לפני בקשה של התובעים למחיקת סעיפים מתצהירו של הנתבע 3.

1. עניינה של התביעה, רשלנות לכאורה של הנתבעים, במעקב רפואי להריון של התובעת 2 (להלן: "התובעת") אשר הובילה להולדתה בעוולה של ביתם של התובעים, כשהיא סובלת ממום בלב.

2. הנתבעת 1 הינה קופ"ח במסגרתה בוצע לתובעת 2 מעקב הריון;

הנתבע 2 , הינו מרכז רפואי שהיה לו חוזה עם הנתבעת 1 למתן שירותי אבחון והדמיה למבוטחיה, והוא שהעסיק את הנתבע 3 אשר לא גילה את המומים הלבביים של ביתם של התובעים בבדיקת סריקת מערכות שביצע לתובעת ביום 25.2.07.

3. הנתבע 3 הגיש הודעת צד ג' למבטחת אצלה הוא מבוטח באמצעות פוליסה לביטוח אחריות מקצועית-רפואית שנרכשה ע"י ארגון רופאי המדינה, והמכסה את אחריותו המקצועית- רפואית במסגרת תחום עיסוקיו המורשים כדין בפרקטיקה הפרטית שלו וכן תביעות בגין נזק גוף שנגרם כתוצאה מהפרת חובה מקצועית, טעות או השמטה שבוצעו במסגרת עיסוקו הרפואי.

4. לאחר שהוגשו תצהירי עדות ראשית מטעם הנתבעת 1, הגישו התובעים את הבקשה שלפני.

הבקשה

5. בבקשה נטען, כי הנתבעת 1 הגישה את תצהירו של הנתבע 3 כתצהיר בעל דין , בנוגע לעובדות הנוגעות להשתלשלות העניינים העובדתית באשר למעקב ההריון וסקירת המערכות שערך לתובעת במסגרת עבודתו אצל הנתבעת 1. מעיון בתצהיר עולה, כי סעיפים 9.9 ו- 9.10 מהווים חוו"ד רפואית, וסעיף 9.13 מהווה עדות סברה שבמומחיות ומי שרשאי להעיד עליה הוא המומחה הרפואי ולא העדים, האמורים להעיד מידיעתם האישית בלבד (הגם שבהכשרתם הם רופאים). לטענתם, תצהירים אמורים להכיל אך ורק עובדות שהמצהיר יכול להוכיחו מתוך ידיעתו הוא. לכן, לגישתם, אין לקבל עדות עד "רגיל", אשר גולשת מעבר לגבולות העובדות ויש לפסול אותה מפאת היותה עדות סברה שבמומחיות שמקומה בחוו"ד ולא בתצהיר עובדתי.

6. הנתבעת 1 ביקשה לדחות את הבקשה ולהשאיר את התצהיר של הנתבע 3, כמות שהוא. לטענתה, המום ממנו סובלת הקטינה מהווה ארוע רפואי והנתבע 3, הרופא המטפל, מסביר בתצהירו מדוע לא היה באפשרותו לאבחן את המום במועד הבדיקה. המדובר בתצהיר שחלקו הינו עדות שבמומחיות, המתאר את הפעולות בהן נקט הנתבע 3 במסגרת עבודתו אצל הנתבעת 1 והנתבעת 2, בהתייחס לממצאים שעמדו לפניו, ש"ד ומסקנותיו, ואי אפשר לנתק את אמירותיו בסעיפים 9.9 ו- 9.10, מיתר העדות. בהתייחס לסעיף 9.13, טענה כי הוא מסכם את הנאמר בסעיפים 9.11 ו-9.12, בהם הצהיר הנתבע 3 כי ערך לתובעת מעקב הריון גם בשנת 2010, וכי היא סירבה לבצע סקירות סקר אליהן הופנתה ולא קיימה מעקב הריון כנדרש, למרות שכבר היתה אם לילדה הסובלת ממום לבבי, ויש בכך כדי להוות את מסקנותיו של הנתבע 3 לאור הכרותו את התובעת והתנהלותה במהלך הריונותיה ואין המדובר בשמועה או סברה ולכן אין להעתר לבקשה למחוק סעיף זה מתצהירו של הנתבע 3.

7. בתגובתם , שבו התובעים וטענו, כי היותו של הנתבע 3 הגורם הרפואי שערך את סקירת המערכות אינה נותנת לו את הזכות לחוות דעה בתצהירו ביחס לאופן גילוי המום והאם ניתן היה לגלותו במועד ביצוע הסקירה, שכן לשם כך נועדו חוו"ד המומחים הרפואיים. כן טענו, כי אין מקום להסקת מסקנות לגבי התנהלותה של התובעת לאורך ההריון, שכן עניין זה מסור בלעדית להכרעת ביהמ"ש, לאחר ששקל את הראיות שהוצגו לפניו.

דיון והכרעה

8. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים, מצאתי כי דין הבקשה להתקבל, בחלקה.

9. תקנה 521 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד- 1984 (להלן: "התקנות"), קובעת:

"תצהיר יהא ערוך בגוף ראשון, מחולק לסעיפים ומכיל רק עובדות שהמצהיר יכול להוכיחן מתוך ידיעתו הוא, אלא שבבקשות ביניים רשאי הוא להצהיר גם לפי מיטב אמונתו ובלבד שיציין את הנימוקים לכך."

