1. בתאריך 25/10/21 הגיש התובע בקשה לפסילת חוות דעת המומחה שמונה בתיק ולמינוי מומחה נוסף, (להלן - הבקשה) תחת המומחה אשר מונה על ידי ביה"ד, הוא ד"ר אברהם ששון (להלן - המומחה).

2. בתאריך 11/11/21 הגיש הנתבע את תגובתו לבקשה (להלן -התגובה), במסגרתה הסביר מדוע אין להעתר לבקשה.

3. בתאריך 22/11/21, לאחר שהתובע לא התייחס לתגובה, חרף ההזדמנות שניתנה לו במסגרת החלטת בית הדין מיום 11/11/21, קבע בית הדין כי הוא רואה בתובע כמי שאינו מעוניין להוסיף על הבקשה שהגיש ביום 25/10/21 וכי זו תוכרע בהקדם האפשרי - לפיכך ניתנת כעת החלטתנו.

4. רקע

א. בבסיס הבקשה עומדת תביעת התובע להכרה בליקוי/כאב ממנו הוא סובל בצווארו, כפגיעה בעבודה על רקע תנאי עבודתו, תביעה שנדחתה על ידי הנתבע, במסגרת מכתב דחיה מיוםֹ 25/3/20.

ב. במהלך ישיבת ההוכחות שהתקיימה ביום 14/11/20 הגיעו הצדדים להסכמה אשר למינוי מומחה רפואי מטעם בית הדין, בהתאם להסכמה זו גובשו העובדות המוסכמות ולאחר שהתברר כי עדיין לא התקבל מלוא החומר הרפואי של התובע, הועבר העניין להמשך מעקב המזכירות.

ג. לאחר שבתאריך 24/12/20 הודיעה מזכירות בית הדין כי מלוא החומר הרפואי של התובע התקבל, מינה בית הדין, ביום 27/12/20 את המומחה על מנת שיחווה דעתו בשאלת הקשר הסיבתי בין הליקוי ממנו סובל התובע בצווארו לבין תנאי עבודתו, כפי שאלו פורטו בסעיף ה"עובדות המוסכמות" וכפי שהם באו לידי ביטוי בסרטון ההדגמה שצילם התובע וכן בשני הסרטונים שצילם חוקר הנתבע.

ד.         בתאריך 21/1/21 התקבלה חוות דעתו של המומחה והיא הועברה לצדדים.

ה. בתאריך 19/2/21 הגיש התובע בקשה להפניית שאלות הבהרה למומחה.

ו. בתאריך 23/2/21 הגיש הנתבע את תגובתו לבקשת התובע, במסגרתה הבהיר מדוע לטעמו אין מקום להפנות אל המומחה שאלות הבהרה.

ז. בתאריך 25/2/21 פעל התובע בהתאם להחלטת ביה"ד מיום 23/2/21 עת התייחס לתגובת הנתבע.

ח. בתאריך 28/2/21 דחה בית הדין את בקשת התובע להפניית שאלות הבהרה אל המומחה תוך שפירט והבהיר מדוע חרף המדיניות הליברלית שנקבעה בפסיקה, בנוגע להפניית שאלות הבהרה למומחה, הוא לא מצא לנכון, במקרה ספציפי זה, להפנות אל המומחה את שאלות ההבהרה שביקש התובע.

ט. בסיום החלטתו הנ"ל קצב בית הדין לצדדים מועדים לשם הגשת סיכומיהם תוך שקבע שאם לא יעשו כן "יאמץ ביה"ד, את חוות דעתו הברורה של המומחה ובהתאם לה יורה על דחיית התביעה ללא צו להוצאות".

י. בתאריך 14/3/21 הגיש התובע את סיכומיו ובתאריך 24/3/21 עשה כן הנתבע ובהתאם לכך ניתן פסק דיננו ביום 8/4/21.

יא. התובע הגיש ערעור על פסק דיננו (עב"ל 16895-05-21) ובתאריך 13/9/21 נתן בית הדין הארצי תוקף של פסק דין להסכמת הצדדים לקבל את המלצתו, לפיה:''... כי התיק יוחזר לבית הדין האזורי על מנת שיופנו למומחה שאלות ההבהרה שביקש המערער להציג בבקשתו (שאלות 3, 4 ו-5 לבקשה להפניית שאלות למומחה מיום 19.2.21) כמו כן, לסיפת שאלה 5 תתווסף ההבהרה האם יש בתשובה זו כדי לשנות מחוות דעתך''.

