1. מבוא
2. לפניי שני הליכים הדורשים הכרעה. האחד – חלקה השני של תביעת התובעת, לאחר מתן חשבונות, לפסיקת פיצויים בגין הפרת מדגם במכונות ליטוש יהלומים מתוצרת התובעת, בידי הנתבעים; השני - בקשה לפסיקת פיצויים מטעם הנתבעים, בגין צו מניעה אשר ניתן בשנת 2005, במסגרתו נאסרה עליהם מכירת מכונות ליטוש יהלומים מתוצרתם, במשך כ – 11 שנים, עד לביטולו של צו המניעה בפסק דינו של בית משפט זה [מתאריך 31.7.2016].
3. בבסיס ההכרעה הנדרשת מחלוקת ארוכת שנים, מרובת הליכים, בין התובעת לנתבעים בעניין טענות להפרות זכויות קנין רוחני, גרם הפרת חוזים, הפרות הסכמים ועוד, למן שנת 2000. מחלוקות אלה נדונו תחילה בבית המשפט המחוזי בתל אביב (ת.א. 2639/00; ת.א. 2303/03; ת.א. 1760/04) ועם הקמתו של בית משפט זה הועברו לדיון במסגרתו, החל משנת 2007.
4. כפי שיפורט להלן, המחלוקות ברובן הוכרעו בפסק דינו של כבוד השופט (בדימוס) בנימין ארנון מתאריך 31.7.2016 ולימים בבית המשפט העליון, כאשר ערעור נוסף הוכרע אך לאחרונה. כך, היטיב לתמצת את הסכסוך, כבוד השופט ארנון במבוא לפסק דינו, כדלהלן:

"מונחות לפניי שלוש תביעות שהגישה חברה העוסקת בתחום יצור מכונות לליטוש יהלומים, כנגד אדם עימו שיתפה החברה פעולה בעבר. לטענת החברה, הנתבע העתיק וחיקה את מכונותיה, וגרם לאחד ממפיציה להפר עימה הסכמים.

מנגד, הגיש הנתבע שלוש תביעות כנגד החברה, בחלק מהן נתבעה החברה ביחד עם אחרים, ובגדרן טען כי החברה הפרה הסכם לשיתוף פעולה שנכרת ביניהם, כי נציגיה התחזו והציגו עצמם בדמותו, וכי החברה עשתה שימוש פסול בצו מניעה שניתן לטובתה באחד ההליכים והטילה אימים על לקוחותיו.

שלוש התביעות העיקריות כמו גם שלוש התביעות שכנגד הוגשו במקור לבית המשפט המחוזי בתל-אביב ובדיונים שהתקיימו בפניו ניתנו סעדים זמניים שונים. עם הקמתו של בית המשפט המחוזי מרכז הועבר הטיפול בתביעות אלה לבית משפט זה. המדובר ב"מגה תיק" בו התקיימו עשרות ישיבות הוכחות, ולאחר הגשת סיכומי הצדדים בשלה עתה העת למתן פסק דין."

(להלן: "פסק הדין הראשון").

1. בפסק הדין הראשון, נדחו תביעותיה של חברת דיאליט כולן, למעט תביעתה ביחס ל"מכונות הישנות", כהגדרתן להלן, אשר בקשר אליהן נקבע כי על הרר ליתן חשבונות (היא התביעה אשר תידון להלן). כמו כן, נדחו כל התביעות שכנגד.
2. הערעור על פסק הדין הראשון נדחה ברובו כשסוגיה אחת הושבה להכרעה, וזו הוכרעה בפסק דינו המשלים של השופט ארנון מיום 13.11.2019 (סוגיית הפיצוי לדיאליט בגין גרם הפרת הסכם הפצה של דיאליט עם צד שלישי; פסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 8191/16 מיום 17.6.2019). ערעור על פסק דין משלים זה נדחה על-ידי בית המשפט העליון בפסק דין מיום 9.3.2021 (ע"א 8526/19 דיאליט בע"מ נ' הרר). בית המשפט העליון, מפי כבוד השופט גרוסקופף ציין בסיום פסק הדין את שלהלן:

"הלוואי ויכולנו לומר כי בכך באה מלחמת דיאליט-הרר לכדי סיום. אלא שעיון בתיק בית המשפט קמא מלמד כי ההתדיינות ביניהם עודנה נמשכת, ולהט הקרב טרם שכך. חבל שכך."

1. ואכן "המלחמה" נמשכה ונותר אם כן להכריע בחלקה השני של תביעת התובעת (ת.א. 2081-08-07) אשר עוסקת במחלוקת בקשר עם הנזק הנובע מהפרת מדגם רשום (מספר 35948) של המכונות הישנות כהגדרתן להלן (להלן: "המדגם"); ומנגד, בבקשת הנתבעים לפיצויים, בגין ביטולו של צו מניעה, במסגרת פסק הדין הראשון, אשר מכוחו נשללה מהם האפשרות למכור מכונות ליטוש יהלומים - המכונות החדשות, משך 11 שנים, משנת 2005 ועד לפסק הדין הראשון, מתאריך 31.7.2016.
2. תמצית ההליכים וההכרעות עד כה
3. התובעת, דיאליט בע"מ (להלן: "התובעת" או "דיאליט"), היא חברה פרטית המאוגדת בישראל, העוסקת, למצער בזמנים הרלוונטיים, בייצור, שיווק ומכירת מכונות חיתוך וליטוש לענף היהלומים ומנוהלת על-ידי מר צבי פורת (להלן: "פורת").
4. הנתבע 1, מר אברהם הרר, עוסק גם הוא בפיתוח, ייצור והפצה של מכונות לעיבוד ולליטוש יהלומים באמצעות השם המסחרי "היהלום", ומייצר, משווק ומוכר מכונות ייצור לענף היהלומים המלוטשים (להלן בהתאמה: "הנתבע 1" או "הרר" או "חברת היהלום").
5. הנתבעת 2, גברת נעמי הרר, היא רעייתו של הנתבע 1, המשמשת כמנהלת השיווק והמכירות של הפעילות האמורה (הנתבעים יחד יקראו גם: "הרר").
6. התובעת ייצרה 3 סוגי מכונות ליטוש יהלומים שהיו מושא לשלוש תביעות בהן נקטה כאמור:
   1. מכונות GS-7000;
   2. מכונות SUPER BLOCKER ("מכונות בלוקר");
   3. מכונות SUPER TABLE ("מכונות לוח").
7. הן תביעות דיאליט והן התביעות שכנגד שהגישו הרר כאמור, נידונו והוכרעו בפסק הדין הראשון, בתאריך 31.07.2016, כדלהלן:
   1. ת"א 4951-08-07 (ת.א. 2639/00 בבית המשפט המחוזי בת"א - להלן: "התביעה הראשונה") - במסגרת תיק זה טענה דיאליט, כי הרר גרם להפרת חוזה לרכישת 200 מכונות ליטוש יהלומים מסוג GS-7000 מדיאליט בידי המפיצה הבלעדית שלה בהודו, חברת Sahajanand Laser Technology;
   2. ת"א 2081-08-07 (ת.א. 2303/03 מחוזי ת"א - להלן: "התביעה השניה") - במסגרת תיק זה טענה דיאליט, כי מכונת ה - FINAL POLISHING מתוצרת הרר הועתקה שלא כדין ממכונת ה – GS-7000 של דיאליט; וכי מכונות הבלוקר ומכונות הלוח הישנות של הרר הועתקו שלא כדין ממכונות הבלוקר ומכונות הלוח מתוצרת דיאליט;
   3. ת.א. 32621-11-11 (ת.א. 1760/04 מחוזי ת"א - להלן: "התביעה השלישית") - במסגרת תיק זה טענה דיאליט כי מכונות הבלוקר ומכונות הלוח החדשות מתוצרת הרר, אשר שווקו לאחר שניתן צו מניעה זמני שאסר על שיווקן של המכונות הישנות, מהוות אף הן חיקוי והעתקה שלא כדין של מכונות הבלוקר ומכונות הלוח מתוצרת דיאליט;
   4. כפי שפורט בפסק הדין הראשון, הרר הגיש שלוש תביעות כנגד דיאליט, בחלק מהן נתבעה דיאליט ביחד עם אחרים, ובגדרן טען כי דיאליט הפרה הסכם לשיתוף פעולה שנכרת ביניהם, כי נציגיה התחזו והציגו עצמם בדמותו, וכי דיאליט עשתה שימוש פסול בצו מניעה שניתן לטובתה באחד ההליכים והטילה אימים על לקוחותיו.
   5. התביעה הראשונה, התביעה השלישית ושלוש התביעות שכנגד נדחו במלואן במסגרת פסק הדין הראשון.
8. התביעה השניה נדחתה בפסק הדין הראשון באופן חלקי. פסק הדין הראשון קבע בהקשר זה, כי יש לקבל את טענת דיאליט ביחס ל- "מכונות הישנות" (מכונות הבלוקר ומכונות הלוח) מתוצרת הנתבעים, שכן הנתבעים הפרו בהן את מדגם מספר 35948, מתאריך 13.12.2001, שבבעלות דיאליט. עוד קבע פסק הדין הראשון, כי לצורך פסיקת פיצויים לטובת דיאליט ביחס למכונות הישנות על הנתבעים להמציא לה חשבונות בהקשר למכונות אלה.
9. פסק הדין בערעור על פסק הדין הראשון, ניתן בתאריך 17.6.2019. כפי שפורט בפסק דינו המשלים של כבוד השופט ארנון, בפסק הדין בערעור נקבע פה אחד, כי דין ערעורה של דיאליט בקשר לתביעה השניה והשלישית – להידחות. כך נדחו, פה אחד, טענות דיאליט בערעור שהוגש על ידיה לגבי התביעה הראשונה בעניין "הסכם המכונות". עם זאת, בהתייחס לתביעה הראשונה, נקבע ברוב דעות, כי יש לקבל את ערעורה של דיאליט באופן חלקי, כך "שהערעור בכל הנוגע לתביעה הראשונה בעניין הסכם ההפצה יתקבל, באופן שהדיון בה יוחזר לבית המשפט המחוזי כדי שיערוך בירור משלים ויבחן את סוגיית הפיצויים לגופה".
10. כאמור, עניין זה הוחזר לבית משפט זה והוכרע בפסק דינו המשלים של כבוד השופט ארנון מיום 13.11.2019. בתמצית יצוין כי במסגרת פסק הדין המשלים, נפסק לטובת התובעת פיצוי בסך 24,577 $ בגין גרם הפרת חוזה כלפיה, על-ידי הנתבעים. כאמור, ערעור על פסק הדין המשלים נדחה על ידי בית המשפט העליון בפסק דינו מתאריך 9.3.2021 (ע"א 8526/19 לעיל).
11. חלקה השני של תביעת דיאליט – חיוב הנתבעים בפיצויים בגין הפרת מדגם ביחס למכונות הישנות
12. בתביעה זו עומדת להכרעה שאלת זכאותה של דיאליט לפיצויים בגין הפרת המדגם בעניין המכונות הישנות, כמפורט בין היתר במסגרת בקשת דיאליט לפסיקת הפיצויים [בקשה מתאריך 11.12.2016 הנושאת כותרת: "בקשה לדחיית מסמך "מתן החשבונות" מטעם הנתבע הרר ולקביעת הפיצוי המגיע לדיאליט לפי שלוש החלופות הקבועות בדין" (להלן: "בקשת התובעת לפסיקת פיצויים")].
13. בעניין זה יצוין כי במסגרת כתב התביעה המתוקן מטעמה, הגבילה דיאליט את גובה הפיצוי הנתבע בגין כל ההפרות, לסך של 2,500,001 ₪, וזאת לצרכי אגרה, כאשר ציינה, כי היא שומרת לעצמה את הזכות לשוב ולתקן את כתב התביעה:

"לפצות את התובעת בסך של 2,500,001 ₪ כנתבע בכתב תביעה זה, תוך שהתובעת שומרת לעצמה הזכות לתקן את כתב התביעה על פי הדין וחשבון שימסר ו/או על פי אירועי עובדה נוספים אשר יגבשו בידיה נזק הגבוה מן הנתבע לפי שעה בכתב התביעה." (סעיף 153.א. לכתב התביעה המתוקן).

1. חרף האמור לעיל וחרף דחיית מרבית תביעותיה, התובעת לא ביקשה לתקן את כתב התביעה המתוקן בהתאם לסעדים הכספיים אותם היא דורשת במסגרת בקשתה מתאריך 11.12.2016 לעיל ומשמעות עניין זה תידון להלן.
2. כמצוות פסק הדין הראשון (סעיף 153) הגיש הרר בתאריך 29.9.2016 דו"ח מתן חשבונות ובהתאם להחלטת בית המשפט מתאריך 20.6.2017 (כבוד השופט ארנון) הגיש בתאריך 15.8.2017 חשבונות כשהם ערוכים בחוות דעתו של רו"ח עדי שניידר.
3. בהמשך לבקשת דיאליט לפסיקת פיצויים (11.12.2016), הוגשה על-ידיה בתאריך 22.10.2019 "בקשה למתן פסק דין בהקדם האפשרי". במסגרת בקשה זו טענה דיאליט, כי אין חובה עליה "לקבל דווקא את מתן החשבונות של הנתבע, כאשר בידיה הזכות לבחון את כל דרכי הפיצוי ולבחור את דרך או את שילוב דרכי הפיצוי המגיעות לה, ולבקש מבית המשפט ליתן פסק דין על פי הדרך המיטיבה ביותר עימה" [סעיף 5 ל"בקשה למתן פסק דין בהקדם האפשרי", מתאריך 22.10.2019 מטעם דיאליט (מוצג י' למוצגי דיאליט)].
4. במסגרת הבקשות הנ"ל, מתאריך 11.12.2016 ומתאריך 22.10.2019, מבקשת דיאליט לפסוק לה פיצויים לפי הפיצוי הגבוה מבין שלוש חלופות כדלהלן:
   1. פיצוי סטטוטורי ללא הוכחת נזק בסך 1,080,000 ₪;
   2. פיצוי בגין אובדן רווחים המחושב על-ידי מכפלת הרווח הגולמי של דיאליט למכונה, במספר המכונות המפרות, בסך 132,246.33$ (דולר ארה"ב), שהינם 601,456.63 ₪ לסוף שנת 2003;
   3. פיצויים בעטיו של הנזק הממשי שנגרם לדיאליט בגין ירידה במכירות בהיקף 118 מכונות שחלה בשנת 2004, בסך של 240,029.7 $ (דולר ארה"ב), שהינם 1,091,655 ₪ נכון לשנת 2003.
5. לאלה יש להוסיף גם פיצוי ללא הוכחת נזק בסך 400,000 ₪ נכון לשנת 2003, וזאת בגין הפרת המדגם שבבעלותה באמצעות ארבעה (4) פרסומים מפרים עצמאים מטעם הנתבעים, "שכל אחד מהם הינו הפרה עצמאית של זכות מדגם של דיאליט כקבוע בסעיף 37(א)(2) לפקודת המדגמים" (ראו סעיף 52 לבקשה דיאליט "למתן פסק דין בהקדם האפשרי", מתאריך 22.10.2019).
6. בקשת הרר לפיצויים בגין ביטול צו מניעה זמני לאור פסק הדין הראשון
7. פועל יוצא של דחיית התביעות, למעט ביחס למכונות הישנות כאמור, ביטל פסק הדין הראשון צו מניעה זמני שהוצא לבקשת דיאליט נגד הנתבעים, במסגרת התביעה השלישית (ת.א. 32621-11-11; לשעבר ת.א. 1760/04), ואשר הורה להם להימנע מייצור ושיווק מכונות ליטוש יהלומים –מכונות לוח ובלוקר מתוצרתן החדשה (להלן: "המכונות החדשות") (החלטת כבוד השופט זפט בש"א 8498/05; ת.א. 1760/04, מתאריך 16.8.2005).
8. בהמשך לביטול צווי המניעה, הוגשה בתאריך 28.11.2016 בקשה מטעם הנתבעים לפסיקת פיצויים בסך 2.1 מיליון ₪, בגין הנזקים אשר נגרמו להם משך 11 שנים בהם נמנע מהם לייצר ולשווק את מכונות הלוח והבלוקר החדשות. כאמור, אף בקשה זו עומדת לדיון והכרעה.
9. במסגרת בקשת הפיצויים דורשים הנתבעים, כי בית המשפט יורה על פיצוי בסך 2.1 מיליון ₪ בהתאם לכתב התחייבות עצמית וכן על מימוש הערבות הבנקאית בסך 100,000 ₪ שהפקידה התובעת בבית המשפט המחוזי בתל אביב, בהתאם וכתנאי להחלטה למתן צו המניעה הזמני.

1. ראיות הצדדים
2. לאחר מתן פסק הדין הראשון וההליכים בעקבותיו ובסמוך לפרישתו של כבוד השופט ארנון, הועבר הדיון בתובענה לטיפולי. בתאריך 11.2.2020, הגיעו הצדדים להסדר דיוני, באשר להגשת ראיותיהם בעניינים שבמחלוקת, כדלהלן.

1. מטעם התובעת הוגשו תצהירי עדות ראשית של מר צבי פורת, על מוצגיהם, הן ביחס לתביעת דיאליט והן ביחס לבקשת הרר לפסיקת פיצויים. עוד הוגשה חוות דעת מומחה מטעם רו"ח ערן גבאי מתאריך 4.12.2016, המתייחסת לשאלת הנזק שנגרם לתובעת ולמכירות מכונות בלוקר ומכונות לוח הישנות בידי התובעת בשנים 2002 – 2004. כמו כן, הוגשה מטעם התובעת חוות דעת מומחה מטעם רו"ח עופר מנירב מיום 5.7.2020, המתייחסת לבקשת הפיצויים מטעם הנתבעים.
2. מנגד, מטעם הנתבעים הוגשו תצהירי עדות ראשית של מר אברהם הרר, על מוצגיהם וחוות דעת מומחה מטעם רו"ח עדי שניידר מיום 15.8.2017. חוות דעתו של מר שניידר ניתנה במסגרת מתן החשבונות כמצוות פסק הדין הראשון וכוללת התייחסות לייצור ומכירת המכונות הישנות בידי הנתבעים בתקופה שבין 25.5.2003 לבין תחילת חודש מרץ 2004, אז החלו הנתבעים בייצור סדרתי של מכונות בלוקר ומכונות לוח חדשות. עוד הוגשה מטעם הנתבעים חוות דעת מומחה נוספת של רו"ח עדי שניידר בקשר לבקשתם לפסיקת פיצויים (חוות דעת מיום 13.11.2016 אשר צורפה כנספח "ג" לתצהיר עדות ראשית של מר הרר לתמיכה בבקשת הנתבעים לפסיקת פיצויים), וכן חוות דעת מומחה רו"ח שרון חייט מיום 19.12.2008 (נספח "ה" לתצהיר עדות ראשית של מר הרר לתמיכה בבקשת הנתבעים לפסיקת פיצויים). בניגוד ליתר עדי הנתבעים, רו"ח חייט לא נחקר בחקירה נגדית על חוות דעתו.
3. בתאריך 15.12.2020 הגישה התובעת בקשה לצירוף ראיה נוספת. בהחלטתי מתאריך 27.12.2020 קיבלתי את הבקשה בהיעדר התנגדות מטעם הנתבעים. בהתאם, הגישה התובעת ראיה נוספת בדבר מספר מכונות הבלוקר ומכונות הלוח, אשר מכרה בשנת 2005 (אישור מתאריך 10.12.2020 מטעם רו"ח החברה - רו"ח מנירב, לפיו בשנת 2005 מכרה התובעת 434 מכונות בלוקר ומכונות לוח).
4. טענות הצדדים

ו.1. תביעת דיאליט – פסיקת פיצויים בגין הפרת המדגם במכונות הישנות

1. פסק הדין הראשון קבע כאמור, כי הרר הפרו מדגמים של דיאליט בכל הנוגע ל- "מכונות הישנות" (מכונות הבלוקר ומכונות הלוח), וניתן צו מניעה קבוע, האוסר על הרר לעשות שימוש ו/או ייצור ו/או אחסנה ו/או ייבוא ו/או ייצוא ו/או שיווק ו/או מכירה ו/או דיספוזיציה ו/או כל פעולה אחרת הקשורה למכונות אלה. כמו כן, נאסר על הרר להפר מדגם רשום מספר 35948 שבבעלות התובעת, וזאת – בין באופן ישיר ובין באופן עקיף (סעיף 155 לפסק הדין הראשון).
2. על-מנת לבחון את סוגיית הפיצויים בגין ההפרה, הורה בית המשפט, בסעיף 154 לפסק הדין הראשון, כי הרר ימציאו חשבונות לדיאליט:

"לעת הזו, אני קובע בזאת כי לגבי מכונות הלוח והבלוקר הישנות בלבד דיאליט הוכיחה זכאותה לקבל פסק דין הצהרתי כמפורט בסעיף ד' שברשימת הסעדים המבוקשים על ידה בכתב התביעה המתוקן (ראו פס' 152 לעיל). כן הוכיח דיאליט את זכאותה לקבל חשבונות ממר הרר בהתייחס למכונות אלה בלבד. אולם, בטרם ניתנו לדיאליט ע"י מר הרר החשבונות עליהם הוריתי בהתאם למבוקש ע"י דיאליט לגבי מכונות הבלוקר והלוח הישנות מתוצרת מר הרר, כאשר טרם ניתנה לדיאליט האפשרות לכמת ההיקף הכספי של תביעתה והיקף נזקיה עקב הפרת המדגם בהסתמך על חשבונות אלה (כפי שמציינת דיאליט בסעיף 125 בסיכומיה), ובעיקר – בטרם ניתנה לדיאליט האפשרות להוכיח קשר סיבתי בין נזקיה והפסדיה הנטענים לבין מעשי ההפרה של המדגם ע"י מר הרר בהתאם לאמות המידה שנקבעו בפרת שרונית – אני סבור כי טרם בשלה העת לפסיקת פיצויים בתביעתה של דיאליט.

