לפני: כב' השופט יוחנן כהן

נציג ציבור (מעסיקים) – מר נתן חיים

פסק דין

מבוא

1. פסק דין זה הינו המשך ישיר לפסק הדין (החלקי) שניתן ביום 7.8.18, בו נקבע כי יש לראות בתובע כעובד הנתבעת החל מיולי 2000 ועד לסיום ההתקשרות בפועל, בדצמבר 2014.

2. משנקבע כי בין הצדדים התקיימו יחסי עובד מעסיק ולאור העובדה כי המועצה הינה גוף מתוקצב, כהגדרתו בחוק יסודות התקציב, התשמ"ח – 1985, ובשעה שמתעוררת שאלת השכר והזכויות להן זכאי התובע כעובד – הורה בית הדין על צירופו של הממונה על השכר כצד להליך.

3. נציג להלן הקביעות העובדתיות שפורטו בפסק הדין החלקי, הרלוונטיות לענייננו:

3.1 "התובע יליד 1942 ושירת כאיש צבא קבע עד לשנת 1984. עם סיום שירותו של התובע בצה"ל, משלמת המדינה לתובע גמלה בהתאם להוראות החוק" (סעיף 2 לפסק הדין החלקי, עדות התובע, עמ' 7 לפרוטוקול, ש' 19-20).

3.2 "בינואר 2000 אישר משרד הפנים, מנהל שירות עובדים ברשויות המקומיות, העסקת מבקר פנים במועצות המקומיות להבים ומיתר, בהיקף של חצי משרה" (סעיף 4 לפסק הדין החלקי).

3.3 "בעקבות אישור משרד הפנים פורסם ביום 27.1.2000 מכרז לתפקיד מבקר המועצות המקומיות להבים ומיתר המבקש הצגת מועמדותם של מי שרואים עצמם מתאימים לתפקיד, להעסקה בהיקף חלקי (עד 46 שעות חודשיות לכל מועצה) – כנותן שירותים ("על בסיס חשבוניות תשלום" – כאמור במכרז") (סעיף 5 לפסק הדין החלקי, נספח ב' לכתב ההגנה).

3.4 "ביולי 2000 בחרה ועדת הבחינה בתובע לתפקיד מבקר המועצות המקומיות להבים ומיתר בהיקף של חצי משרה" (סעיף 6 לפסק הדין החלקי, נספח ב' לתצהיר התובע).

3.5 "עם בחירת התובע לתפקיד מבקר המועצות המקומיות להבים ומיתר, היה על המועצות המקומיות המדוברות להתקשר עם התובע בחוזה המסדיר את תנאי ההתקשרות בין הצדדים" (סעיף 7 לפסק הדין החלקי).

3.6 "לאפשרות העסקתו של התובע כגורם חיצוני "נותן שירותים", התנגדה מי שהיתה דאז היועצת המשפטית של המועצה המקומית להבים, עו"ד שלו-מלצר. במכתבה של עו"ד שלו-מלצר למר ישראל שפיצר, ראש מנהל שירות עובדים ברשויות המקומיות, כתבה האחרונה:

"מאחר ואני סבורה שיש להעסיק את המבקר כעובד המועצה לכל דבר ועניין ולא כנותן שירותים חיצוני, וזאת בין היתר על יסוד הוראות סעיף 145(יא)א לצו המועצות המקומיות א' ומאחר והבינותי שהשארתם את העסקתו כנותן שירותים חיצוני ובמתכונת של חשבונית, אודה לך אם תודיע לי מה היו הנימוקים והשיקולים למתכונת העסקה אחרונה זו" (סעיף 8 לפסק הדין החלקי, נספח ג' לכתב ההגנה).

3.7 "להתנגדות זו השיב התובע במכתב מאוגוסט 2000, כדלקמן:

"לאור פרסום ועדת הבחינה לתפקיד מבקר הפנים במועצות המקומיות להבים ומיתר, לפיה נבחרתי לתפקיד זה, הובהר לי ע"י ועדת הבחינה לתפקיד, בראשות שני ראשי הרשויות (להבים ומיתר) שצורת ההעסקה שלי בשתי הרשויות תהיה על בסיס קבלתי תמורת חשבוניות שיוגשו אחת לחודש לכל רשות. צורת התקשרות זו מקובלת עלי ועל הרשויות, וכך סוכם. ברצוני שוב להדגיש שצורת התקשרות זו (ע"ב קבלני) מועדפת עלי כמו על המועצה. צורת התקשרות אחרת פשוט תגרום לי לנזקים כלכליים תוך פגיעה בפנסיה הצבאית אותה אני מקבל, עקב נתוני היסוד שלי אצל שלטונות המס.

צורת התקשרות זו משמשת אותי שנים רבות, ומעולם לא גרמה לכל פגיעה, נזק או ויכוח עם הצד השני להסכם.

ניתן להגיע להסכם מחייב וברור המגן על המועצה ושומר על האינטרסים שלה, ואיני רואה בכך טעם לפגם" (סעיף 9 לפסק הדין החלקי, נספח ד' לתצהיר עו"ד פנר).

3.8 בהמשך פסק הדין החלקי, הוסיף וקבע המותב בראשותו של כב' השופט טוינה, כי התובע התנה את העסקתו כמבקר פנים במועצה המקומית מיתר, כך שהדבר ייעשה במסגרת חוזה למתן שירותים, וזאת במטרה להימנע מפגיעה בפנסיה התקציבית המשולמת לו כאיש צבא קבע לשעבר:

"ההתקשרות בין התובע לנתבעת במסגרת חוזה למתן שירותים, להבדיל מעובד, נעשתה לבקשתו של התובע על מנת להימנע מפגיעה בפנסיה המשולמת לו כאיש צבא קבע לשעבר. די לומר בהקשר זה כי הנתבעת היתה אדישה לאופן שבו מוצגת ההתקשרות בין הצדדים. מנגד, היה לתובע אינטרס כלכלי ישיר שלא יוגדר כעובד הנתבעת על מנת למנוע פגיעה בפנסיה המשולמת לו. לעניין זה נפנה למכתב התובע מאוגוסט 2008, כמו גם לעדות התובע עצמו אשר נשאל בקשר לפנייה שנעשתה אליו ב-2013 להסדיר את מעמדו כעובד והשיב:

"... אמרתי (למזכיר המועצה – הוספה שלי – ט.מ.) בעקבות ביקורת של משרד הפנים, שאיני מקבל את זה (הגדרתו כעובד, הוספה שלי – ט.מ.) ומעדיף להיות עצמאי, עמ' 14 לפרוטוקול, ש' 7" (סעיף 12 לפסק הדין החלקי; הדגשות שלי – י.כ.).

