בעניין: פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג – 1983

פקודת החברות

ובעניין: חוק החברות, התשנ"ט 1999

חוק החברות

ובעניין: מועדון הספורט רמת השרון בע"מ (בפירוק)

החברה

ובעניין: פרח בר – ניהול פרוייקטים בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד כרמון

מבקשת הפירוק

ובעניין: עו"ד ערן רייף

המפרק

ובעניין: עיריית רמת השרון

ע"י ב"כ עוה"ד יניב דקל וניר אורן

העירייה

ובעניין: גבי אדרי

ע"י ב"כ עו"ד הראל הכהן

אדרי

ובעניין: 1.דליה שפירא

2.משה שפירא

3.מ.ס.ר.ש בע"מ

בעלי המניות

ובעניין: 1.ערן זיס

2.עילית זיס

ע"י ב"כ עו"ד שלמה ורטהיים

נושים בלתי מובטחים

ובעניין: עובדי החברה

ע"י ב"כ עו"ד אופיר רונן

העובדים

ובעניין: משרד הפנים

ע"י ב"כ עו"ד שלמה כהן מפמת"א (אזרחי)

משרד הפנים

ובעניין: כונס הנכסים הרשמי

ע"י ב"כ עו"ד רונית וולטוך

כנ"ר

1. כללי

ביום 3.12.18 ניתן בבית המשפט העליון פסק דין בע"א 10102/06 (להלן: "פסק הדין בערעור"), שהינו ערעור על פסק הדין שניתן על ידי ביום 15.11.16 (להלן: "פסק הדין"). בית המשפט העליון הורה על החזרת הדיון לבית המשפט דכאן, מבלי שביטל את פסק הדין, על מנת שאחליט האם יש בשינוי הנסיבות שמאז פסק הדין וכן לאור התנהלות הצדדים בהליך, כדי לשנות מפסק הדין. החלטה זו תתמקד בשאלה האם יש מקום לשנות מפסק הדין, וככל שכן, הכיצד.

2. רקע

ביום 1.6.16 ניתן צו פירוק לחברת "מועדון הספורט רמת השרון בע"מ" (להלן: "החברה") ועו"ד ערן רייף מונה למפרק הזמני של החברה (להלן: "המפרק הזמני"). בהמשך מונה עו"ד רייף למפרק קבוע (להלן: "המפרק").

לחברה זכויות חכירה בשטח של כ-17 דונמים הידועים כחלק מחלקה 174 בגוש 6599 המצויים ברמת השרון (להלן: "הקרקע"). על הקרקע נבנה מועדון ספורט לרווחת תושבי העיר רמת השרון (להלן: "מועדון הספורט"). עיריית רמת השרון (להלן: "העירייה") היא בעלת הקרקע שמוחכרת לחברה לפי חוזה חכירה מיום 16.7.1976 (להלן: "חוזה החכירה"). בהתאם לחוזה החכירה הוחכרה הקרקע לחברה לשם הקמת והפעלת מועדון ספורט לתקופה של 49 שנים שתחילתה ביום 16.7.1976. לחברה קיימת אופציה לחכירת הקרקע לתקופה של 49 שנים נוספות שתחילתה ביום 16.7.2025 ובתנאים כמפורט בחוזה החכירה.

במסגרת הליכי הפירוק הזמני הושג תחילה הסדר זמני שלפיו המפרק הזמני יפעיל את מועדון הספורט לרווחת התושבים, בשיתוף פעולה עם העירייה ובמימונה וזאת עד למכירת הזכויות לגורם אחר. הסדר זה הוגבל בסכום של עד 1 מיליון ₪ ובזמן, עד לנובמבר 2016. הורתי למפרק הזמני לפעול למכירת זכויות החברה במועדון הספורט בהליך של התמחרות.

המפרק הזמני פעל למכירת הזכויות והגיש בקשה לאישור מכירת הזכויות של החברה במועדון הספורט. לאחר דיון בבקשה, החלטתי ביום 31.10.16 שלא לאשר את המכירה ממספר טעמים ובין אלה: התמורה הנמוכה שהוצעה לעומת ההערכה השמאית; הודעת העירייה שבכוונתה לרכוש את זכויות החברה באותם תנאים; קיומו של מתעניין נוסף. בהינתן כל אלה, הורתי על עריכת התמחרות חדשה בין כלל המציעים. המפרק הזמני פעל לעניין מציעים נוספים ואכן ביום 6.11.16 התקיימה במשרדו התמחרות בין שני מציעים: העירייה ומר גבי אדרי (להלן: "אדרי"). בסופו של ההליך, הציע אדרי תשלום בסך של 10,340,000 ₪, סכום גבוה מזה שהוצע על ידי העירייה ושעמד על הסך של 10,240,000 ₪. בנסיבות אלה, הודיעה העירייה על פרישתה מההתמחרות. משכך, הגיש המפרק הזמני ביום 8.11.16 בקשה לאשר את המכירה לאדרי ולחילופין, ככל ובית המשפט יורה על אישור הצעת העירייה כהצעה זוכה לאפשר למפרק הזמני לחתום עימה על הסכם המכר, בשינויים המחויבים.

עובדי החברה הגישו התנגדות למכירה לאדרי, תוך שהם שוטחים נימוקים שונים להתנגדות וביניהם חשש לחוסנו הפיננסי של אדרי וכן התחייבותו להמשיך את העסקתם רק של חלק מעובדי החברה. בין לבין הגישה העירייה בקשה שבה עתרה להורות על מכירת הזכויות של מועדון הספורט לעירייה. לגישת העירייה, קיימים יתרונות רבים בהצעתה שיש בהם כדי להשיא את התמורה שהוצעה על ידה לקופת הפירוק, כך שהפער הכספי בין הצעתה לבין זו של אדרי בסך 100,000 ₪ הינו, לטענתה, פער למראית עין (להלן: "בקשת העירייה"). בין הנימוקים שהעלתה העירייה עמד נושא חריגות הבנייה על הקרקע, כמו גם שאם ימכרו הזכויות לצד ג', יהיה עליו לשלם דמי הסכמה לעירייה עבור העברת זכויות החכירה כמתחייב לפי חוזה החכירה, סכום שיגרע מקופת הפירוק זאת לעומת המצב שלפיו היא שרוכשת את זכויות החכירה שאז לא חל תשלום של דמי הסכמה.