ככל שדיאליט תחפוץ לתקן ולכמת כתב תביעתה זה אך ורק ביחס לסכום התביעה בהתאם ובהסתמך על החשבונות שימסרו לידיה ע"י מר הרר בהתאם לפסק דין חלקי זה בתביעתה זו – ניתנת לה בזה האפשרות להגיש בקשה מתאימה בעניין זה בתוך 60 ימים אשר ימנו מיום קבלת החשבונות נושא פסק דין חלקי זה ממר אברהם הרר."

1. כאמור, בכתב התביעה המתוקן, הנוגע למכונות הבלוקר ומכונות הלוח הישנות מייצורו של הרר, טענה דיאליט, כי אינה יכולה לאמוד במדויק את נזקיה ועל כן הגישה תביעה כספית, "לצרכי אגרה בלבד", על סך של 2,500,001 ₪, תוך שהיא "שומרת לעצמה את הזכות לתקן את כתב התביעה, לעדכן ולשנות את סכום התובענה בכפוף לכל מידע ולמעשי הפרה נוספים כפי שיתגלו במהלך בירור התובענה..." (סעיף 152 לפסק הדין הראשון).
2. בפועל וכאמור, דיאליט לא תיקנה את כתב התביעה המתוקן לאחר פסק הדין הראשון, ונותרנו עם המסגרת אשר נכללה בכתב התביעה המתוקן, טרם פסק הדין הראשון.

טענות דיאליט

1. לטענת דיאליט לא ניתן להסתמך על המסמכים והחשבונות, אשר הומצאו לה בידי הנתבעים כמצוות פסק הדין הראשון, ואין להסתמך על חוות דעת המומחה התומכת בכך - חוות דעתו של רו"ח עדי שניידר מתאריך 15.8.2017.
2. דיאליט תומכת טענותיה בחוות דעת המומחה, רו"ח ערן גבאי, אשר סותרת לחלוטין את חוות דעת המומחה מטעם הנתבעים, רו"ח ערן שניידר.
3. נטען כי הנתבע 1 ייצר 60 – 65 מכונות ישנות לפחות, כשטענה זו מבוססת על החלטות בית המשפט המחוזי בתל אביב, מתאריך 25.03.2004 (כבוד השופט בנימיני – בש"א 021243/03), לפיה 62 מארזים למכונות מן הדגם הישן נמסרו לידי כונס הנכסים, וכי "המשיבים הודו שיש בידיהם 60 מכונות מפרות" (נספח כד' לתצהיר עדות ראשית מטעם התובעת).
4. לטענת דיאליט, אין כל בסיס לחוות דעת רו"ח שניידר מטעם הנתבעים, לפיה הנתבע 1 ייצר או מכר 5 מכונות ישנות בלבד, במשך 10 החודשים בהן הפר את המדגם.
5. בהסתמך על חוו"ד רו"ח גבאי, נטען כי מחירה בפועל של מכונה ישנה עמד על 2,450 $ ולא פחות; הרווח הגולמי למכונת סופר בלוקר ישנה עמד על 2,007.57 $; הרווח הגולמי למכונת סופר לוח ישנה עמד על 2,060.73 $ (רווח גולמי מחושב כמחיר המכירה בניכוי עלויות הייצור והרכש של מרכיביה). לעניין זה יוער כי במסגרת סיכומיה טענה דיאליט, כי המחיר הממוצע של מכונה נמוך יותר, ולפיכך, על מנת למנוע לזות שפתיים מצדו של הנתבע, כהגדרתה, יש להעמיד את מחיר המכונה המוגנת על 2,282.37 $ המייצג סך 87% מן הסך הכולל של המכונות.
6. בהסתמך על נתונים חשבונאיים ובהתאם לחוו"ד המומחה מטעמה, הרי שדיאליט מכרה במהלך השנים 2002 – 2004 מכונות ישנות כדלקמן: בשנת 2002 – 114 מכונות; בשנת 2003 – 462 מכונות; ובשנת 2004 – 344 מכונות. כאמור, בהתאם לראיה הנוספת, שהוגשה בידי דיאליט ביום 14.12.2020 (אישור רו"ח עופר מנירב, מיום 10.12.2020), בשנת 2005 מכרה דיאליט 434 מכונות ישנות.
7. דיאליט הוסיפה וטענה, כי הרר הפר את המדגם בגין המכונות הישנות גם באמצעות פרסומן למכירה בעלוני פרסומת מטעמו. לפיכך, ביקשה כי בית המשפט יורה לנתבעים למסור לה עלוני פרסום מקורים בהן הוצגו המכונות הישנות כמכונות של הרר וכן לגלות את מספר העלונים המפרים שהודפסו. במסגרת הסיכומים זנחה דיאליט בקשה זו והיא אינה רלוונטית עוד לענייננו.
8. דיאליט טוענת אף, כי זכויות המדגם במכונות הישנות הופרו באמצעות 4 פרסומים מפרים עצמאיים (מוצגים יט' – כב' לתצהיר עדות ראשית מטעם דיאליט). אלה מקנים לה, לגישתה, זכאות לפיצוי ללא הוכחת נזק בסך כולל של 400,000 ₪, נכון לשנת 2003.
9. כאמור, ישנן שלוש דרכי פיצוי העומדות לזכותה, ויש לפסוק לטובתה לפי הגבוהה מביניהן, היא שיטת הפיצוי בגין נזק ממשי. דרכי הפיצויים החלופיות אותן מבקשת דיאליט מבוססות לשיטתה על סעיף הפיצויים בכתב התביעה מטעמה [סעיף 153(א) - סיכומי תשובה מטעם דיאליט, בסעיף 3)] וכדלהלן:
   1. פיצוי סטטוטורי ללא הוכחת נזק - בגין 6 עילות הפרה של זכויות עצמאיות ונפרדות: 2 עילות הפרת מדגם חפציות ע"י ייצורן של 2 סוגי המכונות הפיזיות, שכל אחת מהן היא "חפץ שונה ועצמאי מבחינה כלכלית", בהתאם לסעיף 37(1)(א) לפקודת הפטנטים והמדגמים (סעיף 64 לסיכומי דיאליט); ו – 4 פרסומים נפרדים ועצמאיים של המכונות המפרות (מוצגים יט' – כב' למוצגי התובעת), אשר הופצו על-ידי הנתבעים באלפי עותקים. לשיטת דיאליט, 6 הפרות אלה מזכות את דיאליט בפיצויים מרביים ללא הוכחת נזק בסך של 600,000 ₪ - נכון לשנת 2003, והמשוערך למועד סיכומי התובעת לסך של 1,080,000 ₪ (תאריך 14.1.2021) ל – 6 עילות ההפרה.
   2. פיצוי בגין אובדן רווחים – אובדן רווחים כמכפלת הרווח הגולמי של דיאליט למכונה, במספר המכונות המפרות; התובעת מעמידה את מספר המכונות המפרות על 60 בהתבסס על החלטות בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופט בנימיני) מיום 25.03.2004,לפיהן הרר "לא מסרו לכונס הנכסים הזמני חלקיהן של 60 מכונות מפרות". לכך מוסיפה דיאליט את 5 המכונות הישנות שהנתבעים הודו בייצורן במסגרת חוות דעתו של המומחה מטעמם רו"ח שניידר. סה"כ מספר המכונות המפרות שנמכרו בידי הנתבעים עומד, לשיטת דיאליט, על 65 מכונות. דיאליט טענה בכתבי הטענות ובתצהיר עדות ראשית מטעמה, כי מחיר כל מכונה עמד על 2,450 $ (דולר ארה"ב), ואילו בסיכומיה וכאמור, הפחיתה דיאליט את המחיר לסך של 2,282.37 $ למכונה וכן הפחיתה בהתאם את שיעור הרווח הגולמי פר מכונה כדלהלן: רווח גולמי בסך של 1,893.16 $ למכונת לוח, ורווח גולמי בסך של 1,839.94 $ למכונת בלוקר.
   3. את אובדן הרווחים אומדת דיאליט כמכפלת הרווח הגולמי למכונה, במספר המכונות המפרות. לשיטת דיאליט, בהנחה שהרר ייצר 65 מכונות מפרות אשר 32 מהן הן מכונות בלוקר ו - 33 מהן מכונות לוח - יוצא כי כי לאור מכפלת הרווח הגולמי פר מכונה, נגרם לדיאליט נזק בדמות אובדן רווח בגין מכונות הבלוקר בסך: 32X 1839.94 $= 58,878.08 $; ובגין מכונות הלוח בסך: 33 X 1893.16 = 62,474.28 $.
   4. דיאליט מעמידה את הפיצוי הנתבע לפי חלופה זו על סך 468,104.59 ₪ נכון ליולי 2016 מועד פסק הדין הראשון, והמשוערך למועד הסיכומים מטעם דיאליט, לסך של 842,588.26 ₪. לכך יש להוסיף פיצוי ללא הוכחת נזק בגין 4 פרסומים מפרים עצמאיים של המדגם (מוצגים יט – כב מטעם התובעת) – שכל אחד מהם הוא הפרה עצמאית של זכות המדגם של דיאליט . סך הפיצוי לדיאליט בגין הפרת זכויותיה לפי ראש נזק זה הוא 400,000 ₪ ללא הוכחת נזק – נכון לשנת 2003, המשוערך למועד סיכומי התובעת לסך של 720,000 ₪. בהתאם לכך, הפיצוי הנתבע בידי דיאליט בהתאם לחלופה השניה, עומד על סך כולל של 842,588.26 ₪, בתוספת 720,000 ₪, ובסך הכל: 1,562,588.26 ₪.
   5. פיצוי בגין נזק ממשי – כפי שעולה מטיעוניה, דרך פיצוי זו מועדפת על דיאליט מבין השלוש, שכן הפיצוי בגינה הוא הגבוה ביותר. כנטען, הנזק הממשי שספגה דיאליט מקורו בקיטון במכירת 118 מכונות שחל בשנת 2004 ביחס לשנת 2003, וזאת בעטיה של הפרת המדגם במכונות הישנות בידי הרר (בשנת 2004 נמכרו 332 מכונות בידי דיאליט ואילו בשנת 2003 היא מכרה 450 מכונות). דיאליט מעמידה את הנזק שספגה לפי חלופה זו על סך של 220,253 $, המשוערכים למועד סיכומי דיאליט, לסך של 1,529,287.05 ₪; זאת על בסיס אובדן הרווח הגולמי בגין 118 מכונות ישנות (לפי 59 מכונות בלוקר ישנות ו – 59 מכונות לוח ישנות). לסכום זה יש להוסיף 720,000 ₪ פיצויים בגין הפרת המדגם על ידי ארבעה הפרסומים העצמאיים המפרים, כאמור. סך הפיצוי הנדרש לפי החלופה השלישית, אם כן, הוא: 2,249,287.05 ₪.
   6. לצד חלופות הפיצוי לעיל, דורשת דיאליט לחייב את הנתבעים בהוצאות משפט, לרבות שכ"ט עו"ד, בסכום שלא יפחת מ – 225,000 ₪, וכן להורות על חילוט הפיקדונות הכספיים המעוקלים לפי צו שניתן על ידי כבוד השופט עדי אזר ז"ל, מתאריך 2.6.2004, בסך של 200,000 ₪, על פירותיהם, המצויים בבנק הפועלים בחשבון על הנתבע 1 (מוצג ט' למוצגי התובעת).
10. לאור טענות הרר כפי שיפורטו להלן, דיאליט הדגישה כי תביעת הפיצויים מושתתת על תביעת פיצויים מפורשת בסעיף 153א' לכתב התביעה המתוקן על סך 2,500,001 ₪, כאשר הדין וחשבון שנתבקש במסגרת מתן החשבונות, איננו הבסיס לפיצוי, אלא אפשרות בידי דיאליט לתקן את סכום התביעה, אם יעלה ממתן החשבונות כי דיאליט הפסידה יותר מ 2,500,001 ₪.
11. מכיוון שחוות דעת המומחה מטעם הנתבעים, רו"ח שניידר, הצביעה על הפסד לדיאליט בסך של כ 6,000 $ בלבד – לא נוצר כל צורך לתקן את סכום תביעת הפיצויים, והוא נשאר על כנו - 2,500,001 ₪ בערכים של נובמבר 2003.
12. בניגוד לעמדת הנתבעים, דיאליט מעולם לא ביקשה לתקן את כתב תביעתה בנוגע לסכום הפיצויים המבוקש בתובענה, או לתקן את כתב התביעה, תוך הבאה בחשבון את דו"ח החשבונות המופרך שנמסר על ידי הנתבעים.
13. נטען כי נתונים חשבונאיים וחוות דעת רואה החשבון מטעם הנתבעים מופרכת ולא ניתן להתבסס עליה. כך, הרר מעולם לא גילה את ספריו לעיון התובעת, ובכל מקרה אין ברישום בספרים "שום אישור להצגת אמת של כל היקף פעילותו העסקית, והעובדה כי רואה החשבון שניידר או רו"ח חייט עברו על כל החומר שהוצג בפניהם - אין בה לגלות ולהוכיח בראייה אמיתית את ההיקף האמיתי של כל פעילותו המפרה של הרר – כאשר מסמכים בכתב סותרים באופן חזיתי את הצהרותיו ואת חוות הדעת של רואי החשבון שלו..." (סעיף 27 לתצהירו של מר פורת לעניין בקשת דיאליט לפסיקת פיצויים).
14. דיאליט טוענת כי אין ליתן משקל של ממש לחוו"ד המומחה רו"ח שניידר אף מהטעמים שלהלן:
    1. חוות הדעת לא נעשתה בזמן אמת במשך כל 65 הישיבות שהתנהלו בין הצדדים בין השנים 2007 – 2014 בבית משפט;
    2. חוות הדעת התייחסה רק להפרת המדגם על ידי המכונות הישנות מסוג בלוקר ולוח. חוות הדעת לא התייחסה לארבע הפרות נוספות של המדגם המתייחסות לפרסומי ההפרה של הנתבע 1, עלויותיהם, היקפם, מועדיהם ותפוצתם. נטען כי הפיצוי בגין כל הפרה כזו היא לכל הפחות 100,000 ₪ ללא הוכחת נזק, למועד ההפרה, וזאת בהסתמך על ההלכה שנקבעה בע"א 3853/11 רונית דגלי אומות נ' סופרפלסט (13.5.2013; להלן: "פסק דין רונית"/"הלכת רונית").
    3. חוות הדעת רצופה בסתירות עובדתיות ואין בה לבסס כל ממצא של ייצור 5 מכונות בלוקר/לוח "ישנות" בלבד על ידי הנתבע 1;
    4. חוות הדעת אינה מצרפת מסמכים מקוריים כלשהם של כרטסת הנהלת חשבונות של הנתבעים "אלא של טבלאות שאין איש יודע מי ערך אותן, מתי ולאיזה צורך" (סעיף 35 לתצהיר פורת לעיל). חוות הדעת גם לא עורכת בידול בין חשבוניות בגין המכונות הישנות לבין חשבוניות בגין המכונות החדשות ו"אין כל הבדל בין המכונות בלוקר/לוח הישנות לבין המכונות החדשות כביכול גם מבחינה רישומית חשבונאית" (ראו סעיפים 28 ו - 50 לתצהיר פורת לבקשה לפסיקת פיצויים).
15. כאמור, דיאליט מבססת את טענתה, כי הרר מכר בין 60 ל - 65 מכונות ישנות מפרות, על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב מתאריך 25.3.2004, לפיה הנתבע 1 ביזה את צו המניעה מתאריך 11.1.2004, העלים 60 מכונות, עשה בהן ככל הנראה שימוש מסחרי, וכי דרכו של הנתבע 1 "איננה אלא התחכמות המאפיינת את דרכו של הנתבע לכל אורך הליך זה". בית המשפט אף חייב את הנתבע 1 בגין בזיון בית המשפט, בהוצאות של 15,000 ₪ (סעיפים 35 - 37 לתצהיר של פורת לעיל).
16. דיאליט מוסיפה וטוענת, כי סיוע מהותי לעובדת הייצור של 60 מכונות בלוקר/לוח ישנות בידי הרר ניתן למצוא במוצג כד/1 למוצגיה - מכתבו מיום 3.5.2004 של עו"ד אריאלי (בא כוחו הראשון של הרר), אל עורך דינו מאז ועד היום של הרר, משרד עו"ד חג'ג', ולפיו עו"ד אריאלי מודה, כי "כעולה מפרוטוקול הדיון אכן אמרתי, מפי הרר, כי קיימות 60 מכונות המצויות בהליכי ייצור....אם (כי) לדברי הרר ייצור המכונות הוזמן מאת יצרנים שונים" (סעיף 38 לתצהיר מר פורת לעיל).
17. דיאליט טוענת אף כי היא עומדת בכל ארבעת הקריטריונים שנקבעו בפסיקה בסוגיית הקשר הסיבתי ובכללם הוכחת ביקוש בשוק; העדרם של מוצרים תחליפיים; היכולת לספק את הביקוש; ושיעור אובדן הרווח הפוטנציאלי.
18. לעניין סוגיית הרווח הגולמי למכונה, נטען כי בהתאם לפסיקה, הרווח הגולמי הוא ההפרש בין היקף המכירות נטו, לבין עלות הייצור, וטענות דיאליט בעניין זה לא נסתרו. בחינת הראיות שהציגה דיאליט מביאה למסקנה כי הרווח הגולמי למכונה עומד על סך 1,839.94$ (סעיף 57 לסיכומי דיאליט; כאמור, סכום מופחת מהסכום שנטען בתצהירי דיאליט).

טענות הרר

1. לטענת הרר (הנתמכת בחוות דעת רו"ח ערן שניידר, מתאריך 15.8.2017), הנתבעים יצרו בפועל 5 מכונות ישנות בלבד, אשר רק שלוש מהן נמכרו (מכר שאף הוא לא יצא לפועל) ואין כל בסיס לדרישות הפיצוי מטעם דיאליט. לגישת הרר, יש להסתפק בצו המניעה הקבוע, שניתן בפסק הדין הראשון ביחס למכונות הישנות, ולהימנע מפסיקת פיצוים בגינן.
2. כנטען, שלוש המכונות הישנות הראשונות שייצר, נמכרו לחו"ל ביום 27.10.2003 (לאחד, שכטר) אך עסקה זו בוטלה, בסמוך לאחר מתן צו המניעה. בהתאם, המכונות הושבו והופקדו, כמו יתר חלקי המכונות, בידי הכונס שמונה על ידי בית המשפט.
3. כך, בתאריך 25.11.2003 השיק הרר "לראשונה את המכונה בארץ ובאירוע זה נכחו גם נציגי התובעת. יומיים לאחר מכן הוגשה תביעת התובעת ובקשתה לסעד זמני." (סעיף 4 לתצהיר התשובה). דיון בבקשה נערך בתאריך 4.12.2003 במסגרתו הודיע ב"כ הנתבע 1 על נכונותו להפסיק מיידית את הייצור והמכירה, ובתאריך 11.1.2004 ניתן צו המניעה הזמני.
4. לאחר מתן הצו, מסר הרר בתאריך 22.1.2004 שתי מכונות, לרבות כל החלקים, החומר והמארזים שטרם חוברו, לידי כונס הנכסים, ומאוחר יותר מסר לידיו את שלוש המכונות מושא העסקה בחו"ל שבוטלה.
5. המדגם עצמו נרשם רק בתאריך 12.12.2004, ולטענת הרר "דיאליט לא טרחה ליידע או להזהיר אותי, שהיא הגישה בקשה לרישום מדגם בגין מכונות הלוח והבלוקר. גם לא יכולתי לדעת על הגשת הבקשה, שכן באותה עת, הבקשות לרישום מדגם לא היו מפורסמות." (ס' 8 לתצהיר התשובה). הנתבע 1 הוסיף וטען, כי לו דיאליט הייתה מודיעה לו על הגשת הבקשה לרישום המדגם, כל ההליך המשפטי היה מתייתר, שכן היה בבחינת "מפר תמים", שאין לחייבו בפיצויים מעבר לצו המניעה.
6. הנתבעים מוסיפים וטוענים בהקשר זה, כי כיום במסגרת חוק העיצובים החדש (חוק העיצובים, תשע"ז – 2017 (להלן: "חוק העיצובים") "אשר אימץ הלכה ענפה שניתנה קודם לכן", כדי לזכות בפיצויים, להבדיל מצו מניעה, על התובע להראות שהנתבע אינו מפר תמים, כאמור בסעיף 78 לחוק העיצובים (סעיף 7, חלק ב', לסיכומי הנתבעים).
7. נוכח האמור, דרישת הפיצוי של התובעת בהיקף של מעל 2,600,000 ₪, ובגין מכירה של 65 מכונות, היא דרישה מופרכת ובלתי מבוססת. דיאליט למעשה סוטה ומשנה מהסעדים שהתבקשו בכתב התביעה המתוקן מטעמה ואין להתיר לה להגיש ראיות חדשות כלשהן, "במיוחד חוות דעת כאלה ואחרות, שהמקום והעת להגישן היה במסגרת המשפט שנמשך שנים רבות, ולא היום" (סעיף 12 לתצהיר התשובה). בהתאם לכך, הנתבעים דורשים להוציא מראיות התובעת את חוות דעתו של רו"ח ערן גבאי, וכל התייחסות של התובעת אליה בתצהיריה.
8. בהתייחס לחלופות הפיצוי הנתבעות בידי דיאליט, טוענים הנתבעים כי מדובר בהפרה של החלטת כבוד השופט ארנון מתאריך 20.6.2017 (נספח א' לתצהיר התשובה מטעם הנתבע 1), אשר קבעה כי הסעד המבוקש בתביעה הוא סעד למתן חשבונות וקבלת פיצויים שיחושבו לפיהם. בהתאם לכך, התובעת לא רשאית לסטות מכתב התביעה ומהסעדים להם עתרה בכתב התביעה המתוקן מטעמה, ודרישתה עתה לקבל סעדים חלופיים המטיבים עם גרסתה, גובלת בהיעדר תום לב.
9. טענות דיאליט לפסיקת פיצוי סטטוטורי או פיצויים לפי שלוש החלופות הנתבעות על ידיה, לא באות לידי ביטוי בכתב התביעה המתוקן מטעמה, לא היוו פלוגתא במשפט ולא הונח עבורן מסד ראייתי כלשהו.
10. דיאליט לא עשתה שימוש בזכות שניתנה לה בסעיף 154 לפסק הדין הראשון, לשוב ולתקן את כתב התביעה המתוקן מטעמה ביחס לסכום התביעה. זכות זו הוגבלה ל – 60 ימים, החל ממועד קבלת החשבונות מהנתבעים, ודיאליט לא עשתה דבר.
11. דרישתה של דיאליט לפיצויים לפי שלוש החלופות מהווה למעשה ניסיון של דיאליט לעקוף את ההוראות והקביעות המפורשות בפסק הדין הראשון, וניסיון בוטה להרחבת חזית אסורה בסטייה ניכרת מכתב התביעה המתוקן ומפסק הדין הראשון. אין להתיר לדיאליט בשלב זה של ההליכים לערוך מקצה שיפורים בחומר הראיות, ובוודאי שלא להעלות טענות וסעדים נוספים שלא נטענו או שנזנחו על ידיה. די בכך על מנת להביא לדחיית תביעות דיאליט לפיצויים.
12. לטענת הנתבעים, דין בקשת התובעת לפסיקת פיצויים להידחות גם לגופה. הנתבעים סומכים ידיהם על חוות דעת רו"ח שניידר מטעמם וטוענים על בסיסה, כי בהינתן העובדה שנתבע 1 לא ייצר יותר מ-5 מכונות מפרות, מתוכן שלוש מכונות שנמכרו לחו"ל והושבו ארצה בגין ביטול עסקה, ובהינתן שכל 5 המכונות נמסרו לכונס הנכסים שמונה על ידי בית המשפט - לא נגרם לתובעת כל נזק ומאידך גם הנתבעים לא התעשרו במאום. לטענת הנתבעים, התובעת לא הצליחה לסתור את חוו"ד רו"ח עדי שניידר מטעמם.
13. הנתבעים מפנים גם להליך שהתנהל עובר לפסק הדין הראשון, לדו"ח מטעם רו"ח שרון חייט שהוגש במהלכו ולעדות ספק החלקים של הנתבעים, גמא טיק (מר גבי אזולאי), שאישר כי הנתבע 1 הורה לו להפסיק את ייצור החלקים עבור המכונות הישנות (סעיף 38 לתצהיר התשובה של נתבע 1).
14. לטענת הנתבעים, דיאליט לא הראתה כיצד ייצור חמש מכונות ללא מכירתן גרם לה להפסדים כלשהם, ולא המציאה כל ראיה להפסד. "נהפוך הוא: במהלך השנים האחרונות מכרה דיאליט מאות רבות של המכונות נשוא התובענה ועל פי נתוני המכירות שהציגה בתצהיר היא צברה רווחים בשווי מיליוני ₪"(סעיף 39 לתצהיר התשובה של הנתבע 1).
15. לטענת הנתבעים מעולם לא מסרו 62 מארזי מכונות לכונס הנכסים, אלא מדובר ב 62 חלקים של מארז בתפזורת. כך טען הרר בתצהירו (סעיף 45): "ביום 22.01.2004, התייצבתי במשרדי הכונס ומסרתי לידי הכונס את שתי המכונות שהוצגו בבית המשפט הנכבד קמא, וכן 3 מארזים, 62 חלקים של המארז בתפזורת, זרוע מושלמת ו – 8 זרועות לא מושלמות."
16. הרר מוסיף וטוען, כי, בניגוד לטענת דיאליט, מעולם לא אישר בפני בית המשפט בדיון בסעדים זמניים מיום 4.12.2003, כאילו יש ברשותו 60 מכונות ישנות. הנתבע 1 אף תיקן במהלך הדיון את דברי עורך דינו באותה תקופה, עו"ד אריאלי, שאמר כי "המכונות הן בייצור, ומה שבייצור ניתן למסור לבית המשפט". הנתבע 1 תיקן את הדברים ואמר באותו דיון כי "המכונות הן בייצור חלקים שונים של המכונה, הן עדיין לא מורכבים" (סעיף 60 לתצהיר התשובה של הנתבע 1).
17. לטענת הנתבעים, בהיעדר תשתית ראייתית מצד דיאליט, הסותרת את דו"ח רו"ח שניידר מטעמם, יש לקבוע כי הדו"ח הוא הבסיס הראייתי והעובדתי היחיד לעניין הבקשה לפסיקת פיצויים.

