1. פסק דין חלקי זה ניתן בתביעה שהגיש מר נדב נווה (להלן: "התובע") נגד המועצה המקומית מיתר (להלן: "הנתבעת") בחודש פברואר 2016; ובתביעה שכנגד. בתביעתו טען התובע כי בין הצדדים התקיימו יחסי עובד מעסיק מחודש יולי 2000 ועד לדצמבר 2014; ומכוחם הוא זכאי לסעדים המפורטים בכתב התביעה ובכלל זה החזר הוצאות נסיעה, דמי הבראה ודמי פדיון חופשה, פיצוי בגין אי ביצוע הפקדות לקרן פנסיה ולקרן השתלמות, דמי מחלה, פיצויי פיטורים ופיצויים על עוגמת נפש. סה"כ ביקש התובע לחייב את הנתבעת לשלם לו סכום של 536,202.5 ₪ הנתבע בעילות התביעה השונות.

בתביעה שכנגד טענה הנתבעת כי ככל שיוכר התובע כעובד הנתבעת, על התובע להשיב לנתבעת כספים ששולמו ביתר תחת ההנחה כי התובע הינו עובד עצמאי, בסכום של 312,110 ₪.

עניינו של פסק הדין החלקי, בשאלת קיומם של יחסי עובד מעסיק בין הצדדים.

הצדדים:

2. התובע יליד 1942 ושירת כאיש צבא קבע עד לשנת 1984. עם סיום שירותו של התובע בצה"ל, משלמת המדינה לתובע גמלה בהתאם להוראות החוק^[1]. לאחר שיצא התובע לגמלאות עסק התובע במגוון עיסוקים: ניהול מפעל פלסטיק^[2], ייעוץ כלכלי ופיננסי לעסקים^[3], בעל בית דפוס מנהל יחידה לפיתוח כלכלי במועצה המקומית מיתר כעובד הסוכנות היהודית^[4].

3. הנתבעת הינה רשות מקומית אשר הוקמה מכוח צו המועצות המקומיות תשי"א-1950.

הרקע העובדתי:

4. בינואר 2000 אישר משרד הפנים, מנהל שירות עובדים ברשויות המקומיות, העסקת מבקר פנים במועצות המקומיות להבים ומיתר, בהיקף של חצי משרה.

5. בעקבות אישור משרד הפנים פורסם ביום 27.1.2000 מכרז לתפקיד מבקר המועצות המקומיות להבים ומיתר המבקש הצגת מועמדותם של מי שרואים עצמם מתאימים לתפקיד, להעסקה בהיקף חלקי (עד 46 שעות חודשיות לכל מועצה) – כנותן שירותים ("על בסיס חשבוניות תשלום" – כאמור במכרז)^[5].

6. ביולי 2000 בחרה ועדת הבחינה בתובע לתפקיד מבקר המועצות המקומיות להבים ומיתר בהיקף של חצי משרה^[6].

7. עם בחירת התובע לתפקיד מבקר המועצות המקומיות להבים ומיתר, היה על המועצות המקומיות המדוברות להתקשר עם התובע בחוזה המסדיר את תנאי ההתקשרות בין הצדדים.

8. לאפשרות העסקתו של התובע כגורם חיצוני "נותן שירותים", התנגדה מי שהייתה דאז היועצת המשפטית של המועצה המקומית להבים, עו"ד שלו-מלצר. במכתבה של עו"ד שלו-מלצר למר ישראל שפיצר, ראש מנהל שירות עובדים ברשויות המקומיות, כתבה האחרונה:

"מאחר ואני סבורה שיש להעסיק את המבקר כעובד המועצה לכל דבר ועניין ולא כנותן שירותים חיצוני, וזאת בין היתר על יסוד הוראות סעיף 145(יא)א לצו המועצות המקומיות א' ומאחר והבינותי שהשארתם את העסקתו כנותן שירותים חיצוני ובמתכונת של חשבונית, אודה לך אם תודיע לי מה היו הנימוקים והשיקולים למתכונת העסקה אחרונה זו"^[7].

9. להתנגדות זו השיב התובע במכתב מאוגוסט 2000 כדלקמן:

"לאור פרסום ועדת הבחינה לתפקיד מבקר הפנים במועצות המקומיות להבים ומיתר, לפיה נבחרתי לתפקיד זה, הובהר לי ע"י ועדת הבחינה לתפקיד, בראשות שני ראשי הרשויות (להבים ומיתר) שצורת ההעסקה שלי בשתי הרשויות תהיה על בסיס קבלתי תמורת חשבוניות שיוגשו אחת לחודש לכל רשות. צורת התקשרות זו מקובלת עלי ועל הרשויות, וכך סוכם.