אדרי הגיש התנגדות לבקשת העירייה וטען בין היתר: התנהל הליך התמחרות כדת וכדין שהסתיים בזכייתו; העירייה פרשה מההתמחרות ואף איחלה לו הצלחה; התנהלות העירייה לוקה בחוסר ניקיון כפיים; בכוונתו להעסיק את מרבית העובדים; הוא בעל איתנות פיננסית. עוד טען אדרי כי בניגוד לעמדת העירייה אין חיוב בתשלום דמי הסכמה בהינתן בין היתר שמדובר בחכירה מהוונת.

לאחר קבלת התגובות, ניתן על ידי ביום 15.11.16 פסק דין (להלן: "פסק הדין") שלפיו התקבלה הצעת העיריה לרכישת זכויות החברה בסכום הצעתה בהתמחרות, קרי, בסך של 10,240,000 ₪ בצירוף מע"מ. בפסק הדין מניתי שורת טעמים מדוע לדעתי יש מקום לאשר את המכר לעירייה ולא לאדרי. בין אלה: הפרש זניח בין שתי ההצעות שעומד על 1% בלבד; הצעת אדרי עשויה לחייב את המפרק הזמני לשלם דמי הסכמה לעירייה כך שהצעת העירייה מיטיבה עם קופת הנושים ועולה למעשה על התמורה שבקבלת הצעת אדרי; התחייבות העירייה להמשיך ולהעסיק 80% מהעובדים; קיצור הליכי המכר בהינתן שקבלת הצעת העירייה אינה מחייבת השגת אישורים של העירייה ושל משרד הפנים להעברת זכויות החכירה, שעה שמכירה לאדרי תחייב השגת האישורים האמורים שיימשכו זמן. בפסק הדין ציינתי שאיני מתעלם מטענת אדרי בדבר הסתמכותו על הזכייה אך הבהרתי שהטעמים שעליהם הצבעתי גוברים על ההסתמכות.

ביום 18.11.16 הגיש אדרי בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין ולעיון חוזר בו. ביום 23.11.16 ניתנה החלטתי בבקשה שלפיה אין מקום לעכב את ביצוע פסק הדין בין היתר משום שמשמעות קבלתה הינה סגירת מועדון הספורט למשך זמן נוסף, דבר שיגרום לגדיעת מקור פרנסה של עשרות עובדים, להפסקת מתן שירותים למנויים ולציבור הרחב של המשתמשים במועדון ותוך שיש חשש מהגדלת הנשייה של כל אלה. הוספתי שלא יהיה בעיכוב הביצוע כדי למנוע השבת המצב לקדמותו ככל שהערעור יתקבל.

אדרי הגיש ערעור לבית המשפט העליון על פסק הדין ובצידו בקשה לעיכוב ביצוע לבית המשפט העליון. ביום 3.1.17 ניתנה החלטת כב' השופטת (כתוארה אז) חיות שדוחה את הבקשה, בקובעה בין היתר כי על פניו ומבלי לקבוע מסמרות, סיכויי הערעור אינם גבוהים.

ביום 3.12.18, בחלוף כשנתיים מאז פסק הדין ולאחר שהעירייה שילמה את התמורה, קיבלה את החזקה במועדון הספורט, מפעילה אותו וביצעה ומבצעת עבודת שיפוץ, ניתן פסק הדין בערעור כהגדרתו לעיל. בפסק הדין בערעור הורה בית המשפט העליון על החזרת הדיון לבית המשפט זה על מנת שיכריע אם יש בשינוי הנסיבות ובגדרן שיפור הצעתו של אדרי לתשלום הסך של 11,500,000 ₪ והתחייבויותיו להעסקת כל עובדי החברה ולשיפוי העירייה על מלוא הוצאותיה והשקעותיה (להלן: "ההצעה המשופרת"), כדי לשנות מפסק הדין. נקבע בפסק הדין בערעור כי:

"בית המשפט המחוזי יוכל להשאיר את פסק דינו על כנו, לשנותו או לקיים התמחרות חוזרת, הכל לפי שיקול דעתו וחכמתו".

עם קבלת פסק הדין בערעור הוריתי לצדדים ליתן את עמדתם לעניין אשר לשמו הוחזר הדיון לבית משפט זה. הצדדים הגישו תגובות מפורטות וצירפו להן נספחים ובין אלה גם את פרוטוקול הדיון בבית המשפט העליון (להלן: "פרוטוקול הדיון"). בנוסף לעירייה ולאדרי, הוגשו תגובות גם על ידי ב"כ העובדים ועל ידי בעלי המניות לשעבר של החברה ושהם גם נושים או שיש להם זיקה לבעלי המניות. עוד הוגשה עמדה של מאות מנויים.

בין לבין, הוגשו בקשות ביניים בנוגע להמשך עבודות השיפוץ הנרחבות שמתבצעות במועדון הספורט על ידי העירייה ודרישת אדרי להפסקתן וכן לצלם את שנעשה.

3. דיון במעמד הצדדים

ביום 20.1.19 התקיים דיון במעמד הצדדים (להלן: "הדיון") אשר במהלכו הוסיפו הצדדים על טענותיהם בכתב, כאשר ב"כ משרד הפנים וב"כ הכנ"ר מסרו את עמדותיהם בעל פה וכאמור בפרוטוקול.

אציין את עיקרי טענות הצדדים.

