בפני הרכב בית הדין:

כב' השופט רון שפירא, סגן נשיא [אב"ד]

מר שאול שטרייט, נציג ציבור

פרופ' יורם אבני-מלך, נציג ציבור

הרקע לבקשה:

לפני בית הדין לענייני מים בקשת מקורות חברת מים בע"מ (להלן: "מקורות" או "העוררת") להורות לרשות המים להמציא מסמך שעל דבר קיומו העיד מר גלעד פרננדס בישיבה שהתקיימה ביום 22.12.15. המסמך נערך לפני כשנתיים וחצי ועוסק בניתוח ההיבט הכלכלי של מהלך העברת צרכני קצה של מקורות לתאגידי המים והביוב. המסמך ככל הנראה תומך במהלך וההחלטה שהתקבלה בין היתר בעקבותיו הינה נשוא העררים המאוחדים.

לבית הדין למים הוגשו שני עררים, אשר נקבע כי ידונו במאוחד, נגד החלטת המשיבים 1 – 2 המורה על ביטול רישיון אספקת המים של מקורות (העוררת בעח"ק 64459-01-15) ישירות לנשר מפעלי מלט ישראליים בע"מ (להלן: "נשר") (העוררת בעח"ק 5669-02-15) והמורה כי שירותי אספקת המים לנשר יתבצעו על ידי תאגיד המים רמלה בע"מ (להלן: "תאגיד המים"). כמו כן, במסגרת הערר שהגישה מקורות עוררת היא נגד החלטת המשיבים 1 – 2 לבטל את רישיון האספקה שלה בנוגע לשני צרכנים גדולים נוספים – בית הסוהר רמלה אילון (להלן: "שב"ס") ובית העלמין הבריטי והעברת שירותי אספקת המים לתאגיד המים.

הטענות העיקריות של העוררות במסגרת העררים שהוגשו הן טענת מקורות כי קיים מהלך כולל של המשיבים 1 – 2 להעביר את שירותי אספקת המים לצרכנים ממקורות לתאגידי המים כאשר מקורות תישאר בסופו של דבר ספקית הולכת המים בלבד וטענת נשר כי העברת אספקת המים לנשר לידי תאגיד המים תגרום לירידה באיכות השירות שנשר מקבלת (בהתחשב בכך שמדובר בצרכן גדול מאוד של מים) וכן לגידול העלויות הצפויות לנשר בגין אספקת המים.

המשיבים 1 – 2 טוענים בתשובה לערר כי בהתאם לחוק תאגידי מים וביוב, בתחום המוניציפאלי תאגיד המים אמור לספק לכל הצרכנים את שירותי המים ואין ספק שתאגיד המים שבנדון יכול לעמוד בדרישות הצרכן.

המשיב 3, תאגיד המים, טוען גם הוא כי אין ספק כי הוא יכול לעמוד באספקת שירות המים לנשר באותה איכות שנשר רגיל אליה וכי העוררות מתנגדות להעברת שירותי המים לתאגיד המים מטעמים כלכליים בלבד.

טענות הצדדים בבקשה:

כאמור, מקורות מבקשת להורות לרשות המים להמציא מסמך שעל דבר קיומו העיד מר גלעד פרננדס, שנערך לדבריו לפני כשנתיים וחצי, ואשר עוסק בניתוח ההיבט הכלכלי של מהלך העברת צרכני קצה של מקורות לתאגידי המים והביוב.

רשות המים טוענת כי אמנם קיימים ברשותה מספר מסמכים שנערכו בידי מר פרננדס, לרבות מסמך שנערך ביוני 2013 ואשר עוסק בבחינה כלכלית של סוגיית העברת צרכנים ממקורות לספקים מקומיים, ואולם עסקינן במסמכים פנימיים חסויים שאין מקום להורות על גילויים, בפרט לא בהליך דנא ולא בשלב בו מצוי ההליך ובנסיבות בהן כל קו הטיעון בדבר העדר קיומה של חוות דעת כלכלית טרם קבלת ההחלטה הינו בבחינת הרחבת חזית שהרשות מתנגדת לה.

