי במרבית המקרים לא קיים פער משמעותי בין שיעור דמי הניהול המוסכם לבין שיעור דמי הניהול שנגבה בפועל, וזאת כשמופקדים סכומים משמעותיים בקרן. פער יכול להתרחש בעיקר כשמדובר בהפקדות ראשונות לקרן כאשר אין בה נכסים צבורים, וכאשר ההפקדות בוצעו בסוף החודש למשל, כפי שבענייננו.
2. המבקש הוא עמית בקרן ההשתלמות המנוהלת על-ידי המשיבה החל מיום 31.1.06. היינו - המבקש הצטרף לקרן ביום האחרון של חודש ינואר. לפי סעיף 23.1.2 לתקנון הקרן "הפקדות לקופה ומשיכות מהקופה במהלך החודש, יחוייבו בדמי ניהול יחסית למספר הימים בהם הכסף היה מופקד בקופה באותו חודש". משכך בגין חודש ינואר לא נגבו ממנו דמי ניהול, בשנה זו (2006) נגבו דמי ניהול בעבור תקופה של 11 חודשים. לפיכך, דמי הניהול האפקטיביים בשיעור של 1.19% האם תוצאה של מכפלת דמי הניהול המוסכמים בשיעור של 1.3% ב 11 חודשים חלקי 12 חודשי השנה. זהו בדיוק שיעור דמי הניהול שנגבו ושהוצגו למבקש בדוח לשנת 2006. לטענת המבקש, הנחיית המאסדר אינה להציג תחשיב על בסיס חודשי שהרי הנוסחה מכוונת לערך יומי כאשר הערך Y מבטא את "מספר ימי עסקים בשנה" בסך הכל. גם לשיטה זו דמי הניהול האפקטיביים השיעור של 1.19% הם תוצאה של מכפלת דמי הניהול המוסכמים ב 335 ימים (אם הכספים הופקדו ב-31.1.06) חלקי 365 ימי השנה.
3. באופן זהה יש לחשב את דמי הניהול לשנת 2012. שיעור דמי הניהול שנגבו בפועל והוצג בדוח עמד על 0.98%. המשיבה מצביעה על כך שדמי הניהול חושבו על בסיס דמי הניהול המוסכמים של 1.3%. השינוי נובע מכך שביום 25.7.12 משך המבקש את יתרת הכספים שעמדה לזכותו וביום 31.7.12 חידש את ההפקדה (נספח 6 לתשובה לבקשת האישור) (נספח 5 לבקשה המתוקנת). לפיכך, על פי תחשיב המשיבה, את דמי ניהול בשיעור 1.3% יש לכפול בחמישה חודשים (מסוף יולי) ולחלקם ב 6 (הואיל וההפקדה הראשונה הייתה ב 31.7.12) והתוצאה מהווה את דמי הניהול האפקטיביים בשיעור של כאחוז אחד, שהוא הנתון אשר הוצג בדו"ח, בקירוב. לטענת המשיבה, הפער הקטן נובע מכך שגם ביתר החודשים הופקדו הכספים במועדים שונים במהלך החודש. צברי ציין סעיף 36 לתצהירו), כי במקרה בו ההפקדה מבוצעת ביום האחרון לחודש מסוים, דמי הניהול הנגבים באותו חודש, לא יחושבו ביחס להפקדה זו. כמו כן, במידה וההפקדה בוצעה ימים בודדים לפני סוף החודש, דמי הניהול בגין הפקדה זו יחושבו רק ביחס לאותם ימים בודדים בהם ההפקדה נמצאה בחשבון העמית.

עינינו הרואות, כי הן בשנת 2006 והן בשנת 2012 הקרן לא ניהלה את כספי המבקש במשך 12 חודשים מלאים, ולפיכך שיעור דמי הניהול האפקטיביים שנגבו בפועל היה נמוך מ-1.3% בחישוב שנתי. לא ניתן לשלול לפיכך כי דמי הניהול נגבו מהמבקש בהתאם למוסכם (1.3%). מכל מקום, המבקש לא הוכיח כי דמי הניהול שנגבו ממנו הועלו בשנים 2007 ו-2013.