4. עמדות הצדדים

4.1 העירייה:

העירייה סבורה שהנימוקים שביסוד פסק הדין עומדים על כנם ואין מקום לשנותו. בהקשר זה נטען כי בניגוד לעמדת אדרי, קיימת חבות בתשלום דמי הסכמה לעירייה להעברת זכות החכירה, סכום שייגרע מקופת הנושים; טענת אדרי שלפיה הוא היה מוכן להעסיק את מרבית העובדים ועתה הוא מוכן להעסיק את כל העובדים, אינה רלוונטית שכן הלכה למעשה העירייה העסיקה את כלל העובדים למעט אחד, כך שהצעתו המשופרת של אדרי אינה משנה דבר. עוד נטען שקיים צורך גם באישור משרד הפנים להעברת הזכויות, כך שקיימת חוסר וודאות בקבלת הצעת אדרי. עוד נטען לכך שהצעת אדרי באשר לשיפור הכספי ניתנה באיחור ובניגוד להלכה הפסוקה, וקבלתה עלולה ליצור חוסר וודאות משמעותי בשוק חדלות פירעון. עוד מפנה העירייה לטעמים נוספים שתומכים בעמדתה שאין לשנות מפסק הדין וביניהם: העדר יכולת אדרי לעשות שימוש חוקי בממכר בהינתן הבנייה הבלתי חוקית שמחייבת הריסה כאשר לעניין זה מצביעה העירייה על כך שהיא נמצאת בהליך של החלפת זכויות בניה עם שטח סמוך שמצוי בבעלותה שייעודו בנייה לשטחי ציבור דבר שיאפשר רק בידה להכשיר את הבנייה של המתקנים הדרושים למועדון הספורט. העירייה מפנה לבעייתיות פיננסית של אדרי בעת הרלוונטית כמו גם להתנהלות בעייתית בעברו ושיש בהן כדי להשליך על קבלת הצעתו ולאשר את העברת זכויות החכירה מהחברה אליו. עוד נטען להעדר ניסיונו של אדרי לניהול מועדון הספורט וכנדרש בחוזה החכירה.

4.2 אדרי:

לגישתו של אדרי יש לבטל את פסק הדין, לאשר את הצעתו ולחלופין לקיים התמחרות חדשה. אדרי מצביע על התנהלות בעייתית של העיריה שהגם שפרשה מההליך ההתמחרות, היא פנתה למחרת באופן ישיר לבית המשפט שיאשר את הצעתה. לעמדת אדרי היה על העירייה לפנות קודם למפרק על מנת שיפתח מחדש את ההתמחרות. אדרי טוען שיש בפסק הדין ובאישור זכייתה של העירייה משום פגיעה בעיקרון השוויון שכן לא ניתנה לו הזדמנות לשפר את הצעתו. עוד נטען שיש בהתנהלות האמורה פגיעה באינטרס ההסתמכות המוצדק שלו, שכן הוא זכה כאמור בהתמחרות. אדרי טוען שאין חבות בדמי הסכמה בניגוד לגרסת העירייה. בהקשר זה נטען על ידו שמאחר ובכוונתו לוותר על יתרת תקופת החכירה הראשונה וכי ייחתם הסכם חכירה חדש ומהוון ממילא לא יהיה תשלום של דמי הסכמה, ותוך שהוא מפנה בהקשר זה להחלטתי מיום 7.9.16 בבקשה 41 שתומכת לדעתו בטענה האמורה (להלן: "ההחלטה מיום 7.9.16"). עוד נטען שלא קיימת הסתייגות של משרד הפנים להעברת זכות החכירה לאדרי. אדרי חולק על עמדת העירייה שטוענת לבעייתיות שלו בניהול המועדון שכן לטעמו יש לו את היכולת הכלכלית, הידע והניסיון להפעיל את המועדון לרווחת תושבי העיר. עוד נטען שהבעיה הכלכלית שלו ושעליה הצביעה העירייה, נפתרה לאחרונה. בניגוד לעמדת העירייה, סבור אדרי שהתחייבותו לשיפוי העירייה עבור עבודות והשקעות שנעשו במועדון הספורט הינו לכל היותר ביחס לעבודות שנעשו עד ליום 3.12.18, מועד מתן פסק הדין בערעור.

4.3 חלק מהנושים הבלתי מובטחים:

ה"ה ערן זיס ועילית זיס (להלן: "ה"ה זיס") מצטרפים לעמדת אדרי ולנימוקיו. לדידם יש לבטל את פסק הדין, בהיות התנהלות העירייה לא תקינה, שכן ככל שסברה שקיים לה יתרון כלפי המתחרה הן לגבי דמי ההסכמה, הן לגבי העובדים והן בעניין אישור משרד הפנים היה עליה להעלות טענותיה אלו לפני המפרק עובר לקיום ההתמחרות, כך שניתן היה לכמתן לסכום כספי. עוד הם סבורים כעמדת אדרי שאין חיוב בתשלום דמי הסכמה.

4.4 העובדים:

העובדים תומכים בהותרת פסק הדין על כנו. העובדים סבורים שאין מקום להעביר את הזכויות לאדרי בין היתר נוכח החשש ממצבו הפיננסי הבעייתי והעדר ניסיון בהפעלת מועדון ספורט. בהקשר זה נטען שאדרי יזקק לחברה שתפעיל את המועדון, דבר שיחייב פיטורי עובדים ועוד. בצד זו נטען שאין התחייבות של אדרי להמשיך את רצף הזכויות של העובדים. טענה נוספת בפי העובדים היא שככל שהצעת אדרי תתקבל, אזי העירייה תפסיק את הפעילות ועד שאדרי יקבל את כל האישורים הדרושים, לרבות של משרד הפנים, ייסגר המועדון ויגרם לעובדים נזק ניכר. העובדים מצביעים על היתרונות הגלומים בהמשך העסקתם על ידי העיריה ולאור הניסיון החיובי מאז החלה בהפעלת המועדון.

