לפני בקשת התובעים להורות על פסילת חוות דעת מומחה רפואי ; לחילופין להורות על מינוי מומחה נוסף.

1. ענייננו בתביעה לפיצויים בגין נזקי גוף שנגרמו לבתם של התובעים (להלן: "הקטינה"), לטענתם, בשל התרשלות הנתבעים בטיפול באמה , התובעת 1 (להלן: "התובעת") בזמן הריונה, שגרמה לכך שנולדה כשהיא סובלת ממום קשה בלב.

2. בית המשפט מינה ביום 20.6.18 את פרופ' אבינועם שירן כמומחה רפואי בתחום קרדיולוגיית ילדים.

3. באותו יום הוגשה בקשה מטעם התובעים להחלפת המומחה שמונה, מאחר ואינו קרדיולוג ילדים, תוך שהם מציינים שמות של 3 מומחים בתחום קרדיולוגיית ילדים, ביניהם שמו של ד"ר אסעד ח'ורי, שמונה ע"י ביהמ"ש לאחר שהתקבלה הסכמת הצדדים למינוי, בהחלטה מיום 4.7.18.

4. ביום 9.8.18 התקבלה חוו"ד של ד"ר ח'ורי לפיה לקטינה נכות לבבית נוכחית, שיכולה להשתנות בעתיד, בשיעור 10% ונכות קבועה בשיעור 10% בשל צלקת באמצע החזה.

5. ביום 25.11.18 התקיים דיון, במסגרתו הודיע ב"כ התובעים כי ברצונו לחקור את המומחה על חוו"ד, ונקבע מועד לחקירת המומחה .

6. ביום 2.12.18 הוגשה הבקשה שלפני.

7. לטענת התובעים, מעיון שערך ב"כ בחומר הרפואי, לצורך הכנת החקירה למומחה, "התברר לו כי נפלה תקלה חמורה שכן ד"ר אסעד ח'ורי טיפל בתובעת בבי"ח רמב"ם... (נספח א')" (ס' 5 לבקשה). לטענתם, החומר שצורף לבקשה עמד לפני המומחה טרם כתיבת חוו"ד, ואולם הוא לא פנה באופן מיידי לביהמ"ש לעדכן כי טיפל בקטינה מספר פעמים במסגרת עבודתו בבי"ח רמב"ם ובכך הפר את חובת הנאמנות, דבר המצדיק את פסילת חוו"ד שמסר. ב"כ התובעים מודה כי לא שם לב לזהותו של המומחה כמי שטיפל בקטינה, טרם מסר את שמו לביהמ"ש , ואולם אין בכך כדי לאיין את עילת הפסלות.

8. הנתבעת 1 מתנגדת לפסילת חוו"ד המומחה. לטענתה, המדובר במומחה ששמו הוצע לביהמ"ש ע"י ב"כ התובעים. המומחה בדק את הקטינה בהתאם להנחיות ביהמ"ש וקבע את נכותה בשיעור הנמוך משיעור המכות שנקבעה בחוו"ד מטעם התובעים, ולכן בקשת הפסילה של המומחה. התובעים לא הצביעו על פגם כלשהו שנפל בחוו"ד המומחה ובשיקול דעתו, שיש בו כדי לסתור את החזקה כי המומחה פעל באובייקטיביות וללא משוא פנים באופן שיש בו כדי להביא לפסילת חוות דעתו. לחילופין, יהיה ראוי והוגן לקבל את תגובתו של המומחה לטענות שהעלו התובעים, לפיהן טיפולו בקטינה בעבר השפיע על הקביעות בחוו"ד.

9. הנתבעים 2-3 מתנגדים לפסילת חוו"ד המומחה. לטענתם, חוו"ד מומחה ביהמ"ש תיפסל אך במקרים חריגים בהם נסתרת החזקה בדבר מקצועיות המומחה , כאשר אין בהכרות מקצועית בין המומחה לאחד הצדדים כיד לבסס סתירה שכזו. הסיבה היחידה להגשת הבקשה, הינה אי שביעות רצון משיעור הנכות שקבע המומחה לבתם של התובעים ולא נפל פגם כלשהו בחוות דעתו. כזכור, ב"כ התובעים הוא שהציע את שמו של המומחה שמונה, לאחר שבדק את התאמתו. ולכן, המדובר בחוסר תו"ל וניצול לרעה של הליכי משפט.