3.9 "באופן זה נמשכה ההתקשרות בין התובע לבין הנתבעת, המועצה המקומית מיתר – על בסיס חוזי ההתקשרות שחודשו מעת לעת והגדרת התובע כנותן שירותים המעניק שירותי ביקורת; והחל משנת 2008 כממונה על פניות הציבור. בפועל ההתקשרות הופסקה בדצמבר 2014 בעקבות אירוע מוחי שאירע לתובע שלאחריו לא חזר לעבודה" (סעיף 13 לפסק הדין החלקי).

3.10 "... בעקבות ביקורת שערך משרד הפנים, הוציא משרד הפנים ביום 21.7.2013 דרישה להפסיק את ההתקשרות בין הצדדים – התובע והנתבעת המועצה המקומית מיתר – במתכונת של נותן שירותים. יצוין כי הצדדים לא פעלו בהתאם לדרישת משרד הפנים ובהקשר זה מקובלת עלינו גרסת הנתבעת לפיה הטעם לאי העסקתו של התובע כעובד, נעוץ בסירובו לשינוי מתכונת ההתקשרות בשל הפגיעה בפנסיה המשולמת לו היה ויוגדר כעובד המועצה" (סעיף 16 לפסק הדין החלקי; סעיפים 4 ו-5 לתצהירו של מר קרפ).

4. עד כאן הקביעות העובדתיות שבפסק הדין החלקי הרלוונטיות לענייננו. כעת נפרט את השתלשלות העניינים לאחר מתן פסק הדין החלקי.

ההליכים בבית הדין לאחר מתן פסק הדין החלקי

5. ביום 21.3.2019 הוגשה הודעה על החלטת הממונה על השכר והסכמי עבודה מיום 19.3.19. במסגרת החלטתו של מר קובי נתן נקבע על ידי הממונה על השכר, לאחר שנשמעו טענות התובע בפניו, כי לאחר חישוב התשלומים שאושרו לתובע בגמר חשבון והפרשים, שולם לתובע ביתר, בגין התקופה שבין יולי 2000 לדצמבר 2014, סכום של כ-493,905 ₪, אשר שולמו לו כנותן שירותים עצמאי. לנוכח האמור קבע הממונה על השכר כי קמה חובת השבה מכוח סעיף 29 לחוק יסודות התקציב; והתובע יידרש להשיב סכום זה, אשר שולם לו ביתר. הממונה על השכר הורה למועצה המקומית מיתר לתבוע מן התובע את הסכומים החורגים ששולמו לו.

6. ביום 8.8.19 התקיים דיון בפני כב' השופט טוינה, לאחריו ניתנה החלטה כדלקמן:

"במציאות שבה עמדת הממונה היא ששולמו לתובע סכומים בניגוד לדין, באופן המחייב את התובע בהשבת הכספים ששילמה הנתבעת לתובע לאורך השנים, יש מקום לתיקון כתבי הטענות באופן שאלה ישקפו את המחלוקת האמיתית ובכלל זה, המחלוקת לעניין הסכום החורג ששולם לתובע וטענת ההשבה הנובעת מכך.

נכון להיום כתבי הטענות אינם משקפים את המחלוקת שבין הצדדים וקיום דיון על בסיס כתבי הטענות הקיימים היום, אינו מאפשר את חיוב התובע בהשבת כספים ששולמו לו שלא כדין, היה ותתקבלנה טענות הנתבעת והממונה בעניין זה.

בנסיבות הללו אין מנוס מתיקון כתבי הטענות; ובהתאם רשאית הנתבעת להגיש כתב הגנה מתוקן (הכולל בתוכו טענת קיזוז) וכתב תביעה להשבת הכספים ששולמו שלא כדין – עד ליום 15.9.2019. התובע יהיה רשאי להגיש כתב תשובה וכתב הגנה עד ליום 22.10.2019".

7. בהחלטה משלימה של הממונה על השכר מיום 24.11.19 נקבע כי ביום 29.10.19 הועבר תחשיב השבה, שנערך על ידי המועצה במסגרת החלטת הממונה מיום 10.3.19, ממנו עולה כי גובה סכום ההשבה הוא 639,923 ₪. לאחר שנשקלו נסיבותיו האישיות של התובע אשר פורטו במכתב בא כוחו מיום 7.11.19, החליט הממונה להפחית את סכום ההשבה ולהעמידו על סכום של 319,961 ₪.

8. נוכח החלטת בית הדין מיום 8.8.19 והחלטת הממונה מיום 24.11.19, הגישה המועצה כתב תביעה שכנגד וכתב הגנה מתוקן. ביום 16.12.19 הגיש התובע כתב תשובה מאוחד ביחס לכתב התביעה שכנגד ולכתב ההגנה המתוקן.

9. מטעם התובע העידו – התובע עצמו, וחשב השכר מר נתנאל גרנאי אשר הגיש חוות דעת מטעמו; מטעם המועצה העידו מר שוקי מנשה – גזבר המועצה; חשבת השכר הגב' מאיה מורם, ומטעם הממונה על השכר העידה הגב' ריקי ארז – המשמשת בתפקיד מנהלת תחום אכיפה באגף לשכר והסכמי עבודה במשרד האוצר.

התקיימו בפנינו שתי ישיבות הוכחות במועדים 23.9.20 ו-23.2.21, במסגרתן נחקרו המצהירים ונותני חוות הדעת.

עיקר טענות התובע

10. בשל ההכרה בדיעבד ביחסי עובד מעסיק, הרי ששכרו וזכויותיו של התובע צריכים להיות משולמים לו בהתאם להסכם העבודה וכקבוע בו, קרי בהתאם לשכר בכירים ברשויות מקומיות.