4.5 המפרק:

המפרק תומך בהצעת אדרי וסבור שלאור ההצעה המשופרת של אדרי, יתווסף לקופת הפירוק סך של 1,260,000 ₪ שמשמעותו הגדלת שיעור הדיבידנד שיחולק לנושים שיגיע לשיעור של 15% - 18% לנושים רגילים. לכך מוסיף המפרק את התחייבותו של אדרי להעסיק את כל העובדים ולשיפוי העירייה. לחילופין, סבור המפרק שיש לקיים התמחרות חדשה עם אדרי והעירייה אשר תחל מהסך של 11.5 מיליון ₪ וזאת בכפוף למספר תנאים ובהם: העירייה תיוותר הזוכה עד אשר יאושר אדרי על ידי משרד הפנים וזאת על מנת לשמור על רציפות, תנאי שהעירייה לא מסכימה לו; השיפוי לעירייה יבוא באופן מלא מכיסו של אדרי ולא מקופת הפירוק; רכישת הזכויות הינה בהתאם לחוזה החכירה וחוזה הרכישה של העירייה, בשינויים המחוייבים; יינתן צו שיפוטי שמצהיר על ביטול העסקה לעירייה; הזוכה יהיה מחוייב לחדש את חוזה החכירה לאלתר, תוך ויתור על יתרת תקופת החכירה המקורית וכי לא תשמע כל טענה כי אינו רשאי לעשות כן. לגבי דמי ההסכמה מציין המפרק שמדובר בשיקול לא רלוונטי בהינתן שהפער בין סכום ההצעה הזוכה של העירייה (10,340,000 ₪) לבין ההצעה המשופרת (11,500,000 ₪) עולה באופן משמעותי על סכום דמי ההסכמה אשר העירייה תוכל לקבל ומוסיף בהקשר זה שהעירייה נמנעה מלחשוף את השמאות שבידיה ובה הערכה בדבר דמי ההסכמה הצפויים. המפרק מפנה אף הוא להחלטה מיום 7.9.16. מקום בו יהיה חיוב בדמי הסכמה מבהיר המפרק כי אלה ישולמו מתוך סכום התמורה, קרי מקופת הפירוק.

4.6 מנויי מועדון הספורט:

מאות מהמנויים הגישו כאמור הודעה לבית המשפט שבה הם מביעים עמדה נחרצת בהותרת פסק הדין על כנו, תוך הבעת שביעות רצון רבה מניהול המועדון על ידה, ומביעים חשש מהעברתו שוב לידיים פרטיות.

4.7 הכנ"ר:

הכנ"ר בדעה שלא התקיימו נסיבות שמצדיקות סטייה מפסק הדין, שכן השיקולים המהותיים שנשקלו במועד מתן פסק הדין ובכללם: דמי ההסכמה, אישור משרד הפנים והעסקת העובדים, מהווים שיקולים נכבדים שתקפים גם היום. לגישת הכנ"ר, אין מקום לקיים התמחרות חדשה שעה שעסקינן בתוספת של 4% בלבד מסכום ההצעה המקורית. הכנ"ר מדגיש את הצורך בוודאות שבהליכי מימוש בחדלות פירעון.

5. לאחר הדיון

לאחר שמיעת טענות הצדדים הוריתי כי הבקשה תידחה לעיון ולמתן פסק דין שישלח לצדדים. ביום 22.1.19, הגיש אדרי לבית המשפט הודעת הבהרה שבה טען ופירט מדוע לעמדתו אין מקום לחיוב בתשלום דמי הסכמה עבור העברת הזכויות, תוך מתן הנמקות שונות לגרסה זו. הוסיף אדרי וטען כי גם אם יחול חיוב כאמור, אזי בהתאם לגובה דמי ההסכמה שיקבעו, הוא ישקול האם לנהל מו"מ עם המפרק בדבר אפשרות שהוא ישלם את דמי ההסכמה (להלן: "הודעת ההבהרה"). הודעת ההבהרה הועברה לתגובת העירייה. האחרונה הסתייגה בתגובתה מעצם הגשת הודעת ההבהרה שהומצאה כאמור לאחר הסיכומים, ללא רשות ויש בה להוסיף על טענות שלא הועלו בידי אדרי הגם שלא קמו נסיבות חדשות שיש בהן כדי להקים מסד להעלות טענות חדשות. לגופו, הבהירה העירייה מדוע לעמדתה קיימת חבות בתשלום דמי הסכמה ובסכום ניכר. לדעתה, החישוב שערך אדרי בהודעת ההבהרה שגוי מיסודו בהינתן שהוא כולל את שווי זכויות החוכר בלבד ולא את שווי זכויות הקרקע כולה. עוד מציינת העירייה כי בהצהרתו של אדרי שלפיה קיימת אפשרות שהוא יישא בתשלום היטל ההשבחה, אין כדי להוסיף לקופת הפירוק שכן ממילא לפי הצעתו המקורית שצורפה לנספח נוסח החוזה שנדרש להתמחרות המקורית (להלן: "נוסח החוזה") יחול החיוב בתשלום היטל השבחה על הקונה, קרי, אדרי (ס' 7.3) (להלן: "תגובת העירייה").

6. דיון והכרעה

6.1 בפתח ההכרעה מצאתי לנכון להבהיר את אלה:

בניגוד לעמדת חלק מהצדדים לבקשה אזי פסק הדין לא בוטל בפסק הדין בערעור שכן ההליך הושב לבית משפט זה לבחינה מחדש של הליך ההתמחרות ומבלי שפסק הדין בוטל. משכך, בחינת הבקשה תעשה בהתאם להוראות של פסק הדין בערעור.

הצדדים התבססו בטיעוניהם על אמירות של שופטי בית המשפט העליון בדיון בערעור ותוך הפניות לפרוטוקול הדיון, כאשר כל אחד מהם נותן פרשנות אחרת לדברים שנאמרו. הבהרתי לצדדים במהלך הדיון שהמחייב הינו קביעת בית המשפט העליון בפסק הדין.