לטענת רשות המים, מדובר במסמך מני מסמכים רבים שנערכו במהלך התנהלות הרשות למימוש המדיניות בדבר העברת צרכני הקצה ממקורות לתאגידי המים והביוב. לכן נטען כי אין כל טעם לעמוד על דרישת העיון דווקא במסמך זה. כן נטען כי מדובר במסמכים פנימיים שנערכו בידי העד פרננדס בתוקף תפקידו כעובד הרשות, האמון על ההיבטים הכלכליים הכרוכים בתפקידי ובסמכויות הרשות, כסמנכ"ל הכלכלה שלה. נטען כי המסמך נמנה על סוגי המסמכים הפנימיים שנועדו ושמשו מצע לדיון ועמדה מקצועית למקבלי ההחלטות בנושאים שונים, דוגמת נושא העררים שבנדון.

רשות המים טוענת כי התנגדותה להתיר עיון במסמכים מעין אלה עולה ממהותם והגיונם של המסמכים והרקע לעריכתם, הקשור לאופן התפקוד של הרשות. נטען כי עסקינן בגוף מקצועי המורכב מעובדים רבים, שלכל אחד מהם תפקיד שונה, ובגדרו תחום עיסוק והתמחות המוקצה לו ועל פיו נקבע היקף סמכותו. הטיפול בתחומי סמכותה של הרשות מחייב בין היתר תיאום מקצועי בין בעלי התפקידים השונים והמסמכים הפנימיים שנערכים בידי העובדים מאפשרים העברת מידע בין העובדים, תרומת כל עובד בתחום מומחיותו המקצועי ויצירת בסיס ידע ותיעוד של מסקנותיו המקצועיות ביחס לנושאים המונחים לפתחו. נטען כי כל אלה נועדו לגיבוש עמדת הרשות והעומד בראשה בנושאים השונים המסורים לטיפולם וסמכותם ובתום הליך הכנה זה מתגבשת העמדה וזו באה לידי ביטוי בקבלת ההחלטה המבטאת את העמדה בה גורסים הרשות או העומד בראשה, אשר נמסרת למי שההחלטה נועדה לחול בעניינו. עוד נטען כי כל המסמכים "החיצוניים", קרי, מכתבים והחלטות שהתקבלו בידי מנהל הרשות, נמסרו למקורות והם ידועים לה. כמו כן נטען כי נימוקי ההחלטה ידועים היטב למקורות. עמדת הרשות היא כי כל המסמכים הפנימיים האמורים אינם רלוונטיים שכן אין בהם כדי להאיר את המחלוקת ואין הם משרתים את תכלית הגילוי.

כמו כן, טוענת רשות המים כי חיובה לגלות מסמכים מעין אלה עלול לפגוע בסדרי עבודתה הרגילים בכך שימנע מעובדי הרשות להתבטא בחופשיות בדיונים הפנימיים. נטען כי הגילוי אף מכביד על דרך ניהול ההליך הנוכחי שבו אנו מצויים בישורת האחרונה של ההליך, ערב המועד להגשת הסיכומים, וקיים חשש כי מתן העיון במסמך יפתח פתח לבקשות להצגת טיעונים נוספים ושמא אף הבאת עדויות נוספות שאין בהן כל תועלת ועל כן נטען כי יש להעדיף במקרה זה את האינטרס הציבורי שמצדיק שלא לתת זכות עיון על פני נתינתה.