11. יש לקבל במלואה את חוות דעת המומחה שהוגשה מטעם התובע, המעידה כי קיים פער בין התמורה הקבלנית ששולמה לתובע לבין השכר והזכויות להן זכאי התובע במסגרת יחסי עובד מעסיק ובהתאם לשכר בכירים ובתוך כך, לחייב את הנתבעת בתשלום הפרשי השכר האמורים ובסך כולל של 479,203 ₪.

12. בנוסף, ובהתאם לפסק הדין שניתן לאחרונה בע"ע (ארצי) 15868-04-18 (וערעורים נוספים) גבריאל כותה, עיריית רעננה ואח' נ' מדינת ישראל משרד המשפטים ואח' [פורסם בנבו] (מיום 7.4.21) (להלן: "פרשת כותה"), על בית הדין לפסוק לזכות התובע פיצוי לא ממוני ובשיעור של 150,000 ₪, הגם שסכום זה לא נתבע במסגרת התביעה וזאת, בהתאם להלכה שנקבעה בפרשת כותה.

13. יש לדחות את התביעה הנגדית שהוגשה על ידי המועצה שעניינה בהשבת סכומים אשר כביכול שולמו לתובע ביתר, ובכלל זה את הטענה כי שכרו וזכויותיו של התובע צריכים להיות מחושבים או משולמים בהתאם לחוקת העבודה ולפי דירוג דרגה.

14. לעניין זה טוען התובע כי החל משנת 1999, קיימת ונוהגת מסגרת הסכמית ונורמטיבית אחת ויחידה להעסקת מבקר פנים ברשויות מקומיות ובדרך של הסכם אישי/בכירים, ולכך יש השלכות ממוניות בהסתמך על חוות דעת המומחה שהוגשה מטעמו על ידי מר גרנאי ועדותו בפני בית הדין.

15. אחר שהנתבעת חזרה בה מטענותיה ביחס למסגרת הנורמטיבית ותחולתו של הסכם בכירים ובתוך כך, אף משכה את חוות דעת המומחה מטעמה, מר נחמני, הרי שאין הלכה למעשה בפני בית הדין חוות דעת מקצועית נגדית, למעט תצהירה ועדותה של חשבת השכר מטעם המועצה, אשר נפלו בעדותה ובתצהירה פגמים רבים.

16. כעולה מפסק הדין בעניין כותה, החובה להוכיח את המסגרת ההסכמית ו/או השכר התעסוקתי האחר, מצויה אצל המעסיק, לא עלה בידי המועצה להוכיח את דרך ההעסקה הנכונה ו/או להפריך את טענות התובע בעניין, כמו כן, לא עלה בידיה להוכיח את השכר החלופי לפי כל אחת מאפשרויות ההעסקה. בהינתן שכך, הרי שבהתאם להלכת כותה, הרי שכברירת מחדל ולמצער, יש וניתן לראות בשכר הקבלני כשכר הבסיס ועליו יש להוסיף את הזכויות והרכיבים הסוציאליים.

17. בענייננו, משעה שנקבעו יחסי עובד ומעסיק למפרע וזאת, במסגרת פסק הדין החלקי, הרי שבפועל, בתיק דנא ובהתאם להלכת כותה, התובע הוכיח את תום ליבו די הצורך וממילא שאין עוד מקום להידרש לשאלה זו בשלב חישוב הזכויות.

18. בסיכומי התשובה טען התובע כי הגם שהחלטת הממונה על השכר הינה החלטה מנהלית, זו אינה חסינה מפני ביקורת שיפוטית. הדברים נכונים מקל וחומר שעה שהוכיח כי החלטות הממונה בעניינו של התובע מנוגדות להוראות הדין והנוהל (נוכח הוראות חוזר 99), ואינן מבוססות מבחינה משפטית (אין מקור נורמטיבי הקובע את מתח דרגותיו של מבקר פנים ברשויות מקומיות).

19. יש בדברים הנ"ל כדי לשמוט את הקרקע תחת טענת המועצה, לפיה מקום שעסקינן בהחלטת הממונה אין תחולה לכלל בדבר אי חיוב העובד בהשבה. מקום שבפרשת כותה, בית הדין הארצי השאיר סוגייה זו בצריך עיון, הרי שכל מקרה צריך להיבחן לגופו ובהתאם לנסיבותיו.

20. לאור הוראות חוזר 99, הקובעות במפורש כי "המבקר יועסק בחוזה אישי", הרי שמדובר בזכות קוגנטית ביחס למבקרי פנים ברשויות מקומיות. החובה בעריכת הסכם בכירים, החתמתו וקבלת האישורים הנדרשים חלה על המעסיק.

עיקר טענות המועצה

21. לאור הקביעות העובדתיות בפסק הדין החלקי, המסקנה ברורה היא, כי התובע נהג בחוסר תום לב משווע באופן קיצוני, שעיקרו נעוץ בעובדה כי העסקתו כנותן שירותים חיצוני, נעשתה לאור דרישתו של התובע, אותה הוא הציב כתנאי להעסקתו, על מנת להימנע מהפחתת הפנסיה המגיעה לו כפורש מצה"ל, באופן המשליך על כל טענותיו של התובע בשלב זה של הדיון.

22. מבחינה זו, חוסר תום ליבו המשווע באופן קיצוני של התובע, יורד לשורש דרישתו לחישוב זכויותיו על פי התנאים המועדפים המוענקים לעובד החתום על חוזה בכירים, מעבר לתשלומים המגיעים לעובד רשות מקומית, לפי דירוג ודרגה, על פי ההסכמים הקיבוציים החלים, זכויות אשר אינן קוגנטיות כלל וכלל. זאת אף מעבר לעובדה, כי התנאים הקבועים בחוק, בדין ובהלכה הפסוקה ובחוזרים המחייבים, לצורך תשלום שכר בכירים, כלל לא נתקיימו, ויש לדחות מכל וכל את פרשנותו של התובע לחוזר 11/99.

23. על אחת כמה וכמה שחוסר תום ליבו המשווע והקיצוני של התובע, שולל את דרישתו לקבלת פיצוי בלתי ממוני.

