10 נובמבר 2016

לפנינו תביעתו של מר זכריה דואני (להלן – התובע), כנגד מעסיקתו לשעבר, רכבת ישראל בע"מ (להלן – הנתבעת), לתשלום פיצויים וזכויות שונות, בשל התקופה הממושכת בה נמנעה הנתבעת מלשבץ אותו לעבודה ובשל פיטוריו מהנתבעת, לטענתו שלא כדין.

ראשיתה של המחלוקת בין הצדדים נשוא תובענה זו, בתאונה שאירעה לתובע ביום 12.3.01 במהלך עבודתו, ואשר בעטיה הוגבל כושר עבודתו.

בהמשך לאותה תאונה לא שובץ התובע לעבודה למשך תקופה ממושכת שעד לפיטוריו ביום 12.2.09, תקופה אותה מגדירה הנתבעת כחל"ת. בראשיתה של תקופה זו שולמו לתובע תשלומים שונים מאת הנתבעת, אך זאת עד ליום 1.11.02, בלבד.

לנוכח טענותיו של התובע כלפי תקינות המהלכים שננקטו בעניינו על ידי הנתבעת, הוגשה תביעה זו במסגרתה כאמור עתר התובע לחיוב הנתבעת בתשלומים שונים, וזאת בהיקף של מעל שני מיליון ₪.

העובדות

ואלו העובדות שביסוד המחלוקת נשוא תביעה זו:

1. הנתבעת היא חברה ממשלתית שהוקמה בשנת 2003, לאחר שפעילות הרכבת הופרדה מרשות הנמלים והרכבות ועובדיה הועברו להיות עובדי הנתבעת.

2. תנאי עבודתם של עובדי הנתבעת מוסדרים בהוראות ההסכם הקיבוצי המיוחד שנחתם ביום 12.9.94 בין רשות הנמלים ורכבות בישראל לבין ההסתדרות הכללית-האגף לאיגוד מקצועי וועד עובדי רכבת ישראל, בעניין תנאי עבודתם של עובדי הרשות המועסקים ברכבת ישראל (להלן ייקרא – ההסכם הקיבוצי).

3. התובע, יליד 1.9.57, הועסק ברכבת ישראל החל מיום 18.5.92, עוד בתקופה שהשתייכה לרשות הנמלים.

עד ליום 31.5.96 הועסק התובע במסגרת חוזה פיתוח כחניך; החל מיום 1.7.96 הועסק התובע במעמד של עובד ארעי; וביום 1.7.99 קיבל התובע קביעות בתפקיד בודק מסילה (מסילאי), ודרגתו נקבעה לדרגה 42 החל מיום 2.4.01.

4. ביום 12.3.01, בעת שעסק בסגירת חיבור מסילת הרכבת, החליק התובע עם רגלו השמאלית, איבד את שיווי משקלו, נפל ונחבל ברגל שמאל ובגבו (להלן – התאונה).

כתוצאה מנפילה זו סובל התובע מפריצת דיסק, ומצבו הבריאותי לא מאפשר עבודה כהלכה ועמידה וישיבה ממושכים. אין חולק כי ממועד זה לא שב התובע לעבודה בפועל בנתבעת. יחסי העבודה בין הצדדים הסתיימו ביום 19.2.09 בהתאם למכתב הפיטורים שהוצא לתובע.

5. המוסד לביטוח לאומי הכיר בפגיעתו של התובע כתאונת עבודה ואף נקבעה לו נכות כמפורט להלן:

נכות זמנית בשיעור של 100% עד ליום 14.10.01;

נכות זמנית בשיעור של 60% מיום 15.10.01 עד ליום 31.10.02;

היום 22.5.06 אושרה לתובע נכות קבועה בשיעור של 73% מיום 1.11.03 ואילך, בגינה מקבל התובע גימלה בסך של כ- 4,000 ₪ בחודש.

6. נקדים את המאוחר ונציין כי התובע הגיש עוד בשנת 2007 תביעה כנגד הנתבעת לבית משפט השלום בחיפה, בגין נזקי גוף שנגרמו לו בתאונה הנ"ל (תיק ת"א 11524/07 זכריה דואני נ' רשות הנמלים והרכבות). תביעה זו הסתיימה בהסכם פשרה בין הצדדים שניתן לו תוקף של פסק דין ביום 5.12.10, במסגרתו שילמה הנתבעת לתובע את הסך של 600,000 ₪.

7. ובחזרה להשתלשלות העניינים הרלוונטית לתקופת העסקתו של התובע, הרי שלאור הוראות חוק הביטוח הלאומי, קיבל התובע במשך תקופה מסוימת לאחר התאונה, דמי פגיעה מהמוסד לביטוח לאומי בשיעור של 75% ממשכורתו. במהלך התקופה כאמור, השלימה הנתבעת לתובע את שכרו עד לגובה מלוא שכרו, ולאחר מכן שילמה לתובע את התשלומים שלהלן:

החל מחודש ינואר 2002 - שולמה לתובע השלמה עד לגובה שכרו שקדם לתאונה, מעבר לגמלה שקיבל מהמוסד לביטוח לאומי, על חשבון ימי מחלה צבורים.

החל מחודש מאי 2002 - שולם שכרו של התובע על חשבון ימי חופשה צבורים.

החל מיום 1.9.02 - שולם שכרו של התובע על חשבון יתרת ימי מחלה.

החל מיום 29.9.02 שולם שכרו של התובע על חשבון חופשה מיוחדת.

החל מיום 1.11.02 הפסיקה הנתבעת לשלם לתובע כל שכר או תמורה.

8. אשר להשתלשלות העניינים הנוגעת לבדיקת התובע על ידי הנתבעת, הרי שמן החומר שהוצג לפנינו עולה כי:

ביום 11.9.01 נרשם על ידי גב' סער בר יוסף, מרכזת פנסיה בנתבעת, כי רופא הרכבת באותה עת, ד"ר צבי וולף, קבע שהתובע אינו כשיר לעבוד כמסילאי. באותו יום נשלח מזכר נוסף מאת ד"ר וולף בו ציין כי התובע אינו מסוגל לעבודה תפעולית.

ביום 6.6.07 כתב רופא הרכבת באותה עת, ד"ר ברוך סגל לסמנכ"ל משאבי אנוש בנתבעת, מר יצחק סרי, כי התובע אינו מתאים מבחינה רפואית לעבוד כמסילאי.

ביום 10.8.08 קבע ד"ר סגל כי התובע אינו כשיר לכל עבודה תפעולית בנתבעת. כן נקבע כי לא נמצאה משרה שאינה תפעולית המתאימה לכישורי התובע.

9. להשלמת התמונה יצוין כי ביום 25.3.08 נחתם הסכם התייעלות בין הנתבעת לבין הסתדרות העובדים החדשה (להלן – הסכם ההתייעלות), כאשר לטענת הנתבעת, כחלק מביצוע הסכם זה היא הציעה לעובדים לפרוש בתנאים מטיבים.

10. ביום 3.8.08 התקיימה ישיבה בנתבעת בעניינו של התובע בהשתתפות סמנכ"ל משאבי אנוש ולוגיסטיקה, מר בני סאסי; מזכיר ועד עובדים כללי, מר שאול עוקיש; נציג ההסתדרות, מר דוד לוי; מרכזת תחום פנסיה בנתבעת, גב' בר יוסף; התובע; ואשת התובע. מטרת הישיבה הוגדרה על ידי מר סאסי - לדון בניתוק יחסי עובד מעביד.

התובע ואשתו ביקשו במהלך אותה ישיבה למצוא לתובע עבודה בנתבעת המתאימה למצבו הרפואי; מזכיר ועד העובדים מר עוקיש טען באותה ישיבה שניסה לעזור לתובע לקבל פנסיית נכות במדינה, אולם התובע סירב לכך.

מכל מקום, בסופה של הישיבה הוחלט לאסוף נתונים נוספים ביחס למצב בריאותו של התובע, וביחס לאפשרויות העסקתו.

11. ביום 20.1.09 כתבה הנתבעת לתובע כי יש כוונה, בהסכמת נציגות העובדים, לסיים את העסקתו, והתובע הוזמן להשמיע את טענותיו ביחס לסיום העסקתו.

ביום 29.1.09 נערך לתובע שימוע בנוכחות סמנכ"ל משאבי אנוש ולוגיסטיקה, מר בני סאסי, וסגנית מנהל אגף משאבי אנוש הגב' יפעת לוי.

התובע התייצב לשימוע בלווי אשתו.

12. יצוין כי בשימוע ביקש התובע להמשיך ולהעסיקו בנתבעת, אלא שלטענת הנתבעת לא נמצא כל תפקיד תפעולי בו ניתן להעסיק את התובע בהתאם למגבלותיו הרפואיות.

13. בסופו של יום, החליטה הנתבעת לסיים את עבודתו של התובע כאשר מועד סיום העסקתו נקבע ליום 12.2.09, והודעה על כך נשלחה לתובע.

לאחר שהתובע קיבל את ההודעה על הפסקת עבודתו, התקיימה בנתבעת ישיבה נוספת ביום 23.6.09 בעניינו של התובע, בהשתתפות סמנכ"ל משאבי אנוש ולוגיסטיקה, מר בני סאסי; עוזר סמנכ"ל משאבי אנוש ולוגיסטיקה - מר צחי אגאיוף; מרכזת תחום פנסיה, גב' בר יוסף; התובע; ואשת התובע.

גם בפגישה זו חזרו התובע ואשתו על בקשתם לשבץ את התובע בעבודה בנתבעת, ואף הוסיפו וטענו לגבי תשע השנים שחלפו, בהן לטענתם, התובע "נגרר לחינם" והפסיד את זכויותיו.

נציגי הנתבעת דחו את טענותיהם של בני הזוג, והציעו להם, לשיטתם לפנים משורת הדין, להעניק לתובע זכויות בהתאם להסכם ההתייעלות בסכום כולל של כ- 75,000 ₪.

התובע ואשתו דחו את הצעת הנתבעת, ועל כן חושבו זכויותיו של התובע כעובד מפוטר בהתאם להוראות הדין ולא מעבר לכך.

ההליכים בתיק, המחלוקות והסעדים שנתבעו

14. במקור הוגשה התביעה על ידי התובע ללא ייצוג, והיא נוסחה באופן לקוני ולא ברור. לבקשת התובע, ניתנה לו האפשרות להסתייע בייצוג משפטי ולתקן את כתב התביעה שהוגש.

15. בהמשך לכך הוגש ביום 31.10.10 כתב תביעה מתוקן על ידי בא כוחו של התובע (להלן-כתב התביעה המתוקן הראשון) ואף הוגש כתב הגנה מתוקן (להלן – כתב ההגנה המתוקן הראשון).

לאחר מכן, התקיימו שני דיונים מוקדמים בתיק ובהמשך להם ולאחר קבלת הבהרות מטעם ב"כ התובע ביחס לחלק מן הסעדים שנתבעו, ניתנה ביום 29/7/11 החלטת אב"ד המותב, בה הוגדרו הפלוגתאות בתיק, כדלקמן:

א. מהי משכורתו הקובעת של התובע לצורך חישוב זכויותיו?

ב. האם כטענת הנתבעת התובע הוצא לחל"ת כדין, או שמא כטענת התובע המדובר בהשעיה שלא כדין מן העבודה?

ג. בכפוף לפלוגתא א לעיל – האם התובע זכאי לפיצוי מאת הנתבעת ואם כן באיזה סכום?

ד. מבלי לגרוע מטענתו של התובע כאמור לעיל, האם הפרה הנתבעת את חובותיה כלפי התובע לפי חוק שוויון הזדמנויות בעבודה ואם כן, האם זכאי התובע לפיצוי בגין נזק לא ממוני, ואם כן באיזה סכום?

ה. האם הנתבעת שילמה לתובע את מלוא פיצויי הפיטורים המגיעים לו, ואם לאו, מהו סכום היתרה המגיע?

ו.         האם התובע זכאי לפיצויי הלנת פיצויי פיטורים?

16. במסגרת כתב התביעה המתוקן הראשון, כומת סכום התביעה לפי הסכום הכולל של 2,941,966 ₪ תוך ציון כי מדובר בסכום לצרכי אגרה. זאת ועוד, סכומי רכיבי התביעה שננקבו בכתב התביעה המתוקן, ביחס לפלוגתאות שנותרו על כנן, היו:

- לגבי פלוגתא ג' לעיל – הסך של 464,814 ₪.

- לגבי פלוגתא ד' לעיל – נזק לא ממוני בסך של 50,000 שח.

- לגבי פלוגתא ה' לעיל – הסך של 69,214 ₪.

-  לגבי פלוגתא ו' לעיל – הסך של 1,531,988 ₪ בגין פיצויי הלנת פיצויי פיטורים.

17. בהחלטה נוספת של אב"ד המותב הונחו הצדדים להגיש תצהירי גילוי מסמכים ותצהירי עדות ראשית בתיק.

לאחר הגשת תצהירי עדות ראשית מטעם הצדדים, נקבע מועד להוכחות בתיק, ורק בפתח ישיבת ההוכחות שנקבעה ליום 25/6/12 הודיע ב"כ התובע, לראשונה, כי לאחר שהגיע לידיו ההסכם הקיבוצי שחל בנתבעת, התברר לו על כל העוולות שבוצעו כלפי התובע שמעבר לאלה שפורטו בכתב התביעה המתוקן ובתצהיר התובע, ועל כן עתר לאפשר לו להגיש בקשה נוספת לתיקון כתב התביעה והוספת תצהירים בעקבות כך.

בנסיבות אלו, הותר לב"כ התובע להגיש בקשה לתיקון כתב התביעה בפעם השניה.

לאחר קבלת תגובת הנתבעת לבקשת התובע לתיקון כתב התביעה, נענתה הבקשה באופן חלקי בהחלטת אב"ד המותב מיום 5.5.13, ונקבע כי כתב התביעה המתוקן הראשון, יתוקן בשנית, על ידי הוספת הטענות והסעדים שלהלן:

- הוספת הטענה לפיה, גם לאור הוראות ההסכם הקיבוצי החל על יחסי הצדדים, הוצאתו לחל"ת של התובע היתה שלא כדין.

- הוספת הסעד לתשלום פיצוי בגין עוגמת נפש.

- הוספת הסעד לתשלום פיצוי בגין אובדן תוספת ותק ואובדן תוספות יוקר בתקופת החל"ת, אך זאת בהתייחס לתקופה שהחל מיום 26/6/05 ואילך, בלבד.

- הוספת הסעד לתשלום פיצוי בגין אובדן זכויות סוציאליות עתידיות בשווי הסכום האקטוארי (גם אם משוער בשלב זה) הנובע מההפרש בין פנסיה בשיעור 38% שיכל התובע לצבור לשיטתו, לבין פנסיה בשיעור 22% שנצבר על ידו בפעל.

כמו כן וביחס לסעדים שהותר תיקונם, נדרש התובע בהחלטת בית הדין הנ"ל לכמת את אותם סעדים, תוך פירוט אופן חישוב הסכום.

18. לאחר קבלת הבהרות התובע בעניין כימות סכומי התביעה, ניתנה החלטת אב"ד המותב מיום 2.7.13 לפיה צוין כי לגבי הסעד של עוגמת נפש, העמיד התובע את סכום הסעד הנתבע על סך 100,000 ₪, וכי סכום הסעד בגין תשלום פיצוי עקב אובדן זכויות סוציאליות עתידיות הנובע מההפרש בין פנסיה בשיעור 38% שיכל התובע לצבור לשיטתו, לבין פנסיה בשיעור 22% שנצבר על ידו בפעל, הועמד על הסך של 112,665 ₪.

עם זאת, נדחתה טענת התובע לפיה אין בידו לכמת את התביעה בגין אובדן תוספת ותק ואובדן תוספת יוקר, וניתנה לו ארכה להגיש כימות לרכיבים אלו.

בהמשך לכך התקבלה הודעת התובע לפיה הוא מעמיד את סכום התביעה בשני רכיבים אלו על הסכום הכולל של 8,744 ₪ (ראו: החלטת בית הדין מיום 10.7.13).

19. בהמשך לאמור ובהתאם להחלטת בית הדין, הוגש על ידי הנתבעת כתב הגנה מתוקן שני.

לאחר קבלת כתב ההגנה המתוקן השני, ניתנה ביום 10.12.13, החלטת בית הדין ולפיה נקבעו הפלוגתאות הנוספות כעולה מכתבי הטענות המתוקנים בשנית של הצדדים, כדלקמן:

ז. האם כטענת התובע, גם לאור הוראות ההסכם הקיבוצי החל על יחסי הצדדים, הוצאתו לחל"ת של התובע היתה שלא כדין, או שמא כטענת הנתבעת, הוצאתו של התובע לחל"ת היתה כדין ובוצעה משיקולים ענייניים ואף בוצעה בהתאם להוראות ההסכם הקיבוצי החל על יחסי הצדדים.

ח. בכפוף לפלוגתא ז' לעיל – האם התובע זכאי לפיצוי מאת הנתבעת כנתבע על ידו בכתב התביעה המתוקן, והאם התובע זכאי לסעדים הנוספים כנתבע על ידו בכתב התביעה המתוקן בשנית, לרבות הסעד של פיצוי בגין עוגמת נפש (הועמד על סך 100,000 ₪), ופיצוי בגין אובדן תוספת ותק ואובדן תוספות יוקר בתקופת החל"ת לתקופה שהחל מיום 26/6/05 ואילך (הועמד על סך 8,744 ₪), והכל בכפוף להכחשת הנתבעת את עצם הזכאות?

ט. האם כטענת התובע, המוכחשת על ידי הנתבעת, בנוסף לסעדים נשוא כתב התביעה המתוקן וכתב התביעה המתוקן השני, הוא זכאי לפיצוי בגין אובדן זכויות סוציאליות עתידיות בשווי הסכום האקטוארי הנובע מההפרש בין פנסיה בשיעור 38% שיכל התובע לצבור לשיטתו, לבין פנסיה בשיעור 22% שנצבר על ידו בפעל (הועמד על סך 112,665 ₪).

י. האם כטענת הנתבעת התובע אינו זכאי לפיצויי הלנת פיצויי פיטורים או פיצויי הלנת שכר, ולחלופין יש לבטלם מן הטעמים הנקובים בכתב ההגנה וכתב ההגנה המתוקן.

20. הנה כי כן, בסופו של יום לאחר תיקונים והבהרות חוזרות ונשנות של כתב התביעה, הועמדה תביעתו של התובע על הסעדים הבאים:

א. פיצוי בגין השעיה שלא כדין מהעבודה בסך 464,814 ₪.

ב. פיצוי על נזק לא ממוני לפי חוק שוויון בסך 50,000 ₪.

ג. הפרשי פיצויי פיטורים בסך 69,214 ₪.

ד.          פיצויי הלנת פיצויי פיטורים בסך 1,531,988 ₪.

ה. פיצוי בגין עוגמת נפש בסך 100,000 ₪.

ו. פיצוי בגין אובדן תוספת ותק ותוספות יוקר בסכום כולל של 8,744 ₪.

ז. פיצוי בגין אובדן חלק הפנסיה העתידי בסכום כולל של 112,665 ₪.

21. בהמשך לקביעת הפלוגתאות כאמור ניתנה החלטת אב"ד המותב לגבי הגשת תצהירי עדות ראשית מטעם הצדדים.

מטעם התובע הוגשו תצהירי עדות ראשית של התובע ושל אשת התובע, הגב' חני דואני, וכן תצהיר עדות ראשית משלים מטעם התובע.

מטעם הנתבעת הוגש תצהיר עדות ראשית של גב' סער בר יוסף, מרכזת פנסיה בנתבעת, ותצהיר עדות ראשית מטעמה.

התובע, אשתו והמצהירה מטעם הנתבעת נחקרו בחקירה נגדית לפנינו.