עוד טוענת רשות המים כי אין מדובר בגילוי מסמך במסגרת הליך אזרחי שבו חובת הגילוי רחבה יחסית, אלא מדובר בדרישה מאוחרת ביותר למתן זכות עיון במסמך בהליך מנהלי שעה שאין מחלוקת שבין העוררת לבין הרשות התקיימה הידברות נרחבת והוחלפו מסמכים רבים עובר לקבלת ההחלטה נשוא הערר ואין חולק כי עמדת הרשות נמסרה והובהרה למקורות באופן מפורש. כן נטען כי לא הועלתה בערר כל טענה כי החלטת הרשות לא נומקה כדבעי או התקבלה בהעדר תשתית עובדתית מקצועית מספקת. נטען כי אפילו אם היינו בוחנים את בקשת מקורות במשקפי דיני הגילוי ועיון במסמכים בהליך אזרחי מן הדין היה לדחות את הבקשה לאור היות המסמכים המבוקשים בגדרה מסמכים חסויים מפני גילוי. על כן נטען כי קל וחומר כי זו צריכה להיות התוצאה כשעסקינן בדרישת עיון בהליך מנהלי כבמקרה דנן.

רשות המים טוענת כי עצם העובדה כי התברר למקורות כי קיים מסמך פנימי שהוכן בידי העד פרננדס שלא היה ידוע לה דבר עריכתו אינה עילה לחיוב הרשות לאפשר עיון בו. נטען כי מסמך רקע כזה או אחר אינו העומד ביסוד ההכרעה בערר, כי אם סמכות הרשות המנהלית לקבל את ההחלטה נשוא הערר כמו גם אופן הליך הפעלת שיקול דעתו של הגורם המוסמך טרם קבלת ההכרעה. נטען כי עורך המסמכים הפנימיים, מר פרננדס, לא רק שהביע עמדתו המפורטת אלא שהוא אף נחקר בידי ב"כ מקורות אודות עמדתו המקצועית. לכן נטען כי הבקשה לעיין במסמך ספציפי שנערך בידי העד באותו עניין שלגביו נחקר באריכות אין בה יותר מאשר תכסיס השהייה שנועד להביא לעיכוב של הדיון וניסיון לקבל הזדמנות למקצה שיפורים לטענות מקורות. כן נטען כי מקורות לא טענה כי ההתנהלות בינה לבין רשות המים התקיימה שלא בקלפים גלויים. נטען כי המסמך אינו דרוש לשם הכרעה בערר שכן גם השיקולים הכלכליים שביסוד ההחלטה, לרבות עמדתה של הרשות כי אין בהחלטה כדי לפגוע כלכלית במקורות, גולו ונפרשו בהרחבה בפני בית הדין במסגרת תגובות הרשות לעררים המאוחדים ובחקירות המצהירים מטעמה, ובפרט המומחה הכלכלי של הרשות מר פרננדס. עוד טוענת רשות המים כי יש לדחות את הבקשה בשל עיתוי הגשתה ובהיותה בגדר הרחבת חזית.

מקורות טוענת כי מדובר במסמך מהותי בהליך, שעל קיומו למדה לראשונה בחקירתו של המצהיר מטעם רשות המים, מר גלעד פרננדס, סמנכ"ל (בכיר) כלכלה ברשות המים, המהווה, לכאורה, את התשתית הכלכלית שבבסיס החלטת רשות המים להעביר צרכנים של מקורות לתאגידי מים וביוב והבסיס לכל טענותיה הכלכליות בתגובותיה לערר ולכתב התשובה מטעם מקורות. נטען כי רשות המים טוענת כי מדובר במסמך פנימי שחל עליו חיסיון וכי מדובר בשינוי חזית, אך אין יסוד לאמור בעמדת רשות המים, לא בעובדות ולא בדין, ומכאן שיש להורות לה על מסירת המסמך המבוקש. כן נטען כי סירובה של רשות המים למסור מסמך מהותי בהליך מעיד על חששה מחשיפת צדקת טענותיה של מקורות לפיהן לא קדמו להחלטת רשות המים להעביר באופן גורף את כל צרכניה של מקורות המצויים בתחומים גיאוגרפיים בהם פועלים תאגידי מים וביוב לתאגידי המים וביוב כל בחינה וניתוח רציניים ומקיפים הנוגעים לתועלות ולסיכונים הגלומים במהלך למשק בכללותו, לתאגידי המים והביוב ולמקורות וכי כל טענות רשות המים בעניין זה נטענות בעלמא ויש בכך כדי להעיד על אי סבירות ההחלטה.