יב. בהתאם לפסק הדין הנ"ל, נדרש המומחה, כבר ביום 13/9/21, להשיב על השאלות שצויינו בהסכמת הצדדים.

יג. בתאריך 12/10/21 התקבלו תשובות המומחה לשאלות ההבהרה שהופנו אליו בהתאם לקביעת בית הדין הארצי ובתאריך 25/10/21 הגיש התובע את הבקשה.

5. להלן העובדות המוסכמות, אשר הועברו למומחה:

א. התובע יליד 1971.

ב. מאז 2009 עבד התובע בתור שכיר בחברה שבבעלותו אשר ניהלה מסעדת "קפה קפה" בקניון בעפולה.

ג. התובע שימש גם כטבח במסעדה יחד עם טבחים נוספים והכין עימם ארוחות שהמסעדה מגישה, ארוחות בוקר, צהריים וערב.

ד. התובע עבד 7 ימים בשבוע לפי החלוקה הבאה: יום א', ג' ו-ה' עובד מפוצל מהשעה 8:00 עד שעה 16:00 ומשעה 19:00 עד 23:00. בימי ב', ד' עובד משעה 8:00 עד 16:00. ביום ו' מ- 8:00 עד 15:00 ובמוצ"ש משעה 18:00 עד השעה 23:00.

ה. התובע עובד כמנהל המסעדה וצוות העובדים.

ו. במסגרת תפקידו מבצע התובע את הפעולות הבאות:

1. התובע מכין ארוחות בוקר, צהריים וערב כאשר במסגרת עבודתו התובע מבשל מס' סירים בו זמנית וכן מכין מגשים ליציאה מהפס אל הלקוחות.

2. לגבי אופי עבודתו, ניתן ללמוד משלושת הסרטונים (שני סרטונים על דיסק אחד, כשהכוונה לשני סרטונים שחוקר הנתבע צילם ואשר מוגשים על דיסק אחד וסרטון נוסף שצולם על ידי התובע בזמן שהמסעדה לא פעלה בשל הקורונה, המוגש על דיסק שני).

3. נבהיר, התובע הינו האיש הגבוה אשר עומד ומסביר לחוקר הנתבע את אופי וצורת הפעולה במטבח.

4. התובע הגיש תביעה להכיר בליקוי בצוואר כתוצאה מאופי ותנאי עבודתו.

6. להלן המסמכים הרפואיים של התובע שהועברו לעיונו של המומחה:

א. כרטיסיו הרפואיים מקופת חולים כללית, אשר התקבלו בתיק בית הדין, בעקבות בקשת הנתבע לזימון חומר רפואי.

ב. החומר הרפואי שצורף לכתב התביעה.

7. הבקשה

להלן טענות ב"כ התובע, כפי שפורטו בבקשה:

א. בחוות דעתו דחה המומחה לחלוטין קיומו של קשר סיבתי בין תנאי עבודתו של התובע לבין הליקוי בצווארו עת קבע, בין היתר כך:"אחרי למידת פרטי עיסוקו של מר בחרי לא יכולתי לאתר מרכיב אחד שיכול להסביר או להצדיק הופעת המחלה והפגימה בעקבות פעילות חוזרת ונשנית עם צווארו. הפעילות של התובע הייתה רגילה טבעית וסבירה בהחלט. לא היו השפעות של רטט ולא של פעילות פיזית מיוחדת של מאמץ והרמת משאות כבדים בתדירות ותוך פיתוך ראש/צוואר/גוף".

ב. אלא שמקום שבי"ד קבע בהחלטת שיפוטית כי מתקיימים בענייננו נסיבות עובדתיות המצדיקות מינוי מומחה רפואי, קרי מתקיימת בענייננו תשתית עובדתית לביסוס תורת מיקרוטראומה. קרי מתקיימים בענייננו תנועות חוזרות ונשנות של הצוואר שיש בהם כדי לגרום לנזק מצטבר לעמוד השדרה הצווארי, ומכאן קביעתו של המומחה כי - "...לא יכולתי לאתר מרכיב אחד שיכול להסביר או להצדיק הופעת המחלה והפגימה בעקבות פעילות חוזרת ונשנית עם צווארו..." מהווה חריגה בולטת ומובהקת מהעובדות המוסכמות שהופנו אליו, ודי בכך כדי להוות סיבה מספקת שלא לאמץ את האמור בחוות דעתו, לסטות ממנה, או לכל הפחות להורות על מינוי מומחה רפואי אחר.