22. בטרם נפנה לדון בתובענה לגופה ראינו לנכון לציין כי בנסיבות המיוחדות של המקרה שבנדון, מצאנו לנכון להמליץ לצדדים לסיים את המחלוקת בתובענה זו על דרך הפשרה ואף נקבעה לשם כך ישיבת תזכורת מיוחדת במעמד הצדדים.

דא עקא, משלא הושגה הסכמת שני הצדדים להצעת בית הדין, נדרשים אנו להכריע בתובענה לגופה כמפורט להלן.

דיון והכרעה

23. בטרם נדרש לפלוגתאות נשוא תובענה זו, נפנה להלן לטענתה המקדמית של הנתבעת לפיה פסק הדין לפשרה שניתן בתביעת התובע בבית משפט השלום מהווה מעשה בית דין ביחס לתביעת התובע לפיצוי בגין פגיעה בוותק, פיצוי בגין יוקר המחיה, פיצוי בגין אבדן זכויות סוציאליות עתידיות (הפרשי פנסיה), ותשלום בגין פגיעה בזכויות סוציאליות (שכלל לא כומת).

האם פסק דינו של בית משפט השלום בתביעת הנזיקין שהגיש התובע מהווה מעשה בית דין

24. לטענת הנתבעת, התובע מנוע מלתבוע בתביעה שבנדון רכיבים שתבע בתביעה הנזיקית שהגיש לבית המשפט השלום כנגד הנתבעת, מפאת מעשה בי דין, שכן לטענתה חל לגבי הרכיבים הנ"ל הן השתק עילה והן השתק פלוגתא.

לטענת הנתבעת, התובע אינו יכול לטעון במסגרת הליך זה לגבי הפסד אותם רכיבים, הואיל וכבר בשנת 2005 טען התובע עצמו כי הוא חסר כושר מוחלט לבצע כל עבודה וצירף חוות דעת של רופא תעסוקתי מטעמו לעניין זה.

עוד טוענת הנתבעת כי במסגרת הסכם הפשרה בתביעה הנזיקית הנ"ל שולם לתובע הסך של 600,000 ₪ מאת הנתבעת, ועל כן חל מעשה בית דין בכל הנוגע לזכויות הנ"ל הנתבעות במסגרת התובענה דנן. לחיזוק טענתה זו מפנה הנתבעת לפסיקה בסוגיה זו של מעשה בית דין.

25. מנגד לטענת התובע, תביעת הנזיקין כלל לא התבררה בבית המשפט. לטענתו, רכיב הפיצוי ששולם במסגרת פסק הדין לפשרה מתייחס ברובו לפיצוי בגין כאב וסבל, עזרת רעייתו ובני משפחתו, ניידות וכיו"ב. עוד טוען התובע כי ככל שטוענת הנתבעת להשתק דיוני, הרי שאין היא יכולה לטעון בניגוד לחוות הדעת של המומחה מטעמה בבית המשפט השלום, לפיה התובע יכול היה לחזור לעבודה, ואם בכלל, הרי שטענתה בתביעה שבנדון, לפיה על פי חוות הדעת של ד"ר סגל הרופא מטעמה, התובע לא יכול לחזור לכל עבודה אצלה, היא חוסר תום לב משווע. לדבריו, טענת ההשתק פועלת במקרה זה כנגד הנתבעת, שהרי בית המשפט השלום פסק כפי שטוען התובע.

26. אין בידינו לקבל את טענתה זו של הנתבעת, ונבאר טעמינו להלן.

כלל ההשתק עקב מעשה בית דין הינו בעל שני ענפים: השתק עילה והשתק פלוגתא.

על הרציונל שטמון בעקרון של השתק עילה, נפסק על ידי בית המשפט העליון:

"הרציונל לכלל השתק העילה טמון באינטרס למנוע הטרדתו של בעל דין להתדיין שוב בענין שכבר נדון והוכרע או שניתנה הזדמנות לבעל הדין להעמידו לדיון ולהכרעה במסגרת התובענה הראשונה וכן באינטרס הציבור למנוע עומס יתר על מערכת השיפוט בהתדיינות בענינים שכבר נדונו."

[ראה: ע"א 1650/00 עמוס זיסר נ' משרד השיכון דינים עליון כרך ס"ד, 806; ע"א 2360/99 בחר נ' דיור, בנין ופיתוח, פד"י נה(4) 18, 24; זלצמן, מעשה בית דין בהליך אזרחי, תשנ"א, 31; רע"א 6830/00 ברנוביץ נ' תאומים, דינים עליון, כרך סד, 662].ב

על ההבדל בין השתק עילה להשתק פלוגתא, עמד בית הדין הארצי לעבודה בדב"ע נד3-108 גחלת לעיל, כדלקמן:

"לעניין זה, ההבדל בין "השתק פלוגתא" לבין "השתק עילה" הוסבר ב-בג"צ 578/82, נעים נ' בית הדין הרבני האזורי ואח', פ"ד ל"ז (2), 701, 705, כדלקמן:

"אם הגיש פלוני תובענה בעילה מסויימת, ותביעתו נדחתה - הרי לא יוכל להגיש תביעה חדשה באותה עילה, אפילו לא קבע בית המשפט כל מימצא בגין טענותיו ועילתו של התובע, וזה הוא השתק העילה.

אולם, אם הגיש פלוני תובענה בעילה אחרת, לא יהא מנוע מכך, אלא אם נקבע כבר מימצא על-ידי בית המשפט באותו עניין - ומימצא יכול להיות גם חיובי וגם שלילי, וזה הוא השתק הפלוגתא".

27. הנה כי כן, ככלל השתק עילה מתקיים, מקום שתביעה נדונה והוכרעה על ידי בית משפט מוסמך, ושוב אסור להיזקק לתביעה נוספת בין אותם בעלי הדין או חליפיהם, אם זו מבוססת על אותה עילה. השתק פלוגתא מתקיים, אם במשפט הראשון היתה מחלוקת בשאלה עובדתית מסוימת, שהייתה חיונית לתוצאה הסופית, והיא הוכרעה שם במפורש או מכללא. במקרה כזה, יהיו בעלי הדין מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני, על אף אי הזהות בין העילות של שתי התביעות.

28. טענת הנתבעת לקיומו של השתק עילה –

באשר לטיבה של "עילה" לעניין "השתק עילה" מכח מעשה בית דין, כותבת המלומדת פרופ' נינה זלצמן בספרה "מעשה בית דין בהליך אזרחי", כי: "עילת התביעה לעניין חובתו וכוחו של בית המשפט לפסוק בתובענה אינה כ'עילת התביעה' לעניין מעשה בית דין. לעניין הראשון המבחן הקובע הוא, אם העובדה נטענה כראוי בכתב התביעה ועלתה על שולחן הדיונים, ולעניין השני, אם יכול וחייב היה התובע לרכז את כל טענותיו הנוגעות למעשה הנזיקין בתובענה אחת."

[ראה: נינה זלצמן, מעשה בית דין בהליך אזרחי, הוצאת רמות- אוניברסיטת תל אביב, עמ' 48].

מכאן, שהכלל בדבר השתק עילה, מותנה בכך שהיתה לתובע אפשרות לרכז את כל תביעותיו בתביעה הראשונה, וזאת במובחן מנסיבות בהן נמנע מהתובע לעשות כן.

כך גם נפסק בצורה מפורשת על ידי בית המשפט העליון בע"א 9656/08 מדינת ישראל נ' ג'מאל עמיר קאזם חלף סעידי ואח' (פסק הדין מיום 15/12/2011):

"בהקשר זה יש לזכור כי "כללי מעשה-בית-דין מבוססים על הרעיון כי מסגרת סדרי הדין ששיטת המשפט מספקת לבעלי-הדין מאפשרת להם בדרך-כלל למצות את מלוא טענותיהם ומלוא סעדיהם בהליך דיוני אחד" (ע"א 1650/00 זיסר נ' משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נז(5) 166, 183 (2003) (להלן: עניין זיסר)). על כן, כאשר לא היה בידי התובע לרכז בתובענה הראשונה ובאותה ערכאה את כל טענותיו הנוגעות לעניין, לא תיחשבנה שתי התובענות כבעלות עילות זהות. כזה הוא המצב כאשר קיימת מניעה אובייקטיבית, הנובעת מן הדין, לריכוז התביעות באותה הערכאה (למשל בשל העדר סמכות עניינית). מניעה כזו מקימה חריג מיוחד לכלל ההשתק (ראו נינה זלצמן מעשה- בית-דין בהליך אזרחי 50-49, 54 (תשנ"א) (להלן: זלצמן); וראו והשוו: שם, 117-114; עניין זיסר, 191; ע"א 823/08 חזן נ' רשות המסים - פקיד שומה נתניה, פיסקה 7 (טרם פורסם, 4.1.2009)), וזאת גם באותם המקרים אשר בהם קיים דמיון בתשתית העובדתית ובאינטרס המוגן שביסוד שני ההליכים." (ההדגשות הוספו-א.ר.ק.).

כך גם נפסק בעניין בע"א 1545/08 אברהם מוסקונה ואח' נ' סולל בונה בע"מ (פסה"ד מיום 4/3/2010)], כי זהות העילה חלה מקום שהתובע יכול היה לרכז את כל העובדות ואת כל הטענות הנוגעות למעשה, במסגרת ההתדיינות הראשונה.

ובהתייחס באופן ספציפי לבית הדין לעבודה, כותבת פרופ' זלצמן בסיפרה: "כאשר קיימת מניעה אובייקטיבית, הנובעת מן הדין, לריכוז התביעות תחת קורת-גג שיפוטית אחת, דוגמת סמכותו העניינית המוגבלת של בית המשפט או בית הדין, מתחייב כמובן מאליו חריג מיוחד לכלל ההשתק" [ראה: שם, בעמ' 54].

כן ראה פסק הדין בע"א 2618/03 פי.או.אס. (רסטורנט סוליושנס) בע"מ ואח' נ' נחום ליפקונסקי ואח', פ"ד נט(3), עמ' 497], שם בהתייחס לסמכות בית הדין לעבודה, נפסק כי:

"אף אם נניח שאינטרס הציבור בריכוז תביעות גובר, לעניין אחד, על זכות התובע לתבוע בנפרד עילות שבסמכות ערכאה משפטית אחת, רב המרחק עד למסקנה שהאינטרס הציבורי האמור גובר על חלוקת סמכויות שקבע המחוקק. כך, אף בדיני מעשה-בית-דין על-אף הפרשנות הרחבה המתמרצת תובע לתבוע את כל עילותיו יחד:

"כאשר הכלים הפרוצדורליים אינם מאפשרים לבעל-הדין למצות את זכויותיו תחת קורת-גג אחת של התדיינות, אין לבוא אליו בטרוניה כאשר הוא חוזר אל בית-המשפט פעם נוספת, כדי להשלים את שהחסיר בהזדמנות הקודמת" (זלצמן [46], בעמ' 15; ראו גם בעמ' 124-115).

כמו בדיני מעשה-בית-דין, אף בסדרי הדין של בתי-משפט אזרחיים ברור כי הסמכות שקבע המחוקק גוברת על צירוף עילות"(ההדגשות הוספו-א.ר.ק.).

29. הנה כי כן, בדוננו בסוגיית "השתק עילה" מכח מעשה בית דין, יש לשים לב כי להשתק העילה קיים חריג והוא מותנה בתנאי לפיו היה בידי התובע לרכז בתובענה הראשונה ובאותה הערכאה את כל טענותיו הנוגעות לאותו עניין.

מכאן שגם אם מבחן זהות העילות הוא מבחן רחב, הרי שמקום שלא היה בידי התובע לרכז בתובענה הראשונה ובאותה הערכאה את כל טענותיו הנוגעות לאותה תשתית עובדתית, לא תיחשבנה שתי התובענות כבעלות עילות זהות לעניין השתק העילה, וזאת גם באותם המקרים אשר בהם קיים דמיון בתשתית העובדתית ובאינטרס המוגן שביסוד שני ההליכים.

30. זהו בדיוק המצב בענייננו.

סעיף 24 (א)(1) לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט – 1969 קובע כי לבית הדין לעבודה סמכות ייחודית לדון:

"בתובענות בין עובד או חליפו למעביד או חליפו שעילתן ביחסי עובד ומעביד, לרבות השאלה בדבר עצם קיום יחסי עובד ומעביד ולמעט תובענה שעילתה בפקודת הנזיקין [נוסח חדש]" (ההדגשה הוספה - א.ר.ק.).

מכאן שהתובע היה מנוע מלרכז בתובענה הראשונה ובאותה הערכאה את כל טענותיו אף אם הן נוגעות לאותה מסכת עובדתית, ועל כן, לא ניתן לראות בשתי התובענות כבעלות עילות זהות לעניין השתק העילה, כך שכבר מטעם זה דין הטענה לקיומו של השתק עילה להידחות.

31. טענת הנתבעת לקיומו של השתק פלותגא –

אשר להשתק פלוגתא, הרי שעל מנת שיתקיים השתק פלוגתא יש צורך שיתקיימו ארבעה תנאים מצטברים, כפי שמציינת פרופ' זלצמן בספרה:

"התנאי הראשון הוא שהפלוגתא העולה בכל אחת מההתדיינויות היא אכן אותה פלוגתא, על רכיביה העובדתיים והמשפטיים.

התנאי השני הוא, שהתקיימה התדיינות בין הצדדים באותה פלוגתא במסגרת ההתדיינות הראשונה, ועל כן לבעל הדין שנגדו מועלית טענת ההשתק בהתדיינות השנייה "היה יומו בבית המשפט" ביחס לאותה פלוגתא.

התנאי השלישי הוא שההתדיינות הסתיימה בהכרעה מפורשת או מכללא, של בית המשפט באותה פלוגתא בקביעת ממצא פוזיטיבי, להבדיל מממצא של חוסר הוכחה. התנאי הרביעי הוא, שההכרעה הייתה חיונית לצורך פסק הדין שניתן בתובענה הראשונה, להבדיל מכל הכרעה שולית, תוספת חינם, שאינה נחוצה לביסוסו של פסק הדין בתובענה" (עמ' 141 והאסמכתאות שם).

דא עקא שבענייננו, הנתבעת לא הראתה ולא החלה להראות כיצד מתקיים בענייננו ולו תנאי אחד מבין ארבעת התנאים המצטברים לעיל, ביחס לאיזה מן הפלוגתאות שהונחו לפני בית משפט השלום.

משאלו הם פני הדברים, אין לנו אלא לדחות אף את טענת הנתבעת לגבי קיומו של השתק פלוגתא.

32. משדחינו את טענותיה המקדמיות של הנתבעת לקיומו של השתק עילה או השתק פלוגתא, אין לנו אלא לדחות את טענתה לקיומו של מעשה בית דין, לגבי איזה מבין רכיבי התביעה שנתבעו.

משזו מסקנתנו, נפנה להלן לדון בתביעה לגופה, ותחילה למחלוקת העיקרית שבין הצדדים בשאלה האם השארתו של התובע בעבודה, מבלי שסופקה לו עבודה ושולם לו שכר מחד ומבלי לפטרו מאידך, נעשתה כדין.

האם השארת התובע בעבודה, מבלי שסופקה לו עבודה ושולם לו שכר, ומבלי לפטרו נעשתה כדין.

33. עסקינן בענייננו בנסיבות חריגות ויוצאות דופן בהן המשיכו להתקיים יחסי עובד ומעביד בין הצדדים למשך פרק זמן של כתשע שנים, מבלי שמחד סופקה לתובע עבודה ושולם לו שכר, ומבלי שננקט כל הליך לסיום עבודתו, מאידך.

לשיטת הנתבעת, המדובר בתקופה בה שהה התובע בחל"ת, ובכל מקרה מדובר במהלך שנעשה כדין, לטובת התובע ומתוך גילוי אחריות כלפיו.

34. וכך, לטענת הנתבעת, התובע לא פוטר במשך כל התקופה נשוא המחלוקת אך מתוך אחריות שגילתה הנתבעת כלפיו, ועל מנת לאפשר לו לשוב לעבודה בנתבעת. הנתבעת מדגישה כי התובע עצמו לא פנה אליה כדי לחזור לעבודה עד שנת 2007, כאשר בתביעה הנזיקית טען כי הוא חסר כושר מוחלט לבצע עבודה.

מכל מקום, לטענת הנתבעת, בהתאם להוראות ההסכם הקיבוצי, מלכתחילה מותר היה לה לפטר את התובע מסיבות בריאותיות, לאחר שלא נמצאה עבורו עבודה מתאימה למצב בריאותו בשורותיה . כך גם על פי הוראות ההסכם, עובד המצוי בחופשת מחלה וניצל את מלוא ימי המחלה העומדים לרשותו, יהיה חייב לנצל את יתרת ימי החופשה העומדים לזכותו. לטענתה, לאחר שהתובע מיצה את ימי המחלה והחופשה הצבורים לזכותו, היא היתה רשאית להוציא אותו לחל"ת, וכך עשתה.

עוד טוענת הנתבעת כי אם התובע היה מפוטר מיד בתום תקופת זכאותו לדמי פגיעה הרי שהוא לא היה זכאי לפדיון ימי מחלה. בפועל, טוענת הנתבעת, שולמו לתובע גם ימי חופשה ואף המשיכו לשלם לתובע את שכרו באמצעות ימי חופשה מיוחדת, גם כשכבר לא הועסק. לדבריה, לנוכח התנגדותו של יו"ר ארגון עובדי הרכבת לפיטורי התובע, היא לא היתה רשאית לפטרו באופן חד צדדי, והשארת התובע במצבת כח האדם במשך תקופה ממושכת נעשתה בעיקר לנוכח דרישת נציגות העובדים מחד, ורצונה שלה לבחון את האפשרות לשלב את התובע בעבודה או לחילופין, לאפשר לתובע להיות כלול ברשימת העובדים שיזכו להטבות במסגרת הסכם ההתייעלות.

לדבריה, ככל שהתובע היה מפוטר קודם לכניסת תוכנית ההתייעלות לתוקף, הוא לא היה זכאי לקבל את התנאים המיטיבים שהוענקו על פיה. לטענתה, היא החילה על התובע את כל ההוראות המיטיבות של ההסכם הקיבוצי ואף יותר מכך, כאשר עוד קודם שפוטר התובע, נעשו מספר סימולציות לפרישת התובע אך התובע לא רצה להתדיין לגביהן.

לטענת הנתבעת, משך הזמן ששהה התובע בחל"ת היה סביר ומוצדק בנסיבות העניין.

כך גם לטענת הנתבעת, משפנה התובע בבקשה לשוב לעבוד, נבחן שוב מצבו התפקודי של התובע, ורק לאחר שלא נמצא לו תפקיד מתאים חלופי למצבו הבריאותי, הוא הוזמן לשימוע.

לדבריה, מהראיות שהובאו לפני בית הדין הוכח שנעשה ניסיון כנה ואמיתי למצוא לתובע עבודה חלופית מתאימה.

35. מנגד, לטענת התובע הנתבעת הוציאה אותו לחל"ת על דעת עצמה, בניגוד להוראות ההסכם הקיבוצי המחייב אותה, ובניגוד לדין ולפסיקה.

לטענתו, כבר בשנת 2002 גמרה הנתבעת אומר בליבה לפטרו, אך המתינה לחתימה על הסכם ההתייעלות, כדי לכלול את התובע בהסכם זה משיקוליה שלה, תוך התעלמות מוחלטת מהאינטרסים של התובע, כך שהשעיית התובע מעבודתו למשך תקופה כה ממושכת, ללא שקיבל שכר, לא נבעה מדאגת הנתבעת לתובע, אלא מתוך אינטרסים כלכליים שלה.

עוד טוען התובע כי הנתבעת הפרה את הוראות להסכם הקיבוצי, גם בשל אי התייחסותה אל התובע כ"נפגע עבודה" כהגדרתו בהסכם הקיבוצי, וכל גם תשלום שכרו של התובע באמצעות המרת ימי חופשה ומחלה, נעשה שלא כדין משמדובר בנפגע עבודה.