עוד אבהיר שההחלטה מיום 7.9.16 באשר לחבות בדמי ההסכמה, שמדברת בעד עצמה ואין בה כל קביעה שלפיה יש פטור מתשלום דמי הסכמה.

6.2 השאלה שדרושה להכרעה הינה האם יש מקום לשינוי פסק הדין כאמור בפסק הדין בערעור. לטעמי יש לבחון את ההתנהלות למועד פסק הדין ולא בדיעבד. עם זאת, לאחר שבחנתי את עמדות הצדדים, הגעתי לידי מסקנה שלפיה אין מקום לשנות את פסק הדין, בין אם הבחינה תהייה למועד פסק הדין ובין אם להיום, והכל מהטעמים כמפורט להלן.

6.3 כאמור, התקיימה התמחרות על ידי המפרק הזמני שבסיומה הודיע ראש העירייה, כי "אנו לא מעלים את ההצעה! אנחנו מברכים את מר גבי אדרי והחלטנו לפרוש מההתמחרות." משכך הוגשה בקשת המפרק הזמני בתארו אז, לאשר את ההצעה הזוכה, היא הצעתו של אדרי ולחילופין, ככל שזו לא תאושר, לאפשר התקשרות עם העירייה כזוכה שניה בהתמחרות, והכל כדי שניתן יהיה להתקדם בהליך המכר לרווחת התושבים ולטובת הנושים. במקביל, הגישה העירייה את בקשתה לאשר את הצעתה בהיותה ההצעה המיטבית.

6.4 בפסק הדין נתתי דעתי להתנהלות האמורה, ולא ראיתי מקום להגיע למסקנה אחרת. משמע, גם אם התנהלותה של העירייה לקתה בכשלים ובעיקר בפנייתה לבית המשפט לאחר ההתמחרות שממנה פרשה, סברתי שיש לאשר את הצעתה וזאת ממגוון טעמים לא כל שכן משקלם המצטבר. לא ראיתי בנסיבות החדשות שאליהן הופניתי כדי לשנות מפסק הדין, ואף התחזקתי במסקנתי שיש להשאיר את פסק הדין על כנו וכמפורט בהמשך החלטתי.

טעמים אלה שיפורטו בהמשך, גוברים לדידי על אינטרס ההסתמכות הנטען של אדרי ועל הכשלים שנפלו בהתנהלות העירייה כגרסת אדרי והמפרק, שאף לאלה התייחסתי בפסק הדין. ודוק: אדרי טען רבות לכך שהסתמך על זכייתו בתום ההתמחרות. עניין זה לא נעלם מעיני בעת מתן פסק הדין ואף זכה להתייחסות מפורשת בהכרעה (עמ' 4 ש' 18 – 24 לפסק הדין). דומני שאיני נדרש לדון בטענה שנדונה והוכרעה בפסק הדין שכזכור לא בוטל. מעבר לדרוש, אציין שעצם פנייתה של העירייה במישרין לבית המשפט לאישור הצעתה בסוברה שהינה ההצעה המיטבית, גם אם כונתה כ"מסלול עוקף", אין בה כדי לאיין את הליך ההתמחרות, שעה שלאדרי ניתנה הזכות להעלות טענותיו, כפי שעשה בפועל במסגרת התגובה. לא התעלמתי מטענת אדרי בדבר הסתמכות שאליה אשוב בהמשך ההכרעה, ודי אם אציין בהקשר זה את מושכלת היסוד שלפיה כל עוד לא אושרה המכירה על ידי בית המשפט הליך המכר לא הושלם (פש"ר 1371/01, בש"א 19860/01, 20716/01, 20741/01 ג'ורג' נ' מבנד – פאנלים מבודדים לבניה (1990) בע"מ, פורסם במאגרים המשפטיים).

כך גם לא מצאתי שנוכח טענת העירייה לתשלום דמי הסכמה, היה מקום להורות, בזמן אמת, על הליך התמחרות חדש. במסגרת פסק הדין ניתנה גם בהקשר האמור התייחסות לטענות הצדדים בעניין זה. סברתי ועודני סבור שקיימת אפשרות שהעסקה תחייב תשלום דמי הסכמה בסכום לא מבוטל, כך ששומה על בית המשפט לכלול תרחיש זה במסגרת שיקוליו.

בהינתן האמור, לא מצאתי כי נפל פגם ממשי בהליך ההתמחרות ובהתנהלות הצדדים לבטח לא כזה המצדיק סטייה מפסק הדין ופתיחת הליך ההתמחרות מחדש, קל וחומר שהליך זה הינו פחות נוקשה מהליך של מכרז.

לבסוף; גם אם יש ממש בטענותיו של אדרי, אין באלה כדי לגבור על שורת הטעמים שציינתי שמבססים את זכיית העירייה בקרקע.

אבחן את הנסיבות וההתפתחויות חדשות והאם יש באלה כדי להגיע למסקנה שונה

7. הגדלת התמורה על ידי אדרי

איני מקל ראש בכך שאדרי מציע היום לשלם תמורה ניכרת נוספת, אך השאלה היא האם יש בכך כדי טעם לשנות את פסק הדין. כידוע, אחת המטרות העיקריות בהליכי חדלות פירעון היא השאת קופת הנשייה. משכך יש לאשר ככלל את ההצעה שמיטיבה עם הנושים, קרי, ההצעה שנותנת תמורה מרבית. עם זאת נקבע בהלכה הפסוקה שסכום התמורה אינו עומד כשיקול בלעדי אם בצידו או בנוסף לו קיימים שיקולים מהותיים חשובים אשר במקרה המתאים גוברים על התמורה. אפנה בהקשר זה לדברי בית המשפט העליון בע"א 2954/17 דוידוביץ' נ' מטרי ואח' (פורסם במאגרים המשפטיים, 15.5.17):

"השאת התמורה היא עיקרון חשוב ומרכזי בהליכי מימוש נכסים, אך עיקרון זה אינו חזות הכל ולצידו עומדים גם עקרונות כלליים של חובת הגינות ותום לב וכן 'עקרון נוסף בעל חשיבות רבה, עקרון זה ידוע כעקרון סופיות הליכי המכר' " עוד נקבע כי "ניתן לקחת בחשבון גם שיקולים לבר נשיתיים.."