1. סיכום ביניים: המבקש לא הוכיח כי המשיבה העלתה את שיעור דמי הניהול המוסכמים (1.3%), או כי נגבו ממנו דמי ניהול גבוהים מהמוסכם. משלא הועלו דמי הניהול, לא היה צורך לשלוח הודעה מקדימה מתאימה. מכאן שלא הוכחה אפשרות סבירה כי תתקבל טענת המבקש שהמשיבה העלתה שלא כדין את דמי הניהול שגבתה ממנו ללא מתן הודעה מוקדמת כדין. לא הוכח כי קיימת למבקש עילת תביעה אישית.
2. לטענת המבקש כי היה על המשיבה להציג בדוחותיה את שיעור דמי הניהול המוסכם – טענה זו אינה רלוונטית להליך דנן (כפי שגם צוין בסעיף 16 לסיכומי המבקש) אשר עוסק בשאלה האם המשיבה העלתה את דמי הניהול מבלי ליתן הודעה מראש ובכתב לעמיתים.

יחד עם זאת יוער, כי מבחינת המצב הרצוי, ראוי הוא לציין בדוח גם את שיעור דמי הניהול ההסכמי ולא רק את שיעור דמי הניהול שנגבו בפועל. זכותו של עמית לעקוב אחר יישום דמי הניהול המוסכמים מבלי להידרש לתחשיבים מסובכים.

1. המבקש הצהיר (סעיף 13 לתצהירו) כי נציגי המשיבה אמרו לו בשיחות הטלפון שנשלחה לו הודעה בדבר העלאת דמי הניהול, והואיל שלא קיבל הודעה כזו הוא מבקש להסיק שדמי הניהול הועלו ללא הודעה מוקדמת כדין. טענה זו אין לקבלה. אמירה של נציג טלפוני אינה גוברת על אריתמטיקה שמוכיחה כי דמי הניהול בחשבונו של המבקש לא הועלו בפועל. הדוחות הומצאו למבקש ולא הייתה כל מניעה שיבדוק את הנושא בטרם יגיש תביעתו.
2. המבקש סבור, כי אף אם ייקבע שלא הוכחה עילת תביעתו האישית, יש להורות על החלפת תובע מייצג בהתאם לסעיף 8(ג)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, ככל ומתקיימים התנאים שבסעיף 8(א) לחוק.
3. בבקשת האישור המתוקנת הפנה המבקש לעניינם של העמיתים יאיר חורש וטל אנגל אשר לא צורפו כמבקשים לבקשת המתוקנת. בהחלטה מיום 28.10.16 נדחתה בקשת המבקש לעיון במסמכי ההודעות שנשלחו לחורש ולאנגל, תוך שנקבע: "עיון בבקשה מלמד, כי בעוד שהמבקש טוען מפורשות כי המשיבה לא שלחה לו הודעה מקדימה, וטענתו זו נתמכת בתצהיר, אין בנמצא טענה כגון דא לגבי חורש ואנגל וככל שקיימת טענה כזו במשתמע, היא אינה נתמכת בתצהיר ואינה אלא בבחינת עדות שמועה, על כן לא קיימת לגביהם תשתית ראייתית ראשונית בדבר היותם נמנים ע[ם] חברי הקבוצה".