לטענת התובע אין לנתבעת כל הסבר להתנהלותה, והיא גם לא הוכיחה את טענתה כי התובע הוצא לחל"ת, לא כל שכן שלא הוכיחה כי הוצא לחל"ת בהתאם להוראות ההסכם הקיבוצי.

מוסיף התובע וטוען כי הנתבעת לא הוכיחה שנעשה על ידיה ניסיון אמיתי למצוא לו משרה חלופית מתאימה למצבו, וטענותיה לעניין זה הן בגדר "מס שפתיים" בלבד. כך גם התעלמה הנתבעת שלא כדין מבקשותיו החוזרות ונשנות של התובע לחזור לעבודה.

עוד טוען התובע כי הנתבעת מבקשת ל"אחוז בחבל בשני צדדיו", עת מחד טענה בתביעת הנזיקין שהגיש כנגדה כי התובע יכול לעבוד, על מנת להקטין את אומדן הנזק, ומנגד טענה בתביעה שבנדון שלא נמצאה לו כל עבודה הולמת את יכולתו. התובע מדגיש כי במסגרת התביעה הנזיקית נקבע גם על פי חוות הדעת של רופא הנתבעת שהוא לא איבד את כושרו לעבודה לגמרי.

לטענת התובע יש לתמוה כיצד יכולה הנתבעת לטעון שלא מצאה לתובע עבודה חלופית כאשר היא מעסיקה כ- 3,400 עובדים שרובם אינם בעלי השכלה גבוהה ושעה שממילא את כישוריו כמסילאי רכש התובע בנתבעת.

לטענתו, התנהלות הנתבעת לאיתור עבודה חלופית לתובע, אינה עומדת בדרישות הפסיקה, ובפרט בגוף כמו הנתבעת, שהינה גוף ציבורי והנתבעת נהגה כלפיו בחוסר תום לב, ולמעשה לא ניסתה באמת למצא לתובע עבודה חלופית.

36. אי לכך, לטענת התובע, הנתבעת נהגה כלפיו בחוסר תום לב, בחוסר הגינות והפרה את הוראות הדין כשעיכבה את חזרתו לעבודה, ומנעה ממנו להתפרנס ולצבור זכויות סוציאליות. לדבריו, הנתבעת לא יכולה לטעון שדאגה לתובע בהוצאתו לחל"ת, משלא נצברו לו זכויות סוציאליות, מה גם שהשתהות הנתבעת במציאת פתרון לתובע, יצרה לו סיכון במציאת עבודה חלופית.

התובע מוסיף וטוען כי הנתבעת נהגה בצורה לא חוקית, הסתירה מידע מהתובע, ובד בבד עם כך היא טוענת כי התנהלותו של התובע גרמה לאנדרלמוסיה.

בהתייחס לטענת הנתבעת, לפיה נציגות העובדים היא שמנעה את פיטורי התובע, טוען התובע כי אין כל ראיה לטענה זו של הנתבעת.

עוד טוען התובע כי היה מוטל על הנתבעת להפנות את התובע לקרן הפנסיה לשם קביעת נכותו בקרן הפנסיה. כך גם טוען התובע כי השימוע שערכה הנתבעת לתובע נערך באופן מלאכותי ובניגוד להסכם הקיבוצי, ונועד לכסות על כשלים של הנתבעת בטיפול בעניינו של התובע.

37. אשר לטענת התובע לפיה היה על הנתבעת להפנות את התובע לקרן הפנסיה לשם קבלת פנסיית נכות, טענה הנתבעת כי לא היה מוטל עליה להפנות את התובע לקרן הפנסיה לקבלת פנסיית נכות, בנסיבות בהן הנכות נגרמה כתוצאה מתאונת עבודה שהוכרה על ידי המוסד לביטוח לאומי.

אשר לטענות התובע, לראשונה בסיכומיו, כי נפלו פגמים בהליך השימוע שנערך לתובע טוענת הנתבעת כי טענות אלו של התובע בסיכומיו עולות כדי הרחבת חזית אסורה, ועל כן דינן להידחות.

לציין עוד, כי בכתב ההגנה המתוקן טענה הנתבעת להתיישנות התביעה לשכר בגין תקופה זו, אולם זנחה טענה זו בסיכומיה.

38. עד כאן טענות הצדדים, זה בכה וזה בכה, ומכאן נפנה לדון במחלוקת זו שבין הצדדים לאור הראיות שהוצגו לפנינו.

39. כאמור, עד ליום 14.10.01 הוכרה לתובע נכות זמנית בשיעור 100% על ידי המוסד לביטוח לאומי, והוא קיבל דמי פגיעה כהגדרת מונח זה בסעיף 92 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה-1995 (להלן – חוק הביטוח הלאומי). על פי סעיף 97 לחוק הביטוח הלאומי, שיעור דמי הפגיעה הוא שלושה רבעים מהשכר העבודה הרגיל.

פרק כ"ה להסכם הקיבוצי דן בפגיעות בעבודה, וסעיף 1(א) לפרק זה מגדיר מהי פגיעה בעבודה:

"תאונת עבודה", "מחלת מקצוע" ו"פגיעה בעבודה" - כמשמעותם בחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב) התשכ"ח-1968."

על פי סעיף 5 לפרק כ"ה להסכם הקיבוצי, תחת כותרת המשנה "זכויות עובד שנפגע בעבודה" נקבע:

"א. עובד שפגיעה בעבודה גרמה לכך שאינו מסוגל לבצע את עבודתו ואף לא לבצע עבודה מתאימה אחרת על-פי קביעת ההנהלה, ותביעתו לקבלת דמי פגיעה מהביטוח הלאומי הוכרה, ישולם לו ההפרש בין משכורתו המשולבת החודשית לבין דמי הפגיעה להם הוא זכאי מהמוסד לביטוח לאומי בעד פרק הזמן שאינו מסוגל לבצע את עבודתו כאמור, וזאת עד 26 שבועות מיום הפגיעה, או עד להפסקת תשלום דמי הפגיעה על ידי המוסד לביטוח לאומי, לפי המוקדם.

ב. בגין השלמת השכר כאמור בס"ק א' לא יחוייב חשבון מכסת ימי המחלה."

ודוק, נכון למועד פגיעתו של התובע, חוק הביטוח הלאומי קבע זאת הזכאות לדמי פגיעה לתקופה של עד 26 שבועות.

40. הנה כי כן, משלא היה חולק כי התובע נפגע בתאונה שהוכרה כתאונת עבודה, ומשלא היה חולק כי לתובע הוכרה נכות זמנית מלאה, הרי שעל פי הוראות ההסכם הקיבוצי היה על הנתבעת להשלים את שכרו של התובע בתקופה בה שולמו לו דמי פגיעה עד לגובה משכורתו המלאה, שלא על חשבון ימי מחלה.

הואיל והתובע נפגע ביום 13.2.01 הרי שכל עוד שולמו לו דמי פגיעה ולכל המאוחר עד ליום 13.8.01, היה על הנתבעת להשלים את שכרו של התובע עד לגובה משכורתו, שלא על חשבון דמי מחלה. הגב' בר יוסף העידה כי בתקופת בה שולמו לתובע דמי פגיעה מהמוסד לביטוח לאומי, השלימה הנתבעת את שכרו בהתאם להוראות אלו להסכם הקיבוצי (ראה עדותה: בעמ' 30 לפרוטוקול ש' 10-14), ועדותה לא נסתרה.

אי לכך, אנו קובעים כי לגבי תקופה זו פעלה הנתבעת בהתאם לחובתה על פי ההסכם הקיבוצי.

41. אשר לתקופה שלאחר תום תשלום דמי הפגיעה, פרק כ"ה להסכם הקיבוצי, אינו דן בתקופה שלאחר תום תשלום דמי הפגיעה על ידי המוסד לביטוח לאומי, אולם סעיף 6 לפרק זה קובע כי אין לזקוף ימי היעדרות בגין פגיעה בעבודה על חשבון ימי מחלה, ומוסיף כי היעדרות בגין פגיעה בעבודה תחשב כמחלה רק ככל שהמוסד לביטוח לאומי לא הכיר בה כפגיעה בעבודה:

"א. העדרות לרגל פגיעה בעבודה לא תזקף על חשבון ימי המחלה העומדים לזכות העובד והעובד לא יהיה זכאי לדמי מחלה, פרט לאמור במפורש אחרת בפרק זה.

ב. העדרות מחמת אי כושרו של העובד הנובעת ממצב בריאות לקוי ושהמוסד לביטוח לאומי לא הכיר בה כפגיעה בעבודה תחשב כמחלה, והכל בכפוף לאמור בפרק כ לעיל ולתקרת ימי המחלה הצבורים לזכות העובד."

פרק כ' להסכם הקיבוצי שכותרתו חופשת מחלה, ירידה בכושר העבודה, תביעות כנגד צד ג'", עוסק בשלושת המצבים הנ"ל: חופשת מחלה, ירידה בכושר עבודה ותביעות כנגד צד ג'.

סעיף 1(א) לפרק זה, מגדיר מחלה כדלקמן:

"מחלה" - אי כושר זמני או קבוע של עובד לבצע את עבודתו הנובע עפ"י ממצאים רפואיים ממצב בריאות לקוי, למעט אי כושר כאמור הנובע מתאונת עבודה או מחלת מקצוע"

42. הנה כי כן, על פי הוראות ההסכם הקיבוצי, אין להחיל על "נפגע עבודה" דוגמת התובע את ההוראות החלות על חופשת מחלה.

כאשר נשאלה הגב' בר יוסף בחקירתה הנגדית לפנינו מכח מה נוצלו ימי המחלה של התובע, השיבה:

"לאחר שהסתיימו 180 ימי הפגיעה לא פעלתי לפי פרק מסוים בהסכם הקיבוצי אלא בהתאם להנחיות מר סארי שתמיד ראה לנגד עיניו איך לשלם שכר לעובדים. לאור זאת, ולאור העובדה כי לעובד היתה יתרת ימי מחלה, ובהמשך גם יתרה של ימי חופשה וכשנגמרו אלה ואלה, הנחה הסמנכ"ל יצחק סארי לשלם חופשה מיוחדת שהיא כבר לא מיתרות העובד אלא על חשבון המעסיק, שולם לו השכר בהתאם לזאת" (ראה: בעמ' 30 לפרוטוקול ש': 15-19).

לאחר שהופנתה הגב' בר יוסף להוראות ההסכם הקיבוצי האוסרות על ניצול ימי מחלה בתאונת עבודה, לא כל שכן ניצול ימי חופשה, העידה הגב' בר יוסף:

"ש. אחרי שקראת את ההסכם הקיבוצי אני שואל מכח מה זקפתם את ההיעדרות של התובע על חשבון ימי מחלה, האם הוא הציג לך תעודות מחלה ?

ת. אין לי פה את התיק הרפואי כדי להשיב אם הוצגו תעודות מחלה. אני גם לא יודעת להגיד לך מאיזה פרק בהסכם הקיבוצי שולמו לתובע ימי מחלה. מה שאני יודעת להגיד הוא שאלה שולמו מכח הנחיתו של יצחק סארי שכן החלופה האחרת הייתה שהתובע לא יקבל כל שכר שהוא. לציין שגם בימי מחלה וגם בימי חופשה ממשיכים לצבור זכויות סוציאליות ובכלל זה הפרשות" (ראה: בעמ' 31 לפרוטוקול ש': 10-16).

43. ניתן לקבוע איפוא כי מלכתחילה, הנתבעת פעלה בניגוד להוראות ההסכם הקיבוצי, כאשר זקפה על חשבון היעדרות התובע את ימי המחלה שנצברו לזכותו ואת ימי החופשה.

אשר לשאלה כיצד היה על הנתבעת לפעול בעניינו של התובע לאחר תום תקופת תשלום דמי הפגיעה, הרי שסעיף 7 לפרק כ' להסכם הקיבוצי שעניינו ב"ירידה בכושר עבודה", קובע:

"עובד שחלה ירידה בכושר עבודתו מסיבות רפואיות (בין מסיבת מחלה ובין מסיבה אחרת כלשהי), תנסה ההנהלה לשבצו בעבודה מתאימה לכושרו הבריאותי בהתאם לאישור רופא הרשות ו/או ועדה רפואית אשר תקבע את מגבלותיו הרפואיות של העובד, הכל בהתאם ובכפוף לצרכי העבודה ולכישורי העובד. שכרו של עובד כזה, אם וכאשר ישובץ לתפקיד חדש, יקבע בהתאם לדרגה הצמודה לתפקיד החדש (במקרה של מתח הדרגות תובא בחשבון הדרגה שאינה עולה על דרגתו של העובד) ולשאר תנאי העבודה והשכר הצמודים לתפקיד החדש. ובמידה ומצבו הבריאותי של העובד ו/או כישוריו ו/או צרכי העבודה לא יאפשרו את שיבוצו של העובד בתפקיד אחר תסתיים עבודתו של העובד וזכויותיו יהיו אם מדובר בעובד המבוטח בפנסיה תקציבית (כהגדרתו להלן) - כקבוע בחוק שירות המדינה (גימלאות) ובכפוף לתנאי הזכאות שבחוק ואם מדובר מעובד אחר - בהתאם לתקנות קרן הפנסיה, ובכפוף לתנאי הזכאות שם." (ההדגשות הוספו – א.ר.ק.).

הנה כי כן, במובחן מתשלום דמי מחלה, בחינת מצבו של עובד שחלה ירידה בכושר עבודתו, תחול גם על מי שכושרו עבודתו פחת "מסיבה אחרת כלשהי". מכאן, שהוראות אלו חלות גם על מי שנפגע בעבודה, ואין ביכולתו לחזור לתפקוד מלא, כפי המקרה בעניינו של התובע.

44. הוראה זו אף עולה בקנה אחד ותואמת את האמור בפרק כח' להסכם הקיבוצי העוסק בפיטורי עובדים, לאמור:

"פרק כח' – פיטורי עובדים קבועים:

כללי

1. א. יש להימנע משרירות לב ביחס לפיטורי עובדים.

ב. פיטורי עובד קבוע אפשריים מסיבה מספקת בלבד. כסיבה מספקת יחשבו, בין היתר, המקרים כלהלן:

1) פיטורים מסיבות משמעתיות שיעשו על-פי הקבוע בתקנון המשמעת נספח ז.

2) פיטורים מסיבות בריאות על-פי הקבוע בסעיף 3 להלן בפרק זה.

2. ...

פיטורים מסיבת בריאות

3. א. סמנכ"ל הרכבת למינהל וכח אדם רשאי לפטר או לסיים שירותו של

עובד קבוע מסיבות בריאותיות על-פי ההליך המוגדר בפרק כ' סעיף 7.

ב. יקוים דיון עם ועד העובדים למימוש תנאי פרישת העובד בהתאם לזכויותיו הצבורות: עובד בפנסיה תקציבית כקבוע בחוק שירות המדינה (גימלאות) ובכפוף לתנאי הזכאות שבחוק. ואם מדובר בעובד אחר בהתאם לתקנות קרן הפנסיה ובכפוף לתנאי הזכאות בקרן"

45. הנה כי כן, בנסיבותיו של התובע, שומה היה על הנתבעת לפעול בהתאם לסעיף 7 לפרק כ' להסכם הקיבוצי, היינו:

א. לנסות לשבץ את התובע בעבודה מתאימה לכושרו הבריאותי בהתאם לאישור רופא הרשות ו/או ועדה רפואית אשר תקבע את מגבלותיו הרפואיות של התובע בהתאם ובכפוף לצרכי העבודה ולכישורי התובע.

ב. רק במידה ומצבו הבריאותי של התובע ו/או כישוריו ו/או צרכי העבודה לא יאפשרו את שיבוצו של התובע בתפקיד אחר - תסתיים עבודתו של התובע, כאשר זכויותיו אם מדובר בעובד המבוטח בפנסיה תקציבית (כהגדרתו להלן) יהיו על פי הקבוע בחוק שירות המדינה (גימלאות) ובכפוף לתנאי הזכאות שבחוק ואם מדובר בעובד אחר - בהתאם לתקנות קרן הפנסיה, ובכפוף לתנאי הזכאות שם.

משזו קביעתנו נפנה להלן לבחון האם הנתבעת פעלה בהתאם למתחייב מהוראות סעיף 7 לפרק כ' להסכם הקיבוצי.

46. על אף טענותיה של הנתבעת כי נעשה על ידיה ניסיון כנה ואמיתי למצוא לתובע עבודה חלופית, לא הוצגה לפנינו כל אסמכתא ממנה ניתן ללמוד על ניסיון, לא כל שכן כנה ואמיתי, לאתר לתובע עבודה שתתאים לכושרו הבריאותי.

מן המסמכים שצורפו לתיק עולה כי במזכר מיום 11.9.01 (נספח 18 לתצהירו המשלים של התובע), ציינה הגב' בר יוסף:

"1. לאחר שבדק ד"ר וולף את העובד קבע כי אינו כשיר לעבודה כמסילאי.

2. כמו כן אינו כשיר לכל עבודה הכרוכה בעמידה ובמאמץ גופני.

3. כ"א צריך לבחון אפשרות העסקה חלופית." (ההדגשה הוספה – א.ר.ק.).

על אף האמור, לא הוצגה לפנינו כל ראיה כי נבחנה אפשרות להעסקה חלופית של התובע. ואולם, בכך לא סגי, שכן במזכר מאותו יום (11.9.01), פנה ד"ר וולף אל גב' בשם ענת ממחלקת כח אדם ושכר (נספח 10 לתצהיר הנתבעת) וכתב: "בהמשך לשיחתנו הטלפונית מהיום והתייעצות נוספת הנני מבהיר את עצמי שהעובד לא מסוגל לעבודה תפעולית." (ההדגשה הוספה – א.ר.ק.).

על אף האמור במזכר זה, במכתבו מיום 21.10.01, אל הוועדה הרפואית של המוסד לביטוח לאומי (נספח 11 לתצהיר הנתבעת), כותב ד"ר וולף כי: " לפי דעתי אינו מסוגל לעבוד כמסילאי".

שינויים תכופים אלו בהגדרת מצבו של הרפואי של התובע, אינם מניחים את הדעת ואינם מעוררים אמון.

47. אלא שבאמור לא סגי, שכן התנהלות מעוררת תהיות זו חזרה על עצמה גם כעבור מספר שנים כאשר התובע שב ופנה בבקשה למצוא עבורו עבודה מתאימה בנתבעת, שעה שרופא הרכבת באותה עת היה ד"ר ברוך סגל.

ד"ר סגל בדק את התובע ביום 14.3.07 וקבע כי: "מבחינה רפואית הוא אינו מתאים לעבודת מסילאי" (נספח 17 לתצהיר הנתבעת) (ההדגשה הוספה- א.ר.ק.).

במזכר נוסף מיום 6.10.08 (נספח 19 לתצהיר הנתבעת) כותב ד"ר סגל, כי הועברה אליו בקשה לבחון מחדש את מצבו התעסוקתי הרפואי של התובע (מבלי לציין מי הפנה את הבקשה). עוד נאמר כי הוא בחן את המסמכים בתיקו של התובע ואת ממצאי בדיקתו מיום 14.3.07 והגיע למסקנה "שמר דואני זכריה אינו מתאים לביצוע כל תפקיד תפעולי ברכבת ישראל." (ההדגשה הוספה- א.ר.ק.).

קביעה זו תמוהה עוד יותר מהבהרתו של ד"ר וולף כנזכר לעיל, עת לאחר למעלה משנה וחצי ממועד בדיקתו, מתבקש רופא הנתבעת על ידי גורם עלום "לבחון מחדש" את מצבו של התובע והוא מגיע למסקנה שונה מבלי שבדק את העובד.