ברצוני שוב להדגיש שצורת התקשרות זו (ע"ב קבלני) מועדפת עלי כמו על המועצה. צורת התקשרות אחרת פשוט תגרום לי לנזקים כלכליים תוך פגיעה בפנסיה הצבאית אותה אני מקבל, עקב נתוני היסוד שלי אצל שלטונות המס.

צורת התקשרות זו משמשת אותי שנים רבות, ומעולם לא גרמה לכל פגיעה, נזק או ויכוח עם הצד השני להסכם. ניתן להגיע להסכם מחייב וברור המגן על המועצה ושומר על האינטרסים שלה, ואיני רואה בכך טעם לפגם"^[8].

10. טענותיו של התובע – לפיהם ניתן להתקשר אתו בחוזה למתן שירותים – התקבלו על דעת הייעוץ המשפטי של המועצה המקומית מיתר. כך נחתם בין הצדדים הסכם לקבלת שירותי ביקורת לגופי המועצות המקומיות מיתר ולהבים אשר קובע בין היתר, כי התובע יהיה זכאי לתמורה על בסיס שעות עבודה בסכום של 125 ₪ לשעה בתוספת מע"מ (צמוד לשכר בכירים ברשויות); ותוך התניה לפיה:

"מוסכם בזאת כי בין צד ב' (התובע, הוספה שלי-ט.מ) לצד א' (המועצות המקומיות, הוספה שלי-ט.מ), לא יתקיימו יחסי עובד מעביד באופן כלשהו בינו או אחר מטעמו העוסק במילוי ההתחייבויות לפי הסכם זה, לבין צד א'"^[9].

11. מנגד, סירבה המועצה המקומית להבים להתקשרות עם התובע בחוזה למתן שירותים וסירובה לפעול על פיו – בנימוק שלא ניתן להעסיק מבקר פנים כנותן שירותים חיצוני. על רקע התנגדות המועצה המקומית להתקשרות עם התובע כנותן שירותים, הגיש התובע תביעה לבית הדין האזורי לעבודה ובה עתר לחייב את המועצה המקומית להבים להעסיקו כמבקר פנים בהיקף של חצי משרה כנותן שירות. בפסק דין שניתן בתיק ע"ב (ב"ש) 1236/01, נווה דוד נ' המועצה המקומית להבים, התקבלה התביעה מבלי שהוכרע בו שאלת מעמדו של התובע.

12. ההתקשרות בין התובע לנתבעת במסגרת חוזה למתן שירותים, להבדיל מעובד, נעשתה לבקשתו של התובע על מנת להימנע מפגיעה בפנסיה שמשולמת לו כאיש צבא קבע לשעבר. די לומר בהקשר זה כי הנתבעת הייתה אדישה לאופן שבו מוצגת ההתקשרות בין הצדדים^[10]. מנגד, היה לתובע אינטרס כלכלי ישיר שלא יוגדר כעובד הנתבעת על מנת למנוע פגיעה בפנסיה המשולמת לו. לעניין זה נפנה למכתב התובע מאוגוסט 2008, כמו גם לעדות התובע עצמו אשר נשאל בקשר לפנייה שנעשתה אליו ב-2013 להסדיר את מעמדו כעובד והשיב:

"... אמרתי (למזכיר המועצה, הוספה שלי-ט.מ) בעקבות ביקורת של משרד הפנים שאני מקבל את זה (הגדרתו כעובד, הוספה שלי-ט.מ.) ומעדיף להיות עצמאי" עמ' 14 לפרוטוקול שורה 7.

13. באופן זה נמשכה ההתקשרות בין התובע לבין הנתבעת, המועצה המקומית מיתר – על בסיס חוזי התקשרות שחודשו מעת לעת והגדרת התובע כנותן שירותים המעניק שירותי ביקורת; והחל משנת 2008 כממונה על פניות הציבור. בפועל ההתקשרות הופסקה בדצמבר 2014 בעקבות אירוע מוחי שאירע לתובע שלאחריו לא חזר לעבודה.