רק ביום 1.5.17, כחצי שנה לאחר אותה החלטה, הוגשה בקשה לצירוף תצהירים מטעם חורש ואנגל. בקשה זו נדחתה בהחלטה מיום 31.10.17:

"עיון בהשתלשלות ההליכים בתיק שפורטה לעיל, מלמד כי כבר בתחילת ההליך, בתגובת המשיבה לבקשת האישור המתוקנת, הוכחש על ידה כי העלתה את דמי הניהול למבקש ועל כן ממילא עניין ההודעה המוקדמת אינו רלוונטי. כבר בשלב זה התברר למבקש כי למעשה ספק אם קיימת לו עילת תביעה אישית (לאור הטענה כי לא הועלו לו דמי הניהול) ואזי, לא קיימת תשתית ראייתית המבססת טענה להעלאת דמי ניהול ללא הודעה מוקדמת בהעדר צירופם של חורש ואנגל כמבקשים נוספים, או למצער צירוף תצהיריהם. למרות האמור, המבקש החליט מטעמיו שלא לבקש לצרפם כצד ולא לצרף תצהירים מטעמם"......"המבקש לא סיפק כל נימוק או הסבר מדוע המתין תקופה כה ארוכה, שעה שהובהר כבר מתחילת בירור התובענה כי לא קיימת תשתית ראייתית בהתייחס לחורש ואנגל ושעה שהוא כן מצא לנכון לבקש לצרף ראיה אחרת (חוות דעת מומחה – בקשה 16 מיום 4/8/15) מבלי שביקש לצרף גם את תצהירי העמיתים הנוספים".

1. אציין כי נוכח הסכמת הצדדים בדיון שנערך ביום 27.10.16, התרתי להגיש את חוות הדעת של מומחה מטעם המבקש, מר אבי בר אור, הקובעת כי דמי הניהול שנגבו מחורש בשנת 2009 חושבו לפי שיעור דמי ניהול שעלה במהלך השנה מ 0.99% שיעור שנתי ל 1.5% שיעור שנתי. גם אם נקבל את האמור בחוות הדעת, אין בכך די כדי לבסס את עילת התביעה. כפי שצויין לעיל, יש להוכיח, כי העלאה בוצעה ללא הודעה מוקדמת של חודשיים מראש, וזאת לא הוכח.
2. מעבר לצורך יצויין, כי צברי עמד בתצהירו על כך ששיעור דמי הניהול השנתיים האפקטיביים לעמיתים חורש ואנגל מלמד שבשנים מסוימות, בעקבות פעולות שביצעו השניים, דמי הניהול היו נמוכים יותר מהשיעור שניתן היה לגבות בפועל, (סעיף 60 לתצהירו). לשיטתו, בסיס החישוב לגביהם זהה לזה שבוצע לגבי המבקש, היינו, דמי הניהול האפקטיביים שצוינו בדוח היו נמוכים יותר מאלו שסוכמו וזאת על יסוד תחשיב ימי הניהול בפועל כפי שהובהר לעיל. לפיכך, גם אם בשנת 2009 עלה שיעור דמי הניהול בחשבונם, אין ללמוד כי אלו עלו על שיעור דמי הניהול המוסכמים.
3. לפיכך, גם לגבי חורש ואנגל לא הוכחה טענת העלאת דמי הניהול ללא הודעה מוקדמת מראש ולא הוכחה אפשרות סבירה שהתביעה שאישורה התבקש תתקבל.

יוער, כי המשיבה הבהירה שהיא אינה טוענת שדמי הניהול לא הועלו על ידה למי מהעמיתים מעולם, אלא התייחסה למקרים הספציפיים שנזכרו בבקשת האישור, ובמקרים אלו הוכיחה כי דמי הניהול לא הועלו, ועל כן לא נדרשה לשלוח הודעה מוקדמת (בתשובת המשיבה בבקשה 16).

1. משלא צלחה דרכו של המבקש להוכיח כי בעניינו ובעניינם של אנגל ושל חורש פעלה המשיבה שלא כדין, הוא מבקש להוכיח את קיומה של קבוצה גם על יסוד "חוזר ההכרעה העקרונית לעניין העלאת דמי ניהול ללא הודעה מוקדמת" (נספח 22 לבקשת האישור המתוקנת).