48. מעבר למסמכים כאמור לעיל, לא פירטה הנתבעת לגבי אלו עבודות, אם בכלל, נבדקה התאמת התובע, וכך גם מצאנו קושי להבין מתוך דברי העדה מטעמה, כיצד, אם בכלל, נעשו ניסיונות כנים למצוא לתובע עבודה חלופית.

לעניין זה העידה הגב' בר יוסף כי קביעתו של הרופא ביחס לכושרו של העובד, היא בהתאם לתפקיד שמוצע לעובד:

"ש. האם את טוענת שרופא הרכבת פסל את התובע מכל העבודות ברכבת ישראל?

ת. לא זה מה שאמרתי. ייתכן שהרופא היה מוצא אותו כשיר לתפקיד שלי רק שהתפקיד לא היה פנוי באותו זמן.

לשאלת בית הדין - האם רופא הרכבת מצביע על תפקיד מסוים שיכול לאייש פלוני שנפגע או שמא הוא מצביע על סוגי ומהות תפקידים שפלוני יכול לבצע, אני משיבה שהרופא מתייחס לכשירות של העובד הספציפי ולכל תפקיד אחר שמובא לפניו על ידי מח' משאבי אנוש בהתאם למשרות הפנויות והכישורים הנדרשים אליהם.

לשאלת בית הדין - כלומר הרופא כן מצביע על משרה מסוימת, אני משיבה שהרופא מתייחס לתפקיד הספציפי. במקרה הזה לכלל התפקידים התפעוליים ותפקידים אחרים לא היו בנמצא להציע לו בהתאם לכישוריו" (ראה: בעמ' 31 לפרוטוקול ש': 17- 31). (ההדגשה הוספה – א.ר.ק.).

הנה כי כן, מחד עולה מעדותה של גב' בר יוסף, כי קביעתו של הרופא ביחס לכשירותו של העובד, היא בהתאם לתפקיד המוצע לעובד. מנגד, עולה מעדותה כי לא הובאו בפני רופא הנתבעת תפקיד ספציפי או משרות פנויות, על מנת שיבדוק את כשירותו של התובע למלאם, אלא הוא התייחס לכלל התפקידים התפעוליים שהיו בנמצא בנתבעת נכון לאותו מועד.

זאת ועוד, הגב' בר יוסף העידה כי רוב עובדי הרכבת הם עובדים תפעוליים, ורק מעט מהם עובדי מטה. כן העידה גב' בר יוסף כי נכון למועד עדותה היו כ- 3,000 עובדים בנתבעת, וכי גם עבודת פקח היא עבודה תפעולית (ראה עדותה: בעמ' 28 לפרוטוקול ש' 11-18).

דא עקא, שהנתבעת לא פירטה לפנינו את מגוון התפקידים התפעוליים הקיימים במסגרתה, שעה שלנוכח מספרם של עובדי הנתבעת, הדעת נותנת כי מדובר במגוון תפקידים לא מבוטל.

בנסיבות אלו, קביעתה הגורפת של הנתבעת כי התובע אינו מתאים לשום תפקיד תפעולי, מבלי שהובהר באיזה תפקידים מדובר, אינה סבירה ואינה מעוררת אמון.

49. על כך נוסיף שבפרוטוקול הישיבה שהתקיימה עם התובע ביום 30.8.08 בעניינו של התובע, סוכם לנסות למצוא לו תפקיד אפשרי בנתבעת ולו באופן חלקי (נספח 18 לתצהיר הנתבעת). על פרוטוקול זה רשם מאן דהוא בכתב יד עשרה ימים לאחר מכן:

"הרופא קבע שהתובע אינו כשיר לכל עבודה תפעולית ולא נמצאה עבודה שאינה תפעולית שמתאימה לכישורי התובע".

אין צורך לומר כי גם ב"סיבוב" זה של "חיפוש משרה חלופית" לתובע, לא הציגה הנתבעת אף לא שמץ של ראיה לניסיון למצוא לתובע משרה חלופית.

הנתבעת הקפידה לתעד כל פניה, בקשה, והצעה במזכרים רבים, כך שאילו היה נערך ניסיון למצוא לתובע משרה חלופית, חזקה על הנתבעת כי הדבר היה מוצא את ביטויו בתרשומות פנימיות בתיקו האישי של התובע, אך כאלה לא הוצגו.

50. אי לכך ולאור המבואר לעיל, אין בידינו לקבוע שהנתבעת פעלה בעניינו של התובע כמתחייב מהוראות סעיף 7 לפרק כ' להסכם הקיבוצי, היינו לנסות לשבץ את התובע בעבודה מתאימה לכושרו הבריאותי בהתאם לאישור רופא הרשות.

51. על האמור לעיל נוסיף, כי אין בידינו לשעות לטענת הנתבעת לפיה התובע עצמו לא פנה בבקשה לחזור לעבודה עד שנת 2007.

ראשית, על פי סעיף 7 לפרק כ' להסכם הקיבוצי, זהו תפקידה של הנתבעת לאתר עבור העובד משרה חלופית, ואין כל הוראה לפיה חובה זו מותנית בבקשה מפורשת מצד העובד.

שנית, גם לגופם של דברים, אין בידינו לקבל טענה זו.

בעניין זה העידה הגב' דואני בתצהירה, כמו גם בעדותה לפנינו, כי נעשו פניות רבות לנתבעת אל הנתבעת להשבת התובע לעבודה. אמנם הוצגו לפנינו רק שתי פניות כאלה בכתב, האחת מיום 20.1.04 (נספח 6 לתצהיר התובע) והשניה מיום 2.7.08, (נספח 7 לתצהיר התובע), אולם גב' דואני העידה כי היו פניות חוזרות ונשנות בעניין זה:

"ש. האם את יכולה לאשר לי שאת, ב-01/04 פנית ודיברת עם גב' בר יוסף, ושאלת את בר יוסף-מה הרכבת יכולה לתת לכם?

ת. פניתי כל הזמן, אבל לא פניתי בענייני פיצויים ולא בשום עניין. אני פניתי כל הזמן בהצעה שיחזירו אותו לעבודה, ואנחנו עומדים על זה שהוא יחזור לעבודה. אכן דיברתי עם בר יוסף אבל דיברתי כל הזמן ומה שביקשתי הוא שיחזירו אותו לעבודה.

ש. את יכולה להראות לי פניות בכתב שלכם, חוץ מהפניות ב-2004 ו-2008 שצורפו לתצהירים?

ת. הפניות בכתב צורפו לתיק, לא היו פניות בכתב מעבר לזה, היו כל הזמן פניות בעל-פה" (ראה: בעמ' 10 לפרוטוקול ש': 24 עד עמ' 11 ש': 1).

כמו כן, לא למותר יהיה להזכיר כי ד"ר סגל ציין שבדיקתו ביום 14.3.07 נעשתה עקב בקשתו של התובע לשוב לעבודה בנתבעת, דבר התומך בגרסת הגב' דואני לפיה היו גם פניות בעל פה.

52. אשר לטענת הנתבעת לפיה בתביעת הנזיקין שהוגשה לבית משפט השלום, טען התובע כבר בשנת 2005 כי הוא חסר כושר מוחלט לבצע כל עבודה - הרי שאין לטענה זו נפקות לנוכח הוראות ההסכם הקיבוצי כמבואר לעיל, ולנוכח קביעתו של ד"ר גושן, הרופא התעסוקתי מטעם בית משפט השלום בתביעת הנזיקין (נספח 10 לתצהיר התובע), לפיה התובע: "היה יכול להשתלב לעיסוק גם במסגרת החברה המעסיקה (לו רצתה) בעיסוק שלא חייב עמדה או הליכה. כבר לאחר שנה שנתיים הוא היה יכול לבצע באופן חלקי עיסוק טכני בישיבה במתכונת של חצי משרה לפחות. מתכונת שהיתה משתפרת במהלך הזמן."

53. עד כאן קביעותינו לפיהן הנתבעת לא הוכיחה שפעלה כדי לשבץ את התובע בעבודה חלופית מתאימה, כפי חובתה לפי סעיף 7 לפרק כ' להסכם הקיבוצי. משזו קביעתנו התייתר הצורך לבחון את השאלה האם הנתבעת פעלה בהתאם לחלק השני שבסעיף 7 לפרק כ' להסכם הקיבוצי, היינו סיום עבודתו של התובע תוך שמירת זכויותיו לפרישה מטעמי בריאות בהתאם לדין החל עליו.

עם זאת להשלמת התמונה העובדתית נפנה להלן לדון גם במחלוקת זו שבין הצדדים.

54. כעולה ממסמכי הנתבעת שהוגשו לתיק ניתן להיווכח כי הנתבעת שקלה לסיים את עבודתו של התובע כבר לאחר קבלת חוות דעתו של ד"ר וולף.

כך, כבר ביום 30.12.01 כתבה גב' בר יוסף מזכר (נספח 16 לתצהיר הנתבעת), בו מפורטים תנאיו של התובע לתשלום גמר חשבון. מיד למחרת נשלח פקס ממדור משכורת (נספח 15 לתצהיר הנתבעת) בו מפורטות שלוש הדמיות לסיום העסקתו של התובע, לפי דרגה 42, לפי דרגה 44 ולפי דרגה 45, כאשר בכותרת לכל הדמיה מצוין: "תאריך סיום 31.12.01".

על אף עריכת הדמיות אלה, הנתבעת לא נקטה בכל צעד אופרטיבי לשם סיום עבודתו של התובע.

וכך, למעלה משנה לאחר שניתנה חוות דעתו של ד"ר וולף בעניינו של התובע, ביום 4.11.02, פנתה שוב גב' בר יוסף למנהלת אגף משאבי אנוש ושכר, במכתב (נספח 11 לתצהירו המשלים של התובע), בו ציינה בין היתר כי: "לפי חוו"ד רופא הרכבת אינו כשיר לחזרה לכל עבודה תפעולית" וסיימה את המכתב במילים: "לדעתי, יש צורך בזימון פגישה דחופה בעניינו בנוכחות סמנכ"ל למינהל ומ"א ומזכיר ועד כללי לשם החלטה בנושא המשך העסקתו."

למחרת מזכר זה, נשלחה הדמייה נוספת לגמר חשבון של התובע ממדור משכורת, למנהלת אגף משאבי אנוש ושכר, ונרשם כי היא נשלחה למר עוקיש ביום 7.11.02.

באותו יום שלחה גב' בר יוסף מזכר למנהלת אגף משאבי אנוש ושכר, בו היא כותבת:

"1. עוקיש קיבל את פרטי ההתייעלות של העובד. לדבריו, אינו מעוניין בזה!

2. מבקש לקבל מצב רפואי עדכני (העברתי מסמכי ביטוח לאומי שהיו לנו עד 31.10.02)

3. בשלב זה אינו מאשר סיום עבודתו."

כשבוע לאחר המזכר לעיל, ביום 11.11.02, פנתה מנהלת אגף משאבי אנוש ושכר אל התובע (נספח 9 לתצהיר הנתבעת) והודיעה לו כי לפי חוו"ד רופא הרכבת הוא אינו כשיר לחזרה לכל עבודה תפעולית, והודיעה כי: "הריני להביא לידיעתך כי החל מה – 1.11.02 לא תשלם הרכבת ע"ח חופשה מיוחדת. אבקשך להציג בהקדם מסמכים עדכניים מביטוח לאומי על מנת שנבחן המשך העסקתך ברכבת."

דא עקא, שגם במועד זה, מלבד אותה פניה לתובע, הנתבעת לא הציגה כל פעולה שעשתה על מנת למצוא לתובע עבודה חלופית, או לסיום עבודתו בנתבעת. ודוק, הנתבעת לא טענה שהתובע לא המציא לה את המסמכים כנדרש בפנייתה זו, כך גם התובע לא הופנה שוב לרופא הנתבעת בסמוך לאותו מועד, ולא הוצג כל ניסיון מצד הנתבעת להביא להעסקתו של התובע, כל זאת כשנה ושמונה חודשים לאחר התאונה.

55. לאחר פניה זו אל התובע מחודש נובמבר 02', נראה כי הנתבעת "נזכרה" בתובע אחת לשנה לערך, והכל מבלי שהנתבעת פועלת לשנות את המצב הבלתי נסבל שנוצר, לפיו התובע אינו משובץ לעבודה ואינו מקבל שכר, ומנגד גם אינו מפוטר.

כך, כשנה לאחר הפניה הנ"ל מחודש נובמבר 02', נשלח מזכר נוסף מיום 19.10.03 (נספח 11 לתצהירו המשלים של התובע) מאת הגב' בר יוסף אל מר סרי בו מצוין כי מצורף תחשיב לפיצויי פיטורים ולתצהירה של הנתבעת צורפה הדמייה לחישוב גמר חשבון לתובע מיום 19.10.03 (נספח 15 לתצהיר הנתבעת); כך גם צורף מזכר מיום 31.10.03 ללא ציון שם השולח או הנמען (נספח 11 לתצהירו המשלים של התובע) בו נרשם כי אין ימי מחלה לתובע וכי "מו"מ עם עוקיש לנושא פיצויים"; לאחר כחודש, במזכר נוסף מיום 6.1.04 (נספח 16 לתצהיר הנתבעת), רשמה גב' בר יוסף כי אשתו של התובע התקשרה וביקשה לדעת מה הרכבת יכולה לתת לה וכי נאמר לה שניתן לסיים יחסי עובד מעביד במסגרת פיצויים. נרשם כי אשתו של התובע סירבה לצעד זה והיא מחכה להחלטות המוסד לביטוח לאומי; מזכר נוסף בו מבוקש לקבל תחשיב לנתוניו של התובע (נכלל בנספח 16 לתצהיר הנתבעת), כאשר תאריך המזכר שונה שלוש פעמים, התאריכים המצוינים על המזכר הם: 4.11.02, 19.10.03, 15.2.04, 13.3.05; במזכר נוסף מאת הגב' בר יוסף מיום 30.3.05 (נכלל בנספח 16 לתצהיר הנתבעת), ללא נמען, נרשם: "סמנכ"ל למינהל מ"א עודכן כי הנ"ל מסרב להגיע לפגישה. ישוחח עם המנכ"ל בעניינו."

כך נמשך המצב עד שהתובע פנה שוב לנתבעת, בשנת 2007, בבקשה לחזור לעבודה. כאשר נשאלה הגב' בר יוסף בעדותה לפנינו, מה ניתן ללמוד מהחישובים החוזרים של גמר חשבון, השיבה:

"לשאלת בית הדין - מה אפשר ללמוד מחישובים חוזרים ונשנים של גמר חשבון, אני משיבה שניתן ללמוד מהם שהייתה כוונה לסיים את העסקתו של התובע" (ראה: בעמ' 31 לפרוטוקול ש': 1-2).

56. הנה כי כן, נחזה כי הנתבעת אכן שקלה לסיים את עבודתו של התובע, אך בפועל במשך כל אותם שנים לא נקטה בכל צעד להוציא כוונה זו אל הפועל.

הנתבעת הסבירה את התנהלותה זו בכך שלנוכח התנגדות יו"ר ארגון עובדי הרכבת לפיטורי התובע, היא היתה מנועה מלפטר את התובע באופן חד צדדי.

57. אין בידינו לקבל את הסברה זה של הנתבעת, ונבאר.

ממיזכרה של הגב' בר יוסף לעיל עולה, כי מר סרי לא טען שמר עוקיש מתנגד לפיטורי התובע, אלא שהוא נמצא במו"מ עימו.

זאת ועוד, בתשובתה מיום 6.1.04 של הגב' בר יוסף לפנייתה של גב' דואני (נספח 16 הנ"ל לתצהיר הנתבעת), לא נאמר לה שמר עוקיש מתנגד לפיטורים, אלא שתנאי הפיטורים הם בקבלת פיצויי פיטורים בלבד, וכך גם נרשם על העמוד הראשון למכתבו של ד"ר סגל מיום 6.6.07 (נספח 17 לתצהיר משלים של התובע) בכתב יד, ביום 15.6.07: "עם אישור תוכנית הפרישה יש לפעול מיידית לפרישתו מהרכבת אפילו ולמרות התנגדות העובד." על העמוד השני למכתבו של ד"ר סגל, הוסף בכתב יד ביום 24.6.07, ככל הנראה על ידי אדם נוסף, כי מר סרי הנחה להמתין לחתימת תכנית ההתייעלות ואז להגיע להבנות עם הוועד.

די בתכתובות הנ"ל כדי להיווכח שהיוזמה להשהות את פיטורי התובע באה מצד הנתבעת שביקשה להמתין להסכם ההתייעלות, ולא בשל התנגדות כביכול מצד מר עוקיש.

חיזוק לכך ניתן למצוא בפרוטוקול הפגישה שהתקיימה ביום 23.6.09 בין נציגי הנתבעת לבין התובע ואשתו (נספח 19 לתצהירו המשלים של התובע), שם במענה לשאלתה של הגב' דואני, מדוע הנתבעת גררה את התובע במשך תשע שנים, השיב לה מר סאסי, סמנכ"ל מינהל ולוגיסטיקה, כדלקמן:

"הוא לא עבד על כן לא צבר זכויות. בעבר דנו אתכם על אפשרות סיום העסקה, ואז, מתוך רצון לבוא לקראתכם המתינו לחתימת הסכם ההתייעלות, שצפויה הייתה להתרחש ב-2003 אך נחתמה ב- 2008".

גם גב' דואני העידה שלא היה ידוע לה על כל התנגדות של מר עוקיש לפיטורי בעלה, או ניסיון שלו לנהל מו"מ עם הנתבעת על מנת להשיג לתובע תנאים טובים לסיום העסקתו (ראה עדותה: בעמ' 10 לפרוטוקול ש': 10 -23).

58. מעבר לאזכור כללי במזכר מיום 7.11.02 אשר התייחס לאותו שלב בזמן, לא הוכח לפנינו כי מר עוקיש התנגד לפיטורי התובע. יתרה מכך, גם מבחינה משפטית, התנגדות נציגות העובדים לפיטורים (אפילו היתה מוכחת) אינה יכולה להצדיק את הותרתו של התובע במשך כתשע שנים במצבו, ונבאר.

כנזכר לעיל, בנוגע לפיטורי עובד מטעמי בריאות, נקבע בסעיף 3 לפרק כח' להסכם הקיבוצי, כדלקמן:

"פיטורים מסיבת בריאות

3. א. סמנכ"ל הרכבת למינהל וכח אדם רשאי לפטר או לסיים שירותו של

עובד קבוע מסיבות בריאותיות על-פי ההליך המוגדר בפרק כ' סעיף 7.

ב. יקוים דיון עם ועד העובדים למימוש תנאי פרישת העובד בהתאם לזכויותיו הצבורות: עובד בפנסיה תקציבית כקבוע בחוק שירות המדינה (גימלאות) ובכפוף לתנאי הזכאות שבחוק. ואם מדובר בעובד אחר בהתאם לתקנות קרן הפנסיה ובכפוף לתנאי הזכאות בקרן"

הנה כי כן, לקטגוריה הספציפית של פיטורים מטעמי בריאות, נקבע הסדר מיוחד המחייב לנקוט בפעולות לפי סעיף 7 לפרק כ' להסכם הקיבוצי, ועל כן בסעיף 3(א) לפרק כח' יוחדה הסמכות לנקוט בפיטורי העובד "על-פי ההליך המוגדר בפרק כ' סעיף 7", לסמנכ"ל מינהל וכח אדם, וזאת במובחן מפיטורים "בהסכמת" נציגות העובדים או ב"התייעצות" עם נציגות העובדים.

לא זו אף זו, עיון בסעיף קטן ב' לסעיף 3 הנ"ל, מעלה כי למצער ובכל הנוגע ל"מימוש תנאי פרישת העובד בהתאם לזכויותיו הצבורות" הוטל על הנתבעת לקיים "התייעצות" עם נציגות העובדים.

איננו מקלים ראש בחובת המעביד לקיים את אותה התייעצות בכנות ובתום לב, אך מכאן ועד לקביעה כי לא ניתן היה לפטר את התובע עקב התנגדות ועד העובדים לפיטורים (התנגדות שכאמור לא הוכחה) – רחוקה הדרך.