24. אין צידוק להתערבות בהחלטת הממונה על השכר.

25. אין למעשה כל מחלוקת, והתובע אישר זאת בעדותו בבית הדין, כי במקרה שבפנינו לא התמלאו התנאים הדרושים על מנת שהתובע יהא זכאי לתשלום שכר בכירים, לא כל שכן בדיעבד.

26. אף ניסיונו של התובע להתבסס על הוראות חוזר 11/99 כבסיס לזכאותו לקבל זכויות עודפות לפי חוזה בכירים אישי ו/או כי במסמך זה יש כדי ליצור לתובע זכאות אוטומטית לשכר בכירים, הינו חסר בסיס והתובע קורא במסמך זה את מה שאין בו כלל וכלל.

27. הלכה למעשה, אף מר גרנאי אישר במו פיו, כי מטרת חוזר 11/99 היתה אך ורק להפסיק את הנוהג הנפסד של העסקת מבקרי פנים ברשויות מקומיות בדירוג עובדי ביקורת של עובדי המדינה במשרד מבקר המדינה.

28. בהתאם להלכת כותה, נמצא רוב מוחלט לדעה, לפיה בשלב קביעת "התחשיב בדיעבד", ובניגוד לשלב קביעת יחסי עובד ומעסיק, שהינו שלב בינארי, ניתן להביא לידי ביטוי את עניין חוסר תום הלב תוך מתן משקל למידתו ואופיו ומהות הזכות הנבחנת, וזאת על בסיס, בין היתר, דוקטרינות המניעות וההשתק.

שילוב מידת חוסר תום ליבו המשווע והקיצוני של התובע ואופי הזכות הבלתי קוגנטית לקבלת זכויות עודפות לפי חוזה בכירים אישי, אשר אף איננה קיימת לתובע, הוא, כשלעצמו, שולל כל צידוק לכך שבמסגרת "ההתחשבנות בדיעבד" יחושבו זכויות התובע לפי שכר בכירים ולא לפי ההסכמים הקיבוציים.

29. החלטת הממונה על השכר הנה החלטה מנהלית, מכוח סמכויותיו המנהליות של הממונה על השכר, בהתאם לחוק יסודות התקציב, אשר במסגרתה נשקלו כל השיקולים הרלוונטיים, ובמסגרתה אף נשקלו נסיבותיו האישיות של התובע, לאורן הופחת סכום ההשבה במחצית והועמד על סכום של 319,961 ₪. לא הוכחה כל עילה להתערבות בהחלטה המנהלית של הממונה על השכר, החלטה הנהנית מחזקת התקינות המנהלית.

30. התובע לא הציג כל תחשיב נגדי או חוות דעת, הכולל את חישוב ההפרש שבין הסכום ששולם לו לבין השכר שהיה משולם לעובד מסוגו, בהתאם לדירוג ודרגה המתאימים לפי ההסכמים הקיבוציים.

31. אף בהתאם לחישוב שכרו של התובע לפי שכר בכירים, אין התובע זכאי לכל תשלום שהוא, ושולם לו ביתר סך של 189,071 ₪.

32. בכל הנוגע לתחשיבו של מר גרנאי, הרי שזה לא יכול לשמש כבסיס לחישוב זכויותיו של התובע, נוכח הפגמים שהתגלו בחוות דעת (התיישנות, הרחבת חזית, "כפל" תביעות וכו').

טענות הממונה על השכר

33. ביום 19.3.19 ניתנה החלטה של הממונה על השכר בעניינו של התובע, במסגרתה של החלטה זו התייחס הממונה לטענת התובע שהועלתה במסגרת הליך השימוע בכל הנוגע להעסקתו בשכר בכירים ודחה אותה (סעיף 13.2 להחלטה). בהחלטתו הנ"ל הבהיר הממונה כי חוזר 93 אינו מחייב העסקתם של מבקרי רשויות מקומיות בחוזה אישי (בכירים) ובשכר של 80% משכר בכירים לפי חלקיות המשרה, אלא הוא מאפשר זאת, בכפוף לאישורים המתאימים ולגובה מקסימלי של שכר, זאת לצד ההעסקה בתנאים של עובדים בהסכמים קיבוציים (דירוג דרגה) (סעיף 13.2 להחלטה).

עוד ציין הממונה כי ההחלטה מיום 19.3.19 פירטה את המסגרת החוקית לתשלום שכרו החוקי של התובע, עם קביעתו בדיעבד כעובד המועצה, זאת פי דירוג דרגה המקביל למעמדו ולתפקידו. כך – נקבע בהחלטה כי מתח הדרגות לפיו תיערך ההשוואה בין שכרו החוקי של התובע לבין השכר שקיבל הוא על פי מתח דרגות של 42-44 בדירוג המח"ר (סעיף 16 להחלטה). עוד פורטו התוספות שלהן היה זכאי התובע אילו עבד כעובד מועצה מעבר לשכר המשולב, בהתאם להסכמים הקיבוציים החלים על עובד בדירוג דרגה המתאימים לתפקיד מבקר פנים (סעיף 17 להחלטה).

במסגרת ההחלטה אישר הממונה תשלום עבור פדיון ימי חופשה ותשלום עבור ימי מחלה, על דרך של אומדן, כאשר אלו יקוזזו מהסכומים אשר קיבל התובע ביתר (סעיף 21 להחלטה).

34. בהתאם לקביעות אלו בהחלטת הממונה, ועל פי האומדן שנערך בה, המבטא את הפער בין התמורה הקבלנית שקיבל התובע לאורך שנות ההתקשרות עמו לבין השכר המאושר על ידי הממונה על השכר, בתוספת עלויות המעסיק, נקבע בהחלטה, על דרך של אומדן, כי התובע קיבל ביתר סך של כ-493,905 ₪.

עוד קבע הממונה כי קמה חובת השבה לתובע והוא יידרש להשיב למועצה סכומים ששולמו לו ביתר, כמפורט בהחלטתו. נקבע כי על המועצה להעביר תחשיב מדויק של סכום ההשבה על פי החלטת הממונה (סעיפים 23 ו-24 להחלטה). הממונה הוסיף וקבע כי בכל הנוגע לסכום ההשבה, ככל שלתובע נסיבות אישיות שהוא מבקש שיישקלו בטרם יוכרע סופית גובה ההשבה, הרי הוא רשאי לפנות לממונה ולפרט נסיבות אלו בצירוף אסמכתאות התומכות בטענותיו (סעיף 27 להחלטה).