10. צד ג' 1 הצטרף לטענות הנתבעים 1, 2-3 וביקש לדחות את הבקשה.

11. בתגובת התובעים טען ב"כ, כי טעותו בתו"ל מפאת חוסר שימת לב לזהותו של המומחה שביקש למנות, אינה גורעת מחובתו של המומחה להתריע לפני ביהמ"ש כי טיפל בקטינה ולבקש לבטל את מינויו. לטענתם, אין כל משמעות לכך שהבקשה הוגשה לאחר שהמומחה המציא את חוו"ד לצדדים, ואין התובעים חייבים להוכיח כי קיים חשש ממשי למשוא פנים או ניגוד עניינים.

דיון והכרעה

12. הלכה היא כי פסילת חוות דעתו של מומחה רפואי מטעם בית המשפט, תעשה רק במקרים נדירים וחריגים כאשר נפל בחוות הדעת או בהתנהגות המומחה, פגם היורד לשורשו של עניין או מעלה חשש ממשי לעיוות דין (רע"א 337/02 מזרחי נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נו (4) 673,678; רע"א 600/96 אדרי מוטי נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, [פורסם בנבו], דינים עליון נב, 658; רע"א 6116/97 ד"ר שוחט נ' ציון חברה לביטוח בע"מ ואח', [פורסם בנבו]).

13. כפי שנקבע "נוכח תפקידו המיוחד של המומחה הרפואי שמונה על-ידי בית-המשפט, מוטלות עליו חובות שונות ובהן החובה לנהוג באובייקטיביות וללא משוא פנים, ותוך הקפדה שהדבר גם ייראה. סטייה מעקרונות אלה והפרת חובת הנאמנות של המומחה כרופא, עשויה להוביל לפסילתו או לפסילת חוות-הדעת שנתן ... יחד עם זאת, כבר נפסק בעבר כי משמונה מומחה מטעם בית-המשפט, חזקה עליו שינהג באופן מקצועי, ויעשה מלאכתו נאמנה ... וכי לפיכך, פסילתו יכול שתיעשה רק בנסיבות חריגות. כך במיוחד, מקום שזה כבר נתן את חוות-דעתו וכאשר בתוצאת חוות-הדעת יש כדי להשפיע על שיקוליו של בעל-הדין המבקש את פסילתו" (רע"א 5611/07 שני פישר לינצקי נ' קופ"ח של ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י (פורסם במאגרים, 2007) [פורסם בנבו]).

14. השאלה היא האם בעובדה כי המומחה בדק את התובע בעבר לצורך טיפול רפואי יש כדי להביא לפסילתו.

15. היותו של המומחה זרועו הארוכה של בית המשפט מונעת ממנו את האפשרות לתת חוות דעת בעניינו של מי שטיפל בו בעבר. גזירה שווה אפשר ללמוד מתקנה 126 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד – 1984 (להלן:"תקנות סדר הדין האזרחי") הקובעת כי "מומחה שיעץ עצה או חיווה דעתו לאדם בעניין שבתחום מומחיותו, לא יוזמן מטעם בית המשפט כמומחה באותו עניין כשאותו אדם צד בו".

16. נקבע , כי די בכך שהמומחה בא במגע עם הנפגע ויעץ לו עצה או חיווה דעה בעניין שבתחום מומחיותו, על מנת לפסול אותו מלשמש כמומחה מטעם בית המשפט, ולבית המשפט אין שיקול דעת בעניין. כך, טיפול רפואי בנפגע בעבר מחייב את פסילת חוות דעתו של הרופא, אף אם הבקשה לפסילת חוות הדעת מוגשת לאחר שחוות הדעת ניתנה והצד המבקש את הפסילה עושה כן לאחר שנודעו לו תוצאותיה (רע"א 4072/06 כהן הירשפלד בע"מ נ' יאסר אלחטיב (פורסם במאגרים, [פורסם בנבו], 2006) (להלן: "פרשת אלחטיב")