1. הנתבעים טוענים, כי טענת דיאליט כאילו הם מכרו 60 מכונות ישנות היא טענה בלתי מבוססת ונטולת יסוד ראייתי. הנתבעים מצרפים בנספח ח' לתצהיר התשובה של מר הרר, את החלטת כבוד השופט עדי אזר ז"ל בבקשה לעיקולים זמניים, המציינת, כי לא הוצגה כל ראיה מטעם דיאליט למכירת 60 מכונות, וכי האפשרות שמכירה כזו נעלמה מעיני דיאליט, השולטת ב - 95% מהשוק, הינה אפשרות שאינה סבירה במיוחד.
2. הנתבעים טוענים, כי חומר הראיות עליו נשענת בעיקר בקשת התובעת, לא היה חלק מחומר הראיות בתיק ובעיקר חוות דעת המומחה מטעם התובעת, רו"ח ערן גבאי משנת 2016, שצורפה כנספח לתצהירו של מר פורת מטעם התובעת (נספח ז' לתצהירו).
3. עוד טוענים הנתבעים, כי העובדות – ובכללן העובדה שהפרת המדגם בוצעה טרם נרשם המדגם ומבלי שהנתבע 1 ידע אודות הבקשה לרישום המדגם, שלא מתפרסמת ברבים; העובדה שדיאליט מעולם לא פנתה לנתבע 1 טרם נקיטת ההליכים המשפטיים והתריעה אודות הגשת הבקשה למדגם על ידה; והעובדה כי הנתבע 1 הפסיק מיד את הייצור עם הגשת הבקשה לסעדים זמניים ואף בטרם ניתן הצו הזמני וחודשיים בלבד לאחר תחילת הייצור, כך שמשך ההפרה עמד על תקופה קצרה ביותר - כל אלה מחייבות את דחיית התביעה לפסיקת פיצויים שכן נתבע 1 הינו בגדר "מפר תמים" (סעיף 32 לסיכומי הנתבעים).
4. באשר לחלופת הפיצוי הסטטוטורי הנדרשת על ידי התובעת – נטען כאמור כי התובעת אינה זכאית לפיצוי סטטוטורי היות והיא לא תבעה פיצוי זה במסגרת כתב התביעה המתוקן מטעמה. נוסף לכך, מקום בו לא עומד בפני התובעת קושי אובייקטיבי בהוכחת נזק, ומקום שהוכח בפועל בראיות חותכות כי לא נגרם שום נזק, אין מקום להסתייע בפיצויים סטטוטוריים ללא הוכחת נזק (סעיף 46 לחלק ב' לסיכומי הנתבעים). הנתבעים מוסיפים וטוענים, כי אף אם הייתה זכאית התובעת לפיצוי שכזה – הרי שהפיצוי צריך להיות סמלי ומינימאלי.
5. לטענת הנתבעים, אין מקור בדין בתקופה הרלוונטית לתביעה, להטלת פיצויים סטטוטוריים בגין הפרת מדגם, שהרי נכון לאותה עת, הרלוונטית למועד התביעה, פיצוי סטטוטורי ניתן היה לפסוק רק מכוח סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות או מכוח סעיף 57 לחוק זכויות יוצרים, כאשר לא היה סעיף דומה בפקודת המדגמים (סעיף 43 לחלק ב' לסיכומי הנתבעים). אמנם בשנת 2017 נחקק חוק העיצובים, המאפשר פסיקת פיצוי ללא הוכחת נזק (סעיף 75 לחוק), אך החוק אינו חל בענייננו. לשיטת הנתבעים, הסעיף החדש בחוק (סעיף 75) רק מבליט את ההסדר השלילי בחוק הפטנטים והמדגמים שקדם לו.
6. הנתבעים מוסיפים וטוענים, כי גם אם ימצא כי יש לפסוק לתובעת פיצוי סטטוטורי, הרי שהפיצוי צריך להיות אפסי ולמצער שולי ביותר. הנתבעים מפנים בעניין זה לפסיקת בית המשפט העליון בעניין ע"א 5671/11 אנדרסון מדיקל נ' אוניפארם בע"מ (פורסם בנבו, 15.7.2012), ולפיה בבואו לקבוע סכום פיצוי ללא הוכחת נזק, בית המשפט יתחשב, בין היתר, בעוצמת ההפרות או העוולות שבוצעו, במספרן ובמשכן, במידת האשמה הרובצת על הצד המפר וכן באופיו ובגודלו של העסק המפר (סעיף 47 לחלק ב' לסיכומי הנתבעים). הנתבעים טוענים, כי בענייננו יישום השיקולים שנקבעו בפסיקה מחייב את דחיית בקשת דיאליט לפיצוי.
7. ביחס לפרסומים המפרים, אשר התובעת דורשת בגינם פיצוי סטטוטורי ללא הוכחת נזק - הנתבעים טוענים כי הפרסומים שנעשו בחו"ל (מוצגים יט' ו – כא' לתצהיר מטעם התובעת) אינם מהווים הפרה כלשהי של המדגם, שכן למדגם אין תחולה בחו"ל. הנתבעים אף מפנים בהקשר זה להחלטת כבוד השופט בנימיני, מיום 25.3.2004, אשר דחתה את בקשת דיאליט לפי פקודת ביזיון בית המשפט וקבעה שצו המניעה בעניין המכונות, אינו חל בחו"ל (נספח י' לתצהיר הנתבע 1).
8. ביחס לפרסום שנעשה בארץ (מוצגים כ' ו – כב' בתצהיר מטעם התובעת) – הפרסום שבמוצג כ' לא מפר את המדגם, לשיטת הנתבעים, היות ומדובר בעלון הפרסום היחיד שחולק ביום הצגת המכונה לראשונה בארץ, כאשר ייצור המכונה הופסק ולא נמכרה אפילו מכונה אחת בידי הנתבעים. הפרסום שבמוצג כב' אף הוא לא מפר את המדגם, היות ופרסום זה אינו כולל בתוכו את התמונה של המדגם.
9. הנתבעים דוחים את טענות דיאליט גם ביחס לחלופת הפיצויים השלישית בגין נזק ממשי לירידה במכירות מכונות בידי דיאליט, בשנת 2004. מעבר לעובדה, כי סעד זה לא נטען בכתב התובענה המתוקן מטעם דיאליט, הרי שהתובעת גם לא המציאה כל ראיה בדבר הפחתה במכירותיה ובדבר מכירות כלשהן של מכונות ישנות בידי הנתבעים. רשימת המכירות, אשר התובעת צירפה במוצג ב' לתצהיר מטעמה לא אומתה, ובפועל לא ניתן לדעת אם המספרים הללו אמיתיים ומתייחסים למכונות מושא המדגם (סעיף 58 לחלק ב' לסיכומי הנתבעים). דיאליט לא הוכיחה כל קשר בין ירידת המכירות בשנת 2004 לבין המכונות הישנות של הנתבעים שלא נמכרו כלל, ושייצורן הופסק עם הגשת הבקשה למתן צו מניעה זמני כבר בסוף שנת 2003.
10. נוסף לכך טוענים הנתבעים, כי חוות דעת המומחה מטעם התובעת, רו"ח ערן גבאי, אינה חלק מחומר הראיות בתיק ודינה להימחק על הסף שכן לא הוגשה בשלב הראיות, אלא לאחר מתן פסק הדין הראשון ולאחר הגשת דו"ח החשבונות מטעם הנתבעים (חוו"ד רו"ח עדי שניידר). אף לגופו של עניין חוות דעת רו"ח גבאי קרסה, עת זה הודה בחקירתו, כי הנתונים התקבלו מדיאליט עצמה ללא בדיקה.
11. בצד דרישתם לדחיית התביעה, הנתבעים עותרים לפסיקת הוצאות משפט לטובתם ללא קשר לתוצאות ההליך דנן ובהתחשב בכך, שרוב עילות התביעה נגד הנתבעים נדחו עוד במסגרת פסק הדין הראשון. הנתבעים טוענים, כי במסגרת פסיקת הוצאותיהם יש לכלול גם עלות שירותים שקיבלו משני מומחי פטנטים בהיקף של מעל 100,000 ₪. כמו כן, הנתבעים נאלצו לשאת בשכרם של עדים רבים שנחקרו על ידי ב"כ התובעת משך ימים.

ו.2 בקשת הרר לפסיקת פיצויים

1. כאמור, פסק הדין הראשון דחה את התביעה השלישית מטעם דיאליט ביחס למכונות הבלוקר ומכונות הלוח החדשות מתוצרת הרר. בהתאם לכך הורה בית המשפט בפסק הדין הראשון (סעיפים 148 – 149 לפסק הדין) על ביטול הסעדים הזמניים שניתנו ביחס לאותן מכונות, על-ידי בית המשפט המחוזי בתל-אביב.
2. עקב ביטול הסעדים הזמניים (צו מניעה) ביחס למכונות החדשות, דורשים הרר פיצויים ומימוש ערבות בנקאית בסך 100,000 ₪ שהפקידה דיאליט, וזאת בגין הנזקים שנגרמו להם עקב צו המניעה כנגדם וביטולו רק לאחר 11 שנים. הנתבעים אומדים את הפיצוי בסך 2.1 מיליון ₪.

טענות הרר

1. צו המניעה הזמני ניתן ביום 16.8.2005 בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו על-ידי כבוד השופט זפט ומנע מהנתבעים ייצור ושיווק "המכונות החדשות" (דהיינו, מכונות לוח ובלוקר מתצורתן החדשה).
2. צו המניעה הזמני בוטל בפסק הדין הראשון (בתאריך 31.7.2016) נוכח הקביעה, עתה החלוטה, כי המכונות החדשות אינן מפרות את המדגם.
3. צו המניעה הזמני עמד בתוקף במשך כ – 11 שנים, החל מיום מתן הצו, בתאריך 16.8.2005 ועד לפקיעתו בתאריך 31.7.2016 (מועד פסק הדין הראשון), במהלכן נמנעו הנתבעים מלייצר, לשווק ולמכור את המכונות החדשות.
4. לבקשת הרר לפסיקת פיצויים, צורפה חוו"ד מומחה רו"ח שניידר מתאריך 13.11.2016 (נספח "ג" לבקשה, וכן נספח "ג" לתצהיר מטעם הנתבעים), לפיה לולא הוצא צו המניעה הזמני, צפי המכירות של המכונות החדשות, בין השנים 2006 – 2016, יכול היה לעמוד על 428 מכונות. אומדן הנזק שנגרם לנתבעים כתוצאה מאובדן ההכנסות העתידיות משיווק המכונות החדשות, והרווחים בעטיין, עומד על סך של כ – 2.1 מיליוני ₪. לטענת הנתבעים, חוות דעת זו של רו"ח שניידר לא נסתרה בידי התובעת גם לא באמצעות חוות הדעת הנגדית מטעמו של רו"ח עופר מנירב, אשר לא קעקעה את התשתית העובדתית שהונחה בידי הנתבעים, ואשר לא הציגה תחשיב חלופי מוצע להיקף הנזק הנטען (סעיף 18 לחלק א' לסיכומי הנתבעים).
5. הנתבעים טוענים כי בנוסף לנזק בגין אובדן הכנסות ממכירת המכונות החדשות משך 11 שנים כאמור לעיל, נגרמו להם נזקים נוספים בדמות אובדן הכנסות שהיו יכולות לצמוח להם כתוצאה ממתן שירותים, ובכלל זה תיקונים, חלקי חילוף למכונות, הדרכות, שדרוגים, טיפולים שוטפים וכיו"ב. כמו כן, אי מכירת המכונות החדשות, גרמה לנתבעים לנזק נוסף ופגעה בהיקף מכירת מכונות אחרות, שלקוחות של מוצרים מסוג זה קונים יחד עם מכונות הליטוש.
6. בצד הנזקים האמורים נגרם נזק חמור לתדמית עסקו של הנתבע 1, לשמו הטוב ולמוניטין.
7. תקופת הצו הממושכת - 11 שנים - הגבירה את עוצמת הנזקים של הנתבעים. האחריות לתקופה הממושכת של הצו, שהינה תולדה להתמשכות ההליכים בתיק, מוטלת על דיאליט "שהקפידה למשוך את ההליכים עד אין קץ, בעיקר כדי "להנות" מתוצאות הצו הזמני והשלכותיו" (סעיף 9 לחלק א' לסיכומי הנתבעים).
8. הנתבעים טוענים, כי קשה לאמוד במדויק את היקף הנזק הממוני שנגרם להם בעקבות הצו, ובנסיבות אלה, די בהצבת תשתית ראייתית לקיומם של נתונים סבירים המאפשרים להעריך את הנזק הממוני שנגרם. במצב דברים זה הנתבעים דורשים לממש לטובתם את הערבות הבנקאית בסך 100,000 ₪, שהפקידה דיאליט, וכן לפסוק לטובתם פיצויים בסך 2 מיליון ₪ נוספים, בהתאם לכתב ההתחייבות העצמית שהפקידה דיאליט, במסגרת הבקשה למתן צו מניעה זמני.
9. ההתחייבות העצמית והערבות הבנקאית נועדו לשמש כמקור לפיצוי בגין נזקים שנגרמו לנתבעים בעקבות צו המניעה הזמני. הנתבעים מפנים בהקשר זה לפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין ע"א 732/80 ארנס נ' בית אל, פ"ד לח (2) 645 [כבוד הנשיא (דאז) שמגר] ולפסק הדין ברע"א 2242/00 אריאל הנדסת חשמל רמזורים נ' עיריית בת ים, פ"ד נו(4)612 (כבוד השופט אנגלרד), ודוחים את טענת התובעת כאילו כתנאי לפסיקת הפיצויים על המבקש להוכיח את אי סבירות צו המניעה (סעיף 15 לחלק א' לסיכומי הנתבעים).
10. הנתבעים טוענים, כי בקשתם לפסיקת פיצויים נשענת על הערבות העצמית של דיאליט, להבדיל מחילוט עירבון בהתאם לתקנה 371 (1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984. על פי הפסיקה, במסגרת בקשה לפסיקת פיצויים הנסמכת על התחייבות עצמית שהפקידה דיאליט כתנאי למתן הצו, ולהבדיל, כאמור, מחילוט עירבון בהתאם לתקנה 371(1), לא נדרשת בחינת סבירות הצו הזמני, כך שסבירות הצו או אי סבירותו אינה רלוונטית, ודי למבקש להוכיח את הנזק שנגרם לו בעטיו של הצו (סעיף 24 לחלק א' לסיכומי הנתבעים; סעיף 5 לחלק א' לסיכומי התשובה מטעם הנתבעים). הנתבעים גם מפנים להחלטתו של כבוד השופט ארנון מתאריך 6.4.2017, הקובע מפורשות שכאשר מדובר בבקשה לפיצויים הנסמכת על כתב ההתחייבות העצמית ועניינה קבלת פיצויים בגין נזקים לנתבעים עקב מתן צו המניעה הזמני, הרי שאין צורך בהוכחת סבירות צו המניעה, ודי בעצם ביטולו.
11. הנתבעים מוסיפים וטוענים, כי בכל מקרה, בחינת נסיבות הצו מעלה בבירור, כי הוא בלתי סביר בעליל. סוגיית סבירות הצו נבחנת הן בעת מתן הצו והן במשך התקופה בה עמד הצו על תילו, כדלהלן:
    1. הצו עמד בתוקף משך 11 שנים מאז תחילתו ועד לביטולו. תקופה זו מהווה יותר מכפל תקופת ההגנה הבסיסית המוענקת למדגם בהתאם לסעיף 33(1) לפקודת הפטנטים והמדגמים, המעמידה את ההגנה הבסיסית למדגם לחמש שנים מיום אישורו;
    2. דיאליט אחראית להימשכות ההליך. דיאליט בחרה באופן בלתי סביר בעליל למשוך את ההליך בכוונת מכוון, כאשר התביעה הראשונה בעניין גרם הפרת חוזה הוגשה בשנת 2000, והתביעות לעניין העתקת המכונות הוגשו בשנים 2003 ו - 2004. בשנת 2006 הגישה דיאליט כתבי תביעה מתוקנים;
    3. תביעת דיאליט גם ביחס למכונות החדשות מושא הצו כללה, מלבד העילה בדבר הפרת מדגם, עילות תביעה רבות נטולות בסיס כגון הפרת פטנטים שמעולם לא נרשמו, גניבת עין, עשיית עושר ולא במשפט, הפרת זכויות שרטוטים, העתקת חלקים פנימיים של המכונה (שלא נרשם לגביהם מדגם) וגזל. הדיון בעילות התביעה הנוספות גרם להתמשכות ההליכים, וכולן לבסוף נדחו;
    4. דיאליט ניהלה הליך הוכחות ממושך שהתפרס על פני 50 ישיבות הוכחות תוך חקירות ארוכות לעדים שהגישו תצהירים בני עמודים ספורים. לדיאליט היה אינטרס ברור בהתמשכות ההליכים ובמשך תחולת הצו הזמני, שכן היא הצליחה, בפועל, להוציא את מכונות הנתבע 1 מהשוק, והדבר אפשר לה לשלוט בשוק משך תקופה ארוכה וממושכת כמונופול ויצרן יחיד של המכונות, ללא הפרעה ותחרות כלשהי (סעיף 31 לחלק א' לסיכומי הנתבעת).
12. הנתבעים טוענים, כי בניגוד לדרישת התובעת לדחות את בקשת הפיצויים של הנתבעים על הסף מחמת אי תשלום אגרה, הנתבעים אינם מחויבים בתשלום אגרה בגין הבקשה. ראשית, הטענה נידונה ונדחתה מפורשות בהחלטת כבוד השופט ארנון מיום 6.4.2017, אשר קבעה כי הבחירה בין הגשת תביעה עצמאית או הגשת בקשה במסגרת ההליך הקיים נתונה בידי המבקש – הרר. בקשת רשות ערעור שהגישה דיאליט לבית המשפט העליון על החלטה זו נדחה אף הוא, ומשכך ההחלטה הפכה לחלוטה.
13. הנתבעים דוחים בטענותיהם את טענת דיאליט כאילו הנתבע 1 הפר את צו המניעה ומכר מכונות "בשחור". מדובר לגישתם בטענה שאין לה אחיזה בחומר הראיות, והטענה אף נסתרה בחוות דעתו של רו"ח שניידר. בכל אופן, הנתבע 1 לא נחקר לעניין ביצוע מכירות "בשחור" ללא תיעוד וללא רישום (סעיף 17 לחלק א' לסיכומי התשובה מטעם הרר).