14. במהלך תקופת הקשר עם הנתבעת, עבד התובע מתוך מבנה המועצה^[11]; ועשה שימוש בציוד משרדי של הנתבעת^[12]. עבודתו של התובע כמבקר המועצה המקומית במשרדי המועצה, תועדה בדוחות נוכחות שאושרו על ידי הגזבר והמזכיר ועל בסיסם בוצע התשלום החודשי לתובע^[13].

ההתקשרות עם הנתבעת חייבה את התובע להגיש דוחות ביקורת כחוק ולהיות נוכח באופן אישי בישיבות המועצה^[14].

15. במהלך כל תקופת הקשר שולמה לתובע תמורה בחשבונית והתובע דיווח לרשויות על ההתקשרות בין הצדדים כהתקשרות שבין נותן שירות למקבל שירות^[15]. במקביל לעבודתו בנתבעת, הפעיל התובע משק חקלאי^[16].

16. להשלמת התמונה יש לציין, כי בעקבות ביקורת שערך משרד הפנים, הוציא משרד הפנים ביום 21.7.2013 דרישה להפסיק את ההתקשרות בין הצדדים – התובע והנתבעת המועצה המקומית מיתר – במתכונת של נותן שירותים. יצוין כי הצדדים לא פעלו בהתאם לדרישת משרד הפנים ובהקשר זה מקובלת עלינו גרסת הנתבעת לפיה הטעם לאי העסקתו של התובע כעובד, נעוץ בסירובו לשינוי מתכונת ההתקשרות בשל הפגיעה הפנסיה המשולמת לו היה ויוגדר כעובד המועצה^[17].

17. על רקע האמור לעיל, הוגשה התביעה שלפנינו שבה ביקש התובע את זכויותיו כעובד ומנגד, הוגשה תביעת הנתבעת במסגרתה ביקשה הנתבעת החזר תשלום שכר ביתר, ככל שתתקבל תביעת התובע בשאלת קיומם של יחסי עובד מעסיק בין הצדדים.

18. כמצוין לעיל, עניינה של החלטה זו בשאלת קיומם של יחסי עובד מעסיק ולבירור שאלה זו נפנה להלן.

שאלת קיומם של יחסי עובד מעסיק:

19. כידוע, מעמדו של פלוני כ"עובד" איננה מוכרעת על בסיס הגדרת הצדדים את היחסים שביניהם, אלא על סמך נסיבות המקרה כהווייתן. מכאן, העובדה כי התובע דיווח לרשויות המס ולביטוח הלאומי כעצמאי, אין בה כדי לסתור את קיומם של יחסי עובד מעסיק בין הצדדים. כך גם אין לראות בחוזה ההתקשרות שבין הצדדים שלפיו אין בין הצדדים יחסי עובד מעסיק, כשולל קיומם של יחסים שכאלה. זאת ועוד, כפי שנפסק בע"ע 14122-07-10, מכללת רמת גן נ' עו"ד אורי פריס (ניתן ביום 13.9.2012) "עצם הגשת התביעה להכרה במעמד העובד לאחר שנות התקשרות רבות, לא תחשב בשום מקרה כהפרת חובת תום הלב... עם זאת, השיקול בדבר חוסר תום ליבו של המועסק איננו עוד שיקול בלתי רלוונטי בבוא בית הדין לקבוע את זכויותיו בדיעבד, לאחר שהועסק כקבלן עצמאי"^[18]. מכאן שלשאלת תום ליבו של התובע אין נפקות בעת ההכרעה בשאלת קיומם של יחסי עובד מעסיק בין הצדדים.

20. המבחן המשמש את בית הדין לצורך קביעת קיומם של יחסי עובד מעסיק בין שניים הוא "המבחן המעורב". בבסיסו של מבחן זה נמצא מבחן ההשתלבות על שני פניו: הפן החיובי והפן השלילי. בצדו של מבחן ההשתלבות נמצאים מבחני משנה ובהם: הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה, אופן הפיקוח על ביצוע העבודה, צורת תשלום השכר, חובת ביצוע עבודה באופן אישי ועוד. עם זאת, המבחן המרכזי הוא מבחן ההשתלבות ולו משקל מרכזי במסגרת המבחן המעורב.