17. מעיון במסמכים הנוגעים לטיפול רפואי שקיבלה הקטינה, עולה, כי ביום 24.6.07 ביצע המומחה פעולת הרחבה של היצרות המסתם האאורטלי לתובעת בבי"ח רמב"ם; ביום 8.8.07 במהלך אישפוזה של התובעת בבי"ח רמב"ם, טופלה ביום 11.8.07 וביום 12.8.07 ע"י המומחה; ביום 14.10.07 היה המומחה שותף לצנתור השלישי שעברה התובעת, שנכשל; ביום 28.11.07 ביצע המומחה בדיקת אקו-קרדיוגרפיה לתובעת במסגרת מעקב שגרתי בבי"ח רמב"ם (נספח א' לבקשה ).

18. בחוות דעתו של המומחה, בסקירת רשימת המסמכים שעמדו לפניו, במסגרת התיק הרפואי מאזכר המומחה מכתבים ומסמכים רפואיים הנוגעים לקטינה , ביניהם המסמכים שצויינו בבקשה המתעדים את טיפולו בה.

19. כאמור, המומחה הממונה על ידי בית המשפט במסגרת תביעה לפיצוי בגין נזק גוף (הולדה בעוולה), הינו ידו הארוכה של בית המשפט. ככזה, עליו להיות אובייקטיבי ונטול פניות. במיוחד חשוב הדבר כאשר שאלת הקשר הסיבתי בין הפגיעה או הנכות שיש לנפגעת לבין הטיפול שניתן לה גם ע"י המומחה אינה ברורה על פניה, ויש מקום לשיקולים שונים ולבחינת מחקרים ואסכולות רפואיות. על כן, רופא אשר טיפל בעבר בקטינה, עוד בטרם מינויו על ידי בית המשפט, יתכן והוא "נעול" בדעתו מראש בהתייחס לקטינה, ויקשה על בית המשפט להסתמך עליה לבדה, בבואו להכריע את הדין.

20. השאלה הנוספת העומדת להכרעה היא משמעות השיהוי שבהעלאת הטענה, שעל פני הדברים צריכה הייתה להתגלות עוד לפני המינוי, בטרם מסר ב"כ התובעים את שמו של המומחה לביהמ"ש, לאור צירוף המסמכים הרפואיים מושא הבקשה לכתב התביעה.

21. הבקשה מטעם התובעים הוגשה חודשים לאחר שמונה המומחה , לאחר שהומצאה חוות הדעת ולאחר שהתקיים דיון במסגרתו ביקשו לקבוע מועד לחקירת המומחה, וביהמ"ש נעתר לבקשתם. כפי שמודה ב"כ התובעים בבקשה, התנהלותו לא היתה תקינה. על כן, לא ניתן להשתחרר מן התחושה שב"כ התובעים המתין עד לקבלת חוות הדעת ומשזו לא הביאה לתוצאות המקוות מבחינתו, החליט להגיש את הבקשה. כתוצאה, נגרמו הוצאות מיותרות לצדדים ובוזבז זמן שיפוטי יקר. בנסיבות מעין אלו מן הדין שהתובעים יישאו בתוצאות המומחה שימונה תחת ד"ר חורי (ראה פרשת אלחטיב).

22. בנסיבות אלו, מצאתי כי לפסול את חוות דעתו של ד"ר חורי כמצוות הפסיקה. יחד עם זאת, לאור השיהוי בהגשת הבקשה, ועיתויה לאחר הגשת חוות הדעת בשל מחדל ב"כ התובעים, בשכר טרחת המומחה הנוסף ישאו התובעים, המבקשים.

23. בנוגע לשאלת זהות המומחה הנוסף תישלח לצדדים החלטה נפרדת.

המזכירות תשלח לצדדים עותק מההחלטה.

ניתנה היום, כ"ח טבת תשע"ט לאחר צאת השבת, 05 ינואר 2019, בהעדר הצדדים.