טענות דיאליט

1. דיאליט טוענת, כי יש לדחות את בקשת הפיצויים של הנתבעים על הסף, מחמת אי תשלום אגרת בית משפט. בקשת הפיצויים של הנתבעים מהווה, לשיטת דיאליט, תביעה כספית על סך 2,100,000 ₪ (מתוכם 100,000 ₪ נתבעו ע"י הליך של מימוש ערבות בנקאית בסכום זה), ועל הנתבעים היה לשלם אגרה בשיעור 2.5% מן הסכום הנתבע, בהתאם להוראות תקנות בתי המשפט (אגרות), תשס"ז – 2007.
2. לעניין בקשת הנתבעים למימוש הערבות הבנקאית בסך 100,000 ₪ - נטען כי דין הבקשה להידחות היות ואין היא עומדת בדרישות תקנה 371 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984 המכתיבות, לשיטתה, הוכחתם של שני תנאים מצטברים אשר הנתבעים כשלו מלהוכיח: (1) נזק או הוצאות שנגרמו להרר עקב מתן הצו; (2) הבקשה למתן צו המניעה הזמני לא הייתה סבירה בנסיבות העניין.
3. הבקשה לצו המניעה הזמני הוגשה בידי דיאליט בתום לב מוחלט כ - 10 חודשים לאחר הגשת כתב התביעה בת.א. 1760/04 ורק לאחר שניתן בידיה במרץ 2005 מדגם רשום, לאחר בחינה של 3.5 שנים.
4. אפילו אם ההחלטה למתן צו מניעה זמני הייתה מבוטלת בערעור, לא ניתן היה לתבוע את דיאליט לשלם פיצויים לנתבעים, וזאת לאור ההלכה לפיה מי שביצע פסק דין בר תוקף לא ישלם פיצוי בגין נזקים שנגרמו לצד השני מביצועו, גם אם פסק הדין בוטל או שונה לאחר מכן בערכאת הערעור.
5. נוסף לכך, הנתבעים לא המציאו נתונים ממשיים ביחס לקרותו ולשיעורו של הנזק לו הם טוענים. הנתבעים מבקשים, למעשה, להטיל סנקציה על דיאליט מעצם העובדה שצו המניעה הזמני בוטל או להעניש אותה במסווה של פיצויים, וזאת בניגוד להלכה הפסוקה. הנתבע 1 ורו"ח שניידר, אשר העידו מטעם הנתבעים, לא הצביעו בחקירותיהם על עובדה, התפתחות או טענה חדשה, אשר הנתבע 1 לא העלה או שלא היה בידיו להעלות בפני כבוד השופט זפט לפני מתן צו המניעה הזמני על ידיו. הנתבעים לא סתרו גם את סבירות צו המניעה הזמני.
6. מחוות דעת רו"ח שניידר מטעם הרר (סעיף 8) עולה, כי בתקופה שבין אוגוסט 2005 לבין יולי 2016 - תקופת האיסור – "המכונות נמכרו ע"י העסק במחירים שנעו בין 1600 – 1000 דולר ארה"ב למכונה". מכאן שהרר הפר את צו המניעה הזמני והציע למכירה מכונות חדשות בתקופת האיסור. דיאליט טוענת, כי הנתבעים מכרו 32 מכונות חדשות בתקופת האיסור. לגישתה, יש בכך בלבד להביא לדחיית תביעת הפיצויים מטעם הנתבעים.
7. הנתבעים לא הציגו נזקים מכומתים בסך 2,100,000 ₪. חוות דעת רו"ח שניידר מבוססת על ספקולציות ואינה מספקת בסיס וראיה להוצאות הנתבעות בידי הרר בסך 2,100,000 ₪ ולא מותחת קשר סיבתי בין הנזקים לכאורה, למתן הצו. טענות הנתבעים לנזקים מסוג זה כבר נטענו בתביעת שכנגד מטעם הרר במסגרת הליך זה, בפני כבוד השופט ארנון. טענותיו בתביעה שכנגד הסתכמו בכ - 600,000 ₪ ונדחו בפסק הדין הראשון (עמודים 202 – 206 לפסק הדין הראשון; סעיף 8 לסיכומי התובעת).
8. יש לדחות את טענות הנתבעים כאילו היקף הפיצויים הנתבעים אף נלמד מהרווחים שהתובעת גרפה לכיסה במהלך התקופה הארוכה בה התנהלה כיצרן יחיד של המכונות. הנתבעים לא ציינו את התחרות הגדולה והצפת השוק במכונות בלוק/לוח החל מסוף שנת 2005 ובשנת 2006 ואילך, באופן שלא ניתן היה לקבוע את חלקו היחסי בשוק של כל אחד מן המתחרים, וממילא לא ניתן להסיק כל מסקנות כמותיות למידת הנזק שנגרמה לנתבעים. זאת כאשר לדיאליט מצטרפים ב"תקופה הנבדקת" בידי רו"ח שניידר, מתחרים רבים נוספים ללא קשר לנתבעים (סעיף 9 לסיכומי התובעת).
9. דיון והכרעה

לאחר ששקלתי את מכלול טענות הצדדים, החלטתי לדחות את תביעת דיאליט במלואה ולקבל בחלקה את בקשת הרר לפיצויים; להלן טעמי.

תביעת דיאליט

1. נקודת המוצא שאינה שנויה במחלוקת, היא כי כפי שנקבע בפסק הדין הראשון, הרר הפר את המדגם הרשום של דיאליט במכונות הישנות. קביעה זו הפכה חלוטה לאחר פסק דינו של בית המשפט העליון ואינה שנויה במחלוקת. בהתאם לפסק הדין הראשון, מסרו הנתבעים חשבונות וכעת יש לבחון האם זכאית דיאליט לפיצויים בגין ההפרה האמורה.
2. טרם בחינת החשבונות שנמסרו וטענות הצדדים בעניין זה, יש לדון בטענותיו המקדמיות של הרר ולבחון האם דיאליט זכאית לדרוש שלוש חלופות לפיצויים, זאת מבלי שביקשה לתקן את כתב התביעה המתוקן, כך שיכלול את שלוש החלופות. לאחר מכן, ואם תחלוף דיאליט משוכה זו, יש לבחון את שאלת הזכאות לפיצויים, בהתאם לתנאים שנקבעו בדין.

הותרת כתב התביעה המתוקן על כנו לאחר קבלת החשבונות בהתאם לפסק הדין הראשון

1. כתב התביעה המתוקן מטעם דיאליט, כפי שהוגש לבית המשפט המחוזי בתל אביב, כולל, בין היתר סעד כספי כדלהלן:

[נספח "ב" לתצהיר הרר לעניין בקשת הפיצויים של דיאליט (להלן: "כתב התביעה המתוקן")].

1. כאמור, במסגרת פסק הדין הראשון, ניתנה לתובעת האפשרות לשוב ולתקן את כתב התביעה העיקרי תוך 60 ימים ממועד קבלת החשבונות מטעם הנתבעים ביחס למכונות הישנות, מכוח תקנות 92 – 93 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984 (להלן: "התקנות הישנות"). אין חולק, כי התובעת לא עשתה כן. למען הסר כל ספק, הואיל וההליכים כולם הסתיימו טרם נכנסו לתוקף התקנות החדשות, תקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט – 2018, הרי שמכלול הטענות יבחנו בהתאם לתקנות הישנות.
2. כך נקבע בפסק הדין הראשון (סעיף 154):

"...ככל שדיאליט תחפוץ לתקן ולכמת כתב תביעתה זה אך ורק ביחס לסכום התביעה בהתאם ובהסתמך על החשבונות שימסרו לידיה ע"י מר הרר בהתאם לפסק דין חלקי זה בתביעתה זו – ניתנת לה בזאת האפשרות להגיש בקשה מתאימה בעניין זה בתוך 60 ימים אשר ימנו מיום קבלת החשבונות נושא פסק דין חלקי זה ממר אברהם הרר."

1. בעניין זה קובעת תקנה 96 לתקנות הישנות, כי "בעל דין שהשיג צו המתיר תיקון ולא תיקן לפיו תוך המועד שנקבע לכך, לא יתירו לו לתקן לאחר תום המועד האמור אלא אם כן בית המשפט או הרשם האריך את המועד". כאמור, ועל כך אין מחלוקת, התובעת לא ביקשה לתקן את כתב התביעה המתוקן במועדים שנקצבו ואף לא ביקשה הארכת מועד בעניין. לפיכך, גדרותיו של כתב התביעה המתוקן, תוחמות את ההכרעה בהליך שבפנינו.
2. כאמור, הסעדים אותם תבעה דיאליט פורטו בסעיף 154 לכתב התביעה המתוקן. בין הסעדים הנתבעים לא נמנה פיצוי ללא הוכחת נזק, ואף לא נמנה פיצוי בגין אובדן רווחים בשל ירידה במכירות.
3. בניסיון לתקן עניין זה, טענה דיאליט במסגרת סיכומיה כי הואיל ובחשבונות שניתנו במסגרת חוות דעתו של שניידר, הצביעו אלה על הפסד לדיאליט בסך 6,000 $ בלבד, לא נוצר כל צורך לתקן את תביעת הפיצויים והוא נשאר על כנו - 2,500,001 ₪ בערכי נובמבר 2003, על סמך אחת מ – 4 חלופות, אשר דיאליט הוכיחה שלוש מהן.
4. אלא שסבורני, בכל הכבוד, כי אין בטענה זו ממש.
5. כלל יסוד הוא, כי בית המשפט לא יפסוק סעד שלא נתבקש במסגרת כתב התביעה. האפשרות לחרוג מכלל זה מותנית בהתקיימותם של שלושה תנאים: הצדק מחייב את פסיקת הסעד על מנת להכריע במחלוקת שבין הצדדים; הסעד נובע במישרין מהסעד שהתבקש; כל העובדות בעניין הסעד התבררו לאשורן ועומדות בפני בית המשפט כל הראיות הדרושות להכרעה, מבלי שנדרשת התדיינות נוספת. כך קובע בית המשפט העליון, מפי כבוד השופט עמית, בע"א 7731/11 צוריאל אגודה שיתופית להתיישבות חקלאית בע"מ נ' משה אביטן [15.8.2013]:

"ברגיל, אין דרכו של בית המשפט ליתן סעד שלא נתבקש בתובענה, ודרך המלך לקבלת סעד שלא נתבקש מלכתחילה היא תיקון התובענה (ראו, לדוגמה, ע"א 8572/03 טיטן בנץ בע"מ נ' איתן פסקה 5 [פורסם בנבו] (16.4.2006); ע"א 8903/11 מפעלי הנדסה קדמני בע"מ נ' מקורות חברת המים הלאומית פסקה 4 והאסמכתאות שם [פורסם בנבו] (26.8.2012)). פסיקת סעד שלא נתבקש תיעשה במקרים חריגים בלבד, ואף זאת בהתקיים שלושה תנאים והם: הסעד נובע ישירות מן הסעד המקורי שהתבקש; כל העובדות והראיות הדרושות להענקת הסעד נתבררו בפני בית-המשפט ומאפשרות לו להכריע לגבי הסעד הנוסף; הצדק או הצורך ללבן את השאלות המהותיות שבמחלוקת, מחייבים את מתן הסעד אף שלא נתבקש (ראו ע"א 9118/06 שנרום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ פסקה 39 והאסמכתאות שם [פורסם בנבו] (5.3.2009); ע"א 9137/07 אוסיפובה נ' קלישטיין פסקה 5 והאסמכתאות שם [פורסם בנבו] (30.12.2008)). ..." (סעיף 16 לפסק דינו של כבוד השופט עמית (בהסכמת כבוד השופטת (כתוארה אז), כבוד הנשיאה חיות וכבוד השופטת ברק-ארז; ההדגשה אינה במקור, הח"מ).

[ראו גם: ע"א 8570/09 חגולי נ' עיריית ראשון לציון, פסקה 21 לפסק דינו של כבוד השופט פוגלמן (15.3.2011); ע"א 483/16 יהודאי נ' חלמיש - חברה ממשלתית - עירונית לדיור שיקום ולהתחדשות שכונות בתל אביב בע"מ, פסקה 35 לפסק דינה של השופטת ברק-ארז (3.10.2017); ע"א 6800/16 ‏‏ רוברט רונן נ' גזיאל את אבנר (2007) בע"מ (8.1.2020); אורי גורן, "סוגיות בסדר דין אזרחי", הוצאת נבו, מהדורה 13, 2020 , הוצאת נבו (להלן: "ספרו של גורן")].

1. דיאליט לא טענה וממילא לא הוכיחה, כי היא עומדת בתנאים שנקבעו בהלכה הפסוקה ודי בכך כדי לדחות את ראשי הנזק בחלופות אלה - פיצויים ללא הוכחת נזק, ופיצויים בגין נזק ממשי על בסיס ירידה במכירותיה. פועל יוצא, נותרה לבחינה רק תביעת הנזק שנגרם, ככל שנגרם, בגין מכירת מכונות מפרות.
2. אף אם אניח כי לא היה צורך בתיקון כתב התביעה המתוקן כטענת דיאליט, ואיני סבור כך, הרי שיש לדחות חלופות אלה אף לגופן.

פסיקת פיצויים ללא הוכחת נזק ופיצויים על דרך האומדנה – הפרת מדגם

1. סוגיית הפיצויים בגין הפרת מדגם הוסדרה עד לשנת 2017 במסגרת סעיף 37 לפקודת הפטנטים והמדגמים משנת 1924 (להלן: "פקודת הפטנטים והמדגמים"). בתאריך 7.8.2018 נכנס לתוקף חוק העיצובים, תשע"ז – 2017, אשר החליף את הפקודה בכל הנוגע למדגמים (להלן: "חוק העיצובים").
2. בענייננו, אין מחלוקת כי חלה פקודת הפטנטים והמדגמים בשים לב למועדים הרלוונטיים להשתלשלות העניינים העובדתית והזמנים הרלוונטיים.
3. סעיף 37 לפקודה, אשר כותרתו: "גניבת דעת מדגם" קובע כדלהלן:

"(1) כל עוד קיימת זכות מדגם באיזה מדגם אסור לשום אדם, –

(א) לייחד, לצרכי מכירה, את המדגם או כל חיקוי תרמית או חיקוי בולט הימנו לכל חפץ הכלול בסוג סחורה שרשום בו המדגם, חוץ אם יש לו רשיון או רשות בכתב מאת הבעלים הרשומים, ואסור לו לעשות כל דבר כדי לאפשר לו לייחד את המדגם כאמור לעיל; או

(ב) לפרסם סחורה או להציעה למכירה, אם ידע כי יחדו לאותה סחורה מדגם או כל חיקוי הימנו, אם חיקוי מתוך רמאות, ואם חיקוי בולט, שלא בהסכמת בעליו הרשום.

(2) כל העובר על סעיף זה יהא צפוי לשלם לבעל הרישום של המדגם סכום שלא יעלה על חמישים לירות כדמי נזק קצובים בעד כל עבירה ועבירה, ואם העדיף בעל סימן המדגם להביא משפט לגביית דמי נזק בשל אותה עבירה ולמען קבל צו מניעה לשם מניעת הישנות העבירה, יהא צפוי העבריין לשלם את דמי הנזק שיפסוק בית המשפט ולהיות כפוף לצו מניעה בהתאם לכך:

בתנאי שהסכום הכולל שמותר לגבותו כדמי נזק קצובים בעד מדגם אחד לא יעלה על מאה לירות." (ההדגשה אינה במקור).

1. הנה כי כן, סעיף 37(2) לפקודה מסדיר את סוגיית הפיצוי בגין הפרת מדגם ומאפשר לבעל המדגם לתבוע את נזקיו מן המפר בכפוף להוכחת נזקיו. פקודת הפטנטים והמדגמים אינה כוללת התייחסות לאפשרות של פיצויים ללא הוכחת נזק.
2. במועדים הרלוונטיים להליך זה, הזכות לפיצויים ללא הוכחת נזק עוגנה בחוק ביחס להפרת זכויות יוצרים ולגניבת עין [חוק זכות יוצרים, תשס"ח – 2007 (סעיף 56) וחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט – 1999 (סעיף 13); להלן בהתאמה: "חוק זכויות יוצרים"; חוק עוולות מסחריות").
3. כיום, בחוק העיצובים, המחליף כאמור את פקודת הפטנטים והמדגמים ביחס למדגמים, עוגנה הזכות לפיצויים ללא הוכחת נזק באופן מפורש בסעיף 75 לחוק:

"75.(א) בתובענה על הפרת עיצוב, רשאי בית המשפט, על פי בקשת התובע, לפסוק לתובע, בשל כל הפרה, פיצויים בלא הוכחת נזק בסכום שלא יעלה על 100,000 שקלים חדשים.

(ב)בקביעת פיצויים לפי הוראות סעיף קטן (א) רשאי בית המשפט לשקול, בין השאר, שיקולים אלה:

(1) היקף ההפרה;

(2) חומרת ההפרה;

(3) הנזק הממשי שנגרם לתובע, להערכת בית המשפט;

(4) הרווח שצמח לנתבע בשל ההפרה, להערכת בית המשפט;

(5) מאפייני פעילותו של הנתבע;

(6) טיב היחסים שבין הנתבע לתובע;

(7) תום לבו של הנתבע, בהתחשב בין השאר במגוון האפשרויות הקיים לעיצוב עיצובים ביחס למוצרים מהתחום שאליו משתייך המוצר נושא העיצוב.

(ג) לעניין סעיף זה יראו הפרות המתבצעות במסכת אחת של מעשים, כהפרה אחת.

(ד) השר, באישור ועדת הכלכלה, רשאי, בצו, לשנות את הסכום הקבוע בסעיף קטן (א).

1. כפי שניתן לראות, פסיקת פיצויים ללא הוכחת נזק על פי חוק העיצובים אינה אוטומטית, ונראה כי אף במקרה של הפרה אין הכרח בנסיבות המתאימות לפסוק לנפגע פיצוי.
2. בענייננו וכפי שנראה להלן, השאלה האם עובר לחוק העיצובים הכיר הדין בפיצויים ללא הוכחת נזק במקרה של הפרת מדגם, נענתה בשלילה.
3. כך, בהלכת תביג פסק בית המשפט העליון כי לא ניתן לפסוק פיצויים ללא הוכחת נזק מכוח היקש לחקיקה בתחום הקניין הרוחני, שמעגנת אפשרות פיצוי ללא הוכחת נזק (חוק זכויות יוצרים וחוק עוולות מסחריות, כאמור לעיל, הכוללים סעיפים המאפשרים פסיקת פיצויים בלא הוכחת נזק). הלכה זו עוגנה בפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין ע"א 7201/13 תביג-ישראל גרובר בע"מ ואח' נ' טויטופלסט בע"מ (6.10.2015) (להלן: "הלכת תביג").
4. בעניין תביג דן בית המשפט העליון בפיצויים ללא הוכחת נזק שנפסקו על-ידי בית המשפט המחוזי בגין הפרת פטנט בידי המערערים, כאשר בית המשפט המחוזי הגדירם כפיצויים על דרך האומדנה. בית המשפט העליון קיבל את הערעור וקבע כי לא ניתן לפסוק פיצויים על דרך האומדנה מבלי להתייחס לנזק אשר אירע בפועל. עוד קבע בית המשפט, כי לא ניתן לפסוק פיצויים ללא הוכחת נזק מקום בו אפשרות זו אינה מעוגנת בחוק. לאור האמור, הורה בית המשפט העליון על השבת התיק לבית המשפט המחוזי על מנת שזה ידון מחדש בסוגיית חישוב הפיצויים "כך שישקף ככל האפשר את הנזק הממשי שנגרם, אם נגרם, בנסיבות הקונקרטיות שלפנינו" (סעיף 8 לפסק דינו של כבוד השופט הנדל). כך קובע כבוד השופט הנדל:

"...הערעור בסוגיית הסעד מעלה שאלות מורכבות, הנוגעות לאופן חישוב הפיצויים שהשית בית המשפט קמא על המערערים. הפיצויים נפסקו ללא הערכת נזק, והועמדו על שיעור של 100,000 ₪ בגין כל אחד מן המוצרים המפרים. זאת, בהסתמך על התקרה הקבועה בהסדרים סטטוטוריים חיצוניים – חוק זכויות יוצרים, וחוק עוולות מסחריות – וללא התייחסות לנסיבות הקונקרטיות של ההפרות שלפנינו.

יובהר תחילה כי לא נפל פגם בקביעתו העקרונית של בית המשפט קמא באשר לאפשרות לפסוק לזכות המשיבה פיצויים בהתאם לשיקולים שאינם מנויים בסעיף 183(ב) לחוק הפטנטים. אכן, בשל הקושי האינהרנטי הכרוך בכימות הנזק שנגרם כתוצאה מפגיעה בזכויות הקשורות בקניין רוחני, לרבות הפרת פטנטים, נפסק כי –

"פסיקת פיצויים על דרך של אומדן – או 'אומדן גלובאלי' – בתביעה בגין הפרת פטנט, במקרים הראויים לכך, עולה בקנה אחד עם לשון החוק וגם עם תכליתו [...] משנמצא כי הנתבע אחראי להפרת הפטנט, והוכח כי נגרם נזק – ואף באותם מקרים שבהם לא הוכח שיעור הנזק או לא ניתן להגיע למימצאים ברורים וחד משמעיים – יפסוק בית המשפט פיצוי הולם, ואם אין בידיו להגיע לחישוב אריתמטי, ייזקק לדרך של אומדן" (ע"א 3400/03 רובינשטיין נ' עין טל (1983) בע"מ, פ"ד נט(6) 490, 505 (2005), מפי השופט י' טירקל).