21. הפן החיובי של מבחן ההשתלבות דורש את קיומו של מפעל יצרני שניתן להשתלב בו, שבו הפעולה המבוצעת דרושה לפעילות הרגילה של המפעל והעבודה המבוצעת היא חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל והמבצע איננו מבחינת גורם חיצוני. במסגרת הפן השלילי של מבחן ההשתלבות תיבחן השאלה האם מבצע העבודה הוא בעל עסק משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני. סימן ההיכר המשמעותי של הפן השלילי שמייעול העבודה ומהחיסכון בהוצאות ייהנה בעל העסק ולא מזמין השירות; וכי ההשקעות באמצעי הייצור בהון החוזר יהיו של בעל העסק.

22. לטעמנו, לא יכולה להיות מחלוקת כי הנתבעת – המועצה המקומית מיתר – היא בגדר "מפעל" ועבודתו של מבקר היא חלק מהפעילות הגרעינית הרגילה של הנתבעת המחויבת מכוח הוראות החוק הדורשות מרשות מקומית להעסיק מבקר. מהעובדה כי עבודת המבקר היא חלק בלתי נפרד מהפעילות הרגילה של רשות ציבורית, ברור כי עבודת המבקר איננה עבודה של גורם חיצוני. משאין מחלוקת כי התובע הועסק כמבקר הנתבעת החל מיולי 2000 והחל משנת 2008 כממונה על פניות הציבור – התקיים בענייננו הפן החיובי של מבחן ההשתלבות.

23. כידוע, כמו שאדם יכול להיות בו זמנית עובד שכיר אצל שני מעסיקים כך הוא יכול להיות עובד שכיר אצל מעסיק אחד ועצמאי בעסק משלו^[19]. לפיכך, העובדה כי לצד עבודתו כמבקר הנתבעת היו לתובע עיסוקים נוספים, אין בה לכשעצמה כדי לשלול את מעמדו כעובד, בטענה כי בשל אותם עיסוקים נוספים, מתקיים בו הפן השלילי של מבחן ההשתלבות. בענייננו, פעילותו של התובע לצד עבודתו בנתבעת כמי שהפעיל משק חקלאי לאורך תקופת הקשר, הייתה בלתי תלויה ומנותקת מעבודתו בנתבעת. בנסיבות הללו אין באותם עיסוקים כדי להגדיר את התובע ביחסיו עם הנתבעת כבעל עסק המעניק במסגרת העסק שירותים לנתבעת. מכאן שאין מתקיים בתובע הפן השלילי של מבחן ההשתלבות.

24. העובדה כי פעילותו של התובע נעשתה מתוך מבנה המועצה, בכלים שהעמידה הנתבעת לרשותו, על יסוד נוכחות שתועדה ועל בסיסה שולמה לו התמורה בסוף כל חודש - כמו גם העובדה שהתובע נדרש לבצע באופן אישי את עבודת הביקורת להשתתף בישיבות המועצה ולחתום על דוחות הביקורת – כל אלה סממנים המעידים על קיומם של יחסי עובד מעסיק בין הצדדים.

סוף דבר:

25. לאור האמור לעיל, יש לראות בתובע כעובד הנתבעת החל מיולי 2000 ועד לסיום ההתקשרות בפועל, בדצמבר 2014.

26. משנקבע כי בין הצדדים התקיימו יחסי עובד מעסיק ולאור העובדה כי הנתבעת הינה גוף מתוקצב, כהגדרתו בחוק יסודות התקציב תשמ"ה-1985, ובשעה שמתעוררת שאלת השכר והזכויות להן זכאי התובע כעובד - הרינו מורים על צירופו של הממונה על השכר כצד להליך.

27. בהתאם, על המזכירות להמציא את כתבי בית הדין (כתב התביעה המתוקן, כתב ההגנה המתוקן, כתב התביעה שכנגד, כתב תשובה לכתב התביעה שכנגד ותצהירי הצדדים) לממונה על השכר באמצעות פרקליטות מחוז דרום. עמדת הממונה תוגש עד ליום 4.10.2018.

28. התיק נקבע להמשך הוכחות בשאלת הסעדים הכספיים להם זכאי התובע בעקבות ההכרה בו כעובד (ככל שהוא זכאי להם); בתביעה שכנגד ובעמדת הממונה – ליום 25.10.2018 בשעה 10:00.

ניתן היום, כ"ו אב תשע"ח, 07 אוגוסט 2018, בהעדר הצדדים.

