תביעה כספית על סך 753,130 ₪ (בשערוך – 1,068,455 ₪ נכון למועד הגשת התביעה).

בתמצית – מדובר בתובעים ששלמו סכום מצטבר של 602,046 ₪ בחודשים מאי ויוני 2002, חלק מדמי התמורה עבור רכישת דירה מקבלן (כאשר את השיקים המעותדים ששיקפו יתרת התמורה – ביטלו). את הדירה לא זכו לראות, שכן הפרויקט לא הושלם, ונותר כשלד ערום. הסכום כולל שכ"ט ששולם לב"כ הקבלן, והנו מעבר למס רכישה – שהושב לתובעים.

למען הסדר, אסקור עיקרי טענות הצדדים בתצהיריהם. לאחר מכן בפרק הדיון אשוב ואסקור ההשתלשלות – הפעם בסדר כרונולוגי - כאשר חלק ניכר מן הדיון העובדתי והמשפטי ישולב בסקירה.

אציין כי בפסק דין זה הביטוי "החוק" – מתייחס לחוק המכר (דירות)(הבטחת השקעות של מוכרי דירות), תשל"ה-1974.

עיקרי טענות התובעים העובדתיות נזכרו בתצהירו של התובע 1 (להלן: "פנחסוב"):

1. התובע עלה ארצה עם בני משפחתו בשנת 1975. בשנים 1978- 1993 גר עם משפחתו בעיר עכו. בשנת 1993 היגר עם רעייתו ושני בניו לקנדה, והם מתגוררים בה עד היום.

2. ב- 2002 תכננו התובעים לשוב עם ילדיהם לישראל, ולשם כך ביקשו לרכוש דירה. ב- 29/03/02 מכרו את דירתם בטורונטו תמורת סך של 309,000$. סכום זה נועד לסייע בידם לרכוש דירה בארץ.

3. בחודשים 04/2002- 06/2002 שהה פנחסוב בארץ והתעניין ברכישת דירה. לשם כך, הגיע לאתר בנייה בדרומה של עכו, עת נבנה בו שלד של מגדל דירות שהתנשא אותה עת לגובה 17 קומות. זאת במסגרת פרויקט בנייה הידוע בשם "פנינת הים", שהיה אמור לכלול ב- 200 דירות ב- 33 קומות.

התובע ביקר מס' פעמים במשרד המכירות של הפרויקט שמוקם באתר, ושוחח עם מנהל המכירות, מר יעקב כהן. כמו כן, שוחח עם מהנדס הפרויקט בשפה הרוסית (הוא לא זכר את שמו של המהנדס).

4. נמסרו לעיונו של התובע תכניות של המגדל והיחידות, מפרט טכני של דירה טיפוסית בת 2 חדרים, טיוטת חוזה, עלון מידע מהודר של הפרויקט וכן תכנית עיצוב אדריכלי של יחידת מגורים בת 2 חדרים. התובע אף ביקר בשלד המגדל עצמו ועלה ברגל לקומה 15, בה הוצעו לו דירות.

5. חברת בולוס גד בע"מ (להלן: "בולוס גד") יזמה את הפרויקט והיא שאמורה הייתה לבנות אותו ולמכור את דירותיו, כך לפי המידע שנמסר לתובע בביקוריו באתר ובמשרד המכירות. עוד נמסר לו, כי ליד מגדל הדירות ייבנה בעתיד גם בית מלון. היחידות במגדל המגורים מיועדות היו לדירות נופש, אך הוגשה בקשה לרשויות התכנון, לפיה ניתן יהא להשתמש בהן גם כדירות מגורים ולהשכירן ככאלה. עוד נמסר לתובע לדבריו, כי לפרויקט ניתן ליווי פיננסי במסגרתו מובטחים כספי רוכשי היחידות בערבות בנקאית וברישום של הערת אזהרה, כי הדירות תירשמנה בבעלות הרוכשים כיחידות נפרדות בבית משותף, והטיפול המשפטי נמסר למשרד עו"ד טויסטר.

6. התובעים החליטו לרכוש דירה בפרויקט, בת 3 יחידות נופש בנות שני חדרים כל אחת בקומה 15. שלושתן ביחד תיקראנה בשם הקיצור: "הממכר" או "הדירה."

7. התובע מציין כי הכיר את שמה הטוב של בולוס גד עוד מתקופת מגוריו בעכו, וכי ההבטחה לערבות בנקאית בצירוף לרישום הערת אזהרה, הסירה חששות מלבו עת שקל לקנות דירה "על הנייר."

8. ב- 19/05/02 שלח התובע מכתב למנהל המכירות באתר הבנייה, המופנה להנהלת בולוס גד, בו פירט את הצעתו להתקשר בעסקה לרכישת הדירה במחיר של 300,000$ ב-12 תשלומים (נספח ו' לתצהירו). ההצעה מוענה בכתב יד ל"הנהלת בולוס גד."

9. ב- 21/05/02 חתם התובע בשמו ובשם אשתו על זכ"ד לרכישת הדירה במשרד המכירות, בנוכחות מנהל המכירות של הפרויקט (נספח ז' לתצהירו). זכה"ד נחתם בין התובע לבין "חברת בולוס גד תיירות ומלונאות בע"מ", שהנה חברה בת של "בולוס גד" (בולוס גד אחזה ב 100% של מניותיה). חברה זו תכונה להלן: "בולוס תיירות".

10. במעמד חתימת זכה"ד, שילם פנחסוב מקדמה של 48,650 ₪, וקיבל קבלה (נספח ח' לתצהירו). הקבלה הונפקה ע"י בולוס גד ולא בולוס תיירות.

11. יומיים אח"כ, ב- 23/05/02, חתם התובע בשמו ובשם אשתו על הסכם המכר לרכישת הדירה תמורת סך של 1,247,436 ₪ (החוזה צורף כנספח ט' לתצהיר התובע). גם הסכם המכר נחתם בין התובע בשמו ובשם אשתו לבין בולוס תיירות, ולא בולוס גד .

12. בהיותו של התובע תושב חוץ, ביקש הוא להסדיר את ביצוע כל התשלומים המגיעים מן הקונים בגין רכישת הדירה, כבר במעמד הסכם המכר. לדבריו, הבהיר זאת למנהל המכירות ולעו"ד עידן גרושקובסקי, הוא הנתבע 8. הנתבע 8 הוא שהיה המטפל מול התובע, במשרד עו"ד טויסטר, ב"כ הקבלן. מדובר במי שהיה אז עו"ד שכיר במשרד טויסטר. עו"ד טויסטר הנו הנתבע 7.

13. לאור רצונו של התובע להסדיר התשלום כבר במעמד הסכם המכר, הרי שבאותו מעמד, בנוכחות מר יעקב כהן מטעם בולוס גד והנתבע 7, עו"ד גרושקובסקי, משך הוא שיקים מעותדים מחשבונו לכיסוי יתרת מחיר הדירה שנותרה לאחר תשלום המקדמה, ולכיסוי שכ"ט עו"ד טויסטר בגין טיפולו בעסקת המכר ואף לכיסוי מס הרכישה. מדובר בעשרה שיקים מעותדים לפקודת הנתבעים בסכום כולל של 1,410,850 ₪, שנמסרו לידי מנהל המכירות לשם מסירתם לבולוס גד תיירות והפקדתם באמצעותה לחשבון הפרויקט הנזכר בהסכם המכר. המוכרת היתה כאמור בולוס תיירות, והשיקים נמשכו לפקודתה (צלומיהם צורפו כנספח י' לתצהיר התובע). התובע טוען שהובטח לו ע"י מנהל המכירות שהשיקים יופקדו בחשבון הפרויקט. זאת בנוכחות הנתבע 8, עו"ד גרושקובסקי, ששמע את דבריו וראה את התובע רושם את השיקים לפקודת בולוס תיירות.קבלה בגין השיקים נמסרה לתובע אף היא במעמד חתימת ההסכם. הקבלה הונפקה שוב ע"י בולוס גד, ולא על ידי בולוס תיירות, שלפקודתה נמשכו השיקים (נספח י"א לתצהיר התובע).

14. התובע משך באותו מעמד שש שיקים מעותדים לפקודת עו"ד טויסטר, ובסך הכל כולל מע"מ 18,246 ₪. סכום זה נועד כתשלום עבור טיפולו בעסקת המכר. השיקים נמסרו לידי הנתבע 8, עו"ד גרושקובסקי, לשם מסירתם לעו"ד טויסטר, הנתבע 7. קבלות הונפקו ע"י עו"ד טויסטר (נספח י"ב לתצהיר התובע).