ביישום לענייננו; ההצעה של אדרי בעת הרלוונטית עלתה בשיעור של 1% בלבד על הצעת העירייה לכן לא היה בכך משום פער מהותי שיש בו כדי לגבור על יתר השיקולים שעליהם עמדתי בפסק הדין. אמנם כיום מציע אדרי סכום ניכר יותר, אך בעת הרלוונטית, לאחר בקשת העירייה לבית המשפט הוא לא שיפר את הצעתו ורק במסגרת בקשת עיכוב הביצוע הציע תוספת של 400,000 ₪ שאינה בגדר שינוי ניכר. השיפור המהותי ניתן בדיעבד, בחלוף שנתיים לאחר אישור הצעת העיריה בפסק הדין ולאחר שהעירייה מפעילה את מועדון הספורט ותרמה להשבחתו. הצעת אדרי היום, היא בגדר "מקצה שיפורים" ו"חכמה שבדיעבד".

אוסיף שקבלת ההצעה מהטעם של שיפור ניכר בתמורה בחלוף שנתיים מההתמחרות עלולה ליצור כאוס בהליכי התמחרויות שנערכות במסגרת הליכים משפטיים ולא רק בהם. הדבר יגרום לכך שלא תהייה וודאות של הזכייה אלא רק לאחר הכרעה בערעור שבו יציע הצד שלא זכה כי הוא משפר את הצעתו במידה משמעותית מהצעתו המקורית. משמע, קבלת עמדת אדרי מבחינה זו טומנת בחובה חשש מבוסס לפגיעה ביציבות של ניהול ההליכים, לפגיעה מהותית באינטרס ההסתמכות של מי שאושר בבית המשפט כזוכה ותוך פגיעה בעקרון סופיות הליכי המכר, עקרון מהותי שלא בנקל יטה בית המשפט לסטות ממנו (ר' ע"א 3301/08 מנשה פטל נ' עו"ד שמעון אורי, פורסם במאגרים המשפטיים, 23.8.09).

8. בעייתיות בהתנהלותו של אדרי

אצביע על מספר כשלים שעומדים לפני אדרי שגם בהם טעם שלא להיעתר לבקשתו. אפנה בעניין זה לפסק דין שניתן לפני זמן לא רב בקשר לפעילות של חברות בבעלותו של אדרי, בתחום התכנון והבנייה וכוונתי לת.א. (שלום-נצ') 4995/07 מדינת ישראל רשות מקרקעי ישראל נ' אדריאל ייזום וניהול (1999) בע"מ ואח', (פורסם במאגרים המשפטיים, 5.9.17) (נספח 21 לעמדת העירייה). באותו מקרה דובר בקרקע שהוחכרה לחברות בשליטת אדרי בשם: "אדריאל ייזום וניהול (1999) בע"מ" ו-"תמדים בע"מ" (להלן: "הנתבעות") על ידי רמ"י בשמה הקודם, מינהל מקרקעי ישראל בפטור ממכרז ולצורך הקמת מבני תעשייה. דא עקא שהנתבעות הקימו על הקרקע אולם אירועים וכן עשו בה שימוש לצרכי אחסון מסחר לאחרים ובכך הפרו את התחייבותן לבנות את המבנים לפי הייעוד שלשמו הוקצתה להן הקרקע. עוד נקבע בפסק הדין כי הנתבעות העבירו זכויות בקרקע לאחרים, ואף זאת בניגוד לחוזה הפיתוח ותוך הפרתו, ומשכך נקבע שהחוזה בוטל כדין על ידי מינהל מקרקעי ישראל. הנתבעות חויבו לפנות את הקרקע תוך חיובן בהוצאות. בית המשפט הביע חוסר אמון לעדותו של אדרי (סעיף 38 פיסקה חמישית לפסק הדין). ערעור שהנתבעות הגישו לבית המשפט המחוזי (ע"א-נצ' 62799-10-17), על פסק הדין נדחה פה אחד (ניתן ביום 30.12.18). בפסק הדין בערעור, ציין בית המשפט אמירות קשות כלפי הנתבעות ובין אלה כי הן התנהלו בתרמית (פסקה 32), תוך הסתרה שלא כדין את פעילותן (פסקה 42) ועוד. דפוס התנהלות בעייתי זה בלשון המעטה, של מי שנהג בקרקע בניגוד לתנאי ההקצאה, מעיב על קבלת הצעתו.

לא הבחנתי במענה של אדרי להתנהלותו הבעייתית כעולה מפסקי הדין דלעיל, והדבר עומד בעוכריו.