35. ביום 14.11.19 העבירה המועצה תחשיב השבה על בסיס החלטת הממונה. מתחשיב ההשבה עולה כי גובה סכום ההשבה עומד על 639,923 ₪.

אחר קבלת מכתבו של ב"כ התובע המפרט את נסיבותיו האישיות והאסמכתאות, קיבל הממונה ביום 24.11.19 החלטה בדבר סכום ההשבה. הממונה החליט לנוכח טיעוניו של התובע, לפנים משורת הדין, להפחית את סכום ההשבה ולהעמידו על כמחצית מסכום ההשבה – סכום של 319,961 ₪. במסגרת החלטתו הבהיר הממונה כי כל רכיבי התביעה (למעט עגמת נפש), נכללו בחישובי עלות המעסיק במסגרת החלטתו מיום 19.3.19, ובהתאם – נכללו גם בתחשיב שערכה המועצה, ועל כן התובע אינו זכאי לתשלומים נוספים מכוח תביעתו.

36. החלטות הממונה על השכר בעניינו של התובע ניתנו, כאמור, מכוח סמכותו על פי חוק יסודות התקציב.

היענות לסעד המבוקש בתביעה זו משמעה אישור בדיעבד של הסדר חורג מכוחו ישולמו לתובע תשלומים חורגים העולים על אלה החוקיים, שהיו משולמים לו אילו עבד בדירוג ובדרגה המתאימים לתפקידו ולנתוניו – זאת בניגוד לחוק יסודות התקציב. היענות לסעד המבוקש משמעה גם אישור העסקה של התובע בדיעבד בניגוד לכללים המקובלים והמפורטים בדבר אישור חוזר בכירים מראש, וממילא יש בו אף פגיעה בעיקרון השוויון לעומת עובדים אחרים, שהעסקתם כפופה לכללים אלה.

37. קיימת חשיבות גדולה לעמידה על התנאים המקדימים כתנאי לזכאות לשכר בכירים, כמפורט בסעיף 13.2 להחלטה מיום 19.3.19.

38. לא נקבעה בחוזר 93 חובה על רשות מקומית להעסיק מי מעובדיה הבכירים בחוזה בכירים דווקא, למבקר פנים כמו התובע אין זכות מוקנית להעסקתו בחוזה בכירים, אלא האפשרות נפתחה בחוזר 93 בכפוף לתנאים ולמגבלות הקבועים בו. חוזר 99 לא ביטל את חוזר 93 אלא הוסיף עליו והבהיר אותו, והוא הוצא במטרה להסדיר את תנאי העסקתם של מבקרים המועסקים בחוזה בכירים תוך קביעה של שיעורים אחידים לתנאי ההעסקה בהתאם לגודל הרשות המקומית. הרקע לסיפא של חוזר 99 עניינו בדבר איסור העסקת מבקר רשות על פי תנאי דירוג עובדי ביקורת הנהוגים במשרד מבקר המדינה.

39. בבואו של בית הדין לשקול פסיקתו של פיצוי בלתי ממוני על יסוד פסק הדין בעניין כותה, הרי שתכליתו של הפיצוי הבלתי ממוני אינה מתקיימת בענייננו ונסיבות העניין אינן מצדיקות פסיקת פיצוי בלתי ממוני לתובע.

דיון והכרעה

40. בפרשת כותה, בית הדין הארצי דן, בהרכב מורחב, בשאלת ההכרה ביחסי עובד ומעסיק בדיעבד, וקבע הלכה חדשה בשאלת אופן חישוב זכויותיו של מועסק שנקבע בדיעבד כי הוא "עובד".

כב' הנשיאה וירט-ליבנה לא הביעה עמדה בשאלה מה הוא הדין במצבים ייחודיים כגון מעסיק שחל עליו סעיף 29 לחוק יסודות התקציב, או כאשר חל על הצדדים הסכם קיבוצי המונע אפשרות לעריכת הסכם אישי מיטיב.

41. לעניות דעתנו בבחינת שאלת קיומם של יחסי עבודה בדיעבד בשירות הציבורי ובגוף מתוקצב כבענייננו, ובכלל זה שאלת הקיזוז וההשבה במקרה שיחסי עובד-מעסיק יוכרו בדיעבד, לא ניתן להתעלם מהכללים הנוקשים לתשלום שכר בגופים ציבוריים מתוקצבים, ובפרט מההסדר המיוחד שנקבע בסעיף 29 לחוק יסודות התקציב, על פיו תנאי העסקתו ושכרו של עובד בגופים המפוקחים כפופים לסמכותו של הממונה על השכר באוצר שתפקידו שמירה על מסגרות השכר בשירות הציבורי, כדי לא להביא לפריצת מסגרות השכר המאושרות ולפגיעה בתכלית חוק יסודות התקציב שנועד לקבוע ריסון תקציבי ולמנוע מצב בו המדינה, רשויותיה והגופים הניזונים מתקציבה יפרצו את מסגרות השכר באופן העלול להביא לחוסר יציבות במשק.

42. לאחר שעיינו בכלל החומר שהובא בפנינו ובמכלול טענות הצדדים בסוגייה האמורה, הגענו לכלל מסקנה כי החלטת הממונה על השכר בעניינו של התובע היא סבירה ומידתית, וכי לא נפל בה פגם המצדיק את התערבותנו. להלן נפרט מסקנתנו.