המדובר בחוזר המאסדר דאז, מר עודד שריג מיום 27.8.2013, שיצא לאחר שנמצא בביקורות שנערכו במספר חברות מנהלות קופות גמל, מקרים שבהם הועלו דמי ניהול ללא הודעה מראש כנדרש בתקנה 53 ב (א) לתקנות מס הכנסה (ככלים לאישור ולניהול קופות גמל), התשל"ד – 1964.

סעיף 2 ב 1 לחוזר הנ"ל קובע כי "לא יאוחר מיום 1 בינואר 2015 חברה מנהלת תבדוק את כל החשבונות שבהם הועלו דמי ניהול בתקופה שמתחילה ביום 1 בינואר 2006 ומסתיימת ביום 31 בדצמבר 2009 (להלן: 'תקופת ההשבה'), ותשיב לכל עמית שנגבו ממנו דמי ניהול שלא בהתאם לתקנה 53ב(א) לתקנות מס הכנסה, ושלא חל לגביו אחד הסייגים הנזכרים בסעיפים ג ו-ד להלן, את הכספים שנגבו ממנו ביתר".

סעיף 2 ד, לחוזר הכרעה עקרונית שכותרתו "פטור מהשבת כספים" קובע:

"לעניין חובת החברה המנהלת לבצע השבת כספים יזומה לפי הכרעה זו בלבד, לא יחולו הוראות סעיף 2(ב)(1) בכל אחד מהמקרים הבאים.

• • 1. העלאת דמי הניהול בוצעה בתום תקופת הטבה קצובה בדמי הניהול ולחברה אסמכתא לכך שלעמית ניתנה הודעה על שיעור ההטבה ועל התקופה שלגביה ניתנה ההטבה;
    2. מקום שבו ניתנה הודעה בדוח תקופתי לעמית, או בכל מסמך אחר שהועבר לעמית, על העלאת דמי הניהול, תחושב תקופת ההשבה ממועד ההעלאה בפועל ועד חודשיים לאחר ההודעה שניתנה לעמית על העלאת דמי הניהול. לעניין זה, לא יראו בציון דמי הניהול בדוח או במסמך כאמור לאחר העלאתם, בלבד, הודעה לעמית;
    3. בידי החברה המנהלת אסמכתא לפיה היא הודיעה לעמית מסוים אודות העלאת דמי הניהול, ואם הודיעה כאמור לאחר מועד ההעלאה, תחושב תקופת ההשבה כאמור בפסקת משנה (2) לעיל;
    4. הצהרה מבעל רישיון, לגבי עמיתים שצורפו על ידו, לפיה הוא הודיע לאותם עמיתים, טרם הצטרפותם לקופה, אודות גובה דמי הניהול והמועד או התנאים בהם תפקע ההנחה או הצהרה מבעל רישיון לגבי עמיתים שבעל הרישיון היה ממונה על הטיפול בחשבונם בעת העלאת דמי הניהול, לפיה הודיע לעמיתים טרם העלאת דמי הניהול על העלאתם".

סעיף 2 ד לחוזר הכרעה עקרונית קובע באילו מקרים יהא פטור מהשבה יזומה כאמור בסעיף 2 ב 1 לחוזר. בעניין זה הגישה המשיבה את תצהירו של מר טדי לין, מנכ"ל המשיבה במענה לשאלת המבקש (סעיף 3 למוצג ת/1) (בהתאם להחלטה מיום 28.10.16):

"סך חשבונות העמיתים לגביהם חל הסייג להשבה כמפורט בכל אחד מסעיפי המשנה של סעיף 2(ד) להכרעה עקרונית לעניין העלאת דמי ניהול ללא הודעה מוקדמת, הוא כדלקמן:

1. 2(ד)(1) – 119 חשבונות עמיתים.
2. 2(ד)(2) – 76 חשבונות עמיתים.
3. 2(ד)(3) – 50,323 חשבונות עמיתים.
4. 2(ד)(4) – 2 חשבונות עמיתים."
5. לטענת המבקש, עצם השימוש ב"פטור" שבסעיף 2(ד) לחוזר ההכרעה העקרונית, מהווה הודאה בקיומה של קבוצה. לטענת המבקש, המשיבה העלתה את דמי הניהול ללא הודעה מוקדמת כדין לכל אותם עמיתים לגביהם היא ניצלה את הפטור הקבוע בסעיף 2(ד) לחוזר ההכרעה העקרונית. מתצהיר מנכ"ל המשיבה עולה, כי סעיף הפטור המרכזי שהמשיבה עשתה בו שימוש הוא זה הקבוע בסעיף 2(ד)(3) לחוזר ההכרעה העקרונית. סעיף זה רלוונטי ל 50,323 עמיתים מתוך 50,520 חשבונות עמיתים לגביהם חל הסייג להשבה כפי שפורט לעיל, אשר קובע כי הפטור יינתן אם בידי החברה המנהלת אסמכתה לפיה הודיעה לעמית מסוים על העלאת דמי הניהול, ואם הודיעה כאמור לאחר מועד העלאת דמי הניהול, תחושב תקופת ההשבה ממועד ההעלאה בפועל ועד חודשיים לאחר שניתנה לעמית הודעה על כך, ולא יראו בציון שיעור דמי הניהול בדוח לאחר העלאתם כהודעה מוקדמת.

משמע - מדובר במקרים בהם המשיבה מחזיקה בידיה אסמכתה על פיה היא הודיעה לעמית על העלאת דמי הניהול, אך לאו דווקא חודשיים מראש. היינו - החריג בסעיף 2(ד)(3) יכול ויכלול גם הודעות בדבר העלאת דמי הניהול שנשלחו אל אותם עמיתים תקופה קצרה יותר מחודשיים מראש.

יצוין כי על פי אותו חריג, אם הודעת המשיבה נשלחה לאחר מועד ההעלאה היא צריכה להשיב כספים מכוח ההכרעה העקרונית בגין התקופה שממועד העלאה ועד חודשיים לאחר שניתנה הודעה לעמית, ובמקרה כזה לא ניתן פטור. מר לין לא נחקר אודות תצהירו, והאמור בו לא נסתר.

1. המבקש טוען כי אין בכוחה של האסמכתא כדי לקבוע שהמשיבה פעלה כדין ושלחה הודעה מקדימה בת חודשיים מראש. אכן אם המשיבה הייתה פועלת כדין היא לא הייתה מנצלת את סעיף הפטור מחובת השבה. סעיף הפטור נועד לאותם מקרים בהם קיימת אסמכתא על מתן הודעה מראש אך לא חודשיים אלא למשל, חודש, שבועיים או אפילו יום לפני מועד העלאת דמי הניהול.
2. אשר לסעיפי הפטור האחרים, סעיף 2(ד)(1) עוסק במקרה של תקופת הטבה קצובה בזמן ובידי המשיבה אסמכתה על כך שניתנה הודעה לעמית. סעיף 2(ד)(2) עוסק במקרה, בו ניתנה הודעה לעמית במסגרת הדוחות התקופתיים או במסמך אחר. סעיף 2(ד)(4) עוסק במקרה בו בעל הרישיון הצהיר כי הודיע לעמיתים על העלאת דמי הניהול. המשיבה ניצלה פטור זה רק בחשבונות של שני עמיתים.
3. מהאמור עד כה עולה כי המבקש השכיל להוכיח שקיימת קבוצה של עמיתים שניתנה להם הודעה לפני שהועלו דמי הניהול, אך לא חודשיים מראש. ההפרה שהוכחה לכאורה גרמה לנזק ממוני.