15. התובע משך באותו מעמד 6 שיקים פתוחים נוספים בלא ציון שם הנפרע, על סך 8,514 ₪ כל אחד, לצורך תשלום מס רכישה. השיקים בסך כולל של 51,082 ₪ נמסרו לידי הנתבע 8. מאוחר יותר הסתבר לתובע כי החישוב היה שגוי ויש חוב מס רכישה נוסף בסך 16,817 ₪, אותו שילמו התובעים ב- 12/02/07 (נספח י"ג לתצהיר התובע).

16. הסכם המכר לא קבע שעל הקונה להפקיד בעצמו תשלומים על חשבון מחיר הדירה בחשבון הפרויקט. צוין כי התשלומים יופקדו אך ורק לחשבון הפרויקט. איש גם לא התיימר להנחות את התובע להפקיד לחשבון הפרויקט.

17. הערה שלי, י.פ – הצגת הדברים בתצהיר התובע, כפי שתוארה לעיל, הנה במידה מסוימת חלקית: החוזה הפנה לנספח א' של החוזה, לצורך קביעת שיעור ואופן תשלום התמורה. נספח א' להסכם כולל הנחיה לפיה על התובעים כרוכשים לשלם לבולוס תיירות את התמורה במזומן, ב- 11 תשלומים שפורטו בסעיף 7(א) לנספח (כולם לפני מע"מ, כאשר סך התמורה עומד כאמור על 1,247,436 ₪ בתוספת מע"מ). סעיף 7(א) כן קובע בסופו במפורש: "כל התשלומים האמורים בסעיף (2) ואילך ישולמו אך ורק לחשבון הפרויקט מספר 765228 בבנק דיסקונט בע"מ סניף 099" (למעשה הכוונה ל- 10 מבין 11 התשלומים, למעט התשלום הראשון בסך 41,581 ₪ בתוספת מע"מ, שכבר שולם ב- 21/05/02).

18. התובע מציין כי איש גם לא מסר לו כי עליו לוודא בעצמו שהשיקים שמסר לפקודת בולוס תיירות, אכן הופקדו בפועל לחשבון הפרויקט, או כי עליו לפעול בעצמו לקבל ערבות בנקאית. סעיף 14 להסכם המכר מציין כי החברה (בולוס תיירות) תבטיח את הכספים שישלם לה הקונה עפ"י סעיף 7 להסכם, ע"י הוצאת ערבות בנקאית, וכי הקונה נותן הוראה בלתי חוזרת לחברה להעביר לבנק שיוציא את הערבות את כל זכויותיו עפ"י ההסכם, בכל מקרה שהבנק ישלם את הסכום המגיע לקונה על פי הערבות. באותו סעיף גם נרשם כי החברה תהא רשאית לפי שיקול דעתה הבלעדי, לשנות או להחליף את הערבות בכל אחת מן הבטוחות החלופיות המנויות בחוק.

19. התובעים לא היו מיוצגים בעסקה, למרות שאין חולק שזכותם זו צוינה בהסכם המכר; וכי ההסכם נמסר לעיון התובע בטרם חתם עליו. בעניין זה מפרט התובע כי גם בעבר רכש ומכר דירות בישראל ובקנדה, והטיפול היה ע"י עו"ד אחד בלבד. בנוסף, סמך כאמור על חברה גדולה ורצינית כמו בולוס גד, שהיא שפרסמה את הפרויקט כפרויקט שלה (כעולה מנספח ג' לתצהירו – פרוספקט שיווקי).

התובע מציין כי הניח ששכה"ט המשתלם לעו"ד טויסטר, בסך אחוז ורבע ממחיר הדירה, אמור לכלול גם דאגה לזכויותיו כקונה ולהתנהלות הגונה כלפיו; זאת לרבות טיפול בקבלת הביטחונות שצוינו בחוזה. זאת ועוד, נאמר לו שעו"ד טויסטר יטפל (ואכן טיפל הוא) ברישום הערת אזהרה לטובת הקונים. לא היה לו ספק, אפוא, כי הוא גם יטפל עבור הקונים בהשגת ערבויות בנקאיות. התובע לא ביקר במשרדו עו"ד טויסטר לפני חתימת הסכם המכר. נאמר לו מראש כי עו"ד ממשרדו יהא נוכח במעמד חתימת ההסכם, והוא יוכל להפנות אליו כל שאלה ולקבל ממנו כל הבהרה שיבקש. העסקה נראתה לו בטוחה, והוא לא חש צורך בייצוג נפרד.

20. איש לא העמיד את התובע בכל שלב עובר לחתימת ההסכם או במעמד החתימה, על קיום עובדות שעלולות לסכן את כספי התובעים או על חשיבות הייצוג ע"י פרקליט מטעם התובעים כקונים. התובע מודה כי עיין בטיוטת הסכם המכר (סעיף 17 לתצהיר). עם זאת, עיון בטיוטה לא עורר אצלו חשד לבעיות. לא צוין בהסכם כי קרקע הפרויקט משועבדת ומעוקלת ע"י נושים שנשייתם גוברת על זכויות בולוס תיירות – עניין שהתברר לו רק בדיעבד, לאחר שלא הומצאה לו ערבות בנקאית כמוסכם.

להסכם המכר לא צורף נסח רישום עדכני. לא נאמר לתובע שעליו לקבל מכתבי החרגה מבעלי שעבוד רשום על קרקע הפרויקט, לפני ביצוע התשלומים על חשבון מחיר הדירה, או להחזיק כספים בנאמנות עד קבלת ערבות בנקאית. הנתבע 8 דאג שהתובע יחתום על מסמכי העסקה במקומות הנדרשים, אך לא מסר לו כל הסבר ביחס לסיכוני העסקה וכיצד למנוע התממשותם.

21. התובע לא ייחס חשיבות לעובדה שבזכה"ד והסכם המכר, צוין שמה של בולוס תיירות בתורת המוכרת, למרות שבמהלך המו"מ שקדם לחתימה על זכה"ד נאמר לו כי חברת בולוס גד היא זו שבונה את הפרויקט ותמכור את יחידותיו. התובע ראה בשתי החברות הנ"ל גוף אחד, וכך אף הוצגו הדברים בפניו לפני ובעת חתימת מסמכי העסקה. בפרוספקט שנמסר לו במשרד המכירות, נזכר רק שמה של בולוס גד בע"מ. את הצעת הרכישה, נספח ו' לתצהירו, התבקש הוא להפנות לבולוס גד. שמה של האחרונה אף צוין על הקבלות שקיבל בעד התשלומים בשיקים שנמשכו לפקודת בולוס תיירות. לאחר הגשת התביעה התברר כי חשבון הפרויקט בבנק דיסקונט, הוא על שם בולוס גד ולא בולוס תיירות.

22. ב- 20/06/02 נרשמה לטובת התובעים הערת אזהרה מכוח הסכם המכר. מאידך, ערבות בנקאית בגין השיקים שנפרעו על חשבון התמורה, לא נמסרה.

23. בהמשך, התובע קיבל מידע שהפרויקט נקלע לקשיים ואז פנה להנהלת בולוס גד ועו"ד טויסטר במכתב מיום 27/02/03, בו הביע דאגה וביקש לעדכנו במצב הפרויקט. המכתב צורף כנספח י"ד לתצהיר התובע. באותו מכתב מציין התובע כי בזמן רכישת הנכס הובטח לו ע"י מר יעקב כהן, ואף מצוין בחוזה הרכישה, כי יקבל ערבות בנקאית להבטחת כל הכספים ששילמו התובעים. התובע מציין את סך הכספים ששילם עד אז (הסכומים כוללים מע"מ): 48,650 ₪ ב- 21/05/02; 535,150 ₪ ב- 12/06/02 ו- 18,246 ₪ לעו"ד טויסטר. כמו כן, מס רכישה ששולם בסך 51,084 ₪ (אין חולק כי בסופו של יום הושב לתובעים על ידי שלטונות המס, הסכום ששלמו בגין מס הרכישה – י.פ). במכתב מתבקשת הנהלת בולוס גד להוציא לתובעים ערבות בנקאית, וליידע את התובע במצב הפרויקט. התובע מציין כי הם מתכננים לחזור לארץ באפריל 2004 ועליהם לתכנן מקום מגורים עד אז. אם עד אפריל 2004 פרויקט פנינת הים לא יהא מוכן, ולא ניתן להבטיח לתובעים שיסתיים עד אז – הרי מתבקשת בולוס גד בע"מ להשיב לתובעים את כל הסכומים ששילמו.