9. העדר איתנות פיננסית

איתנותו הפיננסית של אדרי מוטלת בספק לא כל שכן בעת הרלוונטית ואבהיר; חברה ציבורית בשליטת אדרי בשם: "אדרי אל ישראל נכסים בע"מ" (להלן: "אדריאל") שאדרי מחזיק ב- 86% מהון המניות שלה, לא עמדה בהתחייבויותיה כלפי מחזיקי אגרות החוב, לאחר שלא פרעה את חובה כלפיהם במועד המקורי במהלך 2017, בסכום של 100 מיליון ₪ בקירוב כעולה מהאסמכתאות שצורפו לעמדת העירייה ובכללן דו"ח תקופתי של אדריאל ליום 31.12.17 (נספח 24 לעמדת העירייה) (להלן: "הדו"ח"). אדריאל ביקשה פעם אחר פעם לדחות את מועדי התשלום שמגיעים לנושיה, עד שעמדה לפני נקיטת הליכי חדלות פירעון נגדה, וכעולה מהודעות שפורסמו באתר רשות ניירות ערך (ראה נספח 25 לעמדת העירייה). עוד עולה מהדו"ח כי בדו"חות המבוקרים כללו רואי החשבון המבקשים של אדריאל הפניה לאמור בביאור 1.ב לדוחות הכספיים המאוחדים של אדריאל בדבר מצבה הכספי, לרבות כי אין בידיה המקורות הכספיים לצורך פירעון אגרות חוב שמועד פירעונם במהלך 2018 וכי לאדריאל גרעון בהון החוזר בסך של כ - 95 מיליון ₪, הפסדים שוטפים בגובה של 12 מיליון ₪ ותזרים מזומנים שלילי מפעילות שוטפת בסך של 3 מיליון ₪ (ר' סעיף 1.1.4 לדו"ח).

משמע, עסקינן במי שככל הנראה לא היה יכול לממש את ההצעה בעת הרלוונטית, לא כל שכן להמשיך ולהפעיל את מועדון הספורט שנדרש למשאבים כספיים ניכרים ובין אלה משכורות, שיפוצים והשקעות. אמנם, מתגובת אדרי עולה שבימים אלה, שולם על ידי אדריאל סך של כ -90 מיליון ₪ במסגרת מכירת מחצית מזכויות "קניון השמונה" שבבעלות אדריאל וכי סה"כ הוחזרו חובות בסכומים ניכרים, אך אין בכך כדי לשנות מהעובדה באשר לכך שאדריאל הייתה מצוייה בקשיים ניכרים בעת הרלוונטית.

10. העדר ודאות בקבלת האישורים להעברת החכירה לאדרי

העברת הזכויות בקרקע לאחר, מחייבת על פי דין את אישור מועצת העיריה וכן את אישור שר הפנים. אין כל וודאות שאלה יינתנו במיוחד נוכח הבעייתיות בהתנהלותו של אדרי כמות שפורטו לעיל, ולא ניתן לשלול את שמשרד הפנים לא יאשר את העברת הזכויות לאדרי, זאת לאור עמדתו העקרונית של משרד הפנים כפי שבאה לידי ביטוי במכתב הלשכה המשפטית מיום 20.7.16 (נספח 16 לעמדת העירייה) ולפיה "לא ברור מה יבטיח עמידה של המפעיל בתנאי סף ראויים מבחינה מקצועית, איתנות פיננסית ואחריות ציבורית" וכי יש צורך בהתאמת חוזה החכירה לעת הזו לאור אי עמידה בסטנדרטיים בכל הנוגע להסכמי הפעלה של נכסים ציבוריים הכוללים שירותים מורכבים. על עמדה זו חזר ב"כ משרד הפנים בדיון (ר' עמ' 2 ש' 28- 31). ככל שכך, עלול להיגרם נזק בלתי הפיך לחברה ודוק'; ככל שתתקבל הצעת אדרי, העירייה תפסיק את הפעלת מועדון הספורט לאלתר. אדרי לא יוכל להפעילו עד לקבלת האישורים, וככל שהחשש האמור יתקיים והאישורים לא יינתנו, יהיה על המפרק להשיב לאדרי את כספו ולנסות למכור את המועדון מחדש. בין לבין, נוכח הפסקת הפעילות של המועדון, המנויים ימצאו להם תחליפים אחרים ויהיה קושי רב למכור את מועדון הספורט ובוודאי בתמורה מופחתת. הנזק שעלול אפוא להיגרם לקופת הפירוק, ככל שתרחיש אפשרי זה יתממש, הוא ניכר ביותר.

11. חריגות בנייה במועדון הספורט

משוכה נוספת הינה הריסת חריגות הבנייה הניכרות שבוצעו על הקרקע של מועדון הספורט, ולמצער הכשרתן. אדרי לא הציע מענה לקושי האמור וכנראה שלא בכדי. ודוק: לאורך כל הדרך התריעה העירייה על חריגות בנייה שיש להורסן או לחילופין להכשירן. מסתבר שבבעלות העירייה שטח סמוך שייעודו מבני ציבור ומשכך העירייה כבעלת השטח יכולה להצריח שטחים, קרי, להחליף את זכויות הבנייה בין השטחים של המועדון עם השטח הסמוך וכבר הוחל בהליכי תכנון בעניין. ככל שפסק הדין ישתנה, משמע, שלא יהיה ניתן להכשיר את חריגות הבנייה, ועל אדרי יהיה להרוס מבנים רבים. משמעות הדבר היא למעשה הפסקה של פעילות מועדון הספורט ולמצער חלק ניכר הימנה.

12. דמי הסכמה

מחלוקת תהומית בין הצדדים לגבי "דמי ההסכמה". אדרי וכן בעלי המניות והנושים סבורים שאין דמי הסכמה ואילו העירייה גורסת אחרת. יריעת המחלוקת בהקשר זה נפרסה בהרחבה בכתבי הטענות ואף זכתה להתייחסות גם בהודעת ההבהרה לאחר הדיון כמפורט לעיל. יש בכל אלה כדי להמחיש את הצורך של בירור עובדתי שבגדרו יהיה להידרש ככל הנראה לחוות דעת שמאיות.

טעם נוסף באשר לכך שבירור סוגית דמי ההסכמה לא ניתן לבירור ולהכרעה באכסניה של תיק הפירוק הינו שעסקינן במחלוקת שבירורה נעשה במסגרת הליך ייעודי, וככל שכך, המקום לבירורה אינו בתיק זה (ר' ע"א 3069/17 משרד החינוך נ' עמותת גני חב"ד צפת (בפירוק) ואח', פורסם במאגרים המשפטיים, 29.10.17).

עסקינן אפוא בעניין שיגרום לעיכוב ממושך בהליך המכירה.

לא למותר להדגיש שככל שיחול חיוב בדמי הסכמה, וככל שסכומו יהיה כעמדת העירייה, יהיה בכך כדי להקטין במידה ניכרת את קופת הפירוק. ודוק: במהלך הדיון נשאל ב"כ אדרי על ידי בית המשפט באשר לגורם שיישא בתשלום דמי הסכמה בגין העברת זכויות החכירה, ככל שיהיה חיוב כאמור. ב"כ אדרי בחר שלא לתת מענה ענייני לשאלה תוך שעמד על דעתו שלא יהיה חיוב בדמי הסכמה (עמ' 6 ש' 16 - 24 לפרוטוקול). המפרק נשאל אף הוא בהקשר זה והשיב כי בתשלום דמי הסכמה, ככל שיחול תישא קופת הפירוק (עמ' 9 ש' 19 -22 לפרוטוקול). משמע, ככל שתתקבל הצעת אדרי ויהיה חיוב בתשלום דמי הסכמה, הוא ייגרע מהתמורה שתשולם לנושי החברה.

ככל שכך, וכקביעתי בפסק הדין, הדבר מהווה טעם מוצק לאשור המכירה לעירייה.

על מנת שמלאכתי תהיה שלמה אבהיר שאין בידי לקבל את עמדת אדרי והנושים האחרים, שלפיה בהחלטה מיום 7.9.16 נקבע שאין מקום לחיוב בדמי הסכמה. הבהרתי במפורש בהחלטה כי חוזה החכירה חל ותקף וכי חידוש החכירה יהיה בתנאים הקבועים בו, תוך שמירת זכות החוכר להשיג על השמאות. החלטה זו עולה בקנה אחד גם עם האמור בהקשר זה בפסק הדין שגם בו נקבע שקיימת היתכנות לתשלום דמי הסכמה לאמור;

13. שיפוי העירייה

אדרי אמנם הציע לשפות את העירייה על מלוא הוצאותיה, אולם גם בהקשר זה כבר התגלעו מחלוקות בין הצדדים, וכאמור בבקשות הביניים שהוגשו כמו גם בדיון. משכך, לא יהיה מנוס בניהול הליכים נפרדים נוספים, בסוגיה מורכבת זו.

14. הפעלת המועדון

שיקול נוסף התומך במסקנה שאין לשנות מפסק הדין נעוץ בהעדר ניסיונו של אדרי בניהול מועדון הספורט כמו גם העדר יכולתו להפעילו באופן שיידרש לעשות כן באמצעות מפעיל חיצוני. הדבר עומד בניגוד להוראות סעיף 16(א) לחוזה החכירה שאוסר על השכרת או מסירת השימוש לאחר במלואו או בחלקו, אלא אם כן תינתן הסכמת העירייה בכתב ומראש ובכפוף לתנאים מסוימים לרבות דמי הסכמה. קיימת אפוא משוכה נוספת שתעמוד לפני אדרי שעלולה למנוע ולמצער לעכב את הפעלת מועדון הספורט ובוודאי לא לרווחת התושבים ושלא לטובת העובדים, אשר גם קיים חשש למעמדם התעסוקתי עם כניסתו של מפעיל חיצוני.

15. טעמים נוספים

יש להביא בחשבון את עמדת העובדים ואת עמדת מספר רב של המנויים של מועדון הספורט אשר תומכים בהותרת המצב על כנו, קרי שמועדון הספורט יישאר בידי העירייה שמפעילה אותו. עוד יש להביא בחשבון מחד גיסא, את חשש העובדים מאי קיום התחייבויותיו של אדרי להעסיק את כלל העובדים בהינתן שאדרי מתכנן להפעיל את המקום באמצעות מפעיל חיצוני כאמור וכן חשש משינוי בתנאי העסקתם, בהינתן שאדרי לא התחייב שלא לשנותם ומאידך גיסא, את שביעות רצונם מניהול העירייה את מועדון הספורט לרבות קבלת משכורות במועד, שמירה על כלל תנאי ההעסקה והתחייבות למקום תעסוקה חלופי בעת השיפוצים במועדון הספורט.

16. בשולי הדברים, אך לא בשולי חשיבותם, אציין כי התנהלות אדרי בהגשת עמדתו לאחר סיום הדיון ופסע לפני מתן פסק הדין, במטרה להוסיף על טענותיו שנטענו על ידו בהרחבה בכתבי הטענות ובדיון, פגומה מיסודה; קל וחומר בהינתן שטענתו העיקרית של אדרי עצמו מבוססת על התנהלות פגומה של העירייה בעצם הגשתה בקשה ישירות לבית המשפט לאשר הצעתה לאחר סיום ההתמחרות. על כגון דא נאמר: טול קורה מבין עיניך.

17. סוף דבר

ער אני לעמדת בעל התפקיד כמו גם להלכה שאין בית המשפט מחליף את שיקול דעת בעל התפקיד, אלא במקרים חריגים אולם סבורני שהמקרה הנדון הוא אחד מהם. מכלול השיקולים דלעיל מוביל למסקנה שיש להותיר את פסק הדין על כנו כך שהעירייה תמשיך בהפעלת מועדון הספורט. שיפור ההצעה הכספית הינו איפא שולי לעומת הנימוקים דלעיל ושומה על בית המשפט באשרו את המכר, לבחור בהצעה המיטבית ביותר שהיא לאו דווקא ההצעה הכספית הטובה ביותר.

מכל הטעמים האמורים באתי לידי מסקנה שאין מקום לשנות מהקביעה שבפסק הדין.

אדרי יישא בהוצאות העיריה בסך של 20,000 ₪;

ניתנה היום, כ"ד שבט תשע"ט, 30 ינואר 2019, בהעדר הצדדים.

המזכירות תשלח את ההחלטה לב"כ הצדדים.