ברם, גם על פי עמדתו של חברי, השופט סולברג, הסבור שיש להעניק לכלי האומדנה מקום נרחב יותר בהקשר של דיני הקניין הרוחני (ראו חוות דעתו בע"א 1203/13 טומשובר נ' ארט אופטיק בע"מ [פורסם בנבו] (6.5.2015)), ברי כי על בית המשפט לבסס את האומדנה על מכלול הנתונים המצביעים על היקף הפגיעה, לרבות –

"היקף ההפרה (מצומצם או רחב); תקופת ההפרה (משך התקופה, מתי החלה ואם נמשכה גם אחרי שנקבע כי הייתה הפרה); סוג המוצר המוגן (אם נמכר כיחידה נפרדת ועצמאית או עם מוצרים נלווים); מידת ההצלחה המסחרית שזכו לה המוצרים המפרים; מידת ההצלחה שבה היו זוכים המוצרים המוגנים אלמלא ההפרה; מידת החיקוי של המוצרים המפרים; מידת ההשפעה של המוצרים המפרים על השוק ועל מחירם של המוצרים המוגנים [...] עוגמת הנפש והצער שנגרמו לבעל הזכויות בפטנט" (עניין רובינשטיין, בעמ' 505-506).

הנה כי כן, האפשרות לפסוק פיצויים על פי אומדנה מרחיבה מאד את שיקול הדעת של בית המשפט, ומקלה על פסיקת פיצויים במצבים של אי בהירות ראייתית מסוימת. בה בעת, אין בה כדי לטשטש את תכליתו הנזיקית של הסדר הפיצויים הקבוע בחוק הפטנטים – העמדת הנפגע במקום בו היה אלמלא התרחשה ההפרה, ותו לא. ...

...כפי שציינתי בעניין טומשובר –

"מוטב כי בית המשפט יפרט את אמות המידה העיקריות שהנחו אותו בעריכת האומדנא. אמות מידה אלו צריכות להיות מבוססות על היגיון מעשי, ולהתיישב עם נסיבותיו הפרטניות של התיק. יש להימנע ממצב בו אומדנא תביא לתוצאה "קלוטה מהאוויר", מעין פשרה ללא הסכמה שאיננה מעוגנת היטב בנסיבות התיק ובגדרי המחלוקת בין הצדדים" (עמ' 5).

אכן, בית המשפט קמא הצביע על הקשיים בכימות רווחי המערערים או נזקי המשיבה, ואולם אין בקשיים אלה כדי להתיר קביעה שרירותית של פיצויים. אדרבה, בהעדר נתונים מדויקים, על בית המשפט להיעזר באינדיקטורים המספקים אמות מידה חלופיות, גם אם חלקיות, להערכת נזקי הנפגע. כך, למשל, הימנעותו של בית המשפט קמא מבירור היקף המכירות של מוצרי המערערים מעוררת תהיות. אמנם, אין במידע זה כדי לספק נתונים מדויקים באשר לנזקי המשיבה, הואיל ולא ברורה תרומת הרכיב המפר לסך המכירות הכללי, אך הוא בוודאי עשוי לשמש כאינדיקציה לתקרת הנזק – וממילא, להשפיע על שיעור הפיצוי (השוו לעניין טומשובר, שם נקבע כי לא נפל פגם בביסוס אומדנה על היקף המכירות של מסגרות משקפיים מזויפות, אף שיש להניח כי, בדומה לענייננו, לפחות מקצת המסגרות היו נמכרות גם בהעדר אלמנט החיקוי). דברים אלה יפים גם באשר ליתר השיקולים המנויים בעניין רובינשטיין.

דרך חישוב הפיצוי במקרה שלפנינו מעוררת סימני שאלה ברובד נוסף. כוונתי היא, כי בית המשפט קמא הסתמך על חקיקה המטילה פיצוי ללא הוכחת נזק – אלא שמדובר בחקיקה שונה מזו שעומדת בבסיס חיוב הפיצוי בענייננו. דהיינו, בנמקו את שיעור הפיצויים נעזר בית המשפט המחוזי בהיקש להסדרי חוק עוולות מסחריות וחוק זכויות היוצרים, המעמידים את תקרת הפיצוי ללא הוכחת נזק על 100,000 ₪. דא עקא, שני קשיים בעמדה זו. ראשית, במישור הפורמאלי. חוק עוולות מסחריות וחוק זכויות היוצרים אכן קובעים פיצוי ללא הוכחת נזק, אך באותה מידה חוק הפטנטים אינו מטיל פיצוי דומה. נדמה כי כאשר עסקינן בכלי מיוחד של הטלת פיצוי ללא הוכחת נזק, שהוא בגדר יוצא מן הכלל, העדר הוראה מפורשת של המחוקק מקים משוכה גבוהה ומכובדת. שנית, מבחינה תכליתית, התכלית הנזיקית העומדת, כאמור, בבסיס הסדרי הפיצוי בדיני הפטנטים, שונה מן התכליות העומדות בבסיס ההסדרים אליהם הפנה בית המשפט קמא, אשר מעניקות משקל מרכזי להיבט ההרתעה (ראו, בהתאמה, ע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, פ"ד נט(1) 873, 903 (2004); ע"א 592/88 שגיא נ' עזבון ניניו, פ"ד מו(2) 254, 265 (1992)). משכך, הרלוונטיות של היקש זה מוטלת בספק רב, ואינה משכנעת אף כשלעצמה. ההישענות על הסדרים חקיקתיים רחוקים מבליטה את אשר חסר בתיק זה, והוא העדר קביעת אומדנה על סמך בחינת נתוני התיק."

[סעיפים 5 - 6 לפסק דינו של כבוד השופט הנדל].

1. כפי שעולה מפסק הדין האמור, להבדיל מפיצויים ללא הוכחת נזק, בהיעדר עיגון בחוק, בתי המשפט הכירו באפשרות לפסוק פיצויים על דרך האומדנה, במצב דברים בו ישנו קושי בהערכת הנזקים שנגרמו לבעל פטנט או מדגם, וזאת תוך בחינת שורה של קריטריונים, כגון משך ההפרה, היקפה וכיו"ב. עם זאת גם חלופה זו אינה ישימה בענייננו ועל כך עוד להלן.
2. דיאליט ביססה טענותיה על ההלכה המנחה בסוגיית הפיצויים ביחס למדגמים המעוגנת בע"א 3853/11 רונית דגלי אומות בע"מ ואח' נ' רוני שטן (13.5.2013) (להלן: "הלכת רונית"). דא עקא, סוגיית הזכאות לפיצויים ללא הוכחת נזק ביחס למדגמים, לא הוכרעה בפסק דין רונית והושארה בצריך עיון (פסקה 81 לפסק דינו של כבוד השופט סולברג; טרם חוק העיצובים כמובן).
3. כך, במסגרת פסק דין רונית, עמד בית המשפט העליון על העקרונות לפיהם יחושב הפיצוי עבור נזקיו של מעצב – בעל הזכויות במדגם שהופר: פסיקת פיצויים על בסיס אובדן רווחים. בית המשפט בחן במסגרת זו את שאלת אובדן רווחיו של המעצב לעומת רווחים שהופקו על ידי המפר, וכן את שאלת בסיס חישוב הרווח – מניעת רווחים ריאליים מהמעצב, לעומת אובדן רווחים פוטנציאליים שלו.
4. נקבע כי הפרשנות הראויה ליציקת תוכן בסעיף 37(2) לפקודת הפטנטים והמדגמים מאפשרת פסיקת פיצויים על בסיס אובדן הרווחים שניתן לייחס למעצב, או על בסיס הרווחים שהופקו על-ידי המפר. כאשר מעצב – בעל זכויות במדגם - מבקש להיפרע על בסיס אובדן רווחים שנגרם לו, עליו להוכיח קשר סיבתי בין ההפרה שנגרמה לבין אובדן הרווח לו הוא טוען. בית המשפט העליון עמד על ארבעה קריטריונים מצטברים לצורך הוכחת הקשר הסיבתי בין ההפרה לבין אובדן הרווח (סעיף 52 לפסק דינו של כבוד השופט סולברג):
5. הוכחת הביקוש בשוק עבור המוצר המוגן במדגם;
6. היעדרם של מוצרים תחליפיים בשוק הרלוונטי;
7. היכולת של המעצב לספק את הביקוש;
8. אומדן הרווח – שיעור אובדן הרווח המיוחס למעצב. צוין כי הלכה פסוקה היא כי הפרת פטנט דומה במהותה לעוולה נזיקית, וכי תכלית הפיצוי בגין ההפרה היא השבת מצב הדברים לקדמותו באמצעות פיצוי בגין נזקים ממשיים ומתקבלים על הדעת שנגרמו לבעל הזכות, ולא בגין הפסד רווחים פוטנציאליים ומרוחקים מבחינת היתכנותם (סעיפים 56 - 57 לפסק דינו של כבוד השופט סולברג).
9. אכן, נדונה גם השאלה האם יש מקום להורות על פסיקת פיצויים ללא הוכחת נזק, כסעד חלופי, לפי סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות, ומהן אמות המידה לפסיקת פיצויים אלה כשמדובר בהפרה חוזרת ונשנית של אותה זכות. פורט כי במקורו נועד ההסדר של פיצויים ללא הוכחת נזק לאפשר לבעל הזכות לתבוע פיצוי בגין ההפרה, במצבים שבהם יש לו קשיים להוכיח את נזקו הממשי. ואולם, פיצויים אלה נפסקים לפי בקשת תובע ובכפוף לשיקול דעת בית המשפט, גם כאשר התובע יכול היה להוכיח נזקים ממשיים, אולם בחר משיקוליו שלו לתבוע דווקא את הסעד של הפיצוי ללא הוכחת נזק. לאור מהותו של הקניין הרוחני, וייחודיותו, הפגיעה בבעל הזכויות בו מכאיבה עד מאוד ומצדיקה פיצוי, אף ללא הוכחת נזק (סעיף 71 לפסק הדין). רשימת השיקולים, אשר אותם ישקול ביהמ"ש, בבואו להכריע בדבר שיעור הפיצויים, איננה סגורה. בין היתר יתחשב ביהמ"ש בעוצמת ההפרות, מספרן, משכן, מידת אשמתו של המפר, אופיו וגודלו של העסק המפר (סעיף 73 לפסק הדין).
10. בעניין רונית לא מצא בית המשפט הצדקה להורות על פסיקת פיצויים ללא הוכחת נזק, בהתאם למסלול החלופי לפי הוראת סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות. זאת הן מהסיבה שאפשר היה לחשב נזק על בסיס אובדן רווחים שניתן לייחס לבעל הזכות (וזהו הסעד העיקרי שנתבקש), והן בשל העובדה כי הנזק שחושב על בסיס חלופת אובדן הרווח, עלה במידה ניכרת על התקרה המרבית שלפי סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות.
11. כאמור, השאלה האם תובע אשר הוכיח את הפרת זכותו במדגם רשאי לבחור בפיצוי הסטטוטורי חלף הפיצוי על סמך הראיות שמצויות לפני בית המשפט, וזאת ללא קשר לאפשרויות, האובייקטיביות או הסובייקטיביות, להוכיח את הנזק הממשי, הושארה בצריך עיון (סעיף 81) [ראו לעניין זה גם ספרו של ד"ר יונתן דרורי "תרופות כספיות בהליכי קניין רוחני" (תשע"ה – 2015) עמודים 118 – 119 (להלן: "ספרו של דרורי")].
12. ומן הכלל אל הפרט.
13. על אף האמור בהלכת רונית, הרי שבהקשר של סעד הפיצויים ללא הוכחת נזק, יש לעמוד על ההבדלים בינה לבין הלכת תביג המאוחרת לה.
14. הגם שהלכת רונית עוסקת במדגמים בעוד שהלכת תביג עוסקת בפטנטים, סבורני כי העיקרון אשר מתווה הלכת תביג ביחס לפיצויים ללא הוכחת נזק, רלוונטי לדיני הקניין הרוחני בכללותם. בעוד שהלכת רונית לא שללה סעד של פיצויים ללא הוכחת נזק בגין הפרה של מדגם, אף שסעד זה לא עוגן מפורשות בפקודת הפטנטים והמדגמים (מדגם לפי פקודת הפטנטים והמדגמים, תוך הישענות על סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות), שוללת להבנתי הלכת תביג את האפשרות להעניק סעד של פיצויים ללא הוכחת נזק, בהיעדר עיגון בחוק ואף שוללת את האפשרות לשאוב את הסעד מחוק עוולות מסחריות.
15. הלכת תביג קובעת כי מכלל ההן ניתן ללמוד על הלאו, היינו, כאשר המחוקק בחר שלא לעגן בחוק הרלוונטי סעד של פיצויים סטטוטוריים, הרי שבית המשפט לא יוכל להעניק את הסעד המבוקש.
16. לאור האמור, והגם שעניינה של הלכת תביג בפסיקת פיצויים בגין הפרת פטנט, ניתן ללמוד ממנה על דרך ההיקש גם לענייננו. הואיל ובהלכת רונית הושאר העניין בצריך עיון אין מנוס מן הקביעה כי דיאליט אינה זכאית לפיצויים ללא הוכחת נזק בגין הפרת מדגם, שכן אפשרות זו אינה מעוגנת בסעיפי פקודת הפטנטים והמדגמים. תוצאה זו מתחייבת אף בשל אי תיקון כתב התביעה המתוקן, כאמור.
17. מקובלת עלי אף הטענה כי מקום בו לא עמד בפני דיאליט קושי אובייקטיבי בהוכחת נזק, ועל פניו לא עמד קושי כזה וממילא לא נטען אחרת, הרי שאין מקום להסתייע בפיצויים סטטוטוריים ללא הוכחת נזק (ראו פסק דינו של כבוד השופט סולברג, ברונית).
18. הגם שדיאליט לא טענה זאת, במצב דברים האמור, יש מקום לבחון, כאמור בהלכת תביג, האם ניתן לפסוק לטובת דיאליט פיצויים על דרך האומדנה
19. בית המשפט העליון מפנה בעניין תביג לפסק דינו של כבוד השופט טירקל בעניין ע"א 3400/03 רובינשטיין נ' עין טל (1983) בע"מ, פ"ד נט (6), 490, 505 (שם נידונה הפרת פטנט) וכן לפסק הדין בעניין ע"א 1203/13 טומשובר נ' ארט אופטיק בע"מ (6.5.2015) (להלן: "עניין טומשובר") (שם נדונה עוולה של גניבת עין), המתווים את הקריטריונים לפסיקת פיצויים על דרך האומדנה (ראו סעיף 3 לפסק דינו של כבוד השופט הנדל בעניין טומשובר):

"בהליך אזרחי דרך המלך לחישוב גובה הפיצויים היא בחינת חומר הראיות ועמידה בהוכחה לפי מאזן ההסתברויות. על הנפגע להוכיח את הנתונים העובדתיים מהם ניתן להסיק את הפיצוי. פסיקת פיצוי על דרך האומדנה תיעשה במקרים חריגים - מקרים בהם התובע הצליח לעבור את סף ההוכחה הנדרש בדבר עצם גרימת הנזק אך לא הוכח שיעור הנזק או לא ניתן להגיע לממצאים ברורים וחד משמעיים – יפסוק בית המשפט פיצוי הולם בדרך של אומדן. על בית המשפט לבסס את האומדנה על מכלול הנתונים המצביעים על היקף הפגיעה, לרבות – היקף ההפרה (מצומצם או רחב); תקופת ההפרה (משך התקופה, מתי החלה ואם נמשכה גם אחרי שנקבע כי הייתה הפרה); סוג המוצר המוגן (אם נמכר כיחידה נפרדת ועצמאית או עם מוצרים נלווים); מידת ההצלחה המסחרית שזכו לה המוצרים המפרים; מידת ההצלחה שבה היו זוכים המצרים המוגנים אלמלא ההפרה; מידת החיקוי של המוצרים המפרים; מידת ההשפעה של המוצרים המפרים על השוק ועל מחירם של המוצרים המוגנים; עוגמת הנפש והצער שנגרמו לניפר."

[ראו גם את ספרו של ד"ר יונתן דרורי לעיל, בעמודים 58, 92 – 94].

1. באותו עניין הסתייג כבוד השופט סולברג מהקביעה כי פיצוי בדרך זו שמורה למקרים חריגים תוך שהפנה לפסק דינו בעניין רונית למקרים בהם קיים קושי בכימות הנזקים "על מנת שהמעוול לא יֵצא וידו על העליונה והניזוק לא יצֵא וידיו על ראשו".
2. אלא שבענייננו וכפי שיפורט להלן, מקובלות עלי טענות הנתבעים כי דיאליט לא עברה את סף ההוכחה הנדרש בדבר עצם גרימת נזק, ומשכך אף אין מקום לפסוק פיצויים על דרך האומדנה.
3. כעת, יש לבחון את שתי חלופות הפיצויים האחרות אותן תובעת דיאליט: פיצוי בגין אובדן רווחים או פיצוי בגין נזק ממשי וכן את היתכנות פסיקת פיצויים על דרך האומדנה.

פיצוי בגין נזק ממשי בשל ירידה במכירות דיאליט

1. כאמור סעד זה לא נכלל במסגרת הסעדים שנתבעו בידי התובעת במסגרת כתב התביעה המתוקן, ומשכך דינו להידחות.
2. אף לו הייתי מקבל את הקונסטרוקציה המשפטית, כאילו הסעד המבוקש כלול במסגרת כתב התביעה העיקרי (ודוק: התובעת לא הוכיחה כלל ועיקר קונסטרוקציה שכזאת ולא המציאה לכך כל תימוכין בדין) – הרי שכפי שיפורט להלן, יש לדחותו לגופו שכן התובעת לא הניחה תשתית ראייתית מספקת להוכחת ירידה במכירותיה בכל הנוגע למכונות הישנות, ולפיכך אף בשל כך היא אינה זכאית לסעד האמור.
3. כאמור, בהלכת רונית נקבע לעניין התנאים המצטברים הנדרשים להוכחת הקשר הסיבתי בין הפרת מדגם לבין אובדן רווחיו של המעצב הניפר (ירידה במכירותיו), כי יש להוכיח קשר סיבתי בין הפרת המדגם לבין אובדן הרווח לו טוען המעצב (בעל הזכויות במדגם), כך שאלמלא ההפרה המעצב היה מצליח להפיק רווחים נוספים:

"לצורך הוכחת הקשר הסיבתי בין ההפרה לבין אובדן הרווח, אגדיר ארבעה קריטריונים מצטברים המהווים בעיניי את מבחני השכל הישר והציפיות הסבירה, אליהם אנו מורגלים בפסיקה הישראלית במסגרת דיני הנזיקין, בשינויים המחוייבים:

(א) הוכחת הביקוש בשוק עבור המוצר המוגן במדגם (להלן: הוכחת הביקוש);

(ב) העדרם של מוצרים תחליפיים בשוק הרלבנטי (להלן: מוצרים תחליפיים);

(ג) היכולת של המעצב לספק את הביקוש (להלן: יכולת לספק את הביקוש);

(ד) שיעור אובדן הרווח הפוטנציאלי המיוחס למעצב (להלן: אומדן הרווח)."

(סעיפים 51 – 52 לפסק דינו של כבוד השופט סולברג; ההדגשה אינה במקור; כן ראו ספרו של ד"ר דרורי, בעמודים 120 – 123).