ג. יתרה מכך, מדובר בעמדה שאין לקבלה, אינה נתמכת בספרות רפואית אשר מלמד על שינוי בתפיסה הרפואית ולא ברור על סמך מה היא מבוססת, שכן לשיטת המומחה הגורם הדומיננטי והמחולל להופעת ליקוי בעמוד שדרה צווארי זה רק השפעות של רטט, ופעילות פיזית מיוחדת של מאמץ והרמת משאות כבדים בתדירות ותוך כדי פיתול ראש/צוואר/גוף, ולעולם לא יכולה להיות תנועות חוזרות ונשנות של ראש/צוואר - די באמור כדי לפסול את כל האמור בחוות דעתו, ולהורות על מינוי מומחה נוסף/אחר, מקום שאין חולק כי הפסיקה הכירה מזה כבר כי תנועות חוזרות ונשנות של ראש/צוואר (ללא זיקה למאמץ בתדירות תוך פיתול הגוף, או רטט), כן הוכרו כאלה העשויים לגורם להופעת ליקוי בעמוד שדרה צווארי.

ד. כן, קביעתו של המומחה כי "...הפעילות של התובע הייתה רגילה טבעית וסבירה בהחלט, לא היו השפעות של רטט ולא של פעילות פיזית מיוחדת של מאמץ והרמת משאות כבדים בתדירות ותוך פיתול ראש/צוואר/גוף". הינה קביעה מחמירה ומוכיחה מעל לכל ספק סביר כי המומחה דוגל באסכולה מחמירה וכי לשיטתו אינו מכיר באסכולה הקובעת כי תנועות חוזרות ונשנות של הצוואר יכולות להיות, במקרים מסוימים, גורם מחולל להופעת ליקוי בעמוד שדרה צווארי. מכאן אין מנוס אלא להורות על מינוי מומחה נוסף/אחר בעייננו.

ה. לכך יש להוסיף כי אם המומחה מסתמך בתשובותיו על הנחת יסוד שגויה ולפיה רק השפעת רטט ו/או פעילות פיזית בתדירות תוך פיתול הגוף יכולות לגרום לליקוי בעמ"ש, ולעולם לא יכולה להיות תנועות חוזרות ונשנות של ראש/צוואר, אזי דין חוות דעתו להידחות על הסף, ויש לקבוע כי נפל בה פגם משפטי חמור, המחייב, ולו מטעמי צדק והגינות, להורות על מינוי מומחה נוסף ו/או אחר.

ו. נכון שהמומחה סקר את עברו הרפואי של התובע, ואת תנאי עבודתו במסגרת תיאור תיאורטי בלבד, אלא שהמומחה כלל לא ערך דיון באשר לתנאי עבודתו של התובע והשפעתן על הופעת הליקוי בצווארו ו/או התרומה של תנועות הראש והצוואר אותן ביצע התובע משך תקופה ארוכה על הופעת הליקוי בצווארו, זאת בשים לב לכך שהתובע סובל מבקע מרכזי דווקא בחוליות 5-6C בצוואר דבר אשר יכול להעיד על פגימה ממוקדת וטראומתית ולאו דווקא ממחלה ניוונית דיסקוגנית כפי שטען זאת המומחה.

ז. די באמור לעיל כדי להוות סיבה מספקת לפסילת חוות דעתו של המומחה, ולמינוי מומחה נוסף/אחר וע"מ לשמוע השקפת עולם רפואית נוספת, בטרם תינעלנה דלתות בי"ד נכבד זה בפני התובע.

ח. נוכח כל האמור לעיל, ביה"ד הנכבד מתבקש להורות על מינוי מומחה אחר ו/או נוסף וזאת עפ"י הנחיות שהוצאו מטעמה של נשיאת בית הדין הארצי לעבודה, השופטת (בדימוס) נילי ארד, בעניין מומחים יועצים רפואיים.