יצויין כי המאסדר קבע בסעיף 2(א) להכרעה העקרונית כי "הוראות השבה יזומות שניתנו על ידי הממונה אינן חוסמות עמית של חברה מנהלת, מלפנות ולקבל סעד במקרים בהם הוראות ההשבה האמורות אינן מקנות סעד לאותו עמית [...]".

1. המבקש טוען (סעיפים 80–84 בסיכומי התשובה) כי יש לכלול בקבוצה גם עמיתים שקיבלו החזר מכוח ההכרעה העקרונית, באשר לא קיבלו מהמשיבה פיצוי בגין נזק-לא ממוני ואילו לטענת המשיבה עסקינן בהרחבת חזית שאין להתייחס אליה. אין לקבל את טענת המבקש. בנסיבות העניין לא הוכח כי הועלו דמי הניהול שנגבו מהמבקש, אזי גם לא הוכח שנגרם לו נזק לא-ממוני. איני סבורה כי נגרם נזק שאינו ממוני למי מחברי הקבוצה בין אם קיבל החזר מכוח ההכרעה העקרונית או ובין אם לאו. בע"א 8037/06 ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ, פסקה 44 (פורסם באר"ש, 04.09.2014), נקבע כי הנטייה היא שלא להכיר בשלילת כוח הבחירה כנזק הראוי לפיצוי, כל עוד האוטונומיה לא נפגעה "בגרעין הקשה" ונוצרו תחושות שליליות בעלות משמעות (בקשה לדנ"א 5406/15 פריניר (הדס 1987) בע"מ נ' שי ברזילי (פורסם באר"ש, 25.8.15) נדחתה).
2. המבקש טוען לחוסר תום לב של המשיבה בהעלאת דמי הניהול ללא הודעה בת חודשיים מראש, ולהפרת החובה החקוקה שהייתה קבועה בזמנים הרלוונטיים בתקנה 53ב(א) לתקנות מס הכנסה שצוטטה לעיל (להודיע חודשיים מראש על העלאת שמי ניהול). הגעתי כאמור למסקנה לפיה הוכחה לכאורה קיומה של קבוצה, שלגביה קיימת אסמכתא כי ניתנה הודעה, אך לאו דווקא בת חודשיים מראש. קיימת אפשרות סבירה שתתקבל הטענה שהמשיבה פעלה לכאורה בחוסר תום לב כשהעלתה לאותם חברים את דמי הניהול ללא הודעה מוקדמת בת חודשיים. לכאורה מתקיימת גם עוולה של הפרת חובה חקוקה שהיתה קבועה בתקנה 53ב(א) לתקנות מס הכנסה במועד הרלוונטי. על-פי הוראת סעיף 63 לפקודת הנזיקין, חמישה יסודות מצטברים לעוולת הפרת חובה חקוקה: חובה המוטלת על המזיק מכוח חיקוק; החיקוק נועד לטובתו של הניזוק; המזיק הפר את החובה המוטלת עליו; ההפרה גרמה לניזוק נזק; הנזק שנגרם הוא מסוג הנזק שאליו נתכוון החיקוק (ראו ע"א ועקנין נ' המועצה המקומית פ"ד לז (1), 113, 139ז [1982]).

בענייננו, קיימת חובה מכוח חיקוק ליתן הודעה בת חודשיים מראש לעמיתים בטרם יועלו דמי הניהול. החיקוק נועד לטובת העמיתים על מנת שיוכלו לכלכל את צעדיהם, והוא הופר לכאורה על ידי המשיבה. ההפרה לכאורה גרמה לעמיתים נזק ממוני כמפורט לעיל.

הואיל ולפחות ל 50 אלף עמיתים, ניתנה הודעה קצרה מחודשיים מראש, הרי שקיימת אפשרות סבירה שהמשיבה לא פעלה בהתאם להוראות הדין ולא נמנעה מהעלאת דמי ניהול עד חלוף חודשיים ממתן ההודעה.