יוער כי בהסכם המכר, נספח א' להסכם, צוין מועד גמר הבנייה והמסירה המשוערים כחודש נובמבר שנת 2004, וההסכם שייר לחברה, בולוס תיירות, אפשרות לאחר בחצי שנה בלא סנקציה (סעיף 4.02 להסכם המכר).

24. בקשר טלפוני שיצר התובע עם מנהל המכירות, יעקב כהן, מסר לו האחרון כי בולוס תיירות נקלעה לקשיים והפרויקט נעצר. במקביל, פנה התובע לבא כוחו (עו"ד בית הלחמי ז"ל, שייצג אותו אף בתביעה זו), וביקש ממנו לבדוק הסיבות לאי קבלת הערבות. בהתאם לייעוץ ראשוני שקיבל מבא כוחו, ביטל התובע 9 שיקים מעותדים שטרם נפרעו בסך 97,300 ₪ כל אחד. לאור בדיקות שערך פרקליטו, נודע לתובע כי לבולוס תיירות אין יכולת להשלים הפרויקט, וכי זכויותיה במקרקעי הפרויקט אינן רשומות על שמה. רשומה על שמה רק הערת אזהרה. הקרקע משועבדת לנושים שונים, כולל כלל חברה לביטוח, כך שהערת האזהרה שנרשמה לטובת התובעים חסרת כל ערך.

25. מבדיקת נסח רישום מ- 06/03/03 שהזמין ב"כ התובעים, עלה כדלקמן:

א. חלקה 17 בגוש 18036, הנה החלקה ששטח בגודל 4,744 מ"ר מתוכה יועד לבניית פרויקט פנינת הים. חלקה זו נרשמה בבעלות בולוס גד בע"מ – חברת האם של בולוס תיירות. לטובת בולוס תיירות הייתה רשומה רק הערת אזהרה מיום 11/12/97, שהייתה כפופה לשעבודים והרישומים הבאים (בניגוד למוצהר בהסכם המכר ונספחיו, לרבות המפרט הטכני שם תוארה בולוס תיירות כבעלי המקרקעין של הפרויקט (הערה שלי, י.פ –במפרט המכר, המצורף כנספח להסכם, מצוינת בולוס תיירות בסעיף א' כבעלת הקרקע בגוש 18036 חלק מחלקה 17):

(1) משכנתא בלא הגבלת סכום מדרגה ראשונה לטובת בנק דיסקונט החל מדצמבר 1994. בירור ב"כ התובע העלה ששעבוד זה נועד להבטיח אשראים שניתנו לבולוס גד למימון מיזמי בנייה (הערה שלי – י.פ: כפי שאבאר בהמשך בנק דיסקונט נתן מכתב החרגה מן המשכנתא שלו, ביחס למגרש של פנינת הים ומגרש נוסף בחלקה, כך שמשכנתא רשומה זו לא היתה אמורה "לסכל" הערת האזהרה שניתנה לתובעים על כל חלקה 17).

(2) משכנתא בלא הגבלת סכום מדרגה ראשונה לטובת כלל חברה לביטוח החל מאוקטובר 2000. שעבוד זה נועד להבטיח את זכויות כלל מכוח הסכם ליווי פיננסי לפרויקט, במסגרתו הובטחו השקעות הקונים ע"י פוליסות ביטוח שהנפיקה כלל לפי החוק (הערה שלי – י.פ: התובעים לא זכו לקבל פוליסה כזו, שכן כלל הפסיקה הנפקתן במועד שקדם להתקשרותם בחוזה המכר. יש מחלוקת בין הצדדים האם, עוד לפני חתימת התובעים על הסכם המכר, הגיעו כלל חב' לביטוח מחד, וקבוצת בולוס מאידך, להסכמות מחייבות לפיהן הסכימה כלל להחריג מגדר אותה משכנתא שלה הערות אזהרה שתירשמנה לטובת רוכשים דוגמת התובעים בפרויקט פנינת הים, לאור הפסקת הנפקת פוליסות לרוכשים כאלה בפרויקט על ידי כלל. בהליך הפירוק של קבוצת בולוס, לא הוצפה מחלוקת זו).

(3) הערת אזהרה מיום 02/08/00 שנרשמה לטובת אינווסטק כללי חברה לנאמנות בע"מ. הערה זו ניתנה בגין התחייבות בולוס תיירות לשעבד לאינווסטק את מקרקעי הפרויקט, כאשר אלו יועברו משמה של בולוס גד לשמה של בולוס תיירות. זאת כנאמן להחזקת בטוחות לטובת רוכשי אג"ח, במסגרת תשקיף מיום 27/07/00 שפרסמה בולוס תיירות. עפ"י התשקיף הוצעו על ידי בולוס תיירות לציבור אג"ח בערך נקוב של 31,000,000 ₪ שנועדו, בין היתר, למימון הפרויקט וגם לרכישת ספינת שעשועים. בולוס תיירות לא קיימה התחייבויותיה כלפי מחזיקי האג"ח, ובנסיבות אלה הגישה אינווסטק ביום 04/07/02 בקשה לאכיפת אגרת חוב ומינוי כונס נכסים.

(4) עיקול שנרשם על מקרקעי הפרויקט ב- 12/05/02, עפ"י צו ביהמ"ש המחוזי בתל אביב בת"א 1559/02 בש"א 9272/02. עיקול זה ניתן בתביעה לאכיפת פסק חוץ, במסגרתה חויבה בולוס גד לשלם לחברה זרה חוב פסוק בערך של כ- 3,000,000 ₪. מקור החוב הנו ערבות של בולוס גד לחוזה שנכרת בין בולוס תיירות לבין אותה חברה זרה (גלובמאסטר), לצורך איוש והפעלה של ספינת שעשועים. אותו חוזה הופר ע"י בולוס תיירות, שאז הופעלה ערבותה של בולוס גד (הערה שלי – י.פ: ספק רב אם אותו עיקול רשום "תפס", מטעמים שיבוארו בהמשך).

התובע מציין שעו"ד טויסטר, הנתבע 7, ייצג את בולוס גד באותה תביעה שהוגשה נגדה במסגרתה ניתן צו העיקול, ובערעור בביהמ"ש העליון (שנדחה) ולמרות זאת לא ציין בהסכם המכר את דבר קיום העיקול על מקרקעי הפרויקט.

26. שתי המשכנתאות לטובת בנק דיסקונט וכלל, הערת האזהרה לטובת אינווסטק והעיקול עפ"י צו ביהמ"ש המחוזי – כולם היו קיימים ורשומים לפני חתימת זכה"ד והסכם המכר, אך לא נזכרו בהם (כזכור, להסכם המכר לא צורף נסח רישום – הערה שלי, י.פ).

27. במסגרת הליך הפירוק של בולוס תיירות, הגישו התובעים ב- 01/09/03 תביעת חוב על סך של 636,650 ₪. תביעה זו אושרה במלואה ע"י המפרק, אך כחוב שאינו מובטח. התובעים זכו לקבל מתוכו רק 14,633 ₪ מקופת הפירוק בתאריך 24/05/10 (נספח ט"ז, י"ז לתצהיר התובעים). מס הרכישה, לעומת זאת, הושב לתובעים במלואו בחודש פברואר 2010 משלטונות המס. השכר ששולם לעו"ד טויסטר – לא הושב. תביעה זו אפוא מבוססת על יתרת הסכומים שלא הוחזרו לתובעים , בתוספת סכום נתבע בגין נזק לא ממוני.

28. לדברי התובעים, לאחר הגשת התביעה התבררו להם העובדות הבאות (כעולה מנספחים י"ח, י"ט לתצהיר התובע):

א. בנובמבר 2001 הודיעה כלל לבולוס תיירות על החלטתה להפסיק להנפיק פוליסות ביטוח להבטחת כספי הקונים בפרויקט.

אותה החלטה נומקה בקשיים פיננסיים שבולוס תיירות נקלעה אליהם, בשל קשיים בשיווק דירות הפרויקט, הגורם לתזרים מזומנים שלילי והיעדר הון, בעוד שבולוס תיירות חייבת 25,000,000 ₪ למחזיקי אג"ח בשוק ההון. כלל גרסה שנתונים אלה לא מאפשרים סיומו של הפרויקט.לאחר הודעת כלל כי תפסיק להנפיק פוליסות ביטוח לרוכשים, חדלה בולוס תיירות לשתף פעולה עם כלל, והתברר כי בכוונת בולוס תיירות להוסיף למכור דירות, כשאין מנגנון חלופי המבטיח כספי רוכשים בעתיד. כלל אומנם הסכימה לתן לרוכשים עתידיים בפרויקט מכתבי החרגה, בהן תוחרג המשכנתא הרובצת לטובתה כך שלא תחול על זכויותיהם מכוח הסכמי רכישה עתידיים; אלא שבכך לא היה די כדי להגן על זכויות רוכשים עתידיים, לרבות התובעים, שכן היה צורך לקבל גם מכתבי החרגה מאינווסטק, וגם מאותה חברה זרה שזכתה בפס"ד מול בולוס גד, במסגרתו ניתן צו העיקול.

כלל אף הדגישה שהסכמתה לתן מכתבי החרגה יחד עם רישום הערות אזהרה ותשלומים על פי שלבי ביצוע, כמנגנון חלופי להבטחת השקעות של רוכשי דירות עפ"י פוליסת ביטוח – הסכמה זו טעונה גיבוש וחידוד ע"י הצדדים ובאי כוחם. אך גם דבר זה לא נעשה.

ב. נספח י"ח מהווה סיכום פגישה שנערך ע"י כלל וסוכם ע"י מי שהיה מנהל ביטוחי נדל"ן בערבויות בכלל, מר מאיר מלל (ונתן תצהיר מטעמה בהליך זה). המכתב מופנה ע"י מר מלל, למר איברהים בולוס, יו"ר בולוס גד (שבינתיים הלך לעולמו ועזבונו נתבע כנתבע מס' 1 כאן), ולמר עזמי נששיבי, המנכ"ל של בולוס גד והנתבע 5 בתביעה זו שבפניי. באותה פגישה, כעולה מן המכתב, צוין שהנתונים מביאים את כלל להעריך שהפרויקט עתיד להיקלע לקשיים שלא יאפשרו את סיומו, ולכן נדרשה כלל ביטוח להערכה מחודשת והחליטה לסיים ההתקשרות בינה לבין בולוס גד. מתוך רצון למנוע נזקים מבולוס גד, הוצע ע"י כלל כי היזם יעניק לרוכשים הערת אזהרה חלף פוליסות, והואיל והקרקע עליה נבנה הפרויקט היא פרטית, הרי שעם החרגת המשכנתא שנרשמה לטובת כלל – יש חלופה כדין להבטחת כספם של הרוכשים בדמות הערת אזהרה ומגנון תשלום עפ"י לו"ז התקדמות הבנייה עפ"י דרישת החוק.

במכתב צוין אכן כי מנגנון החלפת הפוליסות בבטוחה של רישום הערות אזהרה, יחודד ע"י עורכי הדין של הצדדים. מן המכתב עולה כי מר איברהים בולוס התנגד להפסקת הנפקת הפוליסות ע"י כלל, ומסר נתונים שלדעתו מקרינים לחיוב על יכולתה של בולוס גד (למעשה, בולוס תיירות – הערה שלי, י.פ) להשלים את הפרויקט. בין הצדדים סוכם כי תיערך פגישה נוספת בעוד כשלושה שבועות, ב- 11/11/01, כאשר במהלך תקופה זו תיפתרנה בעיית תשלום האג"ח, ייחתם הסכם עם בנק דיסקונט שיפתור הבעיה של חברת השיש שהנו הגורם לאי עמידה בהתחייבות כלפי מחזיקי האג"ח, והחברה תציג מכירות נוספות בפרויקט נשוא התביעה.

ג. נספח י"ט הנו מכתבו של מר מלל המופנה למשנה למנכ"ל כלל, ואף הוא מהווה סיכום פגישה שנערכה ב- 27/11/01 בין נציגי כלל לנציגי בולוס גד. באותה פגישה השתתפו מצד בולוס גד מר איברהים בולוס והנתבע 5, ומטעם כלל השתתפו מר מלל, מר אמיר און וב"כ כלל (המייצג אותה אף בהליך זה). בפגישה ציין מר מלל את מצב בולוס גד, ממנו עולה שבולוס תיירות נטלה התחייבויות (אג"ח) משוק ההון וכיום היא נטולת תזרים מזומנים. חברת האם, בולוס גד, מחויבת גם כן לבעלי אג"ח, וצריכה לשלם בסוף דצמבר 5,000,000 ₪ וכן מדי שנה עוד 10,000,000 ₪ החל משנת 2002, כך שעד סוף 2003 תידרש להחזיר למחזיקי האג"ח 25,000,000 ₪. פרויקט פנינת הים מייצר תזרים מזומנים שלילי והיזמים יידרשו להשקיע עוד 17,000,000 ₪. לאור נתונים אלה, הוחלט על הקפאת פוליסות לפי החוק, ובמקביל יגבשו הצדדים פתרון חלופי של המצאת הערות אזהרה לרוכשים – הן הנוכחיים והן העתידיים.

שוב הציג מר איברהים בולוס נתונים שלטעמו מקיימים צפי אופטימי יותר מזה המוצג ע"י כלל: שינוי ייעוד הפרויקט מדירות נופש לדירות מגורים, אמור להיסגר במהלך השבוע בפגישה עם הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה בנצרת, תקציב הפרויקט יהא נמוך יותר מהערכת המפקח ולגמר השלד נדרשת השקעה נוספת של 2,000,000$ בלבד, ביחס להתחייבויות החברה – כולן הנן לבעלי האג"ח ולא לבנקים, ומכירות החברה בעת האחרונה מסתכמות ב- 54,000,000 ₪ שישמשו כמקור לתשלומי האג"ח. זאת ועוד, החברה בונה כיום כ- 460 יחידות דיור. זאת ועוד, בולוס תיירות תחזיר בקיץ הקרוב את ספינת הקזינו לפעילות וגם פעילות זו תייצר מזומנים. מר בולוס ז"ל טען כי הפסקת הנפקת הפוליסות מצד כלל תהווה הפרת חוזה מצדה, שיפגע בחברה. הוא גם ציין בפגישה כי הפתרון המוצע ע"י כלל אינו טוב, שכן רשומה הערת אזהרה לטובת אינווסטק, עם זכות לקבל משכנתא בדרגה שנייה אחרי כלל ביטוח. הפתרון של הערות אזהרה יסכל מכירתן של 21 יחידות דיור בפרויקט.

הנתבע 5, מר עזמי נששיבי, ציין שהחלטה זו של כלל באופן פתאומי וחד תגרום לעצירת הפרויקט ומן הראוי למצוא פתרון אחר, כמו הגדלת מסגרת להנפקת הפוליסות.

ב"כ כלל ציין כי החלטת כלל באה לאחר שנשקל פתרון אפשרי לבולוס גד שלא יעצור המכירות בפרויקט. כמו כן, ציין שהחלופה של הערת אזהרה מועדפת בד"כ על הרוכשים, ולא תהווה מכשלה משפטית שיווקית. באשר להערת האזהרה לטובת אינווסטק – ציין שיש לבדוק את תוכנה וטבעה, ובהמשך לבדוק מול אינווסטק דרך לשתף פעולה.

סיכום הפגישה היה שכלל עוצרת בשלב זה את הנפקת הפוליסות, כולל באם תבוצע מכירה של 21 יחידות דיור. כלל לא תגדיל את חשיפתה מעבר לחשיפה הנוכחית המסתכמת בכ- 8.5 מיליון ₪. צוין שתיקבע פגישה נוספת ביום שלישי הבא עם עורכי הדין מטעם בולוס גד.

בהתאמה, הוציאה כלל מכתב מאותו יום (28/11/01) – נספח כ' לתצהיר התובע. כלל הודיעה שעל פי זכותה בסעיף 13.21 להסכם השיפוי שנחתם בינה לבין בולוס גד ביום 21/02/99, הוחלט להשהות הנפקת פוליסות על פי החוק. החלטה זו תקפה עד לקיומה של פגישה נוספת בשבוע הבא, בהשתתפות פרקליטי הצדדים ולאורה יישקלו הצעדים הבאים.

נספח כ"א לתצהיר התובע הנו אותו הסכם שיפוי מיום 21/02/99 שנחתם בין כלל לבין בולוס גד. סעיף 13.21 מציין אכן כי לכלל שמורה הזכות, על פי שיקול דעתה הבלעדי, לסרב להוציא פוליסה.

נספח כ"ב הנו הסכם משולש מיום 03/10/01 שנערך בין כלל, בולוס גד ובולוס תיירות.

נספח כ"ג הנו הסכם אף הוא מיום 03/10/01 בין כלל לבין בולוס תיירות.

נספח כ"ד הנו התחייבות של בולוס גד כלפי כלל, שנספח להסכם אחר בין הצדדים מיום 15/04/00. אותו הסכם אחר הנו הסכם אגרת חוב, שהוצאה ב- 15/04/00 ע"י בולוס גד לזכות כלל על מנת להבטיח את התחייבויות בולוס גד כלפי כלל עבור הפוליסות שתנפיק להבטחת כספי הרוכשים בפרויקט פנינת הים.

נספח כ"ה הנו תוספת א' לאותה אגרת חוב, וכן תיקון לאותה אגרת. עפ"י התיקון, אגרת החוב תבטיח גם את פירעון כל חובותיה והתחייבויותיה של בולוס גד לכלל ללא הגבלה בסכום. בתוספת א' לאגרת החוב, התחייבה בולוס גד למשכן לטובת כלל את מקרקעי הפרויקט של פנינת הים, שהנם 4,744 מ"ר מתוך 23,826 מ"ר בגוש 18036 חלקה 17. משכנתא זו נרשמה כזכור לטובת כלל עפ"י שטר משכנתא בדרגה ראשונה שצורף אף הוא כנספח כ"ה לתצהיר התובע, יחד עם התנאים המיוחדים לשטר משכנתא זה.

ד. נספח כ"ו לתצהיר התובע הנו דפי חשבון הפרויקט, ממנו עולה שהפרויקט מתנהל כאמור על שם בולוס גד בע"מ ולא בולוס תיירות. חשבון הפרויקט נוהל כאמור בבנק דיסקונט. התובע מפנה לכך כי מדפי החשבון עולה שמאז הודיעה כלל על החלטתה להפסיק הנפקת הפוליסות בסוף נובמבר 2001, כמעט ולא נכנסו כספים לחשבון הפרויקט, ומכל מקום הכספים ששלמו התובעים לבולוס תיירות כחלק מדמי התמורה – לא הופקדו לחשבון הפרויקט (ענין אחרון זה לא שנוי במחלוקת ; איש לא התיימר לטעון אחרת – י.פ).

זהות הנתבעים ועילות התביעה

29. א. הנתבע 1 הנו כאמור עיזבון איברהים בולוס ז"ל (להלן "המנוח") שהיה בעל השליטה העיקרי בבולוס גד ובולוס תיירות. הנתבעים 2- 5, נתבעו כדירקטורים או בעלי שליטה נוספים בחברת בולוס תיירות.

נטען לאחריותו של המנוח כנושא משרה ובעל שליטה. לפיכך ולאור פטירתו, הנתבעים 2 ו- 3 נתבעו לא רק בכובעם כנושאי משרה (טענה לאחריות אישית); אלא אף כיורשיו של המנוח , יחד עם אלמנתו כיורשת נוספת. האלמנה היא שירשה החלק הארי שבעזבון המנוח. זאת לאחר קביעה של ביה"ד הכנסייתי שנרשמה בצו הירושה כי האלמנה בעלים של מחצית מנכסי המנוח, היינו חלוקת המנות שבצו הירושה מתייחסת אך למחצית הנוספת . מאותה מחצית נוספת ירשה האלמנה מנה של 10/12: לאחר פטירת המנוח הוגש כתב תביעת מתוקן שכלל כאמור יורשי המנוח, אך כתב ההגנה המתוקן לא הוגש גם בשם האלמנה. היא לא התגוננה אפוא, אך מאידך, התובעים כשלו מלבקש נגדה פסק דין, ואף לא ברור האם בוצעה מסירה: התובעים לא המציאו אסמכתא למסירה . נתבעים 2-3 ירשו כל אחד 1/12 ממחצית העזבון שעמדה לחלוקה על פי צו הירושה שצורף, היינו 1/24 מכלל נכסי העזבון. אלא שבסיכומים עדכן בא כוח הנתבע 2 כי האחרון נכנס להליך של פש"ר, ומכוח צו הכינוס יש לעכב ההליך נגדו. איש לא חלק, והיוצא שבהיעדר אסמכתת מסירה לאלמנה שלא התגוננה ולא התבקש נגדה פסק דין, יש למחוק התביעה נגדה; ולאור עיכוב ההליכים ביחס לנתבע 2, הרי יש לדון באחריותם של המנוח ושל נתבעים 3, 4 ו 5 כנושאי משרה; כאשר ביחס לנתבע 3 יש לדון גם בשאלת חיובו מכוח היותו אחד מיורשי עזבון המנוח, במידה ותקבע אחריות המנוח כנושא משרה.

ב. הטענות כנגד הדירקטורים ובעלי השליטה נוגעות הן לאחריות אישית של נושא משרה בתאגיד, והן להרמת מסך. בעילה האחרונה – זו של הרמת מסך – נטען שיש להרים המסך כלפי בעלי השליטה, מכוח עילה של הפעלת החברה במימון דק, בלי לשמור על יחס ראוי בין הונה העצמי של החברה לבין התחייבויותיה; או מכוח שימוש לרעה במסך ההתאגדות, לרבות לצורך גזלת כספי התובעים ואי קיום החוק; או מכוח הברחת רכוש של החברה, לרבות מכירת דירות פיקטיבית למקורביהם. אין טענות להרמת מסך מכוח נסיבות אחרות (ראה סעיף 25.7 לכתב התביעה המתוקן).

ג. יתר הטענות בכתב התביעה מתייחסות להטלת חבות אישית בחוזים או בנזיקין על נושאי משרה בתאגיד.

הטענות נעות מתרמית ועד הפרת החוק, כאשר נטען גם אף שהדירה נמכרה לתובעים כאשר נושאי המשרה ידעו שהחברה על סף קריסה או שהפרויקט לא יושלם; או שנושאי המשרה ידעו שכלל הפסיקה הליווי, ולא וודאו שהמשך מכירת הדירות ייעשה על ידי גורם מלווה אחר שיעמיד בטוחות במקומה של כלל; או שכספי המכירה של דירות בפרויקט הועברו לפרויקטים אחרים, ומכל מקום שלא לחשבון הפרויקט; או שלא התריעו בפני התובעים אודות קשייה הכלכליים של החברה והסיכונים ובכך אף חטאו בחוסר תום לב בניהול מו"מ.

ד. כלל חברה לביטוח (להלן "כלל") נתבעה במקור כנתבעת 6. הטענות כלפיה בכתב התביעה המקורי והמתוקן התייחסו להתנהלות לא נאותה עד רשלנית של גוף פיננסי המלווה פרויקט בנייה. טענות אלה כפי שיבואר – התייתרו , ולכן אסתפק בהתייחסות קצרה. לדידי , וכפי שהבהרתי בהחלטה מפורטת (שדחתה אמנם בקשה של כלל לדחיה על הסף אך הבהירה הקושי הגלום בטענות אלה) הטענות לא הבחינו כראוי בין טיב הבטוחה שמעניק בנק מלווה, לבין זו שמעניקה חברת ביטוח המנפיקה פוליסה להבטחת השקעות של רוכשי דירות. התובעים ניסו לגזור התייחסות שווה לכלל, משל הייתה בנק מלווה. כך גם ביחס לטענות שעניינן באי אזהרות רוכשי דירות פוטנציאליים על כך שהפסיקה להעניק ליווי לפרויקט או אי פנייה למשטרה או לרשם הקבלנים. כלל לא הייתה אמורה להזהיר ציבור קונים עתידי על מצבה הכלכלי של בולוס גד או בולוס תיירות, ובכך להביא ל"אפקט דומינו" שיביא לקריסה וודאית שלהם, תוך הגדלת החשיפה של כלל עצמה מכוח הפוליסות שהוציאה, ויכול שאף לפגיעה בציבור קונים של קבוצת בולוס לא רק בפרויקט המעורב, אלא בפרויקטים נוספים. (הכל בתקופה בה היה ידוע אמנם לכלל שבולוס תיירות ובולוס גד מצויות בקשיים כלכליים, אך מאידך נאבקו הן עדיין וניסו להשלים הפרוייקט). יש הבדל בין חששות של כלל שבולוס תיירות לא תוכל להשלים פרויקט פנינת הים, מה שיביא לחשיפה של כלל שהונפקה פוליסה לרוכשים ורצון של כלל להקטין הסיכון והחשיפה – לבין ידיעה וודאית שכך עומד לקרות. הטענות בעניין זה היו מופרכות , מה גם שלכלל הייתה יכולה להיות ידיעה כללית על המצב בפרויקט ועל חובותיה של בולוס גד או בולוס תיירות כלפי מחזיקי אג"ח כתוצאה מפרסומים שהיו אותה עת, אך לא בהכרח על נכסים ועל תזרים מזומנים הצפוי מפרויקטים אחרים (אזכיר שבולוס גד הייתה חברת בנייה גדולה שפרויקט זה לא היה הפרויקט היחיד שבנתה). מאותם טעמים, מרגע שהוחלט על הפסקת הנפקת פוליסות, ברור שכלל לא הייתה אמורה ליידע קונים עתידיים (איך בדיוק?) בדבר הפסקת הנפקת הפוליסות. אזכיר שבהסכם המכר עליו חתם התובע עצמו, לא נזכר כלל המנגנון של פוליסת ביטוח ולפיכך לא ברור כיצד התיימרו התובעים לטעון להסתמכות על מגנון זה דווקא. נזכר בחוזה מנגנון אחר של ערבות בנקאית, שהיא הבטוחה שהייתה בולוס תיירות אמורה לספק לתובעים וכשלה מעשות כן. אומנם יכולה הייתה, עפ"י ההסכם, בולוס תיירות להמיר הבטוחה שנזכרה בבטוחה אחרת עפ"י החוק, אולם הסתמכות של התובעים שכך תעשה ועוד ביחס לפוליסת ביטוח של כלל דווקא – בוודאי שלא הייתה קנויה.

מעבר לציון תמציתי זה לא ארחיב ביחס לשלל הטענות שנזכרו בכתב התביעה המתוקן כלפי כלל, שנראה שהיה בהן משום "יריות לכל הכיוונים", שכן הדיון בטענות אלה התייתר כאמור: בהמשך הדרך הגיעו התובעים וכלל להסכמה לדחיית התביעה כלפי כלל בלא צו להוצאות, וכך נעשה.

באותו שלב ולאור מהלך זה, ביקשו הנתבעים האחרים לשלוח הודעות צד ג' כלפי כלל, כפי זכותם לאור הדחיה נגדה כנתבעת, ונעתרתי לבקשה. עם זאת ביחס לחזית הטענות הבהרתי, כי דווקא לאור העובדה שכלל אינה בעל דין חדש, והדחיה של התביעה העיקרית כלפיה נעשתה בשלב מאוחר, הרי שההיתר למשלוח הודעה לצד שלישי נגדה, נועד כדי לאפשר לנתבעים-המודיעים לטעון כלפיה רק טענות שהוצפו על ידי בעלי הדין עד אותו שלב (היינו בכתב התביעה או בכתב הגנה של נתבע אחר), ושיכולים היו אפוא הנתבעים לטעון כלפיה כנתבעת נוספת לו נותרה ככזו בתיק, ולא טענות חדשות (שהרי רשאי נתבע לטעון לחלוקה זו או אחרת עם נתבע אחר או לכך שאחריות נתבע אחר מפקיעה אחריותו, גם בלי לשלוח הודעה לצד ג'. זה הטעם מדוע קמה זכותו לצרף אותו נתבע בהודעה לצד שלישי אם בחר התובע למחוק או לדחות התביעה נגדו, על מנת שלא תקופת זכותו זו שהיתה קיימת עד אותו שלב, לאור סמכות ביהמ"ש לחלק הנזק בין נתבעים שונים שמצא שהנם אחראים לו, גם בלי צורך במשלוח הודעה). ברור שבשלב הדיוני המאוחר בו נדחתה התביעה נגד כלל, לא היה ניתן היתר לצירוף בעל דין חדש. מכאן שאלמלא נתבעה כלל במקור, לא היה ניתן היתר למשלוח הודעה לצד ג' כלפיה בשלב זה; ומכאן קביעתי שאין להרחיב החזית כלפיה, ביחס לטענות שלא הוצבו כלפיה עד לשלב בו נדחתה התביעה העיקרית כלפיה.

ה. לאור הדחיה המוסכמת של תביעתם ביחס לכלל, זנחו התובעים טענותיהם שבכתב התביעה המקורי והמתוקן כלפי כלל. אף הנתבעים השונים ששלחו הודעות צד ג' כלפיה (ראה להלן) לא שבו ולא התיימרו לטעון הטענות או עילות התביעה כלפי כלל שנזכרו בכתב התביעה או כתב התביעה המתוקן . מכאן שהתייתר כאמור הדיון בטענות אלה שנזנחו, ונגעו להפרת חובותיה כמוסד פיננסי מלווה של פרויקט בניה. המודיעים התמקדו בטענה אחרת שהציפו כלפי כלל, ואזכיר אותה בפסקה הבאה.

ו. עוד לפני שלב משלוח ההודעות לכלל כצד שלישי, נטענו בכתב ההגנה של נתבעים 2-3 ו 5 טענות אחרות כלפי כלל , שלא נטענו על ידי התובעים בכתב התביעה המקורי והמתוקן, אך זכו "לעיבוי" בהודעות לצד שלישי שנשלחו לכלל לאור דחית התביעה העיקרית נגדה. במהות , נכללו טענות אלה אף במקורן באותו כתב הגנה, באופן רחב דיו מבחינת ניסוח, כדי שיתאפשר לכלול אותן בהודעות לצד שלישי שנשלחו לכלל לאחר מחיקתה כנתבעת (שכן אין כאן הרחבת חזית והכנסת טענה חדשה שלא נטענה קודם כלפי כלל, בטרם נמחקה מכתב התביעה): הטענה נוגעת לא להתנהלות רשלנית של כלל כמוסד פיננסי מלווה, אלא להפרת סיכום חוזי מחייב שנטען כאמור שנכרת עמה בעל פה.

נטען כי בפגישות בין כלל לבין בעלי השליטה בבולוס גד ובבולוס תיירות, עובר להתקשרות התובעים בהסכם המכר, הסכימו הצדדים שכלל לא תפסיק הנפקת הפוליסות ותו לא, אלא שאותה הפסקה תלווה גם במכתבי החרגה של כלל לרוכשים עתידיים שלא יזכו מכאן ולהבא בפוליסה, היינו מכתב שיחריג הערות אזהרה שתירשמנה לזכות הרוכשים, מתחולת המשכנתא בדרגה ראשונה שנרשמה לזכות כלל על מקרקעי פנינת הים. וכי כלל לא קיימה התחייבותה זו. אומנם, כלל יכולה הייתה לספק מכתבי החרגה רק ביחס למשכנתא שרבצה לטובתה שלה, ולא ביחס להערת האזהרה שנרשמה לטובת אינווסטק; אולם, כפי שיבואר, נושא זה היה ידוע וצף בפגישות שהתקיימו בין הצדדים, ובהליך הפירוק שהתקיים בהמשך לא קיימה כלל התחייבותה, ולא הוציאה מכתבי החרגה לתובעים גם מעת שהודע לה על קיומם; ולפי הראיות שהוגשו, לא חשפה בפני המפרק או ביהמ"ש בהליך הפירוק שהסכימה (כך הלוכה של הטענה) להחרגת רוכשים דוגמת התובעים מן המשכנתא שנרשמה לטובתה. מצדי אעיר שגם נושאי המשרה (שהם שהיו צריכים בסופו של דבר לדאוג למנגנון חלופי, ומכתבי החרגה של כלל , שביחד יבטיחו רוכשים דוגמת התובעים מעת הפסקת הנפקת הפוליסות) לא דאגו לקבלת מכתבי החרגה מכלל ביחס לתובעים, ולא חשפו בפני המפרק או בימ"ש של פירוק את ההסכמה הנטענת על ידם כעת, בין קבוצת בולוס ובין כלל, עובר להליך הפירוק. כך עולה מבקשה למתן הוראות שהגיש המפרק (ראה בהמשך). כך זכתה כלל למעמד של נושה מובטח בהליך הפירוק , כאשר נמחקו הערות האזהרה לטובת רוכשים כמו התובעים שלא זכו לפוליסה אלא הערת אזהרה בלבד, וההתייחסות אליהם היתה כאל נושים לא מובטחים. כלל מצדה מתכחשת שהושגה הסכמה מחייבת כאמור, והמחלוקת תידון בהמשך.

טענות הנתבע 2:

30. הנתבע 5, יעקב בולוס, הוא בנו של אברהים בולוס ז"ל. הוא מודה כי שימש כמנהל בחברת בולוס גד ובחברת בולוס תיירות. הוא מציין כי מי שטיפל בכל נושא הבנייה בפרויקט פנינת הים, היה אביו המנוח, ולא הוא. הכל טופל ע"י המנוח, שהיה אדם דומיננטי וריכז את כל הפעולות אצלו. העד באותן שנים טיפל באוניית הנופש של בולוס תיירות ולא בשום פרויקט בנייה, לרבות זה נשוא התביעה.

אקדים ואציין כי טענות מסוג זה השמיע גם הנתבע 4, ששימש אף הוא דירקטור , אך להבדיל מיתר נושאי המשרה , כיהן במשרתו אך לתקופה קצרה בת כמה חודשים למירב. איני דן לגופה באחריות הנתבע 2 לאור עיכוב ההליך נגדו (לא הוצג היתר מבימ"ש של פשיטת רגל המאפשר להמשיך בהליך כאן נגדו); אולם מכל מקום, אציין כללית ביחס לאחריות נושאי המשרה הנתבעים שהנתבע 2 הנו רק אחד מהם, כי טענות ממן "לא ידעתי", "לא הייתי מעורב" ו-"תחומי עיסוקי היו אחרים", נדחו בהלכה הפסוקה כטענות שיש בידן לפטור דירקטורים באופן גורף מאחריות לכשלים משמעותיים בניהול החברה. על הדירקטורים לאחוז בסמכויות הפיקוח המוקנות להם מכוח תפקידם כחובה ולא רק כזכות. אם רצונם לכהן כדירקטורים - אין הם רשאים לפטור עצמם מאחריות בטענות מעין אלה, ואם אינם מיומנים בתפקידם, הרי זה שיקול האם כדאי לכהן כדירקטור.

בהתאמה - השאלה לגבי נתבע 4 הנה בעיקרה האם יש להשקיף עליו כעל מי שכיהן אכן כדירקטור במועדים הרלבנטיים (ראה בהמשך).

טענות הנתבע 5:

31. הנתבע 5, מר עזמי נששיבי, הנו חתנו של המנוח איברהים בולוס ז"ל. הוא מציין כי המנוח היה הרוח החיה הן בבולוס גד והן בבולוס תיירות.

32. הנתבע 5 היה גם המנכ"ל של בולוס גד בע"מ עד שנכנסה לפירוק. הוא מציין כי בולוס גד שימשה קבלן מבצע בפרויקט פנינת הים, כאשר הפרויקט בוצע עבור בולוס תיירות. כלומר, בולוס גד ביצעה את העבודות בתמורה שהועברה לה מבולוס תיירות (צורף הסכם ההתקשרות בין השתיים כנספח א' לתצהיר העד).

33. הנתבע 5 גם שימש כדירקטור בבולוס תיירות. מי שהיה המנכ"ל בבולוס תיירות (כזכור, החברה עמה התקשרו התובעים בהסכם המכר) היה הנתבע 2, יעקב בולוס (שהעיד על עצמו שהתעסק רק באניית הנופש של בולוס תיירות ולא היה מעורב בפרויקט בנייה של מאות דירות שבנתה החברה בה שימש כמנכ"ל – הערה שלי, י.פ).

34. העד מציין כי כדירקטור בבולוס גד – לא טיפל בפעילות היומית של החברה, במיוחד לא במכירת דירות בפרויקט פנינת הים. מי שטיפל בפרויקט זה היו עובדי חברת בולוס תיירות במחלקת השיווק, והמנוח איברהים בולוס באופן אישי. אכן חתימתו של העד מתנוססת על ההסכם מול התובעים, בשם חברת בולוס תיירות, כחתימה נוספת לצד חתימתו של המנוח, אך הוא הוסיף את חתימתו בד"כ לאחר חתימתו של המנוח שהוא שהיה בודק.

35. קרקע פרויקט פנינת הים נרכשה במקור ע"י בולוס גד, והועברה בהסכם העברה לבולוס תיירות. בעקבות ההעברה בוצעה הנפקה של אג"ח לציבור, ונרשמה הערת אזהרה לטובת בולוס תיירות על הקרקע. ההעברה בוצעה במחיר עלות בתמורה למניות שקיבלה בולוס גד בבולוס תיירות.

36. קרקע פרויקט דירות הנופש וכן בית המלון, הייתה קרקע בשטח של 23826 מ"ר, הידועה כגוש 8036 חלקה 17. קרקע זו חולקה לשלושה מגרשים, אשר על כל אחד מהם תוכנן פרויקט נפרד:

א. מגרש ראשון מס' 1 הוא מגרש הפרויקט נשוא התביעה, פנינת הים, ששטחו 4,744 מ"ר. במגרש זה תוכנן בניין דירות נופש; ב. מגרש שני, שטחו 8,212 מ"ר. במגרש זה תוכנן מלון של 220 חדרים.

ג. המגרש השלישי, שטחו 9,980 מ"ר ותוכנן בו שטח מלונאות ונופש; ד. היה גם מגרש רביעי שיועד לדרכים, ושטחו בסך הכל 890 מ"ר.

37. התכנית כללה מכתב החרגה של בנק דיסקונט (שצורף כנספח ג' לתצהיר העד). המכתב מופנה ללשכת רישום המקרקעין מבנק דיסקונט ומציין הסכמת הבנק כי המשכנתא הרשומה לטובתו לא תחול על חלקים מהנכס שייבנו עפ"י שני הפרויקטים המפורטים להלן המסומנים במפה שצורפה (וכוללים את פרויקט פנינת הים ומגדל הדירות והנופש, ואת פרויקט מלון נובוטל). המכתב מציין הסכמת הבנק שתירשם משכנתא ראשונה לטובת כלל חברה לביטוח, על שטח הפרויקט נשוא התביעה, פנינת הים (4744/23826 מן המקרקעין שבחלקה); ואילו המשכנתא לטובת בנק דיסקונט תמשיך לרבוץ על כל חלקי הנכס שנותרו מחוץ לפרויקטים שסומנו במפה.

הערה שלי – י.פ: לאור מכתב החרגה זה מ- 13/07/00, אכן לא עמד בפועל בפני הרוכשים בפרויקט פנינת הים, ובהם התובעים, מכשול של משכנתא בדרגה ראשונה לטובת בנק דיסקונט שרבץ על פרויקט פנינת הים. לא היה צורך במכתב החרגה ספציפי של הבנק לבעלי הערות אזהרה עתידיות כמות התובעים, הואיל ובנק דיסקונט הקדים והחריג מן המשכנתא שלו את מגרשים 1 ו 2, (מגרש 1 הוא של פרויקט פנינת הים).

38. שווי המגרש נשוא התביעה שיועד לפרויקט פנינת הים, נכון ליום 07/09/99, לפי חוו"ד שמאית שצורפה כנספח ד' לתצהיר העד, עמד על 14,350,000 ₪. חוו"ד זו (דוח אפס) הנה חוו"ד שמאית שהוצאה לצורך ליווי בנקאי. יתר המגרשים של החלקה שוויים הנו מעבר לאמור. אם מתייחסים לשווי מגרש 2, ששטחו כפול לערך (8,212 מ"ר) הרי שוויו לפי חישוב יחסי עומד על כ- 25,000 ₪ (יוער כי עשויה להיות בעיתיות בחישוב מעין זה, המתעלם מן הייעוד התכנוני השונה לכל אחד מן המגרשים ומתחשב רק בשטח. אין דין בניין דירות נופש שתכננו להסב ייעודו לדירות למגורים לכל דבר, כדין מגרש שמתוכנן לבניית מלון. ציינתי הדבר לשלמות התמונה, ואין הוא משנה מן התוצאה הסופית – הערה שלי, י.פ).

39. השטח ששועבד לכלל חברה לביטוח לצורך הליווי שלה היה רק מגרש אחד בחלקה 17, היינו זה שיועד לפרויקט נשוא התביעה, פנינת הים. החלקה בשלמותה שועבדה במקור לבנק דיסקונט, אך זה החריג כאמור את שני המגרשים מהחלקה, הן זה שיועד לפרויקט פנינת הים נשוא התביעה והן זה עליו הוקם בית המלון שהחלה בנייתו ונעצרה.

40. הרווח שהיה צפוי ממכירת 200 יחידות הנופש בפרויקט פנינת הים עמד על 18,554,000 ₪. לפי אותה חוו"ד שמאית (דוח אפס). התובעים רכשו את הממכר בקומה 15, ושלד הבניין נבנה עד קומה 17.

41. לא העד ולא גורם אחר בחברות ציפה שבולוס גד או בולוס תיירות תיכנסנה לחדלות פירעון. להסרת ספק: מפנה העד לעובדה שגם אחיו שלו, מר ג'וזף נששיבי, רכש לעצמו דירה בפנינת הים ביום 23/03/03 (היינו, 10 חודשים לאחר שהתקשרו התובעים בהסכם) ורשם הערת אזהרה לטובתו. גם חתנו של המנוח, הוא הנתבע 4 כמיל משעור, רכש דירה בפרויקט שגם עליה נרשמה הערת אזהרה.

42. בשנים הרלוונטיות נהגה החברה להבטיח השקעת כספי קונים על דרך מתן ערבות בנקאית מבנק מלווה, או על דרך רישום הערת אזהרה לטובת הרוכשים. העד מפנה לסעיף 14 להסכם המכר, שאפשר לבולוס תיירות להמיר את הבטוח שנקבעה בהסכם (הערבות הבנקאית) לבטוחה אחרת על פי החוק.

אין ממש בטענת התובע כי הוסבר לו שיקבל ערבות בנקאית ולא הערת אזהרה. באותה תקופה נהגה בולוס גד לרשום הערות אזהרה בלבד. כך עשתה גם ביחס לתובעים (נספח ו' לתצהיר העד הנו בקשה לרישום הערת אזהרה לטובת התובעים, שהתקבלה בלשכת רישום המקרקעין ב- 08/06/03).

43. נספח ה' לתצהיר העד הנו תצהיר של הנתבע 7, עו"ד טויסטר, ב"כ שתי החברות. מדובר בתצהיר ממאי 2007, שנערך לצורך הליך (תיקים מאוחדים) בביהמ"ש המחוזי. עו"ד טויסטר מצהיר כי ניסח הכין וערך את הסכמי המכר בפרויקט פנינת עכו, ואילו כלל ליוותה פיננסית את הפרויקט כך שנחתם מולה הסכם ליווי; במסגרת ההסכם, משכן בולוס את הקרקע עליה הוקם הפרויקט לטובת כלל, והאחרונה הנפיקה פוליסת ביטוח לפי החוק. לקראת סוף 2001 הודיעה כלל לבולוס כי תפסיק הנפקת פוליסות ביטוח לרוכשים. מנגד, הודיעה היא, שהיא מסכימה כי במקום הפוליסות תרשום בולוס לרוכשים הערות אזהרה.

44. בעקבות סיכום ישיבה שעיקריו עלו במכתב מר מלל מ- 31/10/01 (כבר סקרתי אותו לעיל בסע' 28 – י.פ), שלח עו"ד טויסטר מכתב מיום 25/07/02 לב"כ כלל. במכתב ציין הוא כי בפגישה מלפני זמן מה, בה נמסר שאין כלל מוכנה יותר להוציא פוליסות במסגרת הליווי של פנינת הים, סוכם מול כלל כי תירשמנה הערות אזהרה על השטח, וכלל תיתן מכתב החרגה לגבי כל דירה שתימכר ובגינה תירשם הערת אזהרה. עו"ד טויסטר מוסיף כי יודה לב"כ כלל, עו"ד מגריזו, אם ימציא הסכמת כלל בכתב לרישום הערות אזהרה והחרגה מהמשכנתא של כל אותן דירות נופש שנמכרות, ואשר חברת כלל לא מוציאה בגינן ערבויות בנקאיות (צ.ל. פוליסות – י.פ).

45. העד מפנה למכתביו של מר מלל מטעם חברת כלל, בהם נזכר תוכן הפגישות, ומהם עולה שהסיכום מול כלל היה שבמקום הפוליסות תירשמנה לזכות הרוכשים הערות אזהרה. העד מציין שלא רק הייעוץ של הנתבע 7, עו"ד טויסטר, היה שדי בהערות אזהרה לרוכשים, אלא גם כלל ובאי כוחה אישרו המהלך, אחרת לא היו הנתבעים מסכנים את הרוכשים.

46. העד מפנה לכך שהתקיימה ישיבה נוספת מול כלל בסמוך ל- 11/11/01, אשר הפרוטוקול שלה לא אותר ולא צורף.

47. בולוס גד עבדה בענף הבנייה: ענף שנפגע קשה בשנת 2000 בעקבות האינתיפאדה. ההאטה בענף הורגשה בכל הארץ, בעיקר בצפון ובפריפריה. לראיה מפנה העד לדוח של אגף כלכלה ומחקר ממשרד האוצר מאוגוסט 2002 (שצורף כנספח ז' לתצהירו). בנוסף, בעקבות האינתיפאדה הופסקה פעילות האנייה של בולוס תיירות – בעקבות הנחיות גורמי הביטחון והחשש שמא יפגעו באנייה במהלך שייט. הלכך הודיעה בולוס תיירות על החזרת האנייה שהחכירה, בנימוק של מצב ביטחוני שלטענתה אִפשר להשתחרר מהסכם החכירה של האנייה. בעלת האנייה המחכירה חלקה והגישה תביעה כנגד בולוס תיירות – תביעה שהתקבלה. בולוס תיירות שילמה דמי חכירה לבעלת האנייה בסך של 480,000$ לחודש, מה שכמובן העיק עליה במצב של הפסקת הפעילות. יחד עם זאת, בעלי השליטה והמנהלים האמינו שעסקי בולוס גד ובולוס תיירות יצליחו להתאושש.

48. ביחס להערות הרשומות בנסח הרישום בחלקה 17:

א. המשכנתא שנרשמה לטובת בנק דיסקונט על כל החלקה, הוחרגה ביחס לשני חלקי המגרש בהם יועדו לקום הפרויקט בו רכש התובע את הממכר, ובית המלון.

ב. ביחס להערה שנרשמה לטובת כלל – באוקטובר 2001 הפסיקה כלל את הליווי שנתנה לפרויקט (הנפקת הפוליסות – י.פ). בשלב זה החלה בולוס תיירות לתת לרוכשי הדירות כבטוחה, הערת אזהרה שנרשמה על לטובתם על החלקה על כל חלקיה. מדובר היה במהלך שתואם עם חברת כלל, והוסכם על ידה.

כנספח ח' לתצהירו, מצרף העד את מכתבה של כלל ללשכת רישום המקרקעין בדבר הסכמתה של כלל לרישום משכנתא מדרגה ראשונה לטובתה, על שטח המגרש שיועד לפרויקט הדירות נשוא תיק זה (שטח של 4,744 מ"ר מתוך שטח החלקה. היינו, המשכנתא של כלל חלה רק על המקרקעין עליהם נועד לקום פרויקט הדירות ולא על יתר חלקי המגרש, לרבות לא זה שעליו יועד לקום בית המלון.

ג. בולוס תיירות היא שהייתה בעלת הקרקע מכוח הסכם עם בולוס גד, והיא שמכרה את הדירות לדיירים כולל התובע. בתור הבעלים נרשמה לטובתה הערת אזהרה ביום 02/08/2000.

ד. ביחס לחברת אינווסטק: חברה זו מכוח התשקיף של חברת בולוס תיירות, הייתה נאמן של בעלי האג"ח, וככזו נרשמה לטובתה הערה על המגרש המיועד לדירות הנופש בלבד היינו פרויקט פנינת הים (בשטר הנאמנות מיום 27.7.00 פורט בסעיף 5.1(ב) שהשעבוד מתייחס רק למגרש אחד בשטח 4,744 מ"ר (מגרש פנינת הים – י.פ). בסעיף (ג) שם הובהר שאינווסטק משעבדים בשעבוד לאחר שהשעבוד של חברת כלל, