בפני בקשת המבקשים, המוגדרת "כבהולה" לביטול צו עשה זמני שניתן כנגד המבקשים, הכולל גם חיובם בהוצאות. עוד מתבקש עיכוב ביצוע ההחלטה, עד למתן החלטה סופית בבקשה לביטול.

בשלב זה, אבקש את תגובת המשיבה, לבקשה לביטול, אך זו בנסיבות העניין כפי שיבואר להלן, אינה בהולה כלל ועיקר, ותידון לאחר פגרת בתי המשפט. את הבקשה לעיכוב ביצוע, אני דוחה, בלא צורך בתשובה, מהנימוקים שיפורטו להלן.

ענייננו, בתובענה לצו מניעה קבוע כנגד אביהם של המבקשים, לבניה במקרקעין שהינם בבעלות משותפת שלו ושל המשיבה. במסגרת ההליכים בתיק ניתן צו מניעה זמני האוסר על המשך הבניה כנגד האב, ובשלב מאוחר יותר משהסתבר כי נמשכה הבניה, הגישה המשיבה בקשה כנגד האב על פי פקודת בזיון בית משפט. בדיון שהתקיים בבקשה, טען האב כי הבניה נעשית על ידי ילדיו ולא על ידו. נוכח טענה זו, הוריתי על צירוף הבנים – המבקשים כמשיבים לבקשה, וכתבי בית הדין נמסרו להם במסירה אישית. בדיון שהתקיים לאחר מכן, התייצב האב, אך המבקשים לא התייצבו, כאשר האב טען כי נוצר סכסוך בינו לילדיו, ועל כן ילדיו העתיקו את כתובתם מביתו. טענות אלה נדחו על ידי לאחר שמיעת האב, לאחר שקבעתי כי נוכח מועד הסכסוך הנטען, קודם לדיון הראשון בבקשה, כאשר לא נטענה כל טענת סכסוך בדיון הראשון, וכאשר האב אף התחייב כי לא תמשך הבניה, על אף שלשיטתו הינה מבוצעת על ידי ילדיו, אך הבניה נמשכה, אין להאמין לטענותיו. בהתאם נתתי באותו דיון צו כנגד האב על פי פקודת בזיון בית משפט, ואילו כנגד האב והמבקשים במאוחד ניתן גם צו עשה זמני המורה להם להרוס את מה שנבנה.

מעיון בבקשה הנוכחית, שהוגשה ביום בו היה על המבקשים והאב לפעול על פי צו העשה הזמני שניתן, ניתן לתמצת את טענותיהם כדלקמן:

א. לא בוצעה מסירה כדין למבקשים אלא לאביהם.

ב. המבקשים לא ידעו עד לאחרונה כי ניתן צו מניעה זמני.

ג. לא ניתן ליתן סעד זמני כנגד מי שאינו צד להליך העיקרי.

ד. לא ניתן היה לצרף את המבקשים כמשיבים להליך על פי פקודת בזיון בית משפט.

ה. לבית המשפט אין כלל סמכות עניינית לדון בצו הריסה, מאחר ואין מדובר בשימוש במקרקעין, מאחר ואין כאן "שמירה על גוף הנכס".

ו. לא ניתן ליתן צו עשה זמני במסגרת הליך על פי פקודת בזיון בית משפט.

ז. טענת מניעות כנגד המשיבה שלטענת המבקשים תפסה בעבר חלק מן המקרקעין וטענה כי המבקשים הינם למעשה הבעלים של החלק בו נבנים המקרקעין על פי חלוקה שנעשתה בפועל.

כידוע, בבקשה לעיכוב ביצוע, יש לשקול מספר שיקולים: האחד הינו סיכויי המבקשים לגוף ההליך, השני הינו מאזן הנוחות, והשלישי הינו שיקולי יושר כגון תום לבו של המבקש והשיהוי בהגשת הבקשה (ראה למשל: רע"א 9638/17 אבו חמד נ' אסדי את בדחי אלקטרו מכניקה מערכות בע"מ [ניתן ביום 18.2.2018]). לטעמי, מכל אחד מהשיקולים דלעיל, ומכולם במצטבר, אין מקום לעיכוב ביצוע.