8. התגובה

להלן הטעמים שפירט ב"כ הנתבע בתגובתו כמצדיקים את דחיית הבקשה:

א. עניינו של התובע חזר לבית דין זה אחרי הליך בבית הדין הארצי.

ב. בית הדין הארצי החזיר את העניין לצורך הפניית שאלה 3 שאלות הבהרה בלבד.

ג. המומחה ענה לכל השאלות בצורה עניינית בצורה עניינית ומנומקת.

ד. כל הטענות של התובע בבקשתו למינוי מומחה אחר/נוסף הינן מיחזור לטענות אשר עלו בסיכומים ואשר נדחו על ידי בית הדין בפסק הדין מיום 8/4/21.

ה. עיון בגוף הבקשה אינו מגלה טעם כלשהו למינוי מומחה אחר או נוסף.

9. המסגרת הנורמטיבית לעניין מינוי מומחה רפואי אחר או נוסף

מדיניות בית הדין ביחס למינוי מומחה אחר או נוסף נקבעה בהנחיותיה של כב' הנשיאה (כתוארה אז) נילי ארד, מיום 13/4/20, כמו גם בהנחיותיו של כב' הנשיא (כתוארו אז) יגאל פליטמן, אשר פורסמו ביום 4/7/17. בהתאם להנחיות אלה הכלל הוא כי יש להסתפק במינוי מומחה אחד לפגימה אחת, ומינוי מומחה נוסף או אחר ייעשה במשורה ובמקרים חריגים בלבד. אלא שבהנחיותיה המעודכנות של כב' הנשיאה וירט-ליבנה, מיום 10/9/19 נעשה מעבר ל'כלל פתוח', עת נקבע כך:

"16.    ככלל, על בית הדין להסתפק במינוי מומחה אחד לפגימה אחת. בקשה למינוי מומחה אחר או נוסף ניתן להגיש, באותם מקרים חריגים שבהם הדבר מוצדק, תוך 15 יום לכל היותר ממועד קבלת חוות דעת המומחה, או ממועד קבלת תשובות המומחה לשאלות ההבהרה, במקרה שהעילה לבקשה נעוצה בתשובות אלה.

17. בית הדין רשאי בהחלטה מנומקת למנות מומחה נוסף אם מצא כי יש בדבר צורך.

18.      בית הדין רשאי, בהחלטה מנומקת ובמקרים חריגים, להורות על מינוי מומחה אחר. מינוי מומחה אחר משמעו פסילת חוות דעת המומחה הראשון שמונה וכי בית הדין לא יזדקק לחוות דעתו של המומחה הראשון.

19.      אין למנות מומחה שלישי, למעט במקרים חריגים ויוצאי דופן.

            גם במאמרו של כב' הנשיא אדלר, נאמר כי פסילת מומחה הינה צעד חריג, שבית הדין נוקט בו בנסיבות נדירות, אשר רק בהתקיימן רשאי בית הדין להיעתר לבקשה כאמור "ואין הדבר בבחינת מעשה שבכל יום" (סטיב אדלר "מומחים יועצים רפואיים בבית הדין לעבודה" המשפט ב 199). סיבות אפשריות לפסילת חוות דעת הינן כאשר חוות הדעת של המומחה מבוססת על עובדות שלא נקבעו על ידי בית הדין; כאשר מתברר שהמומחה נוהג לתת חוות דעת לנתבע; כאשר חוות הדעת מבוססת על הנחה משפטית לא נכונה; או כאשר המומחה אינו מוכן להשיב על שאלות הבהרה או אינו מסוגל להשיב עליהן, כמו במקרה בו עזב את הארץ. באשר למצב בו בית הדין מחליט להיוועץ במומחה רפואי נוסף, למרות שלא מצא טעם לפסול את המומחה הרפואי שמונה, נמנו במאמר האמור מספר סיבות, וביניהן כאשר "בית הדין רואה לנכון לשמוע השקפה רפואית אחרת בנושא השנוי במחלוקת במדע הרפואה".