59. אי לכך, ולאור כל האמור לעיל, אנו דוחים את טענת הנתבעת לפיה הטיפול בעניינו של התובע עוכב בשל התנגדות ועד העובדים.

משזו קביעתנו נותרה לפתחנו טענתה החלופית של הנתבעת, לפיה השארתו של התובע בעבודה נבעה מתוך רגש אחריות כלפי התובע, ועל מנת לכלול אותו בהסכם ההתייעלות וההטבות הנובעות ממנו.

נפנה אפוא לבחון טענה זו.

60. ראשית, ועל מנת להעמיד דברים על דיוקם, הרי שלפי הדמיית גמר החשבון המיטיב שערכה הנתבעת (נספח 21 לתצהיר הנתבעת), ההטבה הכלכלית שצמחה לתובע על ידי הכללתו בהסכם ההתייעלות הגיעה לסכום כולל של 75,695 ₪, בנוסף לפיצויי הפיטורים שצבורים לזכותו בקרנות הפנסיה.

המדובר בסכום זניח שאינו שקול לנזק הנובע מאי מציאת מקום עבודה חלופי בנתבעת, אילו היתה פועלת הנתבעת כפי חובתה על פי ההסכם הקיבוצי, ואף אינו שקול לנזק הנובע מהחלופה של פיטורי התובע במועד וכדין, ככל שלא היה נמצא מקום כזה, תוך מתן אפשרות לתובע לחפש את דרכו בשוק העבודה ולצבור זכויות, גם אם במסגרת תעסוקה בהיקף חלקי.

61. שנית, בחינת התנהלות הנתבעת עם התובע בעניין בקשתו לקבל כרטיסי רכבת חינם כל עוד הוא נחשב לעובד הרכבת, מטילה צל כבד על טענת הנתבעת לפיה בעיכוב הטיפול בעניינו של התובע, פעלה מתוך אחריות כלפי התובע ומתוך רצון לאפשר לתובע תנאים מיטיבים, ונבאר.

לשם הגעה לטיפולים רפואיים נזקק התובע לנסוע ממקום מגוריו בחיפה לבית החולים בתל השומר. בהתאם, פנה התובע לנתבעת וביקש להשיב לו את זכותו לקבלת כרטיס רכבת חינם לצורך נסיעה לטיפולים.

הנתבעת לא נענתה לבקשה זו, אך קודם לכן הוחלפו שורה של הודעות דואר אלקטרוני בין נציגיה (צורפו כולן כנספח 16 לתצהירו המשלים של התובע), אשר יש בהן כדי להעיד על האופן בו טופל עניינו של התובע בזמן אמת, ונביאם להלן.

ביום 30.1.08 שלחה נציגת הנתבעת גב' סרדס הודעת דוא"ל לסגנית מנהל אגף משאבי אנוש, גב' יפעת לוי, בזו הלשון:

"סרי מבקש שתוציאי מכתב ללשכה המשפטית, לבקש חוו"ד משפטית לגבי העובד דואני זכריה.

הוא מבקש לקבל כרטיס נסיעה ברכבת מכיוון שהוא גר בצפון ומגיע לבי"ח תל השומר ורוצה להשתמש ברכבת."

גב' לוי השיבה תשובה באותו יום:

"יופי.

מה בדיוק הוא רוצה מהלשכה המשפטית?"

על כך השיבה גב' סרדס לגב' לוי עוד באותו יום:

"השאלה היא האם בגלל שאין ניתוק יחסי עובד מעביד הוא אינו זכאי לכרטיס נסיעה ברכבת?

הרי הוא עדיין לא עזב מצד אחד, ומצד שני הוא לא מקבל משכורת מזה 4 שנים."

גב' לוי העבירה את השאלה למר ששון ריץ מהמחלקה המשפטית של הנתבעת באותו יום, תוך שהיא מציינת כי התובע מנהל תביעה כנגד הנתבעת שעדיין לא הסתיימה.

לאחר כחודש, ביום 3.2.08, שלח מר ששון ריץ הודעת דוא"ל לעו"ד במחלקה המשפטית בו הוא שואל האם מישהו טיפל בעניינו של התובע, מאחר ובכ"א טוענים שלא קיבלו תשובה.

באותו יום התקבלה הודעת דוא"ל מהמחלקה המשפטית אל הגב' לוי, כדלקמן:

"בהמשך לשיחתנו מהבוקר, כידוע לך מלבד האמור במייל שלך מטה לכך שמר דואני זכריה אינו מקבל שכר מן הרכבת מזה 4 שנים. אולם יחסי עובד מעביד עמו לא נותקו. לא נמסר לנו כל מידע או רקע עובדתי אחר לגבי המקרה של מר דואני, ועל סמך מידע זה בלבד אין ביכולתנו להכין חוות דעת משפטית.

מבירור שעשיתי עולה כי אכן מר דואני מנהל תביעה נזיקית כנגד הרכבת ומידע לגבי זה לא ניתן למצוא בתיק התביעה הנזיקית.

לאור האמור ועל מנת להכין חוות דעת משפטית אבקש לקבל מכם בכתב את כל הרקע העובדתי של המקרה, הכולל בין היתר תאריך תחילת עבודתו של מר דואני ברכבת, תפקידו, מתי ארעה לו תאונת העבודה, ממתי הוא הפסיק לעבוד וממתי אינו מקבל שכר מהרכבת, כמה שנים בסך הכל עבד מר דואני ברכבת ולמה טרם נותקו יחסי עובד מעביד עם הרכבת בכל התקופה הזאת, האם מר דואני מקבל הטבות אחרות שמגיעות לעובדים וכל פרט אחר אשר לדעתכם יכול להיות רלוונטי לצורך מתן חוות הדעת.

רק לאחר שיהיה בפנינו כל הרקע העובדתי כולל מועדים ותאריכים נוכל להכין חוות דעת משפטית לגבי זכאותו לכרטיס נסיעה ברכבת" (ההדגשות הוספו – א.ר.ק.).

מהודעת דוא"ל זו עולה כי גם במחלקה המשפטית של הנתבעת תהו כיצד זה התובע נותר עובד במשך שנים כה רבות, וחמור מכך מתוכן ההודעה עולה כי עד לשנת 2008 עניינו של התובע כלל לא הובא לבירור במחלקה המשפטית של הנתבעת, מבלי שהתובעת מבררת מהן חובותיה כלפי התובע, לא כל שכן זכויותיו של התובע בנסיבות שנוצרו, ומבלי שהתובעת מבררת האם ניתן ל"הוציא את התובע לחל"ת" למשך תקופה כה ממושכת כפי הנטען על ידיה שנעשה, והתנהלות זו בפני עצמה אינה מתיישבת עם טענותיה של הנתבעת כי פעלה מתוך אחריות כלפי התובע.

62. מכל מקום, להשלמת התמונה בנוגע לסוגית כרטיסי הרכבת, נציין כי לא הוצאה כל חוות דעת משפטית בעניין זה. לאחר כחצי שנה מתחילת הדיון בסוגית כרטיסי הרכבת כתב התובע מכתב נוסף ביום 21.7.08 (נספח 9 לתצהיר התובע), בו הוא חוזר ומבקש להשיב לו את ההטבה של כרטיס חינם ברכבת, לצורך נסיעה לטיפולים, ולא נטען כי אלו הושבו לו.

הזלזול המתמשך בפניות התובע בעניין פשוט וצנוע זה – אינו עולה בקנה אחד עם טענות הנתבעת כי פעלה מתוך דאגה לטובת התובע.

63. עד כאן לא שוכנענו בכנות כוונותיה של הנתבעת בכל הנוגע לטיפול בעניינו של התובע, ומכאן נפנה לבחינת טענתו של התובע לפיה השארתו של התובע במצבת כח האדם של עובדי הנתבעת, נבעה מתוך אינטרסים כלכליים של הנתבעת.

64. כפי שצוין לעיל, בפגישה שהתקיימה בין נציגי הנתבעת לבין התובע ואשתו ביום 23.6.09 (ראה: פרוטוקול הפגישה - נספח 19 לתצהיר המשלים של התובע), שאלה גב' דואני מדוע גררה הנתבעת את התובע במשך תשע שנים, וסמנכ"ל מינהל ולוגיסטיקה בנתבעת השיב לה:

"הוא לא עבד על כן לא צבר זכויות. בעבר דנו אתכם על אפשרות סיום העסקה, ואז, מתוך רצון לבוא לקראתכם המתינו לחתימת הסכם ההתייעלות, שצפויה הייתה להתרחש ב-2003 אך נחתמה ב- 2008"(ההדגשה הוספה א.ר.ק.).

ואמנם, כבר ביום 30.6.02, כתבה גב' בר יוסף מזכר למנהלת אגף מ"א ושכר (נספח 11 לתצהיר המשלים של התובע): "בנוסף עלינו להגיע להבנה עם עוקיש על מנת שניתן יהיה לפעול לסיום עבודתו עפ"י ההתייעלות.", ללמדך שעוד טרם נחתם הסכם ההתייעלות, הנתבעת עיכבה את סיום עבודתו של התובע עד לחתימה על הסכם זה, חתימה שתעכבה כאמור עד לשנת 2008.

כאשר נשאלה הגב' בר יוסף בעדותה לפנינו מדוע התעכב סיום עבודתו של התובע השיבה:

"לשאלת בית הדין - למה אם כך העסקתו של התובע לא הסתיימה, אני משיבה שהסמנכ"ל, יצחק סארי דן בנושא פעמים רבות עם מר עוקיש וכל פעם שעלה הנושא של התובע יצחק סארי אמר שהוא עדיין מטפל בנושא מול יו"ר הוועד עוקיש" (ראה: בעמ' 31 לפרוטוקול ש': 3-5).

גרסה זו אינה עולה בקנה אחד עם טענת הגב' בר יוסף בתצהירה הראשון (סעיפים 15-17) שם הצהירה כי הנתבעת נעתרה לבקשתו של מר עוקיש להותיר את התובע במעמד של חל"ת על מנת לכלול את התובע במסגרת רשימת העובדים שיזכו להטבות כספיות במסגרת תכנית ההתייעלות שהיתה אמורה לחול על עובדי הרכבת.

ודוק, מעבר לדברים אלו של העדה, הנתבעת לא הציגה כל ראיה להראות שהוצאת התובע לחל"ת כדבריה, נעשתה לבקשתו של מר עוקיש.

65. בדוננו בהסכם ההתייעלות, יש לזכור כי בצד ההטבות המוענקות על פיו לעובדים, נדרש גם צמצום משמעותי בכח האדם, המחייב את הנתבעת לנקוט בהליך פיטורים לא פשוט. הכללת שמו של התובע ברשימת המפוטרים על פי הסכם ההתייעלות, היה בה כדי להקל על הנתבעת בעת נקיטת הליך הפיטורים לפי הסכם ההתייעלות, ועל כן ברי לנו כי לנתבעת היה אינטרס לכלול את התובע כמפוטר בהסכם ההתייעלות. ייתכן כי בכך לבד לא היה מתום, ואולם, כאשר ביכרה הנתבעת לסיים את עבודתו של התובע במסגרת הסכם ההתייעלות חלף מיצוי חובותיה כלפי התובע על פי סעיף 7 לפרק כ' להסכם הקיבוצי החל עליה, לא רק שהפרה את חובותיה על פי ההסכם הקיבוצי אלא שאף נהגה כלפי התובע בחוסר תום לב.

ולא זו אף זו, כאשר התברר שבניגוד למתוכנן הסכם ההתייעלות איננו נחתם כפי שציפו, ביכרה הנתבעת ל"גרור רגליים" בעניינו של התובע, ואף אז נמנעה מלפעול בהתאם לחובותיה על פי סעיף 7 לפרק כ' להסכם הקיבוצי, והכל תוך התעלמות מהתובע ועצימת עיניים כלפי זכויותיו ומצבו.

66. סיכומם של דברים עד כה.

אכן צודקת הנתבעת בטענתה, שהיתה לה זכות לפטר את התובע מטעמי בריאות, אולם זכות זו ככל זכות יש להפעיל בתום לב ובדרך מקובלת.

כמבואר לעיל, מן הראיות שנפרשו לפנינו, עולה כי הנתבעת לא פעלה בדרך מקובלת ולא כל שכן בתום לב בכל הנוגע לטיפול בעניינו של התובע, זאת החל מהימנעותה מלאתר עבור התובע עבודה חלופית מתאימה כפי חובתה על פי הוראות ההסכם הקיבוצי החל עליה, וכלה בעיכוב הטיפול בעניינו של התובע, והכל תוך התעלמות מפניות התובע והשארתו במצב בלתי נסבל של "לא עובד, לא מקבל שכר אך לא מפוטר".

בהקשר לכך יש להדגיש, כי כפי שציין ב"כ התובע בסיכומיו, גם אנו התרשמנו שהתובע הוא אדם קשה יום ומוכה גורל, בעל כישורים מוגבלים, ועל כן יקשה לבחון את התנהלותו בפריזמה של האדם הסביר, ואין לזקוף לחובתו את המתנתו בהגשת ההליך המשפטי. אדרבא, הואיל והנתבעת לשיטתה היתה מודעת למגבלותיו של התובע, היה עליה ביתר שאת, להבהיר לו את מצבו המשפטי ולבאר לו בצורה מפורטת את האפשרויות העומדות בפניו. במקום זאת, הנתבעת משכה את התובע בתשובות עמומות, תוך יצירת מצב כי היא עדיין מנסה להשיבו לעבודה, על אף שלא היתה לה כוונה לעשות זאת.

67. משאלו קביעותינו, אין בטענתה של הנתבעת לפיה התובע הוצא לחל"ת כדין, כדי לסייע ואולם לנוכח שאר השאלות הטעונות הכרעה בענייננו, נפנה להלן לדון בטענתה זו של הנתבעת.

האם התובע הוצא לחל"ת כדין

68. כאמור, לטענת הנתבעת, על פי ההסכם הקיבוצי היא היתה רשאית להוציא את התובע לחל"ת במקום לפטרו מיד, ועל כן נפנה להלן לבחינת הוראות ההסכם הקיבוצי בסוגיה זו.

69. נקדים ונאמר כי על פי פרק יט' להסכם הקיבוצי שכותרתו "חופשה ללא תשלום", מלכתחילה יציאה לחל"ת היא פעולה פוזיטיבית ביוזמת העובד, וכך נקבע:

"חופשה ללא תשלום

1. א. עובד קבוע רשאי לבקש אישור לחופשה ללא תשלום. מצא מנכ"ל רכבת

ישראל שיש מקום לאשר בקשת העובד, יתן את אישורו בכתב וזאת לגבי חופשות ללא תשלום של עד שנה אחת.

ב. ביקש העובד חופשה ללא תשלום מעל לשנה אחת ומצא מנכ"ל רכבת

ישראל שיש מקום לאשרה, תועבר הבקשה לאישור מנכ"ל רשות הנמלים והרכבות.

ג. בכל מקרה שתאושר חופשה ללא תשלום, תנוצל קודם יתרת חופשתו של העובד לה הוא זכאי בתשלום.

2. נטל העובד חופשה ללא תשלום העולה על 6 חודשים, יהיה חייב עם תום חופשתו להיבדק בבדיקות רפואיות תעסוקתיות כתנאי לחזרתו לעבודה. עובד שיימצא בבדיקות אלה בלתי כשיר לעבודה לא יחזור לעבודה ועבודתו תסתיים. זכויותיו של העובד יהיו, כקבוע בחוק שירות המדינה (גימלאות) אם מדובר בעובד המבוטח בפנסיה תקציבית, או בהתאם לתקנות קרן הפנסיה ובכפוף לתנאי הזכאות בקרן, אם מדובר בעובד אחר.

3 א. נטל עובד חופשה ללא תשלום לתקופה העולה על 6 חודשים, ישובץ עם

תום חופשתו בתפקיד אותו תקבע ההנהלה. ההנהלה לא תהיה חייבת לשבץ את העובד באותו תפקיד בו שימש בטרם צאתו לחופשה. משכורתו המשולבת החודשית של העובד ודרגתו לא יפחתו מאלו שהיו לו קודם יציאתו לחופשה תתא תשלום, אולם שער תנאי העבודה יהיו על פי הקיים בתפקיד אליו שובץ.

ב. כל עוד לא מצאה ההנהלה תפקיד לשיבוץ העובד ששהה בחופשה ללא תשלום לתקופה העולה על 6 חודשים, תמשך חופשתו ללא תשלום. לפרק זמן נוסף של עד 6 חודשים ולאחריהם יפוטר ויהא זכאי לפיצויי פיטורים על פי חוק פיצויי פיטורים.

4. תקופת חופשה ללא תשלום, לא תחשב כתקופת עבודה ולא תובא בחשבון לעניין

זכויות כלשהן, לרבות זכויות הקשורות בוותק בעבודה. במהלך החופשה ללא תשלום העובד לא יהיה זכאי לזכויות כלשהן מהרשות ולא יעשו בגינו כל תשלומים או הפרשות סוציאליות, לרבות לקרן הפנסיה או לביטוח הלאומי".

70. הנה כי כן, ההסכם הקיבוצי אינו מכיר כלל במצב שבו העובד מוצא לחל"ת ביוזמת הנתבעת.

לא זו אף זו, אלא שעל פי הוראות ההסכם הקיבוצי, השהיה בחל"ת מותנית בשלושה:

1. העובד יבקש לצאת לחל"ת.

2. מנכ"ל הנתבעת אישר את בקשת העובד.

3. תקופת החל"ת לא תעלה על שנה אחת.

71. בענייננו, לא רק שהתובע לא ביקש חל"ת, אלא הוא אף לא ידע שזה הסטטוס שלו, וכי אין הוא צובר זכויות כל זמן שלא פוטר.

כך גם הנתבעת לא ציינה מי החליט על הוצאתו של התובע לחל"ת ומכח איזה מקור נורמטיבי הוצא התובע לחל"ת. כשנשאלה הגב' בר יוסף על כך בעדותה לפנינו, השיבה:

"לשאלת בית הדין - מי הוציא את התובע לחל"ת, אני משיבה שאף אחד לא הוציא אותו לחל"ת, אבל עובדתית לא ניתן היה לשלם לו כי מיצינו את כל אפשרויות התשלום" (ראה: בעמ' 31 לפרוטוקול ש': 6-7).

והוסיפה בחקירתה הנגדית:

"ש. בסעיף 12 לתצהירך את טוענת שהתובע הוצא לחל"ת בשורה 6 לעיל את ענית שאף אחד לא הוציא את התובע לחל"ת. כיצד את מסבירה את הסתירה?

ת. החל"ת נגזר מעצם העובדה שלא היה איך לשלם לו. כלומר, הוא הפך לעובד בחל"ת מבלי שאף אחד הוציא אותו לחל"ת" (ראה: בעמ' 31 לפרוטוקול ש: 17-20).

72. לא זו אף זו, כפי שבואר לעיל, מהראיות שהוצגו בפנינו עולה שכלל לא התקיים דיון בנתבעת בכל הנוגע למעמדו המשפטי של התובע ולא התבקשה חוות דעת משפטית בעניינו לאורך כל התקופה. אפילו כאשר הגב' בר יוסף כתבה במזכר מיום 4.11.02 שהובא לעיל, כי יש לדעתה לזמן פגישה דחופה "לשם החלטה בנושא המשך העסקתו", לא הוכח כי אכן זומנה פגישה כזו.

ואם באמור עד כה לא סגי, הרי שלאור הוראות ההסכם הקיבוצי, חופשה ללא תשלום מוגבלת לתקופה מירבית של שנה אחת ולא תשע שנים כפי המקרה בענייננו.

73. אי לכך, אנו דוחים את טענת הנתבעת לפיה התובע הוצא כביכול לחל"ת כדין.

לא זו אף זו, מן האמור לעיל ברי לנו כי הטענה בעניין "החל"ת" היא בבחינת חוכמה שלאחר מעשה. הפעם הראשונה, שבה נזכרה המילה "חל"ת" בעניינו של התובע היתה בתשובות הנתבעת לשאלות שנשאלה ע"י עו"ד שפרבר במסגרת התביעה הנזיקית (נספח 16 לתצהירו המשלים של התובע), לפיו ביום 21.8.06 שלח עו"ד שפרבר לנתבעת מכתב בו שאל, בין היתר, את הנתבעת לגבי התובע: "נא הודיענו המצב שלו כעובד (בפנסיה?)" תשובות הנתבעת נרשמו בכתב יד, וליד שאלה זו נרשם: "חל"ת".

בדב"ע נב/3-42, המועצה האזורית עמק חפר - עופר ישראלי, פד"ע כד, 125 (להלן - עניין עופר ישראלי), ביטל בית הדין האזורי לעבודה הוצאה לחל"ת של עובד רשות מקומית שנעשתה על ידי הועדה הפריטטית, משנעשתה ללא הסכמתו של העובד וללא מקור בהסכם קיבוצי כלשהו המאפשר זאת. בערעור לבית הדין הארצי, הותיר בית הדין הארצי את הביטול על כנו, והוסיף:

"הוצאת עובד בלא הסכמתו לחופשה ללא תשלום, מה עוד שמדובר בפרק זמן ארוך של 9 חודשים, אינה מעוגנת בהסכם הקיבוצי (החוקה), ולמיטב ידיעתנו אף לא בהסכם קיבוצי אחר כלשהוא."

אף לאחרונה, חזר בית הדין הארצי וקבע כי: "הוצאת עובד לחופשה ללא תשלום מחייבת תום לב והסכמה בהסכם קיבוצי או עם העובד."

[ראה: ע"ע (ארצי) 59799-12-13 קאלה ארועים בע"מ - שלמה פרל (פסה"ד מיום 20/08/2015)].

בהינתן כי יציאה לחופשה ללא תשלום, היא כאמור פעולה שטעונה הסכמה בין העובד והמעביד, ובהינתן כי היעדרות התובע למשך תשע שנים אינה עונה על אף אחד מתנאי ההסכם הקיבוצי, אין זאת אלא שבכל מקרה, גם לגופם של דברים, לא ניתן לראות את תקופת ההיעדרות של התובע כתקופה שבה שהה בחל"ת.

74. הנה כי כן, בחינת האופן בו טופל עניינו של התובע על ידי הנתבעת, מעלה כי לאורך כל הדרך חרגה הנתבעת מהדרך המקובלת המתחייבת בנסיבות העניין ופעלה כלפי התובע בחוסר תום לב.

ודוק, הנתבעת אינה מעסיק פרטי, אלא מדובר בחברה ממשלתית בבעלות המדינה. אשר לחובות המוטלות על הנתבעת כחברה ממשלתית, יפים דבריה של הנשיאה (בדימוס) ארד בבר"ע 50556-09-11 הסתדרות העובדים הכללית החדשה ואח' – חברת רכבת ישראל בע"מ ( פסה"ד מיום 28/9/2011), כדלקמן:

"חברת הרכבת הינה חברה ממשלתית. ככזו הינה יצור כלאיים הן של גוף המבצע מדיניות ממשלה למתן שירותים בסיסיים לציבור, והן של חברה בעלת אינטרסים עסקיים. בהתאם, ובהיותה חברה ממשלתית חלות על חברת הרכבת כמעבידה נורמות מוגברות של התנהגות במישור המשפט הציבורי ביחסי העבודה ובמשפט העבודה, בכל הנוגע להבטחת חובות הגילוי, ההיוועצות ומהלכי משא-ומתן עם העובדים".

בהתנהלותה כלפי התובע כפי שהתבררה לפנינו, לא רק שהנתבעת לא נהגה בהתאם לנורמות המוגברות המחייבות אותה, אלא פעלה תוך התעלמות מזכויותיו של התובע וזלזול בתובע.

בע"ע (ארצי) 14039-07-11 חנה סולטני - מדינת ישראל, משרד החינוך (פסה"ד מיום 20/12/2013), התייחס בית הדין הארצי לחובות המוטלות על המעביד בעת עריכת שינויים במעמדו של העובד, כדלקמן:

"הלכה היא ואין חולק, כי למעסיק זכות הקניין והזכות הניהולית בעסקו. אלא שבכך אין די לגרוע מעקרון היסוד לפיו העובד הוא בראש וראשונה אדם ויש להקפיד על כבוד האדם שלו, שהרי "עניין לנו בעובדים. עניין לנו בבני אדם".

ודוק. בהצהרת פילדלפיהמשנת 1944 קבעו אומות העולם את עקרון היסוד לפיו "עבודה אינה מצרך" "labour is not a commodity". בית דין זה בפסיקתו חזר וקבע, כי העובד אינו "חפץ" ואינו קניינו של המעסיק. העובד, הבכיר והזוטר כאחד, אינו "פיון" על לוח האשקוקי ו"אינו פיגורת משחק על לוח השחמט". עובד הוא אדם, בשר ודם^]. בפרשת יהודית חנן פסק בית דין זה:

"שינויים בתפקידו ומעמדו של עובד צריכים להיעשות בצורה סבירה התואמת את מיומנותו של העובד. שימוש לא סביר בזכות הניהולית יש בו משום חוסר תום לב...

מעבר לכך, אין לשנות את תפקידו של עובד מבלי להיוועץ בו תחילה. מדובר במשאב אנושי ולא בחפץ המועבר מתפקיד לתפקיד. כך בכל סוג של מפעל. כך בודאי ברשות ציבורית שכללי הצדק הטבעי מחייבים אותה. אין 'להנחית' הוראות על עובד, שתוך יום יעבור לתפקיד אחר, מבלי להיוועץ בו ולאפשר לו להביע את עמדתו".

לאור עיקרי יסוד אלה, מן הדין הוא כי הפעלת זכויותיו, הקניינית והניהולית, של המעסיק תיעשה בהגינות ובהוגנות, בתום לב, בשקיפות, בסבירות ובמידתיות, תוך לקיחה בחשבון של כל השיקולים הנדרשים לעניין, ושמירה על עיקרי הצדק הטבעי ועל כללי המשפט המינהלי. משנה תוקף לתחולתם של עיקרים אלה, בחובותיה של המדינה כמעסיקה כלפי עובדיה ובהתנהלות עמם".

אם כך נקבע כי יש לנהוג בעת העברת עובד מתפקיד לתפקיד, קל וחומר שהדברים נכוחים המה, כאשר מעבירים עובד למעמד לא ברור ולא מוגדר של מי שעודנו עובד אך אינו משובץ לעבודה ואינו מקבל שכר, לפרק זמן כה ממושך.

75. סיכומם של דברים.

העולה מכל האמור לעיל במצטבר, הוא שלמעט בהשלמת שכרו של התובע בתקופת תשלום דמי הפגיעה - החל ממועד התאונה ועד למועד פיטוריו של התובע - הפרה הנתבעת בכל מהלכיה כלפי התובע, הן את הוראות ההסכם הקיבוצי החל על הצדדים, והן את חובות תום הלב, ההגינות והגילוי המוטלות עליה כחברה ממשלתית ביחסיה מול עובדיה.

התנהלות הנתבעת כלפי התובע היתה נגועה כאמור, באדישות, חוסר התחשבות וזלזול מתמשך בתובע ובזכויותיו.

76. משזו מסקנתנו, נפנה להלן לדון בהיבט האופרטיבי של קביעתנו ובסעדים להם עתר התובע, ותחילה לשאלה מהו מעמדו של התובע בנסיבות בהן כפי שקבענו התקיימו יחסי עובד ומעביד אך עקב מחדליו המתמשכים של המעסיק לא סופקה לעובד עבודה, לא כל שכן משכורת במשך כל אותה תקופה.

77. כפי שצוין בפתח דברינו, המדובר בענייננו בנסיבות חריגות בהן במשך תקופה ממושכת של כתשע שנים, מתקיימים יחסי עובד ומעביד בין הצדדים מבלי שהנתבעת מספקת עבודה לתובע, ואמנם לא מצאנו מקרה דומה לענייננו שנדון בפסיקה.

עם זאת, בפסיקה נדונו לא אחת מצבים בהם נמנעה מהעובד האפשרות לעבוד עקב פיטוריו שלא כדין כאשר לאחר מעשה הוא הוחזר לעבודה, או מקרים בהם נמנעה מהעובד האפשרות לעבוד בניגוד להוראות חוק חרות, ונשאלה השאלה מה היה מעמדו במשך תקופה זו, או אף נסיבות בהן עובד הוצא לחל"ת לתקופה לא מוגבלת בניגוד לדין [ראה למשל: דב"ע מז/10-2 סרטי דדש בע"מ - מורי אבנר פד"ע יט 85; ע"ע 1357/01, ששי יששכר לוי - מדינת ישראל (פסה"ד 17/3/2005); ע"ע (ארצי) 10/0 גליה פיליפוביץ - סי.פי.אס מחשבים והנדסה בע"מ (פסה"ד מיום 21/2/05)].

המשותף לכל אותם מקרים הנבדלים האחד ממשנהו ואף מענייננו, הוא שבכל אותם מקרים התייחס בית הדין לתקופה שבה נמנעה מן העובד האפשרות לעבוד עקב מחדלי המעסיק כאל "תקופת אי עבודה". עוד נקבע כי בגין אי ההעסקה בתקופה זו זכאי העובד ל"פיצוי" על השכר שנמנע ממנו, במובחן מ"שכר עבודה" [ראה: דב"ע מז/10-2 לעיל ; ע"ע 1357/01 לעיל].

ודוק, יש להבחין בין מקרים בהם ההוצאה לחל"ת היתה חוקית, אולם לא הוגדרה לזמן, ושלגביהם נקבע כי מדובר בפיטורים, לבין מקרים, כפי המקרה בענייננו, בהם נקבע כי עצם הגדרת ההוצאה לחל"ת, ההשעיה או הפיטורים, היו לא חוקיים שאו אז אין מדובר בפיטורים אלא כאמור ב"תקופת אי עבודה", זאת בפרט ומיוחד כך, שעה שאין חולק כי פיטורי התובע מהנתבעת התרחשו ביום 12.2.09.

לעומת זאת, בדב"ע נב/3-42 עופר ישראלי שנזכר לעיל, קבע כאמור בית הדין כי הוצאתו של העובד לחל"ת היתה שלא כדין, ועל כן עם ביטולה של החל"ת בדיעבד, נקבע כי יש לשלם לעובד שכר עבור התקופה שהוגדרה בטעות כחל"ת, וזאת בהתייחס לתקופה קצרה של 9 חודשים בהם שהה העובד בחל"ת.

78. בשוותנו לנגד עינינו את מכלול נסיבות המקרה שבנדון ואת ההלכה הפסוקה בסוגיה זו, אנו סבורים, כי אף בענייננו יש לראות בתקופה שבה נמנעה הנתבעת מלספק לתובע עבודה אך לא פיטרה אותו, משום "תקופת אי עבודה" המזכה את התובע ב"פיצוי" על אי העסקתו ולא ב"שכר עבודה".

במסגרת שומת הפיצוי, יילקח בחשבון השכר שיכול היה התובע להשתכר בתקופה זו, אך לא רק, וניתן יהיה לקחת בחשבון גם נתונים נוספים שיש בהם כדי להשפיע על גובה הפיצוי שיש לפסוק.

אחר הבהרות אלו, נפנה להלן לדון ברכיבי התביעה.

התביעה לפיצוי בגין השעיה שלא כדין מהעבודה

79. בכתב התביעה המתוקן, עתר התובע לחיוב הנתבעת בתשלום פיצוי בגין התקופה שנמנע ממנו לעבוד בסך 464,814 ₪, לתקופה של שישים ושלושה חודשים, מחושב לפי משכורת בסך של 7,378 ₪, לפי משכורת מלאה אחרונה לעבודתו של התובע בחודש פברואר 2001.

בסיכומיו עתר התובע לפצותו בסכום הכולל של 586,429 ₪ מחושבים לפי משכורת אחרונה אליה יכול היה התובע להגיע בסך 9,308 ₪, לתקופה של שישים ושלושה חודשים החל מיום 1.11.03 מועד בו נקבעה נכותו הקבועה של התובע ועד ליום 19.2.09, מועד בו פוטר מעבודתו בנתבעת.

לציין כי הסך של 9,308 ₪, מבוסס על הסכום בו נקבה הנתבעת בתצהיר העדה מטעמה (סעיף 47 לתצהיר הנתבעת) כסכום המעודכן של המשכורת אליו יכל התובע להגיע לפי דרגה 42, נכון למועד פיטוריו.

בסיכומיה טענה הנתבעת כי שכרו האחרון של התובע טרם הפסקת עבודתו בפועל עמד על 6,163 ₪. לטענתה, כמקובל בבית הדין, חישוב של פיצוי נעשה בהתאם לשכרו האחרון של העובד ובהתאם לשיקול דעת בית הדין בנסיבות המקרה.

80. כפי שציינו לעיל, בשומת הפיצוי המגיע בגין "תקופת אי העבודה", יש לקחת בחשבון את השכר שיכול היה התובע להשתכר אילו שיבצה אותו הנתבעת לעבודה כפי חובתה, אך לא רק. לטעמנו, בנסיבות המקרה שבנדון, לצד המשקל שיש ליתן לחומרת התנהלות הנתבעת כלפי התובע, יש ליתן את הדעת גם לשיקולים הבאים:

פרק הזמן החריג והממושך שבו נמשכה תקופת אי העבודה – אמנם כפי שציינו לעיל אין לזקוף לחובת התובע את אי הפניה המידית לערכאות, אך עדיין, ועם כל ההבנה למגבלותיו של התובע, מדובר בפרק זמן חריג ויוצא דופן בו נמנע התובע מלפנות לערכאות.

העובדה שבפועל התובע לא עבד - גם אם כאמור מצאנו את התנהלות הנתבעת כלפי התובע כלוקה בפגמים חמורים, הרי שאין לשכוח כי מדובר בתקופה בה לא עבד התובע בפועל.

זהות הנתבעת - לא ניתן להתעלם מכך שמדובר בענייננו בחברה ציבורית ובעקיפין בכספי ציבור.

הגמלה שקיבל התובע – יש לזכור כי במשך כל התקופה, התובע קיבל גמלה מהמוסד לביטוח לאומי בסך 4,000 ₪ לחודש. גם אם אין מקום לעריכת קיזוז מלא של כספי הגמלה מן הפיצוי, יש לקחת נתצון זה בחשבון במסגרת שומת הפיצוי.

זאת ועוד, מעבר לחילוקי הדעות בין הצדדים באשר לגובה משכורתו של התובע על פיה יש לערוך את החישוב, ומעבר לחילוקי הדעות ביניהם באשר לגובה המשכורת במועד סיום עבודתו של התובע בפועל, לא הוצגה לפנינו הערכה של "התפתחות השכר" במשך התקופה, שהיה בה כדי ללמד על שווי השכר שיכול היה התובע להשתכר לאשורו.

בנסיבות אלו ולצורך שומת הפיצוי, החלטנו לחשב את המשכורת שביסוד התחשיב, לפי ממוצע המשכורת בין המשכורת שהשתכר התובע בפועל בחודש פברואר 2001 על פי נתוני הנתבעת (שלא נסתרו) לבין המשכורת שיכול היה לקבל במועד פיטוריו על פי נתוני הנתבעת (לגביהם לא היה חולק).

על פי חישוב זה גובה המשכורת שיילקח בחשבון הוא 7,735 ₪.

81. וכך, בשוותנו לנגד עינינו את מכלול השיקולים עליהם עמדנו לעיל, הגענו לכלל מסקנה, כי בנסיבות המיוחדות של המקרה שבנדון, איזון ראוי בין מכלול השיקולים כאמור, יהא בפסיקת פיצוי בגין תקופת "אי העבודה" בשיעור של 50% מהשכר שיכול היה להשתכר בתקופה זו, מחושב לפי המשכורת בסך 7,735 ₪, כאמור לעיל.

אי לכך, אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע את הסך של 243,653 ₪, כפיצוי בגין "תקופת אי עבודה" לפי החישוב שלהלן:

7,735 ₪ X 63 חודשים X 50% = 243,653 ₪.

82. אשר לעתירת התובע לחיוב הנתבעת בתשלום פיצויי הלנה בגין השכר שלא שולם, טענה הנתבעת כי התובע זנח עתירה זו בסיכומים. בסיכומי התשובה מטעמו, טען התובע כי לא זנח עתירה זו והפנה את בית הדין לכתב התביעה שהוגש.

איננו נדרשים למחלוקת זו שבין הצדדים, ולו מן הטעם שהפיצוי אותו פסקנו כאמור, איננו שכר עבודה והוא אינו נושא זכות לפיצויי הלנת שכר, מה גם שאפילו היינו פוסקים לתובע "שכר עבודה" (ולא כך פסקנו), הרי שממילא לנוכח מועד הגשת כתב התביעה המתוקן הראשון, ברי כי זכות זו התיישנה מהבחינה המהותית.

83. אי לכך עתירת התובע לפיצויי הלנה על סכום הפיצוי שנפסק – נדחית, ואנו מורים כי הסכום שפסקנו יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

בנסיבות המקרה שלפנינו, אנו מורים כי הסכום יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 31.10.10 (מועד הגשת כתב התביעה המתוקן הראשון) ועד למועד התשלום המלא בפועל.

התביעה לתשלום השלמת פיצויי פיטורים ופיצויי הלנת פיצויי פיטורים.

84. ברכיב זה עתר התובע לחיוב הנתבעת בסך של 69,214 ₪, בגין השלמת פיצויי פיטורים, עבור התקופה בה לא עבד התובע ולא קיבל שכר, מחושב לפי משכורת קובעת בסך 6,617 ₪.

כמו כן עתר התובע לחיוב הנתבעת בתשלום פיצויי הלנת פיצויי פיטורים, הואיל ולדבריו אם תתקבל טענת הנתבעת כי הוציאה את התובע לחל"ת כדין, הרי שיש לראות את מועד הוצאתו לחל"ת כביכול כמועד פיטוריו מעבודתו בנתבעת, ועל כן יש לחייב את הנתבעת בתשלום פיצויי הלנת פיצויי פיטורים החל ממועד זה ועד למועד הגשת התביעה.

לציין כי פרק זה לסיכומי התובע, שנמצא מיד לאחר הפרק הדן בפיצוי בגין אי העבודה, הוכתר בכותרת "לחלופין תשלום בגין פיצויי פיטורין" (ההדגשה הוספה – א.ר.ק.), וברישא לפרק זה נאמר "לחלופת הלנת שכרו של התובע הרי שהודעת הנתבעת בדיעבד ... לפיה שהה בחל"ת מיום 31/10/2002 ועד ליום פיטוריו נעשתה באופן חד צדדי ובניגוד לרצונו" (ההדגשות במקור – א.ר.ק.),

לא ירדנו לסוף דעתו של התובע, כחלופה למה נתבע רכיב זה, ועל כן נפנה להלן לדון ברכיב תביעה זה לגופו.

85. לטענת הנתבעת מנגד, התובע אינו זכאי לכל השלמת פיצויי פיטורים. לדבריה, במועד פיטוריו של התובע שולמו לו 100% פיצויי פיטורים באמצעות שחרור הכספים שנצברו לזכותו בקרן הפנסיה, ובכך מוצתה חובתה כלפיו, שכן על פי סעיף 7 לפרק כ"ט בהסכם הקיבוצי, על הפרשות הנתבעת לקרן פנסיה חל סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים, ומכאן שען שחרור מלוא הסכומים שנצברו לקרן לטובת התובע, שולמו לתובע מלוא פיצויי הפיטורים.

86. נקדים ונאמר כי אכן, סעיף 7(ד) לפרק כ"ט להסכם הקיבוצי קובע כדלהלן:

"הפרשות הרשות לקרן הפנסיה יבואו במקום פיצויי פיטורים לפי סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים והרשות תהא פטורה מכל תשלום פיצויי פיטורים לעובד או לשאריו."

על פי סעיפים 7(א) – 7(ג) לפרק כ"ט הנ"ל, הנתבעת אמורה להפריש עבור התובע מדי חודש שיעור של 8.33%, לפיצויי פיטורים.

התובע לא טען, ולא כל שכן הוכיח, שהיה חסר בהפרשות הנתבעת לקרן הפנסיה במשך תקופת עבודתו, ועל כן אין בידינו לקבוע כי התובע זכאי להפרשי פיצויי פיטורים בגין תקופת עבודתו בפועל בנתבעת.

87. אשר לעתירתו של התובע לתשלום הפרשי פיצויי פיטורים בגין תקופת "אי העבודה", הרי שבדומה לסוגיית הפיצוי בגין אי תשלום שכר בתקופת "אי העבודה", גם בנוגע לפיצויי פיטורים, פיצויי פיטורים מחושבים (למעט מספר חריגים שאינם רלוונטיים לענייננו) בהתאם לתקופת עבודה בפועל. הואיל ואין חולק כי התובע לא עבד בפועל בתקופה נשוא המחלוקת ברי כי אינו זכאי להפרשי פיצויי פיטורים בגין תקופת "אי העבודה". לכל היותר זכאי התובע לפיצוי בגין הפרשי פיצויי פיטורים שיכול היה לצבור בתקופה זו.

לא נעלם מעינינו כי חרף תיקון כתב התביעה פעמיים, לא דקדק התובע בהגדרת רכיב זה לכתב התביעה, כתביעה "לפיצוי בגין הפרשי פיצויי פיטורים", אך בנסיבות המיוחדות של המקרה שבנדון, נראה לנו כי זהו אחד מאותם מקרים, בהם יהא זה מוצדק להעניק לתובע את סעד הפיצוי האמור, גם אם לא דק פורתא בהגדרתו המדויקת.

88. אשר לשווי הפיצוי המגיע, לנוכח קביעותינו לעיל בנוגע לפיצוי המגיע עבור "תקופת אי העבודה" ובשים לב להוראות החלות על הנתבעת בנוגע לתשלום פיצויי פיטורים לעובדיה, נחה דעתנו כי בנסיבות המיוחדות של המקרה שבנדון, יש לקבוע את סכום הפיצוי בשיעור של 8.33% משווי הפיצוי הכולל שפסקנו לזכות התובע בפרק לעיל.

89. אי לכך, אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע את הסך של 20,296 ₪, כפיצוי בגין הפרשי פיצויי פיטורים שיכול היה התובע לצבור, לפי החישוב שלהלן:

243,653 ₪ X 8.33% = 20,296 ₪.

הואיל ומדובר בפיצוי בגין הפרשי פיצויי פיטורים, במובחן מהפרשי פיצויי פיטורים עצמם, הרי שסכום זה איננו נושא זכות לפיצויי הלנת פיצויי פיטורים ואנו מורים כי הסכום שפסקנו יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

כמו כן, בהתאם לקביעתנו לעיל, אנו מורים כי הסכום כאמור יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 31.10.10 (מועד הגשת כתב התביעה המתוקן הראשון) ועד למועד התשלום המלא בפועל.

90. אשר לעתירת התובע לחיוב הנתבעת בתשלום פיצויי הלנת פיצויי פיטורים (אותה כימת בסכום העצום של 1,531,988 ₪), בהתבסס על טענתו כי יש לראות את מועד הוצאתו לחל"ת כביכול, כמועד פיטוריו מעבודתו בנתבעת - הרי שדין עתירה זו להידחות.

ראשית, כאמור דחינו את טענת הנתבעת כי התובע הוצא לחל"ת וקבענו כי יחסי העבודה בין הצדדים הסתיימו בחודש 2/09, שרק אז התגבשה זכותו של התובע לתשלום פיצויי פיטורים, ואלו שוחררו לזכותו במועד.

שנית, מעת שפסקנו לתובע פיצוי על "תקופת אי העבודה" תוך כדי קיומם של יחסי עובד ומעביד, ברי כי לא ניתן לראות בחודש פברואר 2001 כמועד סיום יחסי עובד ומעביד שבו מתגבשת הזכות לפיצויי פיטורים.

שלישית, גם אלמלא האמור לעיל, ואפילו היינו קובעים כי יש לראות את חודש פברואר 2001 כמועד בו הסתיימו יחסי עובד ומעביד, הרי שלא ניתן היה לפסוק לתובע פיצויי הלנת פיצויי פיטורים ולו מן הטעם שהזכות עצמה לפיצויי הלנת פיטורים התיישנה מהבחינה המהותית כחלוף שנה ממועד זה, באופן שלא ניתן להחיותה כעבור תשע שנים.

אי לכך, ולאור המבואר לעיל, תביעתו של התובע לתשלום פיצויי הלנת פיצויי פיטורים – נדחית.

התביעה לתשלום פיצוי בגין אובדן זכויות סוציאליות עתידיות

91. ברכיב זה לתביעתו עתר התובע לחיוב הנתבעת לתשלום פיצוי בסכום כולל של 112,665 ₪ וזאת עבור אובדן זכויות סוציאליות עתידיות, במהלך תקופת אי עבודתו.

לטענת התובע מרגע שהוצא התובע לחל"ת כביכול, ועד ליום פיטוריו לא הופרשו עבורו זכויות סוציאליות. לטענתו, עקב אי ביצוע הפרשות לקרן פנסיה, הוא איבד את אחת הזכויות החשובות לעתידו הכלכלי, היא זכותו לפניסה.

הואיל ולשיטתו, בכל שנת עבודה צובר העובד 2% ממשכורתו לפנסיה באופן מצטבר, והואיל וצבירת הזכויות בגינו הופסקה החל משנת 2002, נצברה עבורו פניסה בשיעור של 22% בלבד עבור אחת עשרה שנות עבודה, וזאת בניגוד לאפשרותו לצבור 38% פנסיה בגין שמונה השנים בהן הושבת מעבודה בשל מחדלי הנתבעת, ובסך הכל אובדן של 16% פנסיה.

לטענת התובע, על בסיס המשכורת הפנסיונית בסך 5,850 ₪, הוא היה זכאית לתוספת לפנסיה בסך 936 ₪ לחודש.

לטענתו למשך 180 חודשים של תשלום פנסיה עבורו ולאחר מכן פנסיית שאירים לאשתו בערכים מהוונים, למועד יציאתו לפנסיית זקנה בשנת 2024, מדובר בהפסד בסכום כולל של 112,665 ₪.

לציין כי לא צורפה חוות דעת אקטוארית מטעם התובע.

כמו כן, במסגרת פרק זה לסיכומיו, הוסיף התובע וטען כי בנוסף, היה על הנתבעת להפנותו לקרן הפנסיה, לעניין בחינת זכאותו לפנסיית נכות, ועל כן עתר לפיצוי בסך 821,000 ₪.

92. מנגד, לטענת הנתבעת רכיב זה לכתב התביעה הינו בגדר הרחבת חזית אסורה. לדבריה, בית הדין לא התיר לתובע להוסיף את רכיב פנסיית זקנה שפורטו בסעיפים 252-258 לסיכומיו, במסגרת תיקון כתב התביעה השני, ועל כן מתבקש בית הידן שלא להתייחס אליהם.

לחילופין, טוענת הנתבעת, כי בתקופת שהייתו של התובע בחל"ת, לא היתה מוטלת עליה חובה, בהתאם להוראות ההסכם הקיבוצי, לבצע הפרשות לפנסיה עבור התובע, והתובע לא היה זכאי להפרשות אלה.

עוד טוענת הנתבעת, לחילופין, כי ככל שייקבע שהתובע זכאי לפיצוי בגין רכיב זה, הרי שהתובע קיבל את המגיע לו בגין אותו ראש נזק בתביעה הנזיקית.

לחילופי חילופין, טוענת הנתבעת, כי על פי פרק כ"ט להסכם הקיבוצי, התובע לא היה מן העובדים שחל עליהם חוק שירות המדינה גמלאות, ועל כן לא היה זכאי לצבירת פנסיה בשיעור של 2% בשנה. בתקופת עבודתו של התובע, זכאותו התמצתה בזכות להפרשות לפנסיה מקיפה במסגרת קרן "נתיב", אליה הפרישה הנתבעת 12% וניכתה משכרו של התובע 5.5%. משכך, לטענתה, ככל שיקבע שהתובע זכאי לפיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לקרן פנסיה, הרי שלכל היותר הוא זכאי לשיעור הפרשות של 12% משכרו האחרון, בסך של 6,133 ₪.

אשר לטענת התובע לפיה היה עליה להפנות אותו לקרן פנסיה לבחינת נכותו, טוענת הנתבעת כי טענה זו של התובע נגועה בחוסר תום לב. לדבריה, התובע מתעלם מכך שהוא מקבל גמלת נכות מהמוסד לביטוח לאומי לאחר שנקבעה לו נכות לצמיתות, ועל כן הוא אינו זכאי על פי דין ועל פי תקנות קרן הפנסיה, לקבל בגין תאונת העבודה גם גמלה מהמוסד לביטוח לאומי וגם פנסיית נכות מקרן הפנסיה, מה גם שהתביעה לפנסיית נכות לא הותרה.

93. נקדים ונאמר באשר לטענת הנתבעת לפיה עתירת התובע לפיצוי בגין רכיב זה היא הרחבת חזית אסורה, שנראה כי הנתבעת נתפסה לכלל טעות בטענתה זו, שכן הוספת רכיב זה לכתב התביעה אושרה בהחלטת בית הדין מיום 5.5.13 וכימות רכיב זה בסך של 112,665 ₪, אושר בהחלטת בית הדין 2.7.13.

אי לכך, אין לנו אלא לדחות את טענתה זו של הנתבעת.

94. אשר לעתירת התובע לתשלום פיצוי בגין אובדן זכויות פנסיה עתידיות, הרי שכאמור התובע לא צירף חוות דעת אקטוארית כדי לתמוך בסכום שחושב על ידו, כך שכבר מטעם זה אין בידינו להיענות לתביעתו זו.

יתרה מכך, גם ברמה המהותית, הואיל וכאמור פסקנו לתובע פיצוי בגין "תקופת אי עבודה", במובחן משכר עבור עבודה בפועל, יש קושי לקבוע כי פיצוי זה מוליד זכות לצבירת זכויות פנסיוניות בפועל.

בנסיבות המקרה שבנדון, ובשים לב להוראות החלות על הנתבעת בנוגע להפרשות לפנסיה מקיפה לעובדיה, נראה כי לכל היותר, יש מקום לפסוק לתובע, בדומה לפסיקתנו לעיל בעניין פיצוי על אובדן פיצויי הפיטורים, פיצוי בגובה הפרשות המעסיק לקרן הפנסיה (6%) משווי הפיצוי הכולל שפסקנו לזכות התובע כאמור לעיל.

95. אי לכך, אנו נעתרים לתביעתו זו של התובע באופן חלקי בלבד, ומחייבים את הנתבעת לשלם לתובע את הסך של 14,619 ₪, כפיצוי בגין הפסד זכויות פנסיוניות, לפי החישוב שלהלן:

243,653 ₪ X 6% = 14,619 ₪.

בהתאם לקביעותינו עד כה, אנו מורים כי סכום הפיצוי שפסקנו כאמור, יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 31.10.10 (מועד הגשת כתב התביעה המתוקן הראשון) ועד למועד התשלום המלא בפועל.

96. בכל הנוגע לתביעה לפנסיית נכות וטענת התובע לפיה היה על הנתבעת להפנות את התובע לקרן הפנסיה בעניין נכותו, צודקת הנתבעת כי עתירה זו נגועה בחוסר תום לב, עת מחד עותר התובע בסיכומיו לתשלום פיצוי בגין אובדן פנסיית נכות, ומאידך טען ב"כ התובע תוך כדי דיון ההוכחות לפנינו, כי הפנייתו של התובע לקרן הפנסיה היא על מנת "שהוא יעמוד בפני ועדה רפואית של קרן הפנסיה, אם הוועדה תקבע שהוא כשיר לעבודה, צריך להחזיר אותו לרכבת....." (ראה: בעמ' 32 לפרוטוקול ש' 21-22), והוסיף כי ככל שהיה קיים הפרש בין זכאות התובע לגמלה מקרן הפנסיה לבין הגמלה שמקבל מהמוסד לביטוח הלאומי, התובע היה זכאי להפרש זה (ראה דבריו לפרוטוקול: בעמ' 32 ש': 18-25).

חמור מכך, בהחלטת בית הדין מיום 2.7.13 הובהר במפורש כי בית הדין אינו מתיר את תיקון כתב התביעה על ידי הוספת רכיב זה מן הנימוקים שפורטו באותה החלטה, ועל כן לא ניתן להגניב רכיב זה לסיכומי התובע, תוך התעלמות מהחלטה מפורשת של בית הדין.

אי לכך, אין לנו אלא לדחות מכל וכל, את תביעת התובע ל"פנסית נכות" ואת טענותיו בעניין זה.

התביעה לתשלום פיצוי בגין פגיעה בוותק וביוקר המחיה

97. ברכיב זה לתביעתו עתר התובע לחיוב הנתבעת בתשלום הסך של 8,744 ₪, בגין אובדן האפשרות לצבור תוספת וותק ובגין אובדן תוספת יוקר לתקופת השעייתו מן העבודה ואי תשלום שכרו וזאת לתקופה שהחל מיום 26.5.05 ועד למועד פיטוריו (זאת בהתאם להיתר שניתן לתובע לתקן את כתב תביעתו ברכיב זה בהחלטה מיום 5.5.13).

בסיכומיו, העמיד התובע את רכיב זה לכתב התביעה על הסכום הכולל של 10,000 ₪.

98. מעבר לכך שאף ברכיב זה עשה התובע דין לעצמו והגדיל את סכום התביעה, תוך התעלמות מהחלטת בית הדין, הרי שלגופם של דברים, במסגרת פסיקת הפיצוי הכולל לתובע בגין "תקופת אי העבודה", לקחנו בחשבון כבר את פוטנציאל ההתקדמות של התובע בשכר על דרך של התחשבות בשכר הממוצע בין מועד סיום עבודתו בפועל למועד פיטוריו, ועל כן, אין מקום לפסוק לתובע כפל סכומים ברכיב זה.

אי לכך, תביעת התובע ברכיב זה - נדחית.

התביעה לתשלום פיצוי בגין עגמת נפש

99. מעבר לתביעותיו דלעיל לפסיקת פיצוי בגין נזק ממוני, הוסיף התובע ועתר לחיוב הנתבעת לפתותו בגין נזק לא ממוני, עקב עוגמת הנפש שנגרמה לו בשך התנהלות הנתבעת בעניינו, בסכום כולל של 100,000 ₪.

לטענת התובע כתוצאה מהמצב הא-נורמאלי, אליו נקלע בשל התנהלות הנתבעת בעניינו, התדרדרו חייו לעברי פי פחת, הוא מתגורר בדירת חדר ומתקשה לשלם תשלומי חובה. לדבריו, המאבק הממושך כנגד גוף חזק ממנו דוגמת הנתבעת, הביא אותו למצב נפשי ירוד ביותר ובטחונו האישי נמחק כליל. מלבד מצבו הכלכלי והאישי העגום, טוען התובע כי החל מהוצאתו מהעבודה ועד לפיטוריו התייחסה אליו הנתבעת באופן מחפיר כך שעל אף ש"החזיקה" אותו במצבת העובדים שלה בניגוד לדין, היא התעלמה ממנו ומנעה ממנו אפילו הטבות סימליות כגון כרטיס נסיעה חינם ברכבת, או שי לחגים, תוך התעלמות התעלמה מבקשותיו באדישות ובחוסר חמלה.

לטענת התובע המקרה שלו הוא אחד מאותם מקרים חריגים בהם על בית הדין להפעיל את שיקול דעתו ולפסוק לו פיצוי בגין נזק שאינו ממוני, על עוגמת הנפש שנגרמה לו.

100. מנגד לטענת הנתבעת התנהלותה עם התובע היתה הוגנת, ותמת לב מתוך רצון לסייע לתובע להשתלב חזרה בתפקיד בנתבעת. לטענתה היא נהגה עם התובע בסבלנות רבה במשך שנים רבות, בהן אפשרה לתובע להישאר אצלה במעמד עובד, על אף שבסופו של יום התברר שאין אפשרות לשלב את התובע תעסוקתית, לנוכח מצבו הרפואי ובשים לב להשכלתו וכישוריו.

לטענת הנתבעת, התובע הוא שהתנהל בחוסר תום לב, עת טען כי רק במועד פיטוריו התברר לו שלא נצברו לו זכויות פנסיוניות, כאשר למעשה ידע זאת כבר בשנת 2005, עת הגיש את תביעתו הנזיקית.

עוד טוענת הנתבעת כנגד תום ליבו של התובע, עת הציג עצמו כחסר כל והסתיר מבית הדין שהוא מקבל גמלה חודשית מהמוסד לביטוח לאומי בסך של כ-4,000 ₪, והסתיר מבית הדין את הפיצוי שקיבל מהנתבעת בסך 600,000 ₪ במסגרת הסכם פשרה בתביעה הנזיקית.

הנתבעת מוסיפה וטוענת כי התובע פעל בחוסר תום לב כאשר טען שפנה אל הנתבעת פעמים רבות לשוב לעבודה, בעוד למעשה פנה לנתבעת לראשונה בשנת 2007.

זאת ועוד, טוענת הנתבעת. התובע הציג מצג בתביעת הנזיקין לפיו הוא אינו כשיר לעבודה כלל, בעוד שבתביעה שבנדון הוא מציג מצג לפיו היה מעוניין לשוב לעבודה.

אי לכך, לטענת הנתבעת התובע אינו זכאי לכל פיצוי בגין עוגמת נפש.

101. כפי שביארנו לעיל בפסק דיננו, הנתבעת התנהלה כלפי התובע שלא כדין, בחוסר תום לב ובעיקר בקשיות לב, בחוסר הגינות וללא חמלה מינימאלית. הנתבעת פגעה בביטחונו הכלכלי והאישי של התובע, בכבודו של התובע כאדם ובזכותו לעבוד, תוך שראתה לנגד עיניה את האינטרסים שלה בלבד.

אשר לטענות הנתבעת בדבר חוסר תום לבו של התובע, הרי שרוב רובן של טענות הנתבעת בעניין זה, כבר נדחו על ידינו במסגרת פסק דיננו זה.

בסופו של יום, לנוכח קביעותינו לעיל בפסק דיננו בכל הנוגע להתנהלות הנתבעת כלפי התובע – נחה דעתנו כי אכן מקרה זה, הינו אחד מאותם מקרים נדירים וחריגים בהם ראוי לפסוק לתובע פיצוי בגין נזק לא ממוני בנוסף לפיצוי בגין נזק ממוני, אשר ייתן ביטוי לאותה עוגמת נפש שנגרמה לתובע לנוכח היחס כלפיו, ואשר אינה ניתנת לכימות וחישוב מדויק כפי שחושב הנזק הממוני.

עם זאת, מבחינת גובה הסכום הנתבע ברכיב זה, מצאנו כי מדובר בסכום מופרז שאינו תואם את הסכומים הנפסקים בגין רכיב זה, ועל כן אנו מעמידים את סכום הפיצוי בגין עוגמת נפש במקרה זהה על הסך של 25,000 ₪.

102. אי לכך, אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע פיצוי בגין נזק לא ממוני בסך של 25,000 ₪ עקב עוגמת הנפש שהסבה לו הנתבעת בהתנהלותה כלפיו.

סכום זה ישולם לתובע בתוך 30 יום מקבלת פסק הדין, שאם לא כן ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.

התביעה לפיצוי לפי חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות

103. ברכיב זה לתביעתו עתר התובע לחיוב הנתבעת בתשלום פיצוי ללא הוכחת נזק בסך של 50,000 ₪, בגין הפרת חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-1998 (להלן – החוק). לטענתו, פיטוריו במסגרת תכנית ההתייעלות, עומדים בניגוד לחוק, וכי בהתנהלותה מיום התאונה ועד לפיטוריו, הפלתה אותו הנתבעת לרעה והפרה את חובתה לפי החוק.

לדבריו, דחיותיה החוזרות ונשנות של הנתבעת, כמו גם השתהותה במענה לבקשותיו ו/או מתן תשובות מתחמקות, התעלמותה מחוות-דעת מומחים תעסוקתיים אשר הציעו פתרונות תעסוקתיים לשילוב התובע בעבודה, תכתובות מתיקו האישי ודברים שנאמרו לתובע במהלך פגישת גמר החשבון, מלמדים כי שילובו בעבודה לא נשקל באופן אמיתי וכנה.

מכל מקום לטענתו, פיטוריו בחלוף כ-8 שנים מיום פציעתו, במסגרת פיטורי צמצום והתייעלות, מבלי שנשקלו לזכותו מוגבלותו, גילו, מצבו הרפואי והשפעתם האפשרית על סיכוייו להשתלב במעגל העבודה מהווים הפרה של חובתה של הנתבעת מכח חוק, ומצדיקה פסיקת פיצוי כנתבע על ידו.

104. מנגד לטענת הנתבעת בהתאם לחוות דעת רופא הנתבעת, התובע לא היה כשיר לבצע עבודה כלשהי. לטענתה, היא עשתה מאמץ לאתר עבודה מתאימה עבור התובע אולם לא נמצאה כל משרה כזו.

עוד טוענת הנתבעת כי על פי ההסכם הקיבוצי היא היתה יכולה לפטר את התובע עקב הירידה במצבו הבריאותי, קל וחומר במצב בו איבד התובע באופן מוחלט את כושרו לעבוד.

105. סעיף 5 לחוק מגדיר אדם עם מוגבלות כדלקמן:

"בחוק זה -

"אדם עם מוגבלות" - אדם עם לקות פיסית, נפשית או שכלית לרבות קוגניטיבית, קבועה או זמנית, אשר בשלה מוגבל תפקודו באופן מהותי בתחום אחד או יותר מתחומי החיים העיקריים".

סעיף 1 לחוק דן בעקרון היסוד של חוק זה, לפיו:

"זכויותיהם של אנשים עם מוגבלות ומחויבותה של החברה בישראל לזכויות אלה, מושתתות על ההכרה בעקרון השוויון, על ההכרה בערך האדם שנברא בצלם ועל עקרון כבוד הבריות"

סעיף 8 לחוק שכותרתו "איסור הפליה בתעסוקה" קובע את הנורמה ולפיה, לא יפלה מעביד בין עובדיו או בין דורשי עבודה, מחמת מוגבלותם, כדלקמן:

"לא יפלה מעביד בין עובדיו או בין דורשי עבודה, מחמת מוגבלותם, ובלבד שהם כשירים לתפקיד או למשרה הנדונים, בכל אחד מאלה:

(1) קבלה לעבודה לרבות מבדקי קבלה;

(2) תנאי עבודה;

(3) קידום בעבודה;

(4) הכשרה או השתלמות מקצועית;

(5) פיטורין או פיצויי פיטורין;

(6) הטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה מהעבודה"

בבג"צ 6069/10 רמי מחמלי נ' שרות בתי הסוהר (פסה"ד מיום 5/5/2014), דן בית המשפט העליון בהרחבה (מפי השופט מלצר) במהותו ואופן יישומו של חוק זה.

בהקשר לכך הובהר כי החידוש בחוק זה, הוא בחובה של המעסיק לבצע התאמות:

"החידוש המרכזי באיסור ההפליה הקבוע בסעיף 8 לחוק השוויון, נעוץ בהגדרת המונח "הפליה" בחוק, שתובא להלן:

"'הפליה' - לרבות אי-ביצוע התאמות הנדרשות מחמת צרכיו המיוחדים של אדם עם מוגבלות אשר יאפשרו את העסקתו" (ההדגשה שלי – ח"מ).

בהמשך, מגדיר החוק את המונחים "התאמה" ו-"התאמות", כך:

"'התאמה', 'התאמות' - לרבות התאמת מקום העבודה, הציוד שבו, דרישות התפקיד, שעות העבודה, מבדקי קבלה לעבודה, הכשרה והדרכה, נוהלי עבודה, והכל מבלי שהדבר יטיל על המעביד נטל כבד מדי...". (ההדגשה שלי – ח"מ).

הנה כי כן, בצד היסוד השלילי של איסור ההפליה מחמת מוגבלות בין עובדים, או בין דורשי עבודה – מטיל המחוקק בסעיף 8 לחוק השוויון, על מעבידים המעסיקים מעל 6 עובדים, חובה פוזיטיבית ליצור במקום העבודה תנאים שיאפשרו את העסקתם של אנשים עם מוגבלות ואת קידומם במקום העבודה, וזאת, בין היתר, באמצעות עריכת שינויים בדרישות התפקיד, בשעות העבודה ובנוהלי העבודה."(ההדגשה הוספה – א.ר.ק.).

באשר לאופי ההתאמות, מונה השופט מלצר, דוגמאות אפשריות להתאמות, ובכלל זה:

"ההתאמות הנדרשות, על פי חוק השוויון, משתנות, איפוא, ממקרה למקרה, על פי נסיבותיו, והן עשויות לכלול, בין היתר, גם:

א. שינויים בדרישות התפקיד ועיצובם מחדש;

ב. הגמשה של שעות העבודה על ידי פיצולן, או על ידי מתן אפשרות לעבודה במשרה חלקית;

ג. שיבוץ בתפקיד חלופי;

ד. יצירת משרה חדשה עבור העובד עם המוגבלות, אשר הולמת את מצבו;

ה. חריגה אד-הוק מנוהלי העבודה הקבועים;

ו. ואף "התאמה כלכלית", דהיינו: "ספיגת" עלות העסקתו של האדם עם המוגבלות ותשלום שכרו על בסיס גבוה יחסית, לעומת תפוקתו, בהתחשב במוגבלותו."

אשר לנטל הראיה להוכחת האפליה, הרי שבדומה לחוקים אחרים הדנים באיסור אפליה גם בחוק זה מוטלת החובה על העובד להרים את הנטל הראשוני להוכחת הפליה, ובאשר למהות הנטל, נקבע:

"ברי כי העובד ירים את נטל הראיה האמור, המוטל עליו לפי חוק השוויון, אם יוכיח שמוגבלותו היתה השיקול היחיד, או העיקרי, שנלקח בחשבון בהליך קבלת ההחלטה שלא לקבלו לעבודה, או שלא לקדמו בה, למרות שהוא כשיר, מכל בחינה אחרת, לבצעה (וכך גם בנוגע לקטגוריות האחרות, מושאי ההפליה, המנויות בסעיף 8(א) לחוק השוויון). העובד ירים נטל זה גם אם יוכיח כי השיקול של מוגבלותו היה אחד השיקולים – ולאו דווקא השיקול היחיד, או העיקרי – שהוביל להחלטה שלא לקבלו לעבודה, או לא לקדמו בה"

אשר להוכחת האפליה ומהותה, מוסיף השופט מלצר וקובע:

"חוק השוויון מגדיר "הפליה" כך: "לרבות אי-ביצוע התאמות הנדרשות מחמת צרכיו המיוחדים של אדם עם מוגבלות אשר יאפשרו את העסקתו", ואף מטיל על המעסיק חובה לפעול לקידום הייצוג ההולם של אנשים עם מוגבלות במקום העבודה, גם "במחיר" העדפתם של אלה על פני עובדים אחרים בעלי כישורים דומים (וזאת בכפוף לתנאים מסוימים, כפי שיפורט בהמשך). במצב דברים זה – די לעובד, למעשה, להוכיח כי המעסיק לא קיים את החובות המוטלות עליו מכוח חוק השוויון, במטרה לשלבו בעבודה ולקדמו במסגרתה, כדי להרים את הנטל הנדרש בתביעתו לפי חוק השוויון. בכך מקל חוק השוויון על אנשים עם מוגבלות להוכיח קיומה של אפליה בתעסוקה, לעומת תובעים המבקשים לבסס את תביעתם על חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה" (ההדגשה הוספה –א.ר.ק.).

מנגד, באשר לנטל המוטל על המעסיק נאמר:

"היעדר קיומה של הפליה בניגוד לחוק (לרבות אי-ביצוע התאמות) מחמת מוגבלותו של העובד; בכלל זה מוטל על המעסיק הנטל להראות ולשכנע כי הוא עשה מאמצים אקטיביים כנים וישרים, על מנת לאתר עבור העובד תפקיד מתאים ולבצע את ההתאמות הנדרשות לשם שילובו, או קידומו של האדם בעל המוגבלות בעבודה. לא די לשם הרמת הנטל האמור בנקיטה במדיניות סבילה, אלא נדרשת פעולה אקטיבית מצד המעסיק, ובלשונו הציורית של השופט מ' חשין בעניין קרוב:

"אין די בשב-ואל-תעשה. החובה היא חובה פוזיטיבית: לעלות על העץ, להיכנס אל-בין הענפים, לשלוח יד לפנים ולחפש אחר הפרי; לא אך לעמוד על הקרקע ולהמתין שהפרי יפול בשל אל חיקך". (ראו: עניין שדולת הנשים, בפיסקה 53).

במסגרת זו, על המעסיק גם לשתף את העובד בעל המוגבלות בתהליך איתורן של ההתאמות הנדרשות ובביצוען, ולהתרשם ממנו על יכולותיו, ועל האופן שבו הוא רואה את יכולתו להשתלב בעבודה חרף מוגבלותו."

בנוסף נקבע כי המעסיק ירים את הנטל להוכיח שלא הפלה, אם יוכיח כי ביצוע ההתאמות הנדרשות על מנת לשלב את העובד עם המוגבלות, או לקדמו במקום העבודה, יטיל על המעביד נטל כבד מדי, ו/או יראה כי ההפליה (לרבות אי ביצוע ההתאמות הנדרשות) מוצדקת לנוכח הדרישות המהותיות של התפקיד או המשרה.

בסופו של דבר נקבע באותה עתירה כי נוכח מוגבלות העותר, די באי-ביצוע ההתאמות הנדרשות בחוק כדי לאפשר את קידומו, להוכחת קיומה של אפליה, וכי המשיבים לא נקטו כל פעולה אקטיבית, על מנת לקדם את העותר בתפקיד או בדרגה במשך שנים ארוכות.

106. עד כאן הכלל ומן הכלל לענייננו.

הואיל והתובע הוא אדם בעל לקות פיזית הרי שחלה עליו הגדרת "אדם עם מוגבלות", שבחוק.

אשר לשאלה האם הרים התובע את הנטל הראשוני המוטל עליו, נראה כי לא היה חולק בין הצדדים כי הסיבה, ואם תמצי לומר, הסיבה היחידה לאי שילובו של התובע בעבודה ופיטוריו בסופו של יום, היתה מוגבלותו.

מנגד, באשר לנטל המוטל על המעסיק, הרי שלנוכח קביעותינו המפורשות בפסק דיננו לעיל לפיהן הנתבעת לא הוכיחה שעשתה ניסיון, לא כל שכן כנה לשלב את התובע בעבודה המתאימה למצבו הבריאותי, אין זאת אלא שהנתבעת לא עמדה בנטל המוטל עליה לפי חוק זה, להראות כי עשתה "מאמצים אקטיביים כנים וישרים, על מנת לאתר עבור העובד תפקיד מתאים ולבצע את ההתאמות הנדרשות לשם שילובו... בעבודה".

כך גם לנוכח קביעותינו לעיל, ברי כי הנתבעת לא הוכיחה כי שיתפה את התובע בתהליך איתור המשרה המתאימה.

אשר לטענת הנתבעת כי התובע איבד באופן מוחלט את כושרו לעבוד, הרי שכמבואר לעיל בסעיף 52 לפסק הדין דחינו טענה זו.

107. משאלו הם פני הדברים, הוכח לפנינו כי באי שיבוצו לעבודה ופיטוריו בהמשך, הפרה הנתבעת את חובותיה לפי חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, כלפי התובע.

סעיף 14 לחוק מסמיך את בית הדין "לפסוק פיצויים אף אם לא נגרם נזק של ממון בשיעור שיראה לו בנסיבות העניין."

לאחר ששקלנו את הפגיעה בתובע כתוצאה מאותה אפליה שהוכחה, כמו גם את הסעדים הנוספים שפסקנו לזכות התובע בגין אותה התנהלות של הנתבעת, החלטנו להעמיד את סכום הפיצוי ברכיב זה, על הסכום הכולל של 25,000 ₪ בלבד.

108. אי לכך ולאור האמור לעיל, אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע פיצוי ללא הוכחת נזק לפי חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, בסכום כולל של 25,000 ₪.

סכום זה ישולם לתובע בתוך 30 יום מקבלת פסק הדין, שאם לא כן ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.

התביעה לפיצוי לפי חוק שוויון הזדמנויות בעבודה

109. במסגרת סיכומיו טען התובע כי הנתבעת הפרה גם את חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988, אם כי לא תבע סעד בגין כך.

מנגד, טענה הנתבעת כי עתירה זו לפי חוק שוויון הזדמנויות בעבודה היא טענה חדשה אשר מועלית לראשונה בסיכומים.

110. לעניין זה נראה כי התובע נתפס לכלל טעות, שמקורה בטעות קולמוס שנפלה בקביעת הפלוגתאות לראשונה בהחלטת בית הדין מיום 29.7.11, עת צוין לגבי הפלוגתא בעניין הפרת חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, כי מדובר בחוק שוויון הזדמנויות בעבודה.

לציין כי הצדדים לא מחו על הטעות בזמן אמת, ובהינתן כי ממילא לא נתבע כל סעד בגין הפרה נטענת זו, אין לנו אלא לדחות תביעה זו.

רכיבי תביעה נוספים להם עתר התובע במסגרת סיכומיו.

111. עד כה דנו ברכיבי התביעה שתביעתם הותרה לאחר תיקונים חוזרים ונשנים של כתב התביעה כאמור בהחלטות בית הדין.

דא עקא, שמעבר לתביעה בגין "פנסית נכות" אליה התייחסנו בנפרד כאמור לעיל, כלל התובע במסגרת סיכומיו, סעדים נוספים לפיצוי בגין אי הפרשה לקופת גמל בסך של 17,525 ₪, ולפיצוי בגין אי תשלום לקרן השתלמות בסך של 44,000 ₪.

המדובר בסעדים שלא נכללו בכתבי התביעה המתוקנים ולא הותר לתובע לתובעם.

בנסיבות המקרה שבנדון, לאחר תיקונים חוזרים ונשנים והבהרות לכתב התביעה, אין לקבל את התנהלותו זו של התובע. לא מדובר בהבהרת רכיב תביעה כזה או אחר או בהגדרתו המדויקת, כי אם בהוספת רכיבים חדשים שכלל לא הותרה תביעתם וכלל לא נדונו במסגרת הליך זה.

112. אי לכך תביעותיו של התובע לפיצוי בגין אי הפרשה לקופת גמל ובגין אי תשלום לקרן השתלמות, נדחות בזאת מכל וכל.

טענות נוספות של הנתבעת

113. בטרם סיום, נפנה להלן לדון בקצרה במספר טענות של הנתבעת, שלא קיבלו ביטוי בדיוננו עד כה, ויש מקום לדון בהן.

הוספת מסמכים לסיכומים

114. לסיכומיו צירף התובע מסמכים, שחלקם לא הוגש במסגרת הליך זה.

הנתבעת הלינה על צירוף מסמכים חדשים לסעיפים 69, 99, 193 לסיכומי התובע, כמו גם צירופו שלא כדין של דו"ח מבקר המדינה לראשונה לסיכומים, ועתרה להוצאתם מהתיק בהיותם מסמכים חדשים שלא הוצגו במהלך הדיון ומהווים הרחבת חזית אסורה.

115. מקובלת עלינו טענת הנתבעת כי אין להידרש למסמכים שצורפו לראשונה לסיכומי צד, הן מן הטעם הדיוני האוסר זאת, ובעיקר מן הטעם המהותי שיש בצירוף כאמור משום עיוות דין ושלילת יכולתו של צד להתגונן מפניהם.

דא עקא, שעל מנת להעמיד דברים על דיוקם, הרי שלא כל המסמכים אליהם הפנתה הנתבעת צורפו לראשונה לסיכומים. כך, הנספחים שצורפו לסעיפים 69, 99 לסיכומים, (נספחים 1-6 לסיכומים), צורפו כבר לנספח 16 לתצהיר המשלים מטעם התובע.

לעומת זאת, המסמך שצורף לסעיף 193, (נספח 12 לסיכומים), הוא אכן מסמך חדש שלא הוצג כראיה בהליך זה, ואמנם לא ניתן לו כל משקל במסגרת הכרעתנו.

כך גם צירוף דו"ח מבקר המדינה על הנתבעת (נספחים 10-11 לסיכומים), מעבר לכך שמדובר במסמך חדש שלא הוצג כראיה בתיק זה, הרי של פי סעיף 30(א) לחוק מבקר המדינה [נוסח משולב], תשי"ח-1958, ממילא מסמך זה אינו יכול להוות ראיה בהליך משפטי, ואכן לא ניתן לו כל משקל במסגרת הכרעתנו.

הכללת פרטים מתוך משא ומתן

116. הנתבעת טענה בסיכומיה כנגד הכללת פרטים שהועלו במסגרת הדיון במו"מ לפשרה באמצעות בית הדין.

צודקת הנתבעת בטענתה כי אין להעלות פרטים שנדונו במסגרת מו"מ לפשרה, כאשר המו"מ לא בשל לכדי הסכם, ואכן לא היה מקום להכללת פרטים אלו בסיכומיו של התובע.

יחד עם זאת, חשוב להבהיר, כי מהבחינה המהותית, לא היה בהזכרת פרטים אלה בסיכומי התובע, כדי להשפיע על הכרעתנו, בשום צורה או אופן.

סוף דבר -

117. אשר על כן, לאור כל המבואר בפסק דיננו לעיל, התוצאה היא שתביעת התובע מתקבלת באופן חלקי ואנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע את הסכומים בהתאם למפורט להלן:

א. פיצוי "בגין תקופת אי עבודה" בסך 243,653 ₪.

ב. פיצוי בגין הפרשי פיצויי פיטורים בסך 20,296 ₪.

ג. פיצוי בגין אובדן זכויות פנסיוניות בסך 14,619 ₪.

ד. פיצוי בגין נזק לא ממוני (עוגמת נפש) בסך 25,000 ₪.

ה. פיצוי ללא הוכחת נזק לפי חוק שוויון זכויות לאנשים

עם מוגבלות בסך 25,000 ₪.

הסכומים כאמור בסעיפים קטנים (א) - (ג) לעיל, ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 31.10.10 ועד לתשלום המלא בפועל.

הסכומים כאמור בסעיפים קטנים (ד) - (ה) לעיל, ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל, ככל שלא ישולמו בתוך 30 יום מקבלת פסק הדין.

לאחר שנתנו דעתנו לתוצאה אליה הגענו מחד, לסכום התביעה שהוגשה ולהתנהלותו הדיונית של התובע לאורך ההליכים בתיק זה, מאידך - אנו מחייבים את הנתבעת לשאת בהוצאות התובע (כולל שכ"ט עורך דין) בגין הליך זה בסכום כולל של 30,000 ₪, לתשלום בתוך 30 יום מקבלת פסק הדין, שאם לא כן ישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.

ניתן היום, ט' חשוון תשע"ז, (10 נובמבר 2016), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.