1. בחינת מכלול הראיות מלמדת כי התובעת לא עמדה בתנאים הנ"ל, לא הרימה את נטל הראיה ולא הוכיחה קיומו של קשר סיבתי בין הפרת המדגם בידי הנתבעים לבין אובדן רווחים כלשהם. ודוקו.
2. התובעת טענה, כי מנתונים חשבונאיים שהמציאה בגין השנים 2002 – 2005, ושאומתו ע"י רו"ח ערן גבאי מטעמה, עולה כי בשנת 2004 מכרה 118 מכונות ליטוש יהלומים פחות לעומת השנה הקודמת. התובעת תולה את הקיטון במכירות בכניסתו של הנתבע 1 לשוק, כאשר בשנים 2003 – 2004 היו קיימים בשוק דיאליט והרר בלבד. התובעת טענה, כי עם מתן צו המניעה נגד הנתבעים בשנת 2004, חלה עליה במכירותיה, בשנת 2005. בהתאם, מנסה התובעת לתלות את הירידה במכירותיה, בין היתר בטענה, כי בשלהי שנת 2003 - תחילת שנת 2004, הנתבעים מכרו כ – 60 מכונות מפרות.
3. כאמור לעניין זה מסר מר פורת תצהיר עדות ראשית מטעם התובעת וכן הוגשו חוות דעת רו"ח מומחים מטעמה. מר פורת טען בתצהירו, בין היתר, כי הפעילות המפרה, דהיינו מכירת 65 מכונות מפרות, הם שגרמו לנזקה של דיאליט (סעיף 193 לתצהירו).
4. אלא שבחינת הראיות מביאה למסקנה, כי אין בהן די לביסוס הנזקים הנטענים בידי התובעת בגין ירידה במכירות של 114 מכונות בשנת 2004 בהשוואה לשנת 2003. ממילא לא הוכח כי נמכרו מכונות מפרות כטענת דיאליט, כך שבהתאם לא ניתן לייחס להרר קיטון במכירות.
5. כפי שפורט לעיל, התובעת מבססת את טענותיה, בין היתר, למכר מכונות מפרות על ידי הרר, כדלהלן:
   1. הנתבע 1 ייצר 60 – 65 מכונות ישנות לפחות, וטענה זו מתבססת על החלטות בית המשפט המחוזי בתל אביב מיום 25.03.2004 (כבוד השופט בנימיני – בש"א 021243/03), כי 62 מארזים למכונות מן הדגם הישן נמסרו לידי כונס הנכסים, וכי "המשיבים הודו שיש בידיהם 60 מכונות מפרות" (נספח כד' לתצהיר עדות ראשית מטעם התובעת).
   2. סיוע מהותי לעובדת הייצור של 60 מכונות בלוקר/לוח ישנות בידי הרר ניתן למצוא במוצג כד/1 למוצגיה - מכתבו מיום 3.5.2004 של עו"ד אריאלי (בא כוחו הראשון של הרר), אל עורך דינו מאז ועד היום של הרר, משרד עו"ד חג'ג', ולפיו עו"ד אריאלי מודה, כי "כעולה מפרוטוקול הדיון אכן אמרתי, מפי הרר, כי קיימות 60 מכונות המצויות בהליכי ייצור....אם (כי) לדברי הרר ייצור המכונות הוזמן מאת יצרנים שונים" (סעיף 38 לתצהיר מר פורת לעיל).
6. כפי שיפורט להלן התובעת לא הוכיחה את מכירת אותן 60 מכונות בידי הנתבעים או מכונות מפרות כלשהן על ידיהם (למעט אותן 5 מכונות בהן הודה הנתבע 1, ואשר שתים מהן נמסרו לכונס הנכסים ומכירתן של שלוש מהן בוטלה). עוד לא הוכח הביקוש בשוק במועדים הרלוונטיים ואת יכולתה לספק את הביקוש; ממילא כך סבורני התובעת לא הוכיחה את שיעור אובדן הרווח הפוטנציאלי במועדים אלה (שלהי שנת 2003 ושנת 2004).
7. ראשית, דין ניסיונה של התובעת להיתלות בהחלטת כבוד השופט בנימיני מיום 25.3.2004 להידחות, שכן אין מדובר במעשה בית דין. כך ובין היתר, לא נשמעו ראיות לעניין השלמת ייצור ו/או מכירת אותן 60 מכונות. יתרה מזאת, בהחלטת בית המשפט העליון מיום 21.4.2005 ברשות ערעור על ההחלטה האמורה, במסגרת רע"א 4190/04 חברת היהלום ואח' נ' דיאליט בע"מ (21.4.2005, נספח ח' לתצהיר עדות ראשית של הנתבע 1 לעניין תביעת הפיצויים של דיאליט) נקבע מפורשות, כי בהחלטה מיום 25.3.2004 "לא נקבעה פלוגתא פסוקה בין הצדדים". אף בהחלטת כבוד השופט אזר ז"ל (נספח ט' לתצהיר הרר, בעניין בקשת עיקול) מיום 2.6.2004 נקבע לאחר חקירת מצהירים כי לא הוכח במידה מספקת כי נעשו מכירות שגרמו למר פורת נזק (עמוד 11).
8. למסקנה דומה, אמנם בעניין החלטה אחרת, הגיע אף כבוד השופט ארנון בפסק הדין הראשון:

"בנוסף, החלטת כבוד השופט זפט (בש"א 8498/05) [פורסם בנבו] מיום 16.8.05 וכבוד הנשיא (בדימוס) השופט גרוניס בבקשת רשות הערעור (רע"א 8831/05‏) [פורסם בנבו] לא יצרו השתק פלוגתא ביחס לכשירותו ותוקפו של המדגם. מדובר בהחלטות שניתנו לפני כעשור שנים במסגרת בקשה לסעד זמני ועל סמך ראיות לכאורה, דהיינו – עוד בטרם התקיים שלב ההוכחות בהליך דנן, ואיני סבור שיש בהחלטות אלה כדי ליצור השתק פלוגתא בתובענה שלפני.

ממקרא שתי ההחלטות עולה כי בכל הנוגע להפרת המדגם, דובר בהחלטת ביניים ולא בהכרעה סופית – ["...די בדמיון בחוזי החיצוני כדי לעמוד בנטל המוטל על המבקשת להוכיח לכאורה עילה זו" (פס' 17 החלטת כבוד השופט זפט)] ;" איני מוצא מקום לשנות מקביעתו (של כבוד השופט זפט – ב.א.) לגבי עצם קיומה של זכות לכאורה מכוח הפרת מדגם רשום ..." (סעיף 15 בהחלטת כבוד הנשיא (בדימוס) השופט גרוניס)] שהתקבלה באותו הליך בו אני דן כעת (ולא הליך אחר), וכלל לא הכריעה בסוגית כשירות המדגם (אלא בהפרתו). (לענין זה- השוו לאמור בפס' 78.1 לעיל)." (סעיף 94 לפסק הדין).

1. שנית, גם במכתבו של עו"ד אריאלי מיום 3.5.2004 אין כדי לשמש ראיה לעניין, לא כל שכן כאשר המכתב אינו עוסק במכונות מפרות קיימות אשר ייצורן הושלם, אלא בהליכי ייצור.
2. יתר על כן, אף עדותו של נתבע 1, אשר מצאתי אותה מהימנה וקוהרנטית, תומכת באמור. כך, כשנשאל הנתבע 1, בחקירה נגדית באשר למכירת 60 מכונות מפרות מתוצרתו, טען כי ייצורן של המכונות לא הושלם מעולם, וכי החלקים שכן הוכנו (מארזי המתכת העוטפים את המכונות) נמסרו לכונס הנכסים שמונה בידי בית המשפט המחוזי בתל – אביב. כאמור, עדות בעניין זה היתה מהימנה עלי:

"ש. בסעיף 59 לתצהירך את הטוען: לטענת התובעת במהלך הדיון בבקשה לסעדים זמניים שנערך ב– 4.12.2003 נטען כביכול על ידי כי יש ברשותי כ – 60 מכונות נושא הצו וכי מדובר בתיאור עובדתי בלתי מדוייק, נכון ?

ת. עו"ד אריאלי בזמן הדיון אמר לביהמ"ש, וראיתי שמשהו לא מסתדר בדברים שלו, קמתי ואמרתי שהחלקים הם בייצור הם לא נמצאים אצלי, כעובדה שהיה הצו הבאתי 62 מארזים שהיו בשלבי ייצור שאם מחברים ביניהם מקבלים את המארז של המכונה הישנה. הבאתי את כל מה שהיה מוכן, למרות שזה לא ברשותי. יכולתי להגיד אין לי כלום ושלום, אבל אני רציתי להיות בסדר, להראות לו ש – 62 אין, הבאתי את המארזים נתתי. בדיון הקודם הוא טען שעשיתי להם הסבה לאותם מכונות. איך יכולתי לעשות הסבה כשהשופט בנימיני אמר יש שוני מהותי בין השניים.

כב' השופט: אז בעצם מה שהבאת זה היה כל החלקים האלה זה היה מכונה אחת ?

העד: כל החלקים זה ל – 62 מכונות. אם אני אחבר בין כל החלקים, תקבל 62 מארזים למכונות הישנות.

כב' השופט: כלומר לשיטתך לא היו 62 מכונות ?

העד: ממש לא.

...

כב' השופט: אז למה גם אריאלי במכתב שלו מה – 3.5.2004 דיבר על 60 מכונות ?

העד: במכתב של אריאלי הוא מסביר שהוא לא התכוון שיש מכונות מוכנות. שהמכונות בייצור, זה המכתב של אריאלי.

....

העד: אני אראה מה ששניידר צילם, זה חלקי המארז וזה כל החלקים, יש 62 מכל אחד. אם אני אחבר ביניהם אני אקבל את המארז של המכונה הישנה. 62 מכונות. זה גם מה שהכונס כתב, הוא קיבל ממני והכונס ספר.

כב' השופט: ז"א שהיו חלקים ל – 62 מכונה?

העד: נכון. אבל לא מורכבות כמו שהוא אומר למכירה. זה מה שאמרתי בזמן הדיון.

...

ת. לחדד רק דבר אחד, אני כשאני מקבל מוצר מהמפעל אני מקבל אותו מוגמר, צבוע, מחובר הכל. פה הבאתי משהו לא מחובר.

...

ש. השופט בנימיני כותב בהחלטתו מיום ה – 25.3.04 עמ' 23 למעלה, שזה נספח י"ד לתצהירך, שכעובדה אותם 60 מכונות מפרות שהיו בידי המשיבים נעלמו. תסביר לאן נעלמו אותם 60 המכונות ואיזה שימוש מסחרי עשית באותם 60 מכונות שנעלמו ?

ת. הסברתי שהמכונות האלה היו בייצור ולא יכולתי לעשות בהם שום שימוש, ולכן גם הייתה הצעה לפורת באותו רגע בדיון להפסיק את המכונות האלה ושהכל יגמר, והוא לא הסכים כי הוא הכניס מכונה אחרת לתוך התביעה שזה ה – 7000G ועליה דן כל התיק. אני אמרתי כבר שלא היו.

כב' השופט: מה עשית בזה בעצם ? היה לך 60 מכונות ?

העד: לא היה. זה היה חלקים בייצור, מה שהתחילו את הייצור הבאתי. מה שלא התחילו את הייצור לא היה. " (פרוטוקול מיום 1.11.2020, עמוד 1362, שורות 3 - 31, עמוד 1363, שורות 16 – 31).

1. הנתבע 1 הוסיף והשיב:

"ש. הם לא הורכבו, אבל אמרת שכל ה – 62 חלקים היו ולא נמסרו לבית המשפט.

ת. אבהיר. אם היו הייתי מקבל חשבונית מהייצרן. היה מתבטא מתוך הנהח"ש ועדי שניידר היה צריך לראות את זה.

כב' השופט: אני רוצה להבין. אמרת קודם שהתמונות שהראית שהיו חלקים לא מורכבים של 62 מכונות.

העד: זו המעטפת.

כב' השופט: ז"א שאם היו מחברים אותם –

העד: רק את המעטפת היית מקבל.

...

כב' השופט: מה אפשר לעשות עם המעטפת הזו ?

העד: שום דבר. אי אפשר להרכיב מכונה עם הדבר הזה. זה מה אני מנסה להגיד.

ש. למה זה לא נמסר לכונס ?

...

העד: בוודאי שמסרתי לכונס. זה נמצא אצל הכונס, יש דוח של הכונס. הנה הדוח.

ש. נמסרו רק המעטפות... במקום כ – 6000 חלקים היו צריכים להימסר. 60 מכונות, 100 חלקים למכונה.

...

ת. המכונת בלוקר לא בנויה מ -100 חלקים.

כב' השופט: ... אתה אומר חלקים של 62 מכונות היו רק המעטפת. נניח שאני רוצה 62 מכונות, מה אני צריך לעשות כדי שאותם חלקים שהצגת יהפכו להיות מכונות ? ואיפה הם ? מה ששואל אותך מר פורת, איפה הם אותם חלקים שהיו יכולים להשלים את בניית 62 המכונות ?

העד: עד השלב שהצגתי את המכונות ביום התצוגה שהיתה לי, יומיים לפני שהגיש את התביעה היו לי את ה – 5 מכונות. זה אבי טיפוס הראשונים שעשיתי. אחרי שאבי טיפוס היו מוכנים נתתי הזמנות חדשות, המארזים עושה יצרן אחר שזה אס אור.

כב' השופט: מארזים רק שנבין, זה לא קרטונים? זה המתכת ?

העד: המתכת שמכסה את המכונה. זה אס אור עושה וכל שאר החלקים עושה גמאטיק. עכשיו, גמאטיק נתתי לו את ההזמנה, הוא צריך להזמין חומרי גלם, הוא לא הספיק להתחיל אפילו לעשות את החלקים והוא ישר תקף אותי. אז אין חלק, כי הוא לא הספיק לעשות. החומרי גלם קיימים אבל הוא לא הספיק לעשות את החלקים. " (פרוטוקול מיום 1.11.2020, עמוד 1364, שורות 3-29, עמוד 1365, שורות 1-8).

1. מנגד, העידו מר פורת ורו"ח גבאי מטעם התובעת לעניין אובדן הרווחים הפוטנציאליים של התובעת. לא מצאתי, כי היה בעדותם וביתר הראיות, אשר הובאו בידי התובעת, די על-מנת לבסס את טענתה בדבר אובדן רווחים פוטנציאליים (ירידה במכירות התובעת), כתוצאה מהפרת המדגם במכונות הישנות בידי הנתבעים.
2. אף כי חוות הדעת של רו"ח גבאי מצביעה על ירידה של 118 מכונות (בלוקר ולוח יחדיו) במכירות התובעת בשנת 2004 בהשוואה לשנת 2003, אין היא נתמכת במסמכים מספקים (כגון החשבוניות על בסיסן נשענת הבדיקה). יתרה מזאת, אף אם חוות הדעת הייתה נתמכת בחשבוניות המכירה של המכונות, אין בה ובעדות רו"ח גבאי, כמו גם ביתר ראיות התובעת, כדי לקשור בקשר סיבתי את הירידה האמורה במכירות להפרת המדגם בידי הנתבעים, שכאמור כלל לא הוכחה.
3. בעניין זה מקובלות עלי טענות הנתבעים כי לא הוכח כל קשר בין הקיטון במכירות להפרת המדגם על ידי הרר. אף העובדה כי בשנת 2005 עלה מספר המכונות שנמכרו יכולה אולי ללמד כי הירידה בשנת 2004 היתה מקרית.
4. רו"ח גבאי אישר כי כלל לא היה רואה החשבון בזמנים הרלוונטיים. עוד אישר כי ביסס את חוות דעתו על דבריו של מר פורת מבלי לבדוק את הנתונים לגופם - בדיקת מלאים על בסיס ספירות מלאי ומבלי להסתמך על בחינה מתאימה של השוק, תוך שבין היתר, יצא מנקודת מוצא כי לדיאליט נגרם נזק כתוצאה מכניסת הרר לשוק (עמוד 1342, שורות 15-17; ראו עמוד 1345). יתר על כן, אישר כי את הצרופות לחוות דעתו, עליהן ביסס את ממצאיו, הוכנו על ידי החברה והוא קיבלן ככזה ראה וקדש (עמוד 1347, שורות 23-25).
5. זאת ועוד, רו"ח גבאי לא זכר האם כלל צורפו צרופות לחוות דעתו שכן הדבר לא אוזכר בגוף חוות הדעת; כמו כן, הצרופות שצורפו והוכנו על ידי החברה אינן מבחינות בין מכונות לוח ומכונות בלוקר.
6. אף המחיר הקטלוגי המופיע בחוות הדעת לא התיישב עם הטבלאות שצורפו, במסגרתן הופיעו מחירים אחרים; אף לא ניתן כל הסבר מניח את הדעת לנספחי חוות דעתו, להבדלים ביניהם ולמשמעותם.
7. כאשר נשאל רו"ח גבאי בחקירה נגדית בדיון מיום 25.10.2020, מדוע לא צירף את חשבוניות מכירת המכונות לחוות דעתו, על מנת שניתן יהיה לבחון את ממצאיו, השיב גם כאן ברוח דומה:

"לא חשבתי על זה. יחד עם זאת ניתן לראות אותם גם בדיעבד." (פרוטוקול מיום 25.10.2020, עמוד 1349, שורה 3).

1. אף בעניין הרווח הגולמי הנטען לא ניתן לבסס כל מצא על בסיס חוות דעתו של רו"ח גבאי. כך, כאשר נשאל רו"ח גבאי מדוע התחשב בחוות דעתו רק במחיר הקטלוגי של המכונות, ולא במחיר המכירה בפועל של כל מכונה ומכונה (בין אם גבוה ובין אם נמוך מהמחיר הקטלוגי), השיב כדלהלן:

"ש. ...אני יודע שמחיר קטלוגי, אתה מכיר בעצמך שהמחיר בפועל יכול להיות נמוך יותר מהמחיר הקטלוגי משיקולים שירותיים, הבנתי את זה. אבל יכול להיות יותר גדול מהמחיר הקטלוגי ?

ת. כן , בהחלט...

ש. למה לא כתבת את זה בחוות הדעת שלך , שיכול להיות נמוך יותר ויכול להיות יותר גבוה. כתבת רק נמוך יותר, נכון ? למה לא כתבת יותר גבוה ?"

...

ת. ... אני אדם שמרן, לקחתי סכום שבהחלט מבטא, סכום שהוא ריאלי והגיוני שהוא גם הוזכר הלכה למעשה, גם ב - 2,3,4 וגם אנחנו רואים שהוא סביב 2,450. עכשיו, לשאלתך, גם חברות שיכולות לזהות הזדמנות עסקית לנוכח היצע וביקוש בשוק, בהחלט קורה מצב שמוכרים גם מעבר למחיר הקטלוגי שלהם." (פרוטוקול מיום 25.10.2020, עמוד 1352, שורות 25 – 30, עמוד 1353, שורות 1 - 6).

1. כאשר נשאל רו"ח גבאי, מדוע הציג בחוות דעתו רק רווח גולמי בגין המכונות ולא "רווח רגיל" אשר משקף מה נכנס בפועל לכיסה של החברה, לא ידע לספק הסבר הולם והשיב:

"העד: כי רווח רגיל לוקח בתוכו גם דברים שהם כמו עלויות תקיפות.

כב' השופט: אבל זה מה שהם מרוויחים בסוף. בסוף מה שנכנס לכיס של החברה... עלויות בניכוי הוצאות. ... למה לקחת את הרווח הגולמי שהוא מייצג איזה שהיא מציאות מאוד נקייה לעומת מה שקורה בפועל ?...

העד: אחד מהסיבות היא, למשל שמחיר ההון של חברה מסויימת הוא שונה מחברה מסויימת, למשל עלות המימון. אבל זה גם מה שנתבקשתי וכך עשיתי." (פרוטוקול מיום 25.10.2020, עמוד 1364, שורות 8 - 17).

1. לאור האמור ואף לאור ההתרשמות הכוללת מעדותו, איני סבור, בכל הכבוד, כי ניתן לבסס על חוות דעתו ממצא ענייני כלשהו, וודאי שלא קיטון נטען במכירות.
2. גם מר פורת, אשר מסר תצהיר עדות ראשית מטעם התובעת, לא ידע לתקף את טענות התובעת להפסדים בגין ירידה במכירות בשנת 2004, עקב הפרת המדגם בידי הנתבעים.
3. כאשר נשאל מר פורת בדבר רווחיו ממכירת המכונות, השיב, כי אינו יודע להשיב מה הרווח פר מכונה אלא רק מה הרווח הגולמי פר מכונה (פרוטוקול מיום 25.10.2020, עמוד 1393, שורות 26 - 31; עמוד 1394, ש' 1 - 5).
4. גם בהמשך כשנשאל מר פורת בדבר פרסומים אשר עשה הנתבע 1 בתחומי הארץ למכונותיו המפרות, ואשר לטענת התובעת גרמו לה לאובדן לקוחות ולירידה במכירות, לא ידע להראות כיצד הפרסומים גרמו לירידה במכירות המכונות הישנות, הנטענת על ידי התובעת:

"ש. הפרסום שהוא עשה בארץ, איך זה השפיע ? למה לא הראית לי מי מהלקוחות שלך בארץ, איזה נגרם לך במכירות שלך בארץ? הרי אם אני עושה פרסום בארץ, מי שיראה אותו זה אנשים מהארץ.

ת. זה לא נכון. הוא שלח את זה לכל העולם. הוא ייצר את זה, הפרסומים יצאו בארץ ובכל העולם.

ש. איפה הראית את זה ? למה לא הבאת עדים על זה ? איפה שלח לכל העולם ?

ת. אני מקבל תגובות מלקוחות שלי בכל העולם. כולם פונים אלי בחזרה.

ש. ומה אומרים לך ?

ת. שהרר מוכר מכונות.

ש. ואנחנו קונים מהרר? מה אומרים לך הלקוחות שנחשפו לפרסומים ?

ת. אני רק יודע מה היה הפידבק ומה היה התוצאה. התוצאה ירידה במכירות. " (בפרוטוקול הדיון מיום 25.10.2020, ע' 1398, ש' 5 – 14; ראו גם סעיף 38 לתצהיר התשובה של הרר).

1. לאור כל האמור ובהיעדר הוכחה, התובעת אינה זכאית לסעד של פיצוי בגין אובדן רווחים פוטנציאליים בשל ירידה במכירות המכונות הישנות. זאת נוסף לתוצאה מתבקשת זו, שכן כתב התביעה לא תוקן.

אובדן רווחים בגין מכירת מכונות מפרות בידי הנתבעים

1. סבורני כי כתב התביעה במתכונתו כולל רק סעד זה – פיצוי בגין נזק אובדן רווחים שנגרם לדיאליט בגין מכירת מכונות ישנות (המכונות מפרות המדגם) בידי הרר.
2. כאמור, לצורך כימות נזקים במקרה זה, ניתן סעד של מתן חשבונות (סעיף 154 לפסק הדין). בעניין מתן חשבונות נפסק לא אחת כי:

"כידוע, הלכה היא כי תביעה למתן חשבונות מתנהלת בשני שלבים. בשלב הראשון, על התובע להוכיח את זכאותו לחשבונות הנתבעים על ידו. אם התובע עומד בנטל, יינתן צו למתן חשבונות. אז מתקיים השלב השני, בו אם לתובע ישנן השגות על החשבונות שהוגשו, עובר הנטל לנתבע להוכיח שהחשבונות שנמסרו אמינים..".

[כבוד השופט ג'ובראן בסעיף 24 לפסק הדין בע"א 8250/11 קרד-גרד הישרדות מדעית בע"מ נ' פרמה לייף בע"מ ואח' (פורסם בנבו, 22.6.2015) (להלן: "עניין קרד-גרד")].

1. בספרו מתייחס דרורי לסעד זה ומפרט את שלהלן:

"אחת התרופות המקובלות בגין הפרה של זכות קניין רוחני היא השבה של רווחי המפר כתוצאה מן ההפרה. ... לסעד ההשבה יש שתי צורות: האחת, השבה בעין – השבה של הנכס החפצי שנגזל; השניה, השבת שווי – כאשר מדובר בהתעשרות הונית מופשטת, הסעד הנגזר הוא השבת סכום ההתעשרות. בנוסף, במצבים בהם לא ניתן להשיב את מושא ההתעשרות, יש להשיב את שוויה של ההתעשרות.