1. עדות התובע עמ' 7 לפרוטוקול שורות 19-20. ↑

2. עדות התובע עמ' 6 לפרוטוקול שורות 18-19. ↑

3. עדות התובע עמ' 6 לפרוטוקול שורות 26-27. ↑

4. עדות התובע עמ' 7 לפרוטוקול שורות 1-17. ↑

5. נספח ב' לכתב ההגנה. ↑

6. נספח ב' לתצהיר התובע. ↑

7. נספח ג' לכתב ההגנה, מכתבה של עו"ד שלו-מלצר. ↑

8. נספח ד' לתצהיר עד הנתבעת, עו"ד פנר. ↑

9. סעיף 8 להסכם ההתקשרות, נספח ו' לתצהירו של עו"ד פנר. ↑

10. בהקשר זה העיר מר כהן כי "... אני מבחינתי לא היה חשוב לי צורת ההעסקה, זה עמד במסגרת התקציב, השאר לא עניין אותי" עמ' 27 לפרוטוקול שורות 11-12. ↑

11. בהקשר זה העיד מר כהן, מי שהיה ראש מועצת מיתר עד לשנת 2008, כי התובע עבד בחדר שהיה בקצה המסדרון במבנה המועצה "... חדר שישבה בו מישהי שטיפלה בנושא של החוגים והיה שולחן ששימש את נדב ואחרים. השולחן שם היה פנוי, לא חדר. יכול להיות שבתקופה שאחרי היה חדר, לא יודע. עמ' 28 לפרוטוקול שורות 2-4. ↑

12. בהקשר זה נשאל מר כהן והשיב: "ש. נדב השתמש בכל שירותי המועצה, פקס, טלפון? ת. כן. ש. הקלידו עבורו? ת. לא יודע. כל מה שהיה צריך לעשות, פקס טלפון צילומי" עמ' 28 לפרוטוקול שורות 19-22. ↑

13. לעניין זה העיד גב' שטרית, מזכירת מזכיר הנתבעת אשר נשאלה והשיבה: "ש. מה לגבי דוחות נוכחות? ת. דוחות של המבקר כל חודש הייתי מוציאה את הדוח ומצמידים את זה לחשבונית. הגזבר והמזכיר היו צריכים לאשר את זה. ש. מי מזין את הנתונים לתוך הדוח? ת. זה החתמה של אצבע. ש. איפה נמצא השעון? ת. בבניין המועצה". עמ' 17 לפרוטוקול שורות 11-17. וכן גם עדות מזכיר המועצה בין השנים 2000-2011, מר קרפ, בעמ' 24 לפרוטוקול שורות 11-20. ↑

14. בהקשר זה העיד מר כהן "... אבל דבר אחד כן דרשתי מהם, זה לבוא לישיבות המועצה כי חשבתי שנכון לתת ביקורת בזמן ישיבות המועצה" עמ' 28 לפרוטוקול שורות 6-7. ↑

15. ראה עדות התובע, עמ' 12 לפרוטוקול שורות 9-10 ששם העיד התובע על הכנסותיו כמבקר המועצה המקומית מיתר ודיווח למס הכנסה כעצמאי ובהמשך העדות בעמ' 13 לפרוטוקול שורות 2-3, שם סיפר התובע כי דיווח למוסד לביטוח לאומי על מעמדו כעצמאי. ↑

16. ראה עדות התובע עמ' 10 לפרוטוקול שורות 21-22. ↑

17. סעיפים 4 ו-5 לתצהירו של מר מר קרפ: "4. עפ"י החלטתו והוראתו של ראש המועצה המקומית מיתר, מר סלומון כהן, שוחחתי עם מר נדב נווה, מספר פעמים בעניין, לאורך השנים, על מנת להסדיר את העניין ולשנות את צורת ההעסקה, כך שתעשה במסגרת יחסי עובד ומעביד. 5. בכל השיחות הללו, הבהיר לי מר נדב נווה, כי הוא מסרב להיות מועסק כעובד במסגרת יחסי עובד מעביד, שכן הדבר יגרום לו נזק כספי משיקולי מיסוי ופגיעה בפנסיה הצבאית שהוא מקבל, ועומד על כך שיועסק כקבלן עצמאי". ↑

18. פסקה 19 לחוות הדעת של כב' השופטת רוזנפלד. ↑

19. ע"ע 1162/01, סמי בן חמו נ' המכון לפריון העבודה והייצור, פד"ע לח 433. ↑