1. בפני התנגדות לביצוע שטר שהוא שטר חוב על סך של 450,000 ₪ שנערך בין הצדדים ביום 2.9.13 ומועד פירעונו 5.11.13.

השטר נכתב לפקודת המשיב כאשר לאחר שמו נרשם "בכפוף להסכם שנחתם ביננו" ונחתם בחתימת המבקש.

המבקש טוען בהתנגדותו כי במסגרת חיפושיו אחר משקיעים בעסקיו באפריקה מצא את פרטי המשיב באתר המיועד לאנשים המחפשים שותפים או יזמים.

הצדדים נפגשו ולאחר שהציג את פעילותו באפריקה, הסכים המשיב להשקיע כשותף סכום של עד 100,000 דולר ברכישת זהב ומכירתו.

לטענת המבקש, היה ברור לצדדים כי הם שותפים הן לסיכויים והן לסיכונים בעסקאות שימומנו על ידי המשיב.

המבקש טוען כי התבקש ליתן בטוחות להשקעה של המשיב מפני מעילה בכספים על ידי המבקש ולפיכך, הסכים לחתום על הסכם בו כונתה ההשקעה של המשיב כהלוואה נושאת ריבית (להלן: "ההסכם") ואף חתם על שטר החוב דנן כל זאת למרות שהיה ברור לשני הצדדים שמדובר בהשקעה ושותפות בעסקים בהם יושקעו כספי המשיב.

המבקש מפנה להוראות סעיף 4.5 להסכם לפיהם ההסכם כפוף לשטר היתר עיסקא עליו חתמו שני הצדדים (להלן: "שטר היתר עיסקא").

הוראות שטר היתר העיסקא, טוען המבקש, מחזקות את טענתו כי מדובר בשותפות מלאה בין הצדדים ולפיכך, מאחר וההשקעה ספגה הפסד מלא, על פי סיפור המעשה המפורט באריכות בהתנגדות, על המשיב לשאת בתוצאותיה ואין הוא רשאי לממש השטר אשר התנאים למימושו לא התמלאו.

2. המשיב לעומתו , נשען על הוראות ההסכם ומכחיש טענת המבקש כי מדובר בשותפות אלא בהשקעה נושאת רווחים המחייבת את המבקש בהשבת קרן ההשקעה.

במעמד חקירתו הנגדית של המבקש על התצהיר התומך בהתנגדות, הוצגו מיילים מספר ששלח המבקש למשיב מהם עולה כי ביקש להחזיר את סכום ההשקעה למשיב ללא סייגים במועד מאוחר יותר או על פי הסדר תשלומים.

המבקש לא הכחיש אך טען כי הוסכם בין הצדדים כי יעשה מאמץ להשיב את הכספים למשיב אך לא בגדר חובה לעשות כן. המבקש טוען כי מדובר ברצון טוב מצדו בלבד.

המשיב אף עותר לדחיית ההתנגדות לאור האיחור בהגשתה.

3. דיון והכרעה:

ההסכם קובע באופן חד משמעי כי המבקש קיבל הלוואה בסך 385,000 ₪ וכי התחייב לפרוע את סכומה לידי המשיב בתוספת ריבית חודשית קבועה בשיעור 3.5% וזאת לא יאוחר מיום 25.3.15 ועל פי לוח תשלומים המפורט בסעיף 1.4 להסכם.

בהתאם להוראות ההסכם, בנוסף לחתימה על שטר החוב, מישכן המבקש את זכויותיו בדירה בירושלים למשיב והצהיר כי הינו בעליה. בהתאם התחייב המבקש לחתום על שטר המשכנתא לשם ביצוע המשכון הנ"ל.

סעיף 4.5 להסכם קובע: "מוסכם על הצדדים כי ההסכם דנא כפוף להיתר עסקא ברית פנחס, לפיכך, במידה ויוחלט כי על ההלוואה ועל יחסי הצדדים חל הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות, תשנ"ג-1993 ובמידה ויוחלט כי מי מתנאי הלוואה זו אינם עומדים במי מתנאי החוק כאמור, לרבות בעניין "שיעור עלות האשראי המרבי" ו/או "שיעור העלות הממשית של האשראי" ו/או "שיעור ריבית הפיגורים", כי אז, וככל שלא ניתן להתנות על תנאי כאמור, מוסכם על הצדדים, שעל ההלוואה יחולו התנאים המירביים שמתיר החוק כאמור למלווה לגבות ו/או לחייב את הלווה, והכל בהתחשב אף בהיתר העסקא כאמור."

על הוראה זו נסמך המבקש בטענותיו.

4. אין מחלוקת כי המבקש חתם על הסכם בו התחייב לשלם למשיב את הסכום שקיבל ממנו בצירוף ריבית כמפורט שם.

לטענת ב"כ המבקש – כפיפותו של ההסכם לשטר היתר העיסקא משנות את הוראותיו ומכפיפות את ההתחייבות לתנאים נוספים שאין להם זכר בהסכם עצמו ומסייגות את ביצועו.

המבקש מסביר בתצהירו כי חתם על הסכם ההלוואה לבקשתו של המשיב, למרות שהיה ברור לשניהם כי מדובר בהשקעה ושותפות באותם עסקים בהם יושקע הכסף וכי בפירות ההשקעה ו/או בהפסד ההשקעה יחלקו באופן שווה (סעיף 9 לתצהיר). עוד מסביר המבקש חתימתו על שטר החוב ומתן בטחונות נוספים כי נועדו להגן על המשיב רק מפני מעילה בכספים.

ב"כ המבקש מפנה להוראות סעיף ו' לשטר היתר עיסקא שם נרשם כי בהתמלא תנאים מסוימים – פטור הלווה מהשבת ההלוואה.

לעומתו טוענת ב"כ המשיב כי חלות הוראות שטר העיסקא מתנות הבאת עדים כשרים על פי ההלכה ומאחר והמבקש הודה כי אינו יכול להביאם (מאחר ואובדן הכספים אירע ביבשת אפריקה ולא נכחו באירוע זה שני עדים כשרים על פי ההלכה היהודית) ממילא אין למבקש כל סיכוי להוכיח כי התקיים התנאי הפוטר אותו מהשבת הכספים ואין ליתן לו רשות להתגונן.

5. ההלכה הפסוקה החלה בעניין שטר היתר עיסקא היא כי מדובר בחוזה ככל חוזה בין צדדים ועל כן אין מניעה כי בית המשפט ידון בתוקפו (ראה המ' (מחוזי ת"א) 5317/86 בנק המזרחי המאוחד נ' צבי טישלר ואח' , תשמ (2) 353) (להלן: "פרשת טישלר").

עוד נאמר בהפ (מחוזי י-ם) 372/97 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' ילתה השקעות בע"מ מיום 15.9.97:

"דיני החוזים כשהם מוחלים על היתר העיסקא, מכפיפים אותו בין השאר להוראות החוק והפסיקה הנותנות תוקף מלא לכוונות הצדדים ולאומד דעתם."

כפי שניתן לראות רוב פסקי הדין הדנים בהיתר עיסקא הם פסקי דין הדנים בהיתר שניתן לבנקים לגבות ריבית. היתרים אלו לא נחתמים באופן פרטני אלא הם היתרים שניתנו לבנקים כהיתר כללי בניגוד לענייננו בו נחתם השטר בפועל על ידי שני הצדדים.

ברע"א 2385/12 דוד קלנטרוב נ' עמרם כהן מיום 31.12.12 שהוא פסק דין שניתן בין צדדים שאף אחד מהם אינו מוסד בנקאי, אושר פסק דינו של בית משפט שלום בת.א. 11864/06 כהן עמרם נ' קלנטרוב מיום 30.6.11 (להלן: "פרשת קלנטרוב") שם נקבע:

"דיני היתר עיסקא נועדו להכשיר את נטילת הריבית ולאפשר לבצע עסקאות באשראי. היתר עיסקא משמעו הפיכת עסקת הלוואה לעסקת יזמות משותפת שבמסגרתה הופכים נותן ההלוואה ומקבלה לשותפים,(Joint Venture) ברווחים ובהפסדים שנגרמו בעיסקא לפי יחס קבוע מראש, המשתנה בין נוסחי היתרי העיסקא השונים."

עוד נקבע בפרשת קלנטרוב כי למרות כותרת ההסכם (חוזה עיסקא בהתאם תקנת רבותינו ז"ל) ולמרות שהצדדים הסכימו בחוזה ההלוואה כי אין מדובר בריבית אלא רווחים שמגיעים למלווה על השקעתו, סירב בית המשפט לראות בהסכם כיוצר מערכת יחסים של שותפות לפי היתר עיסקא וראה בה הלוואה רגילה.

מסקנתו זו באה לאחר שמיעת ראיות וחקירת אומד דעתם של הצדדים.

לעומת הסכם מנוסח בזהירות במקרה שפרשת קלנטרוב, הרי בענייננו מדובר בהסכם חד משמעי להלוואה וחובת השבת עם ריבית משמעותית. לעומת זאת בהסכם שבפנינו נרשם במפורש כי הינו כפוף לשטר היתר עיסקא שנחתם בין הצדדים ואשר לכאורה עומד בסתירה להוראות ההסכם עצמו.

בערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי שדחה ערעור על פסק דין בימ"ש קמא, אומר בית המשפט העליון (רע"א 2385/12 - שם):

"אכן שאלת מהותו של 'היתר עסקא' נדונה בפסיקת בתי המשפט ונקבע כי עסקינן בחוזה לכל דבר ועניין הנבחן לפי אומד דעת הצדדים. לאמור, ייתכנו מקרים בהם יוגדר חוזה הנושא כותרת 'היתר עסקא' כחוזה השקעה וייתכנו מקרים בהם יוגדר חוזה שכזה כחוזה הלוואה רגיל – הכל בהתאם לכוונת הצדדים כפי שזו משתמעת מלשון החוזה ומנסיבות העניין. לפיכך, הכרעה במקרה דנן נובעת מעובדותיו של המקרה הספציפי ולא משאלה משפטית עקרונית."

6. למה התכוונו הצדדים בענייננו עת קבעו בהסכם כי מדובר בהלוואה בסכום נקוב שיש להשיבה במועד מסוים ובריבית מסוימת ויחד עם זאת כפפו הוראותיו לשטר היתר עיסקא הפוטר בנסיבות מסוימות את השבת ההשקעה/הלוואה למלווה?

לאיזה סוג מסוגי העיסקאות המוזכרים בשטר היתר עיסקא התכוונו הצדדים וכיצד התקיימו הנסיבות הפוטרות השבה בענייננו לאור טענת המבקש כי העיסקא סבלה הפסד גמור שלא באשמתו?

כל אלה הן שאלות שיש לבררן במסגרת שמיעת ראיות ובירור גרסאות הצדדים.

אם גרסתו של המבקש לגבי אובדן הכספים היא אמת - כיצד יוכיחה ובאיזו דרך – אינה שאלה הנדונה בהליך של מתן רשות להתגונן לנתבע גם אם דרך ההוכחה עומדת בניגוד להוראות הדין או ההסכם.

ראה ע"א 462/88 גדעון בן-צבי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, מד (1) 127 שם אושרה ההלכה שנקבעה ב ע"א 168/84 לפיה אפילו טענה בע"פ כנגד מסמך בכתב זוכה להכרה לצורך מתן רשות להתגונן. בתי המשפט בסדרת פסקי הדין שניתנו בבית המשפט העליון חזרו וקבעו כי אין בוחנים את טיב הראיות שבידי הנתבע במעמד הדיון ברשות להתגונן.

(ראה ע"א  1471/06 עגיב יעוץ ונהול בע"מ נ' יאיר רבינוביץ מיום 6.3.08; ע"א 527/07 נחום נ' קרן אהרונסון בע"מ מיום 18/02/08 ועוד).

7. די בכך כי אם יקבע כי שטר היתר העיסקא שנחתם בין הצדדים גובר על הוראות הסכם ההלוואה ואם יוכיח המבקש כי הכספים אכן אבדו שלא באשמתו הרי שלא יהיה חב בהשבת ההלוואה.

בפרשו את היתר העיסקא קבע בית המשפט בפרשת טישלר:

"במקרה של הפסד ואבדן, נפגע המלווה שהוא בעליו של הפקדון."

ראה גם בש"א (שלום כ"ס) 1576/04 כהן שרה נ' בנק הפועלים סניף פרדס חנה מיום 15.7.14:

"הרעיון בבסיסה של ה"עיסקא" הינו כי בעל הממון (המכונה – הנותן) יוכל לתת את כספו לאחר (המכונה – המתעסק) בדרך של עיסקה שענינה חצי הלוואה וחצי פקדון. בכך נוצר מעין "מיזם משותף" בו "הנותן" משקיע כספים ו"המתעסק" משתמש בכישוריו לצורך השקעת הכספים באפיקי מסחר רווחיים....

כיוון שבעיסקה המתוארת לעיל – בניגוד להלוואה רגילה – נושא "הנותן" בסיכון אובדן קרן הלוואה עצמה הרי שהעיסקה הינה כשרה ואין איסור ריבית חל עליה."

8. המסקנה היא כי יש ליתן למבקש הזדמנות להוכיח את גרסתו בראיות ולאפשר לבית המשפט לחקור את כוונת הצדדים בעיסקא זו.

נותרה לדיון שאלת הארכת המועד להגשת ההתנגדות.

טוען המבקש כי בא כוחו פנה לב"כ המשיב עוד בטרם חלף המועד להגשת ההתנגדות וכי זו נתנה הסכמתה למתן הארכה בע"פ אך חזרה בה מהסכמה זו מאוחר יותר.

המבקש נסמך על ההסכמה ולפיכך לא הגיש התנגדות במועד הקבוע לכך בחוק.

המבקש לא נחקר בעניין זה ואשר על כן גרסתו לא נסתרה ויש לקבלה.

9. סוף דבר הוא כי המועד להגשת ההתנגדות מוארך עד ליום הגשתה וניתנת לו רשות להתגונן בפני התביעה.

הבקשה לביצוע השטר ישמש ככתב תביעה והתצהיר התומך בהתנגדות ישמש ככתב הגנה.

המשיב יגיש כתב תשובה תוך 30 יום מיום המצאת החלטה זו לידי בא כוחו.

המזכירות תקבע מועד לדיון בפני שופט.

הצדדים ישלימו את כל ההליכים המקדמיים בטרם הגיע מועד הדיון הראשון.

ניתנה היום, כ"א אב תשע"ה, 06 אוגוסט 2015, בהעדר הצדדים.