לטענת מקורות, שאלת קיומם או היעדרם של טעמים כלכליים ותפעוליים לביצוע המהלך של העברת צרכני מקורות לתאגידי מים וביוב וכן שאלת ביסוסם של טעמים אלה בעבודה סדורה שבוצעה ברשות המים עלו בצורה ברורה בכתבי הטענות שהוגשו מטעם הצדדים. על כן, שאלת קיומה של עבודה כלכלית מטעם רשות המים ותוכנה של עבודה זו מהותיים לבחינת טענות הצדדים בערר. נטען כי אין מדובר בשינוי חזית וכי מקורות טענה בערר כי רשות המים מקדמת מדיניות שלא על בסיס עבודת מטה סדורה הבוחנת את העלויות והתועלות הגלומות באותה מדיניות והשפעותיה על המשק בכללותו ועל השחקנים בו.

עוד טוענת מקורות כי המסמך איננו בבחינת מסמך פנימי שחל עליו חיסיון מפני מסירתו ולמצער יש למוסרו משיקולים של צדק. נטען כי עסקינן במסמך אשר לכאורה מהווה את התשתית הכלכלית למדיניות רשות המים אותה תקפה מקורות במסגרת הערר ואשר תומך לכאורה בטענות רשות המים בתגובתה לערר. על כן, על פני הדברים, לא מדובר בתרשומת פנימית ובניגוד לנטען מסמך זה מצוי בלב ליבה של המחלוקת והוא חיוני לבירורה. מקורות טוענת כי בהתאם להוראת סעיף 30 לחוק בתי דין מנהליים, תשנ"ב – 1992, החלה גם על בית הדין למים, לבית הדין נתונה הזכות להורות על העברת המסמך לעיון מקורות בשל הצורך בעשיית צדק. נטען כי למקורות אינטרס ברור וחיוני לקבל את המסמך הכלכלי המשמש בסיס למדיניות רשות המים בדבר העברת צרכנים של מקורות לתאגידי מים וביוב, לשם בחינת סבירותה של מדיניות זו וסבירות האופן בו התקבלה וזאת בנפרד ומבלי לגרוע מטענותיה לעניין הסמכות שבאימוצה. לטענת מקורות מדיניות זו היא חלק ממהלך לשינוי מבני כולל שתוצאתו הדרתה ממקטע החלוקה והפיכתה לחברת הולכה בלבד, תוך פגיעה בה ובמשק המים בכללותו. נטען כי לטענת רשות המים היא ביצעה בדיקה המעלה כי אין למהלך השפעה כלכלית שלילית על משק המים ועל מקורות. מקורות טוענת כי אין כל סבירות מנהלית בהסתרתו של מסמך זה מפניה.

דיון והכרעה בבקשה:

לאחר שבחנו את טענות הצדדים הגענו למסקנה כי יש להיעתר לבקשה ולהורות על גילוי המסמך.

סעיף 30 לחוק בתי דין מנהליים, תשנ"ב – 1992 (להלן: "חוק בתי דין מנהליים"), עוסק בזכאות לעיין במסמכים שבידי הרשות הנוגעים להחלטה שעליה עוררים ובהגבלות על זכות זו:

"30. (א) מי שזכאי להגיש ערר על החלטתה של רשות מינהלית, זכאי לעיין במסמכים שבידי הרשות הנוגעים להחלטה (להלן - התיק), ולהעתיק מסמכים מן התיק.