בעבר נפסק על ידי בית הדין הארצי לעבודה, כי שיטת מינוי המומחים באה לסייע בידי בית הדין בהכרעתו בסוגיה משפטית אשר מתעוררת בה שאלה רפואית, והשיטה לא נועדה "לתור" אחר חוות דעת רפואית מסוימת, אלא להבהיר היבט רפואי של הנושא הנדון בבית הדין. באותו פסק דין צוין גם, כי כאשר ענין מסוים לא הובהר די צורכו, עומדת בפני הצדדים ובפני בית הדין האפשרות, להציג לאותו מומחה רפואי שאלות הבהרה. במקרים אחרים צוין, כי מינוי מומחה נוסף מביא בהכרח להתארכות ההליך ואף להוצאות נוספות, ולפיכך יש לנקוט במשורה במינויים מסוג זה, וקיימת גם חובת הנמקה מדוע מונה מומחה נוסף (דב"ע (ארצי) נ/0-282 המוסד לביטוח לאומי -לרוס, ניתן ביום 20.5.1997,עב"ל 421/09 (ארצי) המוסד לביטוח לאומי - בן סימון, ניתן ביום 8.3.2010; עב"ל (ארצי) 11988-08-11 המוסד לביטוח לאומי - מוניס, ניתן ביום 22.11.2012) - האמור לעיל עדיין רלוונטי היום, וזאת בשינויים המתחייבים בשל הגמישות הקיימת בעידן של אחרי עדכון ההנחיות.

10. דיון והכרעה

            נקדים ונציין כי חרף טענות התובע וחרף המדיניות (הגמישה יותר) של בתי הדין אשר למינוי מומחה אחר או נוסף הנהוגה מאז יצאו הנחיותיה של כבוד הנשיאה ורדה וירט ליבנה, לא מצאנו כי בעניינו של התובע יש מקום למנות מומחה שכזה וזאת מהטעמים שציין ב"כ הנתבע בתגובתו וכפי שנפרט להלן.

וזאת שאלה ההבהרה הראשונה שהופנתה אל המומחה, בעקבות פסק דינו של בית הדין הארצי:

1. האם נכון לקבוע כי אחד הסימנים המובהקים ביותר המעידים על כך שכאבי צוואר נובעים כתוצאה ממחלת דיסק ניוונית הוא חוסר שינוי במבנה הדיסק והעדר לחץ על שורשי עצב בחוט השדרה בנוכחות הפרעה במבנה הפנימי של הדיסק הניתנת לאבחון בבדיקת CT?

וכך השיב המומחה:

"השאלה על מחלת דיסק ניווני אינה לצערי ברורה בכלל.

שינוי ניווני דיסקופטי שחיקתי בדיסק בצוואר כן יכול לגרום לשינוי במבנה הדיסק ולהנמכת המרוח הדיסקלי שקריסתו (הנמכתו) מצירה את הנקב הבין חולייתי שדרכו עובר השורש לכן ברור ומקובלת העובדה של קיום תסמין שורשי (עם לחץ) על התהליכים הניווניים בין חולייתיים.

וזאת שאלת ההבהרה השניה שהופנתה אל המומחה בעקבות פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה:

2. האם נכון שבמקרה שלפנינו קיים שינוי במבנה הדיסק וקיים אף לחץ שורשי, וישנה עדות לפגיעה שורשית?

וכך השיב המומחה:

"נכון מאוד".

וזאת שאלת ההבהרה השלישית שהופנתה אל המומחה בעקבות פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה:

"3. האם נכון כי מקום שקיים שינוי במבנה הדיסק יחד עם לחץ

על השק הדורלי או עדות לפגיעה שורשית, יש בכך כדי

להוכיח כי הליקוי ממנו סובל התובע נגרם עקב טראומה של

עמוד שדרה הצווארי, ולאו דווקא עקב מחלת דיסק ניוונית?

האם יש בתשובה זו כדי לשנות מחוות דעתך?

וכך השיב המומחה:

"חד משמעית לא נכון.

אני התייחסתי בחוות דעתי המקורית מראש לאפשרות טראומטית שכמובן שללתי מיד - ראה סוף פיסקה ב' של התשובות לכבוד בית הדין

ואכן בסוף סעיף ב' לחוות דעתו המקורית של המומחה הוא כתב:

"בקע דיסק C5-6 הינו ניווני כמו בשאר הגבהים ובדרגות שונות. לא תועד אירוע טראומטי חד וממוקד בזמן ובמקום אשר היה אמור לתת תמונה חריפה ומיידת לפחות של כאב חד. תלונות החולה הרלוונטיות לענייננו תועדו רק במחצית 2019".