הדרך המקובלת להוכחת גובה ההשבה בגין הפרה של זכות קניין רוחני היא בדרך של תובענה למתן חשבונות.... ...הדיון בתביעה למתן חשבונות מתנהל אם כן בשלבים. בשלב הראשון, בוחן בית המשפט את גרסת התובע ובודק, אם אכן הוא זכאי לחשבונות מן הנתבע. הצליח התובע במשימתו זו – מסתיים השלב הראשון בחיוב הנתבע בהגשת חשבונות. "

(עמוד 51; ההדגשות אינן במקור).

1. לעניין דרך חישוב סכום ההשבה לאחר מתן החשבונות, מציין דרורי:

"חישוב הרווח הריאלי יתבצע בהתאם לכללים חשבונאיים מקובלים, המתבססים על הערכת גובה ההכנסות של הנתבע מההפרה בניכוי ההוצאות שנוצרו לנתבע, אשר להן זיקה ישירה להפרה." (שם, בעמוד 56).

1. כאמור, בהתאם לפסק הדין הראשון, מסרו הנתבעים חשבונות מאומתים בחוות דעת המומחה מטעמם, רו"ח עדי שניידר. בסעיף 4 לחוות הדעת קובע שניידר:

"כמויות חומרי הגלם אשר הוזמנו ו/או נרכשו על ידי העסק, תואמים לכמויות המוצרים שנמכרו בעסק, בתקופה הרלוונטית ולאחריה, כמפורט להלן:

א. 5 מכונות מסוג לוח ובלוקר מהדגם הישן שהועברו לכונס הנכסים ונמצאים בחזקתו;

ב. 29 מכונות מסוג לוח ובלוקר מהדגם החדש שנמכרו ללקוחות חיצוניים;

ג. 2 מכונות מסוג לוח ובלוקר מהדגם החדש אשר הופקדו כמוצגים בבית המשפט.

ד. סט רכיבים וחלקים מכנים למכונה מהדגם החדש אשר הופקדו כמוצגים בבית המשפט."

1. שניידר נחקר בחקירה נגדית ולעניין טענות התובעת כאילו הנתבעים יצרו 60 מכונות מפרות, עדותו היתה מהימנה, תוך שעמד על חוות דעתו וזו לא נסתרה (ראו גם עמודים 1342 - 1343 לפרוטוקול).
2. בהמשך ובמענה לשאלת בית המשפט, השיב שניידר כלהלן:

"האם יש סבירות שבתקופה הרלוונטית הרר ייצר רק 5 מכונות ?

העד: על פי התיעוד החשבונאי שיש בבית העסק זה מה שלדעתי נוצר בעסק בנקודות זמן האלה. זה מה שהעסק כתב לעצמו, וזה מה שאני ביקרתי ומצאתי. " (עמודים 1342-1343; עמוד 1349, שורות 12 – 14).

1. עדויות הרר ושניידר לא נסתרו והיו מהימנות עלי. בהתאם כך סבורני, הוכח קיומן של 5 מכונות מפרות בלבד, אשר גם הן לא הכניסו רווחים כלשהם לנתבעים. כאמור שתיים מהן לא נמכרו ומכירת יתר השלוש בוטלה, תוך שהמכונות כולן, 5 במספר, הועברו לידי כונס הנכסים שמונה על ידי בית המשפט המחוזי בתל אביב.
2. כפי שפורט לעיל, דיאליט מחד גיסא לא הפריכה את חוות דעתו של רו"ח שניידר והחשבונות שמסר, ומאידך גיסא לא הוכיחה, כי הנתבעים מכרו 65 מכונות ישנות, המפרות את המדגם שבבעלותה.
3. בהקשר זה ראוי לציין, כי אף אם הייתי מוצא את חוות דעתו של רו"ח שניידר בלתי אמינה וקובע כי הנתבעים כשלו במתן חשבונות מטעמם כמצוות פסק הדין הראשון, גם אז דין טענות דיאליט בדבר מכירת המכונות הישנות היה להידחות. זאת כיוון שדיאליט לא הרימה את הנטל המוטל עליה ולא המציאה כל ראיה להוכחת טענותיה.
4. יפים לעניין זה דבריו של כב' הש' ג'ובראן בפסק דינו בעניין קרד-גרד לעיל (סעיף 24 לפסה"ד):

"... לאופייה המיוחד של התביעה למתן חשבונות יש השלכה על תוצאות אי-עמידתו של הנתבע בנטל ההוכחה המוטל עליו. ועל כל עמד השופט ת' אור בעניין ברלב:

"בדרך כלל, מקום שנתבע נושא בנטל השכנוע של טענתו ואין הוא מרים נטל זה – התובע זוכה בתביעתו; שהרי תנאי מוקדם להטלת נטל השכנוע על הנתבע להוכיח את הגנתו הוא – שהתובע הוכיח את עילת תביעתו. ואילו כאשר מדובר בתביעה למתן חשבונות - כישלון הנתבע ליתן חשבונות מהימנים, כשלעצמו, אינו מספק בסיס לחיובו בתשלום חלקו של השותף ברווחים, שהרי לא באה לפני בית המשפט ראיה מספקת לקביעתם. 'זכייתו' של התובע מכישלונו של הנתבע לעמוד בנטל השכנוע בדבר מתן חשבונות מהימנים מתבטאת בכך שבית המשפט נוקט צעדים הדרושים להבטחת הגשתם של חשבונות מהימנים או, לפחות, לקביעתה של היתרה המתחייבת: בית המשפט מורה לנתבע לערוך את החשבונות מחדש על-ידי מומחה, או ממנה מנהל חשבונות או בעל מקצוע אחר להכנת החשבונות, ואפילו כונס נכסים במידת הצורך...; ומובן שרשאי בית המשפט לקבל ראיות בהקשר זה הן מן התובע והן מן הנתבע, ולקבוע בעצמו מהי אותה יתרה..."

כלומר, לא די בכך שהנתבע לא עמד בנטל השכנוע להוכיח את אמינות חשבונותיו על מנת שהתובע יזכה בתביעה, אלא אכן יש להוכיח את התביעה."

(ההדגשה אינה במקור, הח"מ).

1. ובענייננו, אף אם היינו מוצאים את החשבונות שניתנו בידי הנתבעים כלקויים, חסרים או בלתי אמינים, עדיין נטל ההוכחה בדבר מכירת מכונות מפרות והפקת רווחים בידי הנתבעים מוטל על דיאליט. דיאליט לא עמדה בנטל המוטל עליה ולא הוכיחה כי הנתבעים מכרו 65 מכונות מפרות כטענתה. אף לא הוכחה מכירה כלשהי שהושלמה, כמפורט לעיל.
2. במצב דברים זה המסקנה המתבקשת היא, כי דיאליט אינה זכאית לפיצוי, אף לא בגין 5 המכונות המפרות, שכן הן נמסרו לכונס הנכסים ולנתבעים לא נצמחו כל רווחים ממכירתן. ממילא בהיעדר נזק, אין מקום לפנות לדרך האומדנה.
3. כאמור בפסק הדין בעניין רונית נקבע במפורש כי בעל הזכות במדגם זכאי להפרע פיצויים עבור הפסדים ממשיים ומתקבלים על הדעת ולא עבור הפסדים פוטנציאליים (סעיף 57).
4. בעניינו משהמכירה שבוצעה לא יצאה לפועל, כאשר היקף המכונות שנמכר זניח והפעילות המפרה הופסקה בראשיתה, ובעיקר כאשר לא הוכח כי נגרם נזק לתובעת, אין מקום לפסוק כל פיצוי.
5. אף אם היתה התובעת מבקשת לחייב את הנתבעים ברווחים אשר נצמחו להם כתוצאה מן ההפרה והיא לא עשתה זאת, הרי שגם כאן לא היה מקום לפסוק כל פיצוי משרווחיים כלשהם לא הוכחו.
6. בספרם, "דיני עשיית עושר ולא במשפט" מתייחסים פרופסור דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור, לסוגיית רווח שהופק מהפרת חובה כלפי הזולת, כשלעניין זכויות קניין רוחני נכתבו הדברים שלהלן:

"אמצאה או יצירה שעליהן מוענק פטנט או מדגם או המקנה ליוצר זכות יוצרים, הן בגדר קניין. בדומה לזכויות קניין בנכסים מוחשיים מאפיינת אותן "זכות הייחודיות", כלומר זכות הבעלים לשלול מן הזולת את השימוש בהם. בדומה לקטגוריות אחרות של נטילת קניין הזולת, אין האחריות בגין "גזילת" פטנט או זכות יוצרים או שימוש בהם שלא כדין, מותנית באשם. מי ש"גוזל" פטנט, מדגם או זכות יוצרים של הזולת, "נוטלם" או משתמש בהם ללא רשות הבעלים חייב בהשבה. חיוב זה, שהוא אלטרנטיבי לתביעת פיצויים, מושתת על העיקרון הכללי השולל עשיית עושר ולא במשפט. יסודו בהפקת רווח, שלא כדין, מרכוש הזולת. הזכות להשבה איננה מותנית בקיום נזק (זהו, למעשה, הדין בכל המקרים של "נטילת" רכוש התובע), ואפשר אף לתאר מקרים שבהם יפיק התובע תועלת מהפרת זכותו, כגון שפרסום היצירה על ידי הנתבע האדיר את שמו כמחבר. שיקול זה עשוי להצביע על תביעת הפיצויים אך עקרונית, אין הוא גורע מן הזכות להשבה. אולם אפשר שעובדה זו תשפיע על גובה ההשבה, אם זו מחושבת לפי המחיר הראוי שעל הנתבע לשלם עבור השימוש בזכות התובע." [פרופסור דניאל פרידמן, אלרן שפירא בר-אור "דיני עשיית עושר ולא במשפט" (נבו, מהדורה שלישית, התשע"ה – 2015) כרך א' בעמודים 490 – 491]

וכן:

"...מי שהופרה זכותו זכאי לפיצוי כספי בגין הנזקים שנגרמו לו וקל וחומר שהוא זכאי להשבת טובת ההנאה שצמחה למפר (בין אם תחושב לפי הרווחים בפועל ובין כ"מחיר ראוי" שהיה משולם במשא ומתן חופשי עבור רשיון השימוש)." (שם בעמודים 492-493; והשוו במקרה בו הזכות לא נרשמה, רע"א 5768/94, 5614/95, 993/96 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה ואח' נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ ואח'; הרר ואח' נ' שוהם מכונות ומבלטים בע"מ ואח'; אתר תעשיות פלסטיק בע"מ נ' שי מפעל אלבומים ומוצרי פרסום בע"מ ואח', פ"ד נב(4) 289].

1. מכאן שאין די בייצור והחזקת 5 המכונות בידי הנתבעים עובר למסירתן לידי הכונס, ומשלא הוכח נזק או רווח כלשהו, שאינו נזק רעיוני או תיאורטי, הרי שאף דינו של ראש נזק זה להידחות.
2. לאור כל האמור, תביעה דיאליט נדחית.

בקשת הרר לפסיקת פיצויים

1. נקודת המוצא בעניין זה דומה לנקודת המוצא בתביעת דיאליט. אף כאן אין מחלוקת כי דחיית תביעתה של דיאליט בקשר עם המכונות החדשות ופועל יוצא ביטולו של צו המניעה הזמני בעטיו נמנעה זכותם של הרר לשווק את המכונות החדשות, אינם שנויים במחלוקת והפכו גם הם חלוטים.
2. יש לבחון אם כן את זכותם של הנתבעים לפיצויים בגין ביטול צו המניעה הזמני, אשר עמד בתוקפו קרוב ל - 11 שנים (מיום 16.8.2005 ועד ליום 31.7.2016) ומנע מהם לעסוק בייצור, שיווק ומכירה של מכונות ליטוש יהלומים (המכונות החדשות).
3. טענתה המקדמית של דיאליט בעניין זה היא כי הואיל והרר לא הגישו תביעה כספית ולא שילמו אגרה, הרי שדין בקשתם להידחות אך מטעם זה.

תביעת פיצויים או בקשת פיצויים – המסגרת הנורמטיבית

1. דין טענת דיאליט בעניין זה להידחות.
2. כך, סבורני כי אין מניעה בדין להגשת תביעה עצמאית לפיצויים בגין נזקי צו מניעה (שאז על התובע לשאת בדמי אגרת פתיחת ההליך הנדרשים בדין) או, לחלופין, להגשת בקשה לפיצויים במסגרת ההליך בו ניתן צו המניעה הזמני:

"ניתן להגיש תביעה להטבת נזקיו של נתבע בדרך של מימוש הערובה שנתן התובע בעת שעתר לצו לסעד זמני נגד הנתבע.

אין פגם דיוני בהגשת הבקשה לפיצויים במסגרת שבה נדונה הבקשה לסעד זמני. זוהי אחת מדרכי הדיון האפשריות לאכיפת התחייבות לפיצוי בגין הנזקים שגרם הצו הזמני. ניתן לבקש מבית המשפט שנתן את הצו לקבוע את שיעור הפיצויים שהצד האחר יחויב בהם מכוח התחייבותו." (גורן, עמוד 740; ההדגשה אינה במקור, הח"מ).

[ראו גם רע"א 2422/00 אריאל הנדסת חשמל רמזורים ובקרה נ' עיריית בת-ים, פ"ד נו(4), 612, 623 (סעיף 22 לפסק דינו של כבוד השופט אנגלרד)].

1. במצב דברים זה, הנתבעים רשאים היו לבחור כרצונם בין הגשת הבקשה דנן לבין הבאתה לדיון במסגרת תביעה עצמאית נפרדת.
2. דחיית טענתה זו של דיאליט מתבקשת אף לאור קביעתו של כבוד השופט ארנון בעניין זה, עת דחה את בקשת דיאליט לסילוק הבקשה על הסף, בין היתר, כדלהלן:

"הנתבעים אינם נדרשים עפ"י הדין להגיש תביעה נפרדת לקבלת פיצויים בגין נזקים שנגרמו להם, לטענתם, כתוצאה ממתן צו המניעה הזמני. בפסיקת בתי המשפט נקבע בצורה חד-משמעית שהברירה האם להגיש תביעה חדשה או להסתפק בהגשת בקשה במסגרת ההליך בו ניתן צו המניעה, נתונה בידי הצד שנפגע מהסעד הזמני, ובמקרה הנוכחי – ברירה זו נתונה לבני הזוג הרר." (סעיף 22 להחלטה מיום 6.4.2017).

1. התובעת הגישה בקשת רשות ערעור על החלטה זו מיום 6.4.2017, אשר נדחתה במסגרת רע"א 3665/17, מפי כבוד השופט סולברג, אשר קבע:

"לאחר הפסקת התובענה, או לאחר פקיעת הצו, זכאי הנתבע שנגדו הופנה הצו הזמני לפנות לבית המשפט שנתן את הצו, בבקשה לפסיקת פיצויים בגין הנזקים שנגרמו לו כתוצאה ממתן הצו, או להגיש תובענה עצמאית בנדון..." (ראו סעיפים 9 - 10).

1. לאור כל האמור, דין טענת דיאליט להידחות.
2. אף טענתה המקדמית של דיאליט לפיה דין הבקשה להידחות שכן הסוגיה נדונה והוכרעה בפסק הדין הראשון, דינה להידחות למקרא פסק הדין הראשון, שאינו עוסק בטענות דכאן ובעניין זה מקובלות עלי טענות הנתבעים (סעיף 41 לסיכומיהם; פרקים ג'6 ו – ו'4 לפסק הדין הראשון).
3. עתה יש לבחון האם הוכיחו הרר את זכאותם לפיצויים.

זכאות הנתבעים לפיצויים בגין ביטול צו המניעה

1. בקשת התובעת למתן צו המניעה הזמני הוגשה כאמור בתאריך 5.4.2005.
2. התובעת הגישה יחד עם הבקשה למתן צו המניעה הזמני כתב התחייבות עצמית (נספח א' לתצהיר הנתבע 1 לעניין בקשת הפיצויים). כתב ההתחייבות העצמית נעשה מכוח תקנות 364 ו – 365 (ב) לתקנות הישנות, כאשר במסגרתו התחייבה התובעת כדלהלן:

"... אני החתום מטה מתחייב בזה כלפי המשיבה לפצותה על כל נזק שייגרם על ידי הצו הזמני, אם תפסיק התובענה או יפקע הצו מסיבה אחרת.

את סכום הפיצויים אשלם אם וכאשר תומצא לי החלטה מבית המשפט המוסמך המחייבת את המבקשת לשלם את הפיצויים הנ"ל."

1. כאמור, בהחלטה מתאריך 16.8.2005 נעתר כבוד השופט זפט לבקשת התובעת למתן צו המניעה הזמני תוך שקבע כי "הצו מותנה בהפקדת עירבון בסך 100,000 ₪...הוצאות הבקשה בסך 30,000 ₪ לפי התוצאות בהליך העיקרי" (ראו נספח ב' לתצהיר הנתבע 1 בבקשת הפיצויים).
2. התובעת אכן הפקידה ערבות בנקאית בסך 100,000 ₪ כעירבון ותחילה יש לבחון מה דינה, ערבון או התחייבות.
3. תקנה 1 לתקנות הישנות קובעת כי ערבות בנקאית יכולה לשמש גם עירבון וגם ערבות.
4. עם זאת, תקנה 364(ג) לתקנות הישנות מגבילה את סמכותו של בית המשפט לקבוע עירבון עד לסכום של 50,000 ש"ח בלבד, כאשר סכום גבוה יותר מותנה בשיקול דעת בית המשפט ו"מטעמים מיוחדים שירשמו".
5. בענייננו, ההחלטה בצו המניעה הזמני, נקבה בסכום עירבון של 100,000 ₪ מבלי לפרט טעמים המצדיקים חריגה מסכום של 50,000 ₪. במצב דברים זה ובהיעדר הוראה אחרת, אין אלא להגיע למסקנה כי הערבות הבנקאית שהופקדה, מורכבת משניים: סך 50,000 ₪ מהווים עירבון כהגדרת תקנה 364(ג) לתקנות, ויתרת הסכום בסך 50,000 ₪, מהווה ערבות הנלווית להתחייבות העצמית, כהגדרת תקנה 364(א) לתקנות.
6. כך קבע כבוד השופט פוגלמן ברע"א 3780/16 בעניין קלנר רון:

"על רקע ההבדלים האמורים בין עירבון לבין ערבות עמד בית משפט זה לא פעם – בעיקר בקשר לערבות בנקאית אשר על פי התקנות יכולה לשמש הן כערבות, הן כעירבון (תקנה 1 לתקנות) – על החשיבות שבהבהרת סוג הערובה הנדרשת במסגרת ההחלטה הראשונית המורה על הפקדתה:

"הבדלים אלו מצריכים הבחנה חדה בין קביעת בטוחה מסוג ערבות לבין קביעת בטוחה מסוג ערבון. בעניין זה עלולה להתעורר בעיה כאשר מדובר בערבות בנקאית, אשר כפי שראינו עשויה לבוא הן בגדר ערבות והן בגדר ערבון. אם התנה בית המשפט את מתן הסעד הזמני בהפקדת 'ערבות בנקאית', בלא לפרש איזה תפקיד אמורה הערבות הבנקאית למלא, עלולה בסוף הדרך להתעורר השאלה כיצד מסווגת הבטוחה. זאת, שכן אם יפקע הסעד הזמני והנתבע יבקש מימוש של הבטוחה, תהיה חשיבות לסיווג על מנת לקבוע האם ניתן לנקוט הליך של חילוט ערבון" (רע"א 9308/08 אלול נ' רביב, [פורסם בנבו] פסקה 9 (21.4.2009); ראו גם: רע"א 3875/13 סאלח נ' חברת ניב אל בע"מ,[פורסם בנבו] פסקה 11 (9.12.2013); רע"א 5481/12 גרינבוים נ' ביאלסטוצקי, [פורסם בנבו] פסקה 5 (30.8.2012); עניין גדסקי, בעמ' 731; רע"א 11964/04 צפי פרופיל חן (1983) בע"מ נ' אזולאי, פ"ד נט(6) 350, 356 (2005))."

[רעא 3780/16 קלנר רון נ' עזבון פת גיטיה ז"ל (24.7.2016)].

1. פקיעת הצו הזמני מקימה לנתבע, כלפיו הופעל סעד הצו הזמני, עילת תביעה/בקשה לפיצויים בגין נזקים שנגרמו לו כתוצאה מהחלת הצו הזמני עליו.
2. דרישת פיצויים, במסגרתה מבקשים הנתבעים להיטיב נזקיהם כנגד ההתחייבות העצמית שמסרה התובעת וכן הערבות, תיבחן בהתאם להוראות תקנה 365(ב) לתקנות הישנות. לעומת זאת, על דרישת פיצויים במסגרתה מבקשים הנתבעים לחלט את העירבון שמסרה התובעת, תחולנה הוראות תקנה 371(א) לתקנות הישנות.
3. כך, תקנה 365(ב) מגדירה את ההתחייבות העצמית כהתחייבות לפיצוי מי שאליו מופנה הצו הזמני "...בגין כל נזק שייגרם לו על ידי הצו הזמני, אם תיפסק התובענה או יפקע הצו מסיבה אחרת ". על פניו, די בהוכחת נזק שנגרם כתוצאה מהטלת הצו הזמני, על מנת לזכות את הנתבע (או מי שכלפיו הופנה הצו) בפיצויים.
4. לעומת זאת, תקנה 371 (א) מוסיפה תנאי נוסף לזכאות בפיצויים; בית המשפט רשאי להורות על חילוט העירבון כולו או מקצתו, "אם ראה כי נגרמו לו נזק או הוצאות עקב מתן הצו, וכי הבקשה לא היתה סבירה בנסיבות העניין; חילוט העירבון אינו מותנה בהוכחת גובה הנזק שנגרם".
5. לעניין ההבדלים בין התקנות, הובהר בעניין קלנר רון, בין היתר, כדלהלן:

"כעולה מתקנה זו, בית המשפט יורה על חילוט העירבון אם נוכח כי נגרם למבקש החילוט נזק כתוצאה ממתן הסעד הזמני; וכי הבקשה למתן סעד זמני לא הייתה סבירה בנסיבות העניין (לפי שנקבע בפסיקתנו, על המבקש חילוט עירבון לעמוד ברף הוכחה מינימלי בעניין הוכחת התקיימות הנזק, והוא אינו נדרש להוכיח את גובה הנזק שנגרם לו: ע"א 954/15 י.ע דן סנטר ב.ב שותפות מוגבלת נ' עלרונט דן בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 9 (30.3.2016) (להלן: עניין דן סנטר); רע"א 98/03 מפעלי גדנסקי בע"מ נ' ברום תעשיות טקסטיל (1993) בע"מ, פ"ד נז(3) 727, 732 (2003) (להלן: עניין גדנסקי)). לאחר זאת לא יידרש מבקש החילוט לנקוט הליך נוסף. לעומת זאת, כדי לממש את הערבות יש להגיש בקשה לפיצויים במסגרת ההליך שבו ניתן הסעד הזמני או להגיש תובענה חדשה לפי כל דין "בגין נזק שנגרם עקב מתן הצו הזמני" (תקנה 371(ב)). במסגרת הבקשה או התובענה יש להוכיח את הנזק שנגרם כתוצאה ממתן הסעד הזמני, אך אין צורך להראות כי הבקשה למתן סעד זמני לא הייתה סבירה (עניין דן סנטר, פסקה 9)." ראו גם רע"א 98/03 מפעלי גדנסקי בע"מ ואח' נ' ברום תעשיות טקסטיל (1993) בע"מ, פ"ד נז(3), 727, 733.