(ב) זכות העיון בתיק לא תחול על מסמכים או חלקי מסמכים, שהתקיים בהם אחת מאלה:

(1) אין להם נגיעה להחלטה שעליה עוררים;

(2) יש בהם סוד מקצועי או מסחרי או ידיעה סודית כמשמעותה לפי כל דין;

(3) בטחון המדינה, יחסי החוץ או ענין ציבורי חשוב מחייבים שלא להרשות עיון בהם;

(4) הם ראיות חסויות לפי פרק ג' לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, או לפי כל דין אחר; על ראיות חסויות לפי סעיפים 44 ו-45 לפקודה יחול סעיף 31;

(5) הם מכילים חומר פנימי, כגון: רשומות מדיונים פנימיים, דיווח לממונים, הצעות וטיוטות של החלטות;

(6) העיון בהם עלול לפגוע, שלא כדין, בזכות או בענין אישי של אדם אחר;

(7) הם עוסקים במינוי, בהטלת תפקיד, בהערכות אישיות, בכשירות לתפקיד או בהישגים של אדם, ובכלל זה של העורר;

ובלבד שלא יימנע עיון בשל טעם מן הטעמים המוזכרים בסעיף קטן זה אלא במידה הנדרשת על ידי אותו טעם".

נקודת המוצא העקרונית של כללי הדיון באשר לגילוי מסמכים והעיון בהם היא גילוי מרבי, זאת לאור ערך גילוי האמת אשר משרת את הצדדים להליך, את עשיית משפט צדק ואת הציבור בכללותו, בהבטיחו את תקינות פעולת המערכת המשפטית חברתית (ראו: בג"ץ 7793/05 אוניברסיטת בר-אילן נ' בית הדין הארצי לעבודה ירושלים ,פ"ד ס"ד (3) 1 (2011); רע"א 4999/95 Alberici International נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(1) 39 (1996); רע"א 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' גלעד, פ"ד מט(2) 516, 522 (1995)). בנוסף מקדמים הליכי הגילוי והעיון את ערכי ההגינות והיעילות של ההתדיינות המשפטית, אך חובת הגילוי והזכות לעיון במסמכים אינן מוחלטות ויש לאזנן מול ערכים אחרים, ביניהם יעילות הדיון, הגנה על אינטרסים לגיטימיים של הצד המגלה ומניעת פגיעה בצדדים שלישיים (בג"ץ 7793/05 הנ"ל).

תנאי מקדמי והכרחי לגילויים של מסמכים הוא היותם רלוונטיים לזירת המחלוקת (סעיף 30(ב)(1) לחוק בתי דין מנהליים; בג"ץ 7793/05 הנ"ל). אך, כאמור, יתכנו נסיבות שיצדיקו את הגבלת הזכות לעיון, למשל, מטעמים של הגנה על הליכי ביקורת, איסוף מידע וחקירה בתוך הרשות או מתוך שאיפה להגן על יכולתה של הרשות לפעול באופן תקין ואפקטיבי (בג"ץ 7793/05 הנ"ל).

בהתאם לסעיף 30(ב)(5) לחוק בתי דין מנהליים וכן בהתאם לסעיף 9(ב)(4) לחוק חופש המידע, התשנ"ח - 1998, זכות העיון לא תחול על מסמכים פנימיים (כגון רשומות מדיונים פנימיים, דיווח לממונים, הצעות וטיוטות של החלטות וכדומה). עם זאת, אין להגביל את הגילוי במידה העולה על הנדרש ושני החוקים הנ"ל מגבילים את הפטור ממסירת המידע ומטילים על הרשות הציבורית את הנטל לבחון אם ניתן בכל זאת לגלותו, ולו באופן חלקי, תוך השמטת פרטים, עריכת שינויים או התניית תנאים בדבר דרך קבלת המידע והשימוש בו (ראו לעניין זה סעיף 30(ב) סיפא לחוק בתי דין מנהליים, הקובע כי לא יימנע עיון בשל טעם מן הטעמים המוזכרים בסעיף זה אלא במידה הנדרשת על ידי אותו טעם. ראו גם: בג"ץ 7793/05 הנ"ל).