ברעא 8401/09 רונן זלצבורג נ' קופת חולים לאומית (פורסם ביום 7.6.10) , נפסק כי :

"כאשר מוגש תצהיר עדות ראשית מטעם נתבע שהוא רופא מומחה בתחומו – עשוי התצהיר לכלול התייחסות של העד לעניינים שבמומחיותו הרפואית. התייחסות זו היא, לעתים, בלתי נמנעת, וההפרדה שעותרים המבקשים לעשות היא, פעמים רבות, בלתי אפשרית. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, יש לאפשר לרופא-הנתבע להסביר את מעשיו, במסגרת תצהיר העדות הראשית מטעמו, ולא ניתן למנוע ממנו להבהיר את הפעולות שביצע או שנמנע מלבצע ואת השיקולים שעמדו בבסיס החלטותיו המקצועיות. יחד עם זאת, חזקה על בית המשפט הדן בתביעה כי ישים לנגד עיניו את העובדה שתצהיר העדות הראשית שמוגש מטעם העד-הרופא הוא תצהיר מטעם צד המעורב במשפט, וממילא אין מדובר בעדות מומחה אובייקטיבית. בדרך זו, ישמרו זכויותיו של התובע מזה, אך לא תיפגם הגנתו של הרופא הנתבע מזה".

10. מהאמור, כאשר תובע תוקף את פעולותיו של נתבע, רופא, בנוגע לפעולות שביצע, או לא ביצע, במסגרת עבודתו, הרי שיש לאפשר לנתבע להבהיר את מה שעשה, את מה שנהג לעשות ואת השיקולים שעמדו בבסיס הפעולות בהן נקט. ידיעותיו, מחשבותיו ומסקנותיו, כפי שהיו בזמן הרלבנטי לתובענה, והן חלק מהעובדות שהמומחים יצטרכו להתייחס אליהן וביהמ"ש יצטרך, בסופו של יום, לשקול בעת מתן פסק הדין.

11. בעניינינו, סעיפים 9.9 ו-9.10 לתצהירו של הנתבע 3, מתייחסים לעניינים הקשורים לעבודתו, ולאי היכולת לאבחן מום לבבי במועד בו בוצעה הסקירה, תוך ציון הנאמר בחוו"ד מומחים מטעם הנתבעת 1. זה אך סביר, כי מקום בו נבחנות פעולותיו של הנתבע 3, שהינן בבסיס התובענה במהלך תקופה מסויימת, או במועד ספציפי, תשמע דעתו גם באשר לגישות הרפואיות לפיהן פעל, באשר לידיעותיו באותה העת ובאשר למסקנות אליהן הגיע. סבירות מסקנותיו תיבחן בסיוע חוות הדעת של המומחים שהוגשו מטעם הצדדים, כאשר הנתבע 3, שאינו מעיד כמומחה, רשאי להסביר את פעולותיו לצורך בחינה זו. הסבר שכזה כפי שנעשה בסעיפים נשוא הבקשה, קשור לכישוריו של העד כרופא.

ולכן, הבקשה למחיקת סעיפים 9.9 ו-9.10 מתצהירו של הנתבע 3 - נדחית.

12. לגבי סעיף 9.13 לתצהירו של הנתבע 3, טענו התובעים כי הוא מהווה עדות סברה שיש לפסלה. כידוע, העד הרגיל רשאי להעיד על עובדות בלבד, אחרת עדותו פסולה כ'עדות שבסברה', קרי , הסקת מסקנה שאינה מסקנה שבמומחיות, והיא שמורה לבית המשפט לבדו, שכן אין לעד שאינו מומחה, כל יתרון על בית המשפט בהקשר זה, ואל לו לשים עצמו בנעלי השופט "הטעם לכלל זה נעוץ בכך, שמסקנותיו של עד רגיל – אינן רלבנטיות, וחסרות כוח ראייתי, ובתור שכאלה אינן תורמות דבר ועלולות להטעות. אם מדובר במסקנות הדורשות הכשרה מקצועית החסרה לעד – הריהן נטולות ערך ראייתי; ואם המדובר במסקנות שאינן דורשות הכשרה מקצועית – אין הן רלבנטיות, כאשר בית המשפט הוא המופקד על הסקת המסקנות ו'דעתו' של העד אינה מעלה ואינה מורידה" (י. קדמי, על הראיות, מהדורה משולבת ומעודכנת התש"ע-2009, חלק שני, עמ' 756-757).

13. בסעיף 9.13 מצהיר הנתבע 3, כי "סירובה של התובעת לבצע בדיקות אלו [שפורטו בסעיפים 9.11 ו-9.12 לתצהיר], בהיותה אם לילדה נושאת מום, מעידה כשלעצמה כי לתובעת לא היה עניין לדעת האם העובר ברחמה סובל ממום כלשהו, וניתן להסיק מכך כי גם בהריון הראשון לא היתה מבצעת הפסקת הריון, גם אם היה מאובחן המום העוברי". תקנה 521 לתקנות קובעת במפורש, כי תצהיר יכלול טענות עובדתיות בלבד, בעוד הסעיף דנן כולל העלאת השערות לאור התנהלות התובעת במהלך ההריון השני, ומסקנות המצהיר מהאמור. המדובר בעדות סברה ועל כן יש למחוק סעיף זה מתצהירו של המצהיר.

14. לאור כל האמור, הבקשה מתקבלת בחלקה. אני מורה על מחיקת סעיף 9.13 מתצהיר הנתבע 3.

בנסיבות, אין צו להוצאות.

המזכירות תמציא את ההחלטה לצדדים.

ניתנה היום, כ"א אב תש"פ, 11 אוגוסט 2020, בהעדר הצדדים.