1. כאמור, בענייננו דורשים הנתבעים פיצויים בסך 2.1 מיליון ₪ בגין נזקי צו המניעה הזמני. הנתבעים מבקשים לחלט את העירבון בסך 100,000 ₪ (הערבות הבנקאית), בטענה כי צו המניעה הזמני לא היה סביר בנסיבות העניין. נוסף על כך, את דרישת יתרת הפיצוי בסך 2 מיליון ₪ מבססים הנתבעים על ההתחייבות העצמית שהפקידה דיאליט, כתנאי למתן צו המניעה הזמני.

פיצויים מכוח תקנה 371(א) לתקנות הישנות

1. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, ולמקרא ההחלטה בצו המניעה הזמני, מצאתי כי דין בקשת הנתבעים לפיצויים מכוח תקנה 371(א) לתקנות להידחות.
2. כך, בהחלטתו מיום 16.8.2005 (כבוד השופט זפט) ניתח בית המשפט את טענות הצדדים והראיות שהובאו בפניו והחליט להיעתר לבקשה להטלת צו המניעה הזמני לאחר שקבע, בין היתר, כי שוכנע שמאזן הנוחות נוטה לטובת מתן הצו:

"שוכנעתי שמאזן הנוחות נוטה לטובת מתן הצו.

קביעתי זו נסמכת בעיקר על הדמיון בין המכונות, אך גם על חקירת המשיב והרושם שהיא הותירה בי. מהחקירה עלה שהמשיבים טרם החלו בשיווק ממשי של המכונות, בעוד שהמבקשת משווקת את מכונותיה מזה מספר שנים. במניין שיקוליי נתתי דעתי גם להליכים הקודמים בין הצדדים, לרבות החלטות כב' השופט בנימיני בבש"א 21243/03 ובבש"א 7347/04, ולעובדה שהמבקשת היא בעלת זכות קניינית רשומה – זכות שהיא בעלת מעמד חוקתי – ושהמשיבים מפרים אותה לכאורה. עצם העובדה שהמשיבים מפרים לכאורה זכות חוקתית מקלה על מתן הצו, ומטה את הכף לטובת המבקשת...".

1. לעניין סבירות ההחלטה, יש לקחת בחשבון את ההליך שהתנהל עובר למתן ההחלטה, הגשת כתבי טענות מפורטים, חקירות מצהירים ועוד, אשר הובילו להחלטה, בשלב מקדמי של ההליך. זאת אף בשים לב למורכבותם והיקפם של ההליכים העיקריים, אשר נדרשו על מנת להגיע למסקנה כי הפרה לא היתה, ובכלל זה עשרות ישיבות הוכחות, מומחים ועדים, אשר אף הם תומכים ומחזקים את האמור (ראו גם סעיף 10 לסיכומי דיאליט).
2. אין בידי לקבל את טענת הנתבעים כי משכו של הצו (11 שנים) מעידה על אי סבירותו. עניין זה, כך סבורני, יש לקחת בחשבון לעניין הפיצוי, ככל שמגיע, ולא לעניין עצם סבירות הצו. אף העובדה כי בקשת ביזיון שהוגשה בקשר עם צו המניעה הקשור עם המכונות הישנות (החלטת כוד השופט בנימיני), בשל ייצור המכונות החדשות, אינה יכולה להצביע על חוסר סבירות, בשל ההבדל בין ההליכים וסוג המכונות.
3. לאור האמור ואף מבלי לבחון את שאלת הנזק, בקשת הנתבעים לפיצויים בסך 100,000 ₪ כנגד חילוט העירבון נדחית. לעניין זה אשוב ואציין כי כפי שפורט לעיל, העירבון עומד ע"ס 50,000 ₪ בלבד והוא הסכום המרבי אותו יכולים היו הנתבעים לבקש, לו היו מוכיחים את אי סבירות בהטלת צו המניעה.

פיצויים מכוח תקנה 365 (ב) לתקנות הישנות

1. נותרה אם כן סוגיית זכאות הנתבעים לפיצויים מכח כתב ההתחייבות העצמית שהפקידה התובעת, עם הגשת בקשת צו המניעה הזמני.
2. הנתבעים טוענים לנזקים בהיקף בלתי מבוטל בסך 2.1 מיליון ₪, ותומכים טענותיהם בחוות דעתו של המומחה מטעמם, רו"ח עדי שניידר (נספח ג' לתצהירו של הנתבע 1 לעניין בקשת הנתבעים לפיצויים).
3. על פניו, מניעה משך תקופה ארוכה של 11 שנים משיווק מוצרים, אשר בסופו של יום הסתבר כי בסיסה נשמט, עלולה לגרום לנזקים, הפסדים והוצאות. הנתבעים טענו בסיכומיהם בעניין זה כי אין ולא יכול להיות ספק כי עקב הצו הזמני נגרמו להרר נזקים אדירים (סעיף 7).
4. מבחינה אובייקטיבית יש טעם בטענות הנתבעים, עם זאת על הנתבעים להציג תשתית ראייתית על בסיסה ניתן יהיה לשקול פסיקת פיצוי כדי שהתוצאה לא תהא "קלוטה מן האוויר" (ראו עניין טומשובר הנ"ל).
5. כפי שטענו הנתבעים, וטענתם מקובלת עלי, קשה לאמוד במדויק את היקף הנזק הממוני שנגרם, בפרט כשמדובר בתקופה כה ארוכה וכאשר אין מדובר בחישוב אריתמטי פשוט.
6. עוד מקובלות עלי טענות הנתבעים כי די בהצבת תשתית ראייתית לקיומם של נתונים סבירים המאפשרים להעריך את הנזק הממוני שנגרם, על מנת שניתן יהיה לפסוק פיצוי ולו על דרך האומדנה (ראו סעיף 11 לסיכומי הנתבעים).
7. כפי שפורט לעיל, רו"ח שניידר הגיע למסקנה כי אילולא צו המניעה הזמני הנתבעים יכולים היו למכור 428 מכונות, במהלך התקופה בה עמד צו המניעה הזמני בתוקף. אלא שנתון זה יש לבחון לאור הראיות שהוצגו והחקירות שנערכו. ודוקו.
8. שניידר הגדיר את חוות דעתו כ"שמרנית" והעמיד את מחיר המכירה של כל מכונה על סך של 1,900 $, כשהרווח הגולמי "פר" מכונה עומד על סך של 1,018.48 $.
9. בסעיף 15 לחוות דעתו מציין שניידר, כי "מניתוח הנתונים שקיימים ברשות העסק עולה, כי במהלך השנים 2004 – 2005, עד לחודש אוגוסט 2005, עת הוצא צו המניעה, שווקו על ידי העסק בסך הכל 29 מכונות חדשות.".
10. בסעיף 23 לחוות הדעת טוען רו"ח שניידר, כי מבדיקתו "הוזמנו, יוצרו וסופקו במהלך תקופה של 11 חודשים - בין החודשים ספטמבר 2004 - אוגוסט 2005 – סך הכל 28 מכונות חדשות. בחישוב שנתי מדובר על כ – 31 מכונות בשנה.".
11. בהתחשב באמור, בסעיף 24 - 26 לחוות הדעת קובע רו"ח שניידר, כי:

"לולא הוצא צו המניעה כנגד מר הרר והעסק שבבעלותו, היה נרשם בשנים 2006 – 2010, לכל הפחות, גידול בשיעור שנתי של כ – 6% בתפוקת העסק, אשר היה משפיע באופן ישיר גם על מכירת המכונות החדשות, כך שבשנים אלו צפי המכירות של המכונות היה יכול לעמוד על 183 מכונות חדשות...

...

החל משנת 2011 ואילך, הנחתי כי לא חל גידול נוסף בכמות המכונות שנמכרו בשנה (0% צמיחה), כך שבסך הכל לשנים 2011 – 2016, צפי המכירות של המכונות יכול היה לעמוד על 246 מכונות.

לפיכך, צפי המכירות למשך התקופה הנבדקת, עומד על כמות של 428 מכונות בסך הכל. תחשיב מבוסס נתח שוק".

1. נתון זה, מופיע אף בחוות הדעת שנתן שניידר במסגרת תביעת דיאליט, כמתן חשבונות מתאריך 15.8.2017. שם פרט (סעיף יג, עמוד 10) כי בהתאם לבדיקה שערך, העסק ייצר ומכר 29 מכונות מהדגם החדש, עד לחודש אוגוסט 2005, מועד מתן צו המניעה הזמני [ראו גם סעיף 4 (ב) בעמוד 21 לחוות הדעת].

1. אינדיקציה נוספת למכירת כמות מכונות זו ניתן למצוא בנספח ח' לחוות דעתו של שניידר, התומכת בבקשה לפסיקת פיצויים דנן, שם צוין כי בשנת 2004 נמכרו 12 מכונות ובשנת 2005, 16 מכונות. לעניין זה, הסביר שניידר כי מדובר על תקופה של 11 חודשים המתחילה בשנת 2004 ומסתיימת באוגוסט 2005 (עמוד 1341, שורות 6-9).
2. אלא שבחינת ראיות נוספות מלמדת כי אמנם אין מחלוקת כי הנתבעים מכרו מכונות טרם הצו הזמני, אלא שמספרן אינו ברור כלל ועיקר. בנסיבות אלה, כך סבורני לא יהיה מנוס מחישוב על דרך האומדנה.
3. כך, התובעת אינה חולקת על כך שהנתבעים מכרו מכונות טרם צו המניעה הזמני (ראו טענות התובעת בפרק טענות הצדדים דלעיל). הדברים עולים אף מדברי מר פורת בעת שחקר בחקירה נגדית את שניידר, במענה לשאלת בית המשפט, כי הנתבעים אכן מכרו מכונות (עמוד 1333, שורות 22-24, ישיבת יום 1.11.2020). מר פורת אף ציין כי גם בשנים שלאחר הצו נמכרו על ידי הנתבעים מכונות נוספות (32), טענה שלא הוכחה (עמוד 1334, שורות 11-12).
4. אף במסגרת ההחלטה בצו המניעה הזמני, נקבע (כבוד השופט זפט) כי הרר הודה כי כבר מכר מכונות חדשות וכי בכוונתו להמשיך ולמוכרן אם לא יינתן צו המניעה הזמני (סעיף 18 להחלטה).
5. תמיכה לכך הוא אף תצהירו משנת 2007, במסגרתו טען מר פורת כי ידוע לו כי הנתבעים מכרו כ – 50 מכונות חדשות.
6. עם זאת לא ניתן להסתמך על מספר מכונות זה, שכן הנתבעים הכחישו זאת ועובר לפסק הדין הראשון טענו כי מכרו עד לצו המניעה הזמני, מספר מועט של מכונות. הנתבעים הוסיפו וטענו כי בשל מעשיה של התובעת נתקלו בקשיים מרובים לשווק את המכונות החדשות וכי עד להגשת כתב התביעה (1.6.2004) מכרו מכונה חדשה אחת בלבד "...ובהמשך עד למתן צו המניעה שנה לאחר מכן, מכר אך מספר מועט של מכונות מסוג לוח ובלוקינג" (ראו סעיף 144.3 לפסק הדין הראשון, סעיפים 208-2012 לסיכומי הנתבעים מיום 25.1.2015).
7. מכאן שאף המספר בו נקב שניידר נראה גבוה מדי לאור עמדת הנתבעים עצמם.
8. נקודת אחיזה נוספת לעניין מספר המכונות שנמכרו היא מספר המכונות שמכרה דיאליט, כפי שפורט בחוות דעתו של רו"ח מנירב (עמוד 8). שניידר אישר כי התבסס בחוות דעתו על מכירותיה של דיאליט ואף על בסיסן אמד את נזקם של הנתבעים (עמוד 1332, שורות 18 ואילך).
9. בעניין זה יש לקחת את יחסי הכוחות בין הצדדים, כאשר אין חולק כי בזמנים הרלוונטים דיאליט היתה חברה ותיקה ובעלת מוניטין בשוק, ואילו הנתבעים, בעלי נתח שוק קטן באופן משמעותי, כפי שאף אישר הנתבע (סעיף 147 לתצהירו מיום 18.12.2008; וראו גם חוות דעתו של מנירב עמוד 8 סיפה).
10. לאלה יש להוסיף, כי אמנם רו"ח שניידר מציין, כי התחשיב שביצע מבוסס "נתח שוק", אלא שעולה מחוות דעתו, כי נתוני נתח השוק עליהם התבסס, מקורם בשיחות שערך עם הנתבע 1 (בדומה לפורת עם רו"ח גבאי) מהם עלה, כי "בתחום הייצור הספציפי של מכונות לליטוש היהלומים מהדגמים המתוארים, הייתה תחרות בין התובעת לבין העסק, כאשר לאחר מתן צו המניעה נותרה התובעת לבדה בשוק" (ראו סעיף 27 לחוות הדעת ואילך; ראו גם סעיף 14). כלומר בחינת מצב השוק בראיות ובאמצעים אובייקטיביים לא נעשתה.
11. שניידר אף ציין כי התבסס על הנתונים המצויים בעסק (סעיף 15) וכך השיב בחקירתו הנגדית: "אני חוזר על מה שאמרתי לפני כן. חווה"ד התבססה על מסמכים נתונים חשבונאיים מתוך המערכת החשבונאית של הרר" (עמוד 1327, שורות 27-28). אמנם מסמכים מעין אלה, לא צורפו לחוות הדעת, כפי שטענה דיאליט, אך עדותו של שניידר, למצער לעניין עצם מכירת מכונות טרם צו המניעה הזמני, לא נסתרה.
12. לעניין מספר המכונות שנמכרו יש לקחת בחשבון אף את מספר השחקנים בשוק. כך, מעדויות הצדדים וכן מחוות הדעת (ראו גם חוות דעתו של רו"ח מנירב בעמוד 5), עלה כי בשוק פעלו מתחרים נוספים, למצער בחלק מהתקופה מושא צו המניעה הזמני, עובדה אשר אמורה וצריכה להשפיע על מספר המכונות הנמכרות בשוק בכלל ועל ידי הנתבעים בפרט.
13. היוצא מכל האמור, כי הוכח כי הנתבעים אכן מכרו מכונות טרם מתן צו המניעה הזמני, אלא שמדובר במספר שאינו גבוה לשיטתם. מכירה זו שאינה שנויה במחלוקת, צריכה לשמש בסיס לחישוב הפיצוי.
14. כפי שפורט לעיל בעניין טומשובר ובעניין תביג, בהליך אזרחי דרך המלך לחישוב גובה הפיצויים היא בחינת חומר הראיות ועמידה ברף הראייתי הנדרש לקבלת התביעה, על פי מאזן ההסתברויות (כבוד השופט הנדל בטומשובר). עם זאת, בנסיבות דנן, כאשר סבורני כי הנתבעים עבור את סף ההוכחה הנדרש להוכחת נזק, יש מקום לפסוק להם פיצוי על בסיס אומדנה.
15. לאור כל האמור, מכלול הנתונים מביאני למסקנה כי הואיל והוכח כי הנתבעים מכרו מכונות חדשות טרם צו המניעה הזמני, וכי מדובר אליבא דנתבעים במספר מועט של מכונות, כאשר מחד גיסא חוות דעתו של שניידר, טענות התובעת למכירה במספר גבוהים יותר ומאידך עמדת הנתבעים עצמם, הרי שיש להעמיד את מספר המכונות שנמכרו לשנה על דרך האומדנה ובזהירות המתבקשת, על 10 מכונות.
16. לא מצאתי לקבוע גידול כלשהו במכונות הנמכרות משך השנים, הואיל ולעניין זה לא הוצגו נתונים מלאים ובכלל זה ראיות פוזיטיביות באשר לשוק מכונות ליטוש היהלומים החדשות, השחקנים בשוק, והביקוש בשוק לאורך השנים. אף העובדה כי רו"ח מנירב הצביע על ירידה במכירת מכונות אלה משך השנים תומכת באמור.
17. אשר לשיעור הרווח הגולמי לכל מכונה סבורני כי חוות דעתו של רו"ח שניידר לא נסתרה בעניין זה. סבורני כי כפי שציין שניידר, הערכת מחיר מכירה למכונה בסך 1,900 דולר היא הערכה שמרנית בשים לב למחירי המכירה של דיאליט כ – 2,500 דולר. אמנם רו"ח מנירב טען כי מדובר במחיר שלא הונח לו כל בסיס, אך באותה נשימה לא טען דבר לעניין היחס למחיר המכירה של דיאליט, שאף הוא מהווה נקודת אחיזה לטעמי.
18. כאמור, עדותו של שניידר בעניין זה היתה מהימנה עלי והלה אף הבהיר כי לצורך חישוב הנתונים הסתמך אף על חוות דעתו של רו"ח חייט (נספח יח'1 לתצהיר פורת) וכן על חשבוניות מכירה של דיאליט (נספח ה' לתצהירו של פורת). לעניין חוות דעתו של רו"ח חייט יצוין כי זה לא נחקר בהליכים שלפני אך נקבע במסגרת פסק הדין המשלים, על ידי כבוד השופט ארנון, כי חוות דעת זו לא נסתרה והיא אומצה במלואה (ראו סעיפים 49 ו - 81 לפסק הדין המשלים).
19. סבורני אף כי רווח גולמי של כ – 1,000 דולר סביר אף, ברף הנמוך, לאור הרווח הגולמי על בסיסו תבעה דיאליט פיצוי למכונות הישנות, אשר הועמד כאמור על כ – 1,800 דולר.
20. לאור כל האמור, מצאתי להעמיד מספר המכונות לפיצוי על 110 מכונות (11 שנים * 10 מכונות לשנה) במכפלת 1,000 דולר רווח למכונה, ובסך הכל 110,000 דולר ארה"ב. לעניין שער הדולר הרי שכפי שנפסק בעניין קרד גרד הנ"ל, כאשר מדובר בחוב נקוב במטבע חוץ, מועד ההמרה יהיה מועד פסק הדין. אכן, שער הדולר היציג כיום נמוך משערי הדולר בשנים בהן עמד צו המניעה הזמני על כנו, ועניין זה ניתן לפיצוי באמצעות ריבית והפרשי הצמדה ממועד הגשת הבקשה. כך קבע כבוד השופט ג'ובראן בעניין קרד גרד:

"...משכך, מועד ההמרה הרלבנטי הוא יום פסק הדין (וראו למשל: ע"א 107/86 חסין נ' בלס, מב (1) 517, 523 (1988); ע"א 417/76 רשות הנמלים בישראל נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(3) 102, 106 (1978); ע"א 575/76‏ דוביצקי נ' דוביצקי, פ''ד לא(3) 197, 202 (1977)).

על ההפרשים שבין שער הדולר במועד הגשת התביעה לבין שערו ביום פסק הדין, מפצה החיוב בהפרשי הריבית וההצמדה, אשר עליו, כאמור, להיות מחושב ממועד היווצרות העילה." (סעיף 28 לפסק הדין).

1. לפיכך, הפיצוי לו זכאים הנתבעים הוא סך 363,000 ₪ (שער הדולר היציג הידוע).
2. סיכום
3. לאור כל האמור, תביעת דיאליט לפיצויים בגין הפרת המדגם בידי הנתבעים ביחס למכונות הישנות נדחית. מנגד, בקשת הנתבעים לפיצויים בגין ביטול צו המניעה הזמני ביחס למכונות החדשות, מתקבלת כאמור.
4. לאור כל האמור תשלם התובעת, לנתבעים, יחד ולחוד, סך 363,000 ₪ בצירוף ריבית והפרשי הצמדה כחוק מיום הגשת הבקשה (28.11.2016) ועד התשלום המלא בפועל. כמו כן, תשא התובעת בהוצאות בסך 10,000 ₪ ושכ"ט עו"ד בסך 90,000 ₪. הסכום הכולל ישולם תוך 30 יום. פגרות במנין. יובהר כי הוצאות בגין ההליכים הקודמים נלקחו בחשבון במסגרת פסק הדין הראשון ואין מקום לשוב ולהידרש להן במסגרת הליך זה.
5. הערבויות וההתחייבויות שהפקידה דיאליט יושבו לידיה לאחר תשלום הסכום האמור, במלואו ובמועדו. ככל שהנתבעים הפקידו ערבויות כלשהן הרי שהן יושבו לידיהן לאלתר.
6. זכות ערעור כחוק.

ניתן היום, י"א ניסן תשפ"א, 24 מרץ 2021, בהעדר הצדדים.