במקרה שבפני בית הדין יש לערוך איזון בין האינטרסים הנוגדים ולבחון אם הצורך בגילוי המסמך לשם גילוי האמת גובר על האינטרס הנוגד, של הגנה על מסמכים פנימיים הנוגעים להליכי ביקורת והגעה להחלטות בתוך הרשות ויכולתה לפעול באופן תקין ואפקטיבי, כאשר יצוין כי במקרה זה ניתנה לעוררת האפשרות לחקור את העד שערך את המסמך בכל הנוגע למידע הרלוונטי המצוי, ככל הנראה, במסמך. אין ספק במקרה זה כי מדובר בחוות דעת שנערכה לקראת קבלת ההחלטה הנדונה במסגרת עררים אלו ויש בה רלוונטיות לעניין אופן הפעלת שיקול דעתו של הגורם המוסמך טרם קבלת ההכרעה, כפי שגם הרשות מאשרת בטיעוניה.

הסייג שנוגע להגנה על מסמכים פנימיים משקף הכרה של המחוקק בכך שחשיפת תוכנו של דיון פנימי או של חוות דעת פנימית עלולה להכביד על המשתתפים להתבטא בפתיחות ובחופשיות, ללא משוא פנים וללא מורא בעניינים הטעונים החלטה. החשש של חברי פורום פנימי כי השיח ביניהם או האמור בחוות דעת פנימית עשוי להיחשף עלול להניא אותם מלהעלות רעיונות ומלבחון דרכי פעולה אלטרנטיביות וכך לשבש את התפקוד התקין של הרשות הציבורית או את יכולתה לבצע את תפקידיה (ראו: עע"מ 3300/11 מדינת ישראל – משרד הביטחון נ' גישה – מרכז לשמירה על הזכות לנוע (5.9.12), שם נכתבו הדברים בכל הנוגע לסייג לגבי מסמכים פנימיים בחוק חופש המידע). בכל הנוגע לטיוטות וחוות דעת שנערכו לשם גיבוש מדיניות הרשות נכתב בעע"מ 3300/11 הנ"ל כי משנתקבלה הצעה ונתגבשה לכלל מדיניות או להחלטה אופרטיבית, במצב הדברים הרגיל, על הרשות לחשוף את מדיניותה, זאת להבדיל מהצעות, טיוטות, התייעצויות, המלצות, דיונים, מזכרים ומכתבים פנימיים שהועלו והוחלפו במהלך גיבוש המדיניות או ההחלטה.

עם זאת, בענייננו לא הבהירה הרשות את טעמיה לאי חשיפת המידע המצוי במסמך ולא פירטה את הנזק שעלול להיגרם בחשיפתו, אלא הסתפקה בטענה כללית לעניין זה. כמו כן, הרשות אף לא התייחסה כלל לשאלת המידתיות האמורה לעיל ולא התייחסה לשאלה האם ניתן לחשוף חלקים מהמסמך הפנימי תוך השמטת פרטים, עריכת שינויים או תוך התניית תנאים בדבר דרך קבלת המידע והשימוש בו. בנסיבות אלו, לא הובהר דיו האינטרס הציבורי בחיסוי המסמך כולו ומנגד עומד אינטרס חשיפת המסמך ששימש, ככל הנראה, בסיס למדיניות שננקטה בסופו של דבר על ידי הרשות.

על כן, לאור כל האמור לעיל, סבורים אנו כי מהטעמים המפורטים לעיל, כאשר הרשות לא הניחה בסיס לטענתה בדבר הצורך באי חשיפת המסמך והצורך בחיסוי המסמך כולו, יש לקבל את הבקשה ולהורות על גילוי המסמך. ככל שתסבור הרשות כי קיימים טעמים ראויים לחיסוי חלקים מסוימים מן המסמך, יוגש המסמך לעיונו של בית הדין, בסימון הקטעים שהרשות סבורה שיש להשאירם חסויים, ותינתן החלטה לעניין הקטעים שיש להשאירם חסויים. ככל שאין טענות בדבר קטעים שיש להשאירם חסויים, יועבר המסמך לעיון העוררת בתוך ... ימים מהיום.

הוצאות..

המזכירות תעביר עותק ההחלטה לב"כ הצדדים.

ניתנה היום, ו' אדר א' תשע"ו, 15 פברואר 2016, בהעדר הצדדים.