ראשית, המבקשים לא ציינו בבקשתם, דבר המהווה חוסר תום לב כשלעצמו, כי במקביל לבקשה לביטול פסק דין, הגישו ערעור לבית המשפט המחוזי בחיפה על אותה החלטה שהינם מבקשים לבטל בבקשה הנוכחית (ע"פ (חי') 17528-08-18), ובמסגרת אותו ערעור ביקשו סעד זמני המעכב את צו העשה הזמני שניתן על ידי בית משפט זה, ואכן, בית המשפט המחוזי (כב' השופטת רונית בש) נתן ביום 8.8.18 צו ארעי המעכב את צו העשה הזמני. בנסיבות האמורות, הן מבחינת חוסר תום הלב, והן מבחינת מאזן הנוחות, שכן משניתן צו על ידי בית המשפט המחוזי אין כל דחיפות בסעד בבית משפט זה, אין מקום לעיכוב ביצוע. על כך יש להוסיף כי מדובר במבנה שטרם הושלם וטרם אוכלס, וממילא גם אם יהרס, אין מדובר במצב בלתי הפיך שכן ניתן לבנותו מחדש, ולכל היותר תישא המשיבה בעלויות הכרוכות בכך, אם יזכו המבקשים בהליך העיקרי. הדברים נכונים מקל וחומר באשר להוצאות המשפט שנפסקו, שכן ברור שאין מדובר במצב בלתי הפיך, וככל ויזכו המבקשים בהליך ניתן יהא לגבותן חזרה מהמשיבה.

שנית, המבקשים השתהו בבקשתם והגישו אותו ביום בו הגיע המועד לביצוע צו העשה הזמני. נכון הוא שהמבקשים טוענים כי לא ידעו עד לאחרונה על החלטות בית המשפט. למבקשים תהא הזדמנות לשכנע את בית המשפט בשאלה זו, אלא שמבחינת סיכוייה יש להזכיר כי בית המשפט כבר שמע את עדותו של אביהם בשאלה זו, ולא השתכנע באמיתותה. אותו הדין, מנימוקים דומים חל אפוא גם על טענת המבקשים כי לא בוצעה להם מסירה כדין.

שלישית, לגופו של עניין, מבחינת סיכויי טענותיהם של המבקשים לגופו של עניין, אין חולק כי המבקשים אינם רשומים כבעלי המקרקעין, וגם אביהם הינו שותף במקרקעין בלבד. בנסיבות אלה, אין זכאות לבנות בלא הסכמת כלל השותפים (ראה למשל: בר"ע (חי') 3690/01 זכייה מסארוה נ' מוחמד ח'דר מסארווה [ניתן ביום 22.01.2002]). אמנם נטען למניעות בשל הקמתו בעבר של בית עלמין צבאי, אך נסיבות הקמתו לא הובהרו, ומכל מקום לא כל טענת השתק תעמוד מול רשות ציבורית, בשל האינטרס הציבורי, כאשר המבקשים לא טענו כי שינו מצבם לרעה בשל אותו בית עלמין (השווה: ע"א 9657/03 מגן דוד אדום בישראל נ' הממונה על השכר והסכמי עבודה במשרד האוצר, פ"ד נח (6) 794 (2004)).

אשר לטענת הסמכות העניינית, הלכת השמירה על גוף הנכס, בוטלה על ידי בית המשפט העליון בע"א 3749/12 בר עוז נ' סטר [ניתן ביום 1.8.2013], וממילא בטענה אין ממש.