לאמור לעיל יש להוסיף כי לתשובות המומחה לשאלות ההבהרה שהופנו אליו הוא גם צירף מאמר משנת 2018 אשר תומך בעמדתו.

כן יש להוסיף ולהזכיר חלק מהדברים שנקבעו בפסק דיננו ואשר רלוונטיים גם כעת בשים לב לתשובות המומחה לשאלות ההבהרה -

אי אפשר להתעלם מהעבודה שאל המומחה הועברו גם סרטונים וגם מסכת עובדתית מוסכמת ומפורטת כפי שהיא מצאה ביטוי גם בסעיף 3 לפסק דין זה, כאשר מעיון בחוות דעתו המקורית של המומחה עולה כי היא ניתנה לאחר שהוא צפה בסרטונים שהועברו אליו, עיין בהחלטת בית הדין, אשר כללה רשימת עובדות מוסכמות וכן עיין במסמכיו הרפואיים של התובע ולאחר שסקר את הבדיקות שנערכו לאחרון ואת ממצאיהן, אשר ביחס לצוואר הדגימו:"שינויים ניווניים בצוואר כאשר בגובה C-6 היה בקע מרכזי עם אוסטאופיט לוחץ על מוצא השורש בנקב ימין" (כך לפי בדיקת CT מיום 16/9/19) וכן בדיקת ה - MRI מיום 22/12/19 אשר חידדה "ממצאים שחיקתיים..בין חוליות 7- 5 C וגם דיסק בולט העיקר בין 6 -3 C מימין ובצורה פחותה דיסק 7- 6 C לוחץ משמאל"

ובהתאם לכך קבע כבוד המומחה בחוות דעתו המקורית כך:

לנוכח כל אלו סיכם המומחה וכתב כי הוא ממליץ לא לראות קשר לא של גרימה ולא של החמרה בין מהות העובדה של התובע לבין הליקוי שבצווארו, כאשר על קביעה זו עמד גם לאחר שנתן מענה ברור לשאלות ההבהרה שהופנו אליו.

מאחר והתובע חזר וטען בקשר לקביעות המומחה בחוות דעתו המקורית, יש מקום לשוב ולציין כי תשובת המומחה ולפיה:"... לא יכלתי לאתר מרכיב אחד שיכול להסביר או להצדיק הופעת מחלה והפגיעה בעקבות פעילות חוזרת ונשנית עם צווארו" - אינה מלמדת על כך שהמומחה אוחז באסכולה מחמירה ו/או שבשום מקרה לא היה קובע קיומו של קשר סיבתי בין ליקוי לבין תנועות צוואריות מסויימות ככאלו שגרמו לנזק, כאשר חשוב לחזור ולהדגיש כי את ההיגד הנ"ל של המומחה יש לקרוא שלא במנותק מחוות הדעת המלאה, המלמדת, ביחד עם תשובותיו לשאלות ההבהרה כי במקרה הספציפי של התובע, בעבודה הספציפית בה הוא עובד, על סמך העובדות המוסכמות ועל סמך העולה מהסרטונים, מצא המומחה שאין קשר סיבתי בין אותה עבודה לבין הליקוי בצוואר התובע – מדובר בקביעה מקצועית המבוססת על מסמכיו הרפואיים של התובע ועל כל החומר שהועבר לכבוד המומחה.

11. סוף דבר -

לנוכח כל האמור לעיל והואיל ולא מצאנו כי התקיימו התנאים המצדיקים מינוי מומחה אחר או נוסף הרינו מורים על דחיית בקשת התובע.

12. התובע יוכל להגיש בתוך 14 יום סיכומים שאם לא יעשה כן יורה בית הדין על דחיית תביעתו ללא צו להוצאות וזאת בהתבסס על חוות דעתו של המומחה ועל תשובותיו לשאלות ההבהרה.

13. למעקב מזכירות בהתאם.

ניתנה היום, כ' בכסלו תשפ"ב, 24 בנובמבר 2021, בהעדר הצדדים.