אשר לעילות הנוספות המפורטות בבקשה, על פיהן המשיבה התרשלה כשהעלתה את דמי הניהול ללא מתן הודעה כדין, עשיית עושר ולא במשפט, עוולת ההטעיה לפי סעיף 36(ב) לחוק הפיקוח על שירותים פיננסים, המבוססות כולן על הטענה למחדל באי מתן ההודעה המוקדמת, הרי משהגעתי לתוצאה דלעיל לא נמצא הצורך להידרש לעילות אלו. בפסיקה כבר הובעה הדעה שדי להיווכח בקיומה של אפשרות סבירה כי התביעה תוכרע לטובת הקבוצה בעילה מסוימת, ואין חובה לדון בעילות חלופיות אם על בסיסן נתבע סעד זהה (פסק דין עמוסי, בפסקה 17; רע"א 9617/16 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' [מוגרבי] לפינר, בפסקה 28 [פורסם באר"ש, 28.10.2018]).

1. שוכנעתי כי התובענה מתאימה להתברר כתובענה ייצוגית. הנזק הנטען שנגרם לכל חבר בקבוצה הוא נמוך ואינו מצדיק מבחינה כלכלית לנהל תובענה פרטנית.

לא שוכנעתי שקיימת אפשרות סבירה שהתביעה לסעד שאינו ממוני תתקבל באיזה מן העילות.

1. כפי שנקבע לעיל, למבקש לא קיימת עילת תביעה אישית.

סעיף 8 (ג)(2) לחוק תובענות ייצוגיות קובע: "מצא בית המשפט כי התקיימו כל התנאים האמורים בסעיף קטן (א), ואולם לא מתקיימים לגבי המבקש התנאים שבסעיף 4(א)(1) עד (3), לפי הענין, יאשר בית המשפט את התובענה הייצוגית אך יורה בהחלטתו על החלפת התובע המייצג". משאלו הם פני הדברים, נמצא להורות על החלפת המבקש.

1. לאחר ניהול ההליך, כל שהשכיל המבקש להראות הוא כי קיימת אפשרות סבירה שקבוצה המונה כ 50 אלף עמיתים, קיבלה הודעה במועד כלשהו על ציר הזמן לפני העלאת דמי הניהול אך פחות מחודשיים לפני שהועלו דמי הניהול. בנסיבות אלו מצאתי לנכון לזמן את הצדדים לתזכורת פשרה, אשר לא הסתייעה ומכאן החלטתי זו.

סוף דבר

1. תביעתו האישית של המבקש נדחית.

הבקשה לאישור תובענה ייצוגית מתקבלת מהטעמים המפורטים לעיל.

ניתנת רשות להודיע על זהות תובע מייצג חילופי תוך 60 יום מהיום, תוך פירוט עילת תביעתו האישית.

כתב הגנה יוגש תוך 60 יום ממועד ההודעה על זהות התובע המייצג.

הגדרת הקבוצה שבשמם תנוהל התובענה הייצוגית: כל מי שהמשיבה העלתה את דמי הניהול בחשבונו מבלי ששלחה אליו הודעה בת חודשיים מראש וזאת החל משבע שנים שקדמו למועד הגשת בקשת האישור ועד למועד הגשת בקשת האישור.

הפרקליטים המייצגים: עו"ד שמואל אהרונסון ועו"ד עופר לוי.

עילות התביעה הן בהתאם למפורט לעיל.

הסעד: פיצוי בגין נזק ממוני.

הצדדים יפרסמו על חשבון המשיבה הודעה על ההחלטה לאשר את הבקשה בשני עיתונים יומיים נפוצים.

בנסיבות העניין, המשיבה תישא בהוצאות שוכ"ט ב"כ המבקש בסכום כולל של 20,000 ₪

ניתנה היום, כ"ו אדר תשפ"א, 10 מרץ 2021, בהעדר הצדדים.