אשר לטענת המבקשים כי לא ניתן ליתן סעד זמני כנגד מי שאינו צד לתובענה, גם טענה זו לכאורה אין בה ממש. ראשית, המשיבה ביקשה במועד הדיון, קודם להחלטה את צירוף המבקשים כנתבעים נוספים לבקשה, ובמסגרת זו גם את צירוף המבקשים לצו המניעה הזמני, ומתן צו עשה זמני כנגדם, ממילא, הבקשה לצו עשה זמני התבקשה אפוא כסעד זמני במסגרת הבקשה לצירוף המבקשים כנתבעים נוספים. הטעם היחידי שבגינו לא תוקן כתב התביעה במקום היה קביעתי כי בקשה זו תידון על ידי המותב הדן בתיק העיקרי. ואכן, בינתיים גם החליט המותב הדן בתיק העיקרי (כב' השופט מוחמד עלי) ביום 16.7.18 על תיקון כתב התביעה וצירוף המבקשים כנתבעים נוספים. ממילא הטענה כי לא ניתן ליתן צו עשה זמני כנגד המבקשים שאינם נתבעים, אין בה ממש. זאת ועוד, גם אינני מקבל את הטענה הגורפת של המבקשים כי בשום מקרה לא ניתן ליתן סעד זמני כנגד מי שאינו בעל דין. הנכון הוא שאין ליתן סעד זמני שאינו מקדם את ההכרעה בסעד העיקרי בתובענה, אך אין מניעה, במקרים מתאימים ליתן סעד זמני, גם כנגד מי שלא נתבע ממנו סעד עיקרי, וגם כאשר אינו בעל דין כלל. אמנם בע"א 49/51 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' פישר, פ"ד ה 1406 (1951), הושארה בצריך עיון שאלה זו, אך במקרים מתאימים ניתנו סעדים זמניים, כאשר לצו השלכה על ההליך העיקרי גם כנגד מי שלא מתבקש כנגדו סעד(ראה למשל: ע"א 86/62 עולי טהרן אגודה עות'מאנית נ' ועד בית הכנסת בנימין חקאק לעולי איראן, פ"ד טז 1769 (1969); רע"א 993/04 בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ' בויאר [ניתן ביום 19.7.2004], וראה דיון בשאלה זו במשפט האנגלי - Peter Devonshire, Freezing Orders, Disappearing Assets and the Problem of Enjoining Non Parties, 118 L.Q.R. 124 (2002), והאסמכתאות המובאות שם).

בניגוד לטענת המבקשים, צו העשה הזמני, לא ניתן כסעד במסגרת הליכי בזיון בית המשפט, אלא כצו עשה זמני במסגרת סמכותו של בית המשפט ליתן סעדים זמניים, ואכן ציינתי בהחלטה כי הצו ניתן במסגרת תקנות 143(4) ו- 144 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. ממילא, לא רלבנטית טענת המבקשים באשר לאפשרות מתן סעד בהליכי בזיון בית משפט כנגד צדדים שלישיים. למעלה מן הצורך אציין כי בניגוד לטענת המבקשים ניתן ליתן סעד בגין בזיון בית משפט גם כנגד צדדים שלישיים שאינם מוזכרים בצו (ראה: ע"א 371/78 מוניות הדר לוד בע"מ נ' אמיל ביטון , פ"ד לד (4) 232 (1980).

נוכח כל האמור, אני סבור כי גם באשר לסיכויי המבקשים בבקשה לביטול ההחלטה ובהליך העיקרי, סיכויהם נמוכים ובנסיבות אותן ציינתי באשר לחוסר נקיון הכפיים, לשיהוי ולמאזן הנוחות, אינני רואה הצדקה ליתן עיכוב ביצוע.

אשר על כן אני קובע כדלקמן: הבקשה לעיכוב ביצוע נדחית. המשיבה תגיב לבקשה לביטול ההחלטה עד ליום 20.9.18. דיון במעמד הצדדים יתקיים ביום 15.10.18 שעה 14:00.

ניתנה היום, כ"ח אב תשע"ח, 09 אוגוסט 2018, בהעדר הצדדים.