43. החלטת הממונה על השכר התקבלה בהתאם לסמכותו לפי סעיף 29 לחוק יסודות התקציב ובהתחשב במדיניות השכר הכוללת במגזר הציבורי. בית הדין הארצי קבע בשורה של פסקי דין (ע"ע (ארצי) 1455-02 אמריק יהודה פרידמן נ' עיריית מגדל העמק [פורסם בנבו] (19.12.04), וכן ע"ע (ארצי) 453-05 מועצה מקומית דיר חנא – סמיר עלי [פורסם בנבו] (19.1.06)), כי הוראות סעיף 29 לחוק יסודות התקציב מגבילה את כוחה של הרשות המקומית להתקשר עם עובד מעובדיה בתנאי חורגים, קרי – להקנות שכר וזכויות חורגים לעובדי גוף ציבורי ובכללם עובדי מועצה מקומית, מבלי שנחתם בין העובדים לבין המועצה המקומית חוזה בכירים אישי, מבלי שניתן אישור המועצה המקומית ולא הוקצה מקור תקציבי בתקציב המועצה למימון תוספת העלות, מבלי שאושר חוזה הבכירים ו/או התשלום על פיו על ידי משרד הפנים ו/או הממונה על השכר (חוזר 93). זאת ועוד, כפי שנפסק בשורה של פסקי דין של בית הדין הארצי, לעובד ברשות מקומית אין זכות להיות מועסק בחוזה בכירים עם תנאי שכר מיטיבים לעומת תנאי השכר בחוקת העבודה. כאשר נקודת המוצא היא כי עובד ברשות מקומית, גם עובד בתפקיד סטטוטורי מועסק על פי חוקת העבודה לפי מתח דרגות של דירוג דרגה, והיוצא מן הכלל הוא העסקה בחוזה מיוחד, כאשר העסקה בחוזה בכירים איננה זכות קוגנטית (ע"ע (ארצי) 1183/01 אהרון נ' המועצה המקומית מרחבים [פורסם בנבו]; ע"ע (ארצי) 453/05 מועצה מקומית דיר חנא – נ' עלי [פורסם בנבו]).

44. התובע אינו חולק על כך כי היה מודע לכך שתנאי לתשלום שכר וזכויות לפי חוזה בכירים, הינו מילוי אחר התנאים הנ"ל (עמ' 61 לפרוטוקול, ש' 16 – עמ' 62, ש' 6), אולם אין בכך לשיטתו כדי לשלול את התבססות חוות דעת המומחה מטעמו על חישוב זכויותיו על יסוד הסכם בכירים. אליבא דתובע, לאור הוראות חוזר 99, הקובעות במפורש כי "המבקר יועסק בחוזה אישי", הרי שמדובר בזכות קוגנטית ביחס למבקרי פנים ברשויות מקומיות. כמו כן, החובה בעריכת הסכם בכירים, החתמתו וקבלת האישורים הנדרשים, חלה על המעסיק, ואין לזקוף לחובתו את מחדלה של המועצה.

45. אין בידינו לקבל טענות התובע. עיון בתנאים שנקבעו במסגרת חוזר 93 מלמד על החשיבות שבעמידה על התנאים המקדימים כתנאי לזכאות לשכר בכירים. התנאים שנקבעו במסגרת חוזר 93 נועדו להבטיח שהרשות המקומית, בהחלטה על העסקת עובד בכיר בחוזה אישי, תהיה מודעת למשמעות הכספית של החלטה זו, ותבטיח את הקצאת המשאבים הדרושה לשם כך. כעולה מתצהיר שהוגש מטעם הממונה על השכר, לרבות חוזר 93 (נספח 6 לתצהיר), לא נקבעה בחוזר 93 חובה על רשות מקומית להעסיק מי מעובדיה הבכירים בחוזה אישי דווקא, משמע לתובע כמבקר פנים אין זכות מוקנית להעסקתו בחוזה בכירים, אלא האפשרות נפתחה בחוזר 93 בכפוף לתנאים ולמגבלות הקבועים בו.

46. נוכח האמור, בהחלטתו מיום 19.3.19 הבהיר הממונה על השכר את אופן קביעת השכר הרעיוני על ידו בעניינו של התובע, תוך שהוסבר בהחלטה עניין האפשרות להעסקת מבקר פנים ברשות מקומית בחוזה אישי, העסקה המחייבת אישור מליאת המועצה, אישור משרד הפנים ואישור הממונה על השכר, טרם ההתקשרות. אישורים שלא ניתנו בעניינו של התובע וגם לא ניתן שיינתנו כשמדובר בקביעת יחסי עובד-מעסיק בדיעבד.

עמדת הממונה עולה בקנה אחד עם שורת הלכות שנקבעו בבית הדין הארצי, בכל הנוגע לחשיבות שבעמידה על התנאים המקדימים כתנאי לזכאות לשכר בכירים. כך למשל, נקבע בע"ע (ארצי) 315/05 מ"י נ' מחמוד חלאילה (15.1.06), הדברים הבאים:

"ככל שלא נחתם חוזה בכירים, בהתאם לכללים המקובלים, הרי לא ניתן להעסיק עובד בתנאי אותו חוזה וברירת המחדל היא העסקת העובד על פי הדרגה והדירוג הצמודים למשרתו בתקן. בלא שנתקיימו התנאים הנדרשים להעסקה החריגה יש לחזור אל מתכונת ההעסקה הבסיסית הנובעת מן התקן. זה הכלל ואין בלתו" (ראו גם ע"ע (ארצי) 1435/01 המועצה המקומית עראבה נ' יחיא סעיד עאסלה (13.2.07)).

47. בהינתן וכך, בהחלטת הממונה נקבעו הכללים לפיהם יבוצע תחשיב הרשות המקומית לשכרו הרעיוני של התובע בהתאם לחוקת העבודה, מתח הדרגות שנקבע לשכרו הרעיוני של מבקר פנים בנתוניו של התובע הוא 44-42 לפי דירוג המח"ר (בהתחשב בדרגת פרישתו של התובע מצה"ל). בנוסף, נקבעו על ידי הממונה על השכר התוספות להן זכאי התובע, זאת מעבר לשכרו המשולב, בהתאם להסכמים הקיבוציים החלים על עובד בתפקיד ותוך שנקבעו עלויות המעסיק וההפרשות הנגזרות מהשכר לטובתו של התובע (סעיפים 18-16 להחלטת הממונה מיום 19.3.19).

48. אין גם לקבל את טענת התובע, לפיה בעקבות חוזר 99, קיימת ונוהגת מסגרת הסכמית ונורמטיבית אחת ויחידה להעסקת מבקר פנים ברשויות מקומיות ובדרך של הסכם אישי/בכירים, ולכך יש השלכות ממוניות בהסתמך על חוות דעת המומחה שהוגשה מטעמו.

ראשית, נציין כי האמור בסעיף 5 לחוזר 11/99, לפיו: "אין להעסיק מבקר רשות חדש עפ"י תנאי דירוג עובדי ביקורת", נועד להביא להפסקת נוהג פסול שהושרש בלא מעט רשויות מקומיות, במסגרתו הועסקו מבקרי פנים ברשויות מקומיות על פי דירוג עובדי ביקורת במשרד מבקר המדינה, שעה שהסכמים אלה אינם חלים על עובדי רשויות מקומיות (סעיפים 42-38 לתצהיר ריקי, שלא נסתר).

עניין זה אף הגיע לפתחו של בית הדין הארצי לעבודה בתיק ע"ע 233/07 אוליאל אברהם ואח' נ' הממונה על השכר, עיריית ירושלים, עיריית חיפה ומרכז השלטון המקומי, שם נקבע כדלהלן:

"מקובלת עלינו טענת הממונה, לפיה מלכתחילה, לא היה ראוי להצמיד את שכר מבקרי הרשויות המקומיות לשכרם של עובדי משרד מבקר המדינה, מששכרם של האחרונים אינו נקבע בדרך המקובלת לקביעת שכרם של עובדי המדינה, אלא על ידי הכנסת, וזאת על מנת לבטא את אי תלותם המקצועית והארגונית של עובדי משרד מבקר המדינה בגופים אותם הם אמורים לבקר. הממונה לא נתן אישורו להסכם חורג זה מלכתחילה; אלא, בכפוף לתנאי הסכם 99', אושרה ההצמדה לשכרם של עובדי משרד מבקר המדינה, אך ורק כפי שזו יושמה ערב חתימת ההסכם, ולא מעבר לכך. כך, שאף לו היה ממש בטענות המערערים וההסתדרות לפיה אין להיזקק לתנאי ההסכם טרם שהחלטת הממונה עמדה בתנאי סעיף 29 לחוק עצמו, הרי שהסדר ההצמדה אינו עומד אף בתנאי סעיף 29 משאין ההסדר תואם את "מה שהוסכם או הונהג לגבי כלל עובדי המדינה" (לרבות עובדי הביקורת המועסקים במשרדי הממשלה השונים ומדורגים בדירוג המח"ר)" (הדגשה הוספה; י.כ.).

אף המומחה מטעם התובע, מר נתנאל גרנאי אישר בעת חקירתו הנגדית כי מטרת חוזר 99 היתה להפסיק את הנוהג הפסול של העסקת מבקרי פנים ברשויות מקומיות בדירוג עובדי משרד מבקר המדינה:

"מר נתנאל גרנאי: ... בפועל היו עובדים שעבדו כמבקרים ברשויות מקומיות וקיבלו שכר לפי דירוג עובדי ביקורת. היו דברים כאלה בעבר, הפסיקו את זה מכל מיני סיבות שהן, שפורמאלית לא מופיע באוגדן זה נכון, הדירוג הזה.

...

עו"ד יצחק ששון: ממה שאתה יודע הנוהג הזה הופסק. ככה אמרת לפני רגע.

מר נתנאל גרנאי: לפי מה שכתוב בחוזר האחרון הפסיקו עם זה את התשלום למבקרים לפי דרוג של עובדי ביקורת. אבל בפועל לא הלכתי.

עו"ד יצחק ששון: איזה חוזר אחרון?

עו"ד חן אביטן: תן לו להשלים תשובה.

מר נתנאל גרנאי: החוזר מ-99 שאני ציטטתי אותו בחוות הדעת שלי".

(עמ' 44 לפרוטוקול, ש' 26-11; הדגשות הוספו; י.כ.).

שנית, העדה מטעם הממונה על השכר – ריקי, הבהירה ופירטה בתצהירה את הרקע להוצאתו של חוזר מנכ"ל משרד הפנים מס' 368 מיום 14.11.1999 (להלן: "חוזר 99"), תוך שחזרה והדגישה כי חוזר 99 לא ביטל את חוזר 93 אלא הוסיף עליו והבהיר אותו, והכל במטרה להסדיר את תנאי העסקתם של מבקרים המועסקים בחוזה בכירים, תוך קביעה של שיעורים ספציפיים לתנאי ההעסקה, בהתאם לגודל הרשות המקומית (סעיפים 50-43 לתצהיר ריקי).

עוד הוסיפה נציגת הממונה על השכר כי מדיניות זו הובהרה בחוזרי מנכ"ל נוספים, כגון חוזר 2002 (נספח 7 לתצהיר ריקי) וחוזר מספר 1/2011 מחודש פברואר 2011, אשר חזרו וקבעו את האפשרות (ולא החובה) וכן תנאי שכר מיטיבים לעובדים בכירים סטטוטוריים ובתפקידי אמון בחוזים אישיים ברשויות מקומיות. כל זאת מתוך מטרה להתיר לרשויות שמצבן הכלכלי שפיר, להעסיק עובדים שכאלה בתנאים מיטיבים ביחס לנהוג על פי חוקת העבודה (דירוג דרגה), אך כפוף לאישורים הנדרשים (סעיפים 50-43 לתצהיר ריקי).

שלישית, מר גרנאי נדרש לשאלה האם ניתן למצוא דירוג עובדי ביקורת של מבקרי פנים ברשויות המקומיות ואישר כי אין ולא היה כל דירוג כזה:

"עו"ד יצחק ששון: תאשר לי שאין לא באוגדן תנאי השירות שאתה מכיר וגם לא בחוקת העבודה דירוג נפרד למבקרי פנים ברשויות מקומיות?

מר נתנאל גרנאי: כן. אני לא ראיתי באוגדן תנאי שירות של עובדי ביקורת, אבל בשיחה שהיתה לי אתמול עם זה שערך את האוגדן יעקב אגמון, שהוא אחד המומחים בארץ לחוקת העבודה".

(עמ' 43 לפרוטוקול, ש' 33-29).

רביעית, לא הובאה על ידי התובע כל עדות לתמיכה בפרשנותו ביחס לחוזר 99, ובמסגרת הליך ההוכחות התנגד ב"כ המועצה לעדות שמועה לגבי דברים שנאמרו לכאורה על ידי מר שפיצר, סופו של יום לא נתמכה טענת התובע בעדות אובייקטיבית וחיצונית (עמ' 61-59 לפרוטוקול).

לא ניתן ללמוד מלשון חוזר 99 ומהראיות שהוצגו בפנינו, ואף מעדותו של המומחה מטעם התובע, כי כוונת חוזר 99 היתה לשלול העסקת מבקרי פנים ברשויות מקומיות על פי דירוג דרגה.

49. החלטת הממונה על השכר, בהיותה החלטה מנהלית, נהנית מחזקת התקינות. החלטת הממונה קבעה מהו הההסדר החוקי שיחול במקום ההסדר החורג שמבקש התובע להחיל עליו במסגרת חוות הדעת שהגיש מטעמו, החלטת הממונה התקבלה לאחר שניתנה לתובע הזדמנות הוגנת וסבירה להשמיע את טענותיו בפניו והוא מימש את זכותו זו, בהיותו מיוצג.

החלטת הממונה על השכר מבוססת על תשתית עובדתית ראויה, עניינית, מנומקת, מקיפה, ומבוססת בטרם קיבל החלטתו לעניין ההשבה. אמנם, החלטת הממונה הביאה לתוצאה שפוגעת בתובע, אלא שפגיעה זו, בנסיבות העניין, מתחייבת מהוראות חוק יסודות התקציב. החלטת הממונה לקחה בחשבון את נסיבותיו האישיות של התובע והפחיתה את סכום ההשבה והעמידה אותו על כמחצית מסכום ההשבה בתחשיב המועצה, לסכום של 319,961 ₪, ושימת דגש לכך שעסקינן בכספי ציבור, מחזקת את המסקנה כי מדובר בהחלטה מידתית.

50. שעה שדחינו את טענות התובע לעניין פרשנותו לחוזר 99, הרי שחוות דעת המומחה מטעמו, המתבססת כל כולה על חישוב ההפרש שבין התמורה הקבלנית ששולמה לתובע לבין שכר שהיה צריך להיות משולם לפי הסכם שכר בכירים – דינה להידחות, וכך גם התביעה המתבססת עליה.

יתרה מזו, נוכח מסקנתנו כי החלטת הממונה על השכר בעניינו של התובע סבירה ומידתית וכי לא נפל בה פגם המצדיק את התערבותנו, ומשמדובר בהחלטה מנהלית בהתאם לחוק יסודות התקציב, ובמסגרתה אף נשקלו נסיבותיו האישיות של התובע לאורן הופחת סכום ההשבה במחצית, מצאנו לקבוע כי על התובע להשיב לנתבעת סכום של 319,961 ₪.

באשר לתביעת התובע לפיצוי בלתי ממוני

51. בעניין זה קבעה כב' הנשיאה וירט-ליבנה בפרשת כותה כי "נקודת המוצא היא שיש לפסוק פיצוי שכזה ושהנטל לשכנע כי אין להטילו מוטל על המעסיק" (סעיף 67 לפסק הדין כותה).

עוד ציינה כב' הנשיאה כי בפסיקת פיצוי זה יש ליתן את הדעת לשורת שיקולים, ובכלל זאת מי הכתיב את מודל ההתקשרות בין הצדדים; מידת חוסר תום הלב מצידו של המעסיק או מצידו של העובד; ידיעתו של המעסיק שהוא מעסיק את העובד כעצמאי למרות היותו עובד לפי מבחני הפסיקה; קיומה של מערכת יחסים קיבוצית במקום העבודה המיטיבה עם ציבור העובדים ועוד. בנוסף לכך, יש לתת את הדעת אף לשיקולי הרתעה.

52. בענייננו, בנסיבות ההתקשרות שבפנינו, מצאנו כי אין מקום לפסוק לתובע פיצוי לא ממוני, ונפרט.

בעניין זה, נתנו את דעתנו לחוסר תום הלב המשתקף מהקביעות שבפסק הדין החלקי לפיהן, העסקתו של התובע כנותן שירותים חיצוני, נעשתה לאור דרישתו שלו, אותה הוא הציב כתנאי להעסקתו, על מנת להימנע מהפחתת הפנסיה המגיעה לו כאיש צבא קבע לשעבר, תוך שבהקשר זה נקבע כי הנתבעת היתה אדישה לאופן שבו מוצגת ההתקשרות בין הצדדים; ומנגד – היה לתובע אינטרס כלכלי ישיר שלא יוגדר כעובד הנתבעת על מנת למנוע פגיעה בפנסיה המשולמת לו (סעיף 12 לפסק הדין החלקי). חוסר תום הלב מקבל משנה תוקף על רקע תפקידו של התובע כמבקר פנים האחראי על תפקודה התקין והחוקי של המועצה, בשים לב לכך שבעקבות ביקורת שערך משרד הפנים ביום 21.7.13, הוצאה דרישה להפסיק את ההתקשרות בין התובע והנתבעת במתכונת של נותן שירותים, והתובע השיב כי אינו מקבל את דרישת משרד הפנים והמשיך תפקידו כעצמאי עד לדצמבר 2014 (פסק הדין החלקי, עמ' 14).

53. על יסוד האמור, מצאנו כי הנתבעת הרימה את נטל השכנוע המוטל עליה כי מדובר במקרה המצדיק אי פסיקת פיצוי לא ממוני וכך אנו קובעים.

סוף דבר

54. תביעתו של התובע נדחית על כל חלקיה.

55. התביעה שכנגד בגין השבה מתקבלת, כך שעל התובע (הנתבע שכנגד) לשלם לנתבעת (התובעת שכנגד) סך של 319,961 ₪ בתוך 45 ימים ממועד קבלת פסק הדין.

56. נוכח תוצאת הדברים, יישא התובע בהוצאות הנתבעת בסך 10,000 ₪, שישולמו אף הם תוך 45 יום מקבלת פסק הדין.

57. זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים בתוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין.

ניתן היום, כ"ח אייר תשפ"ב, (29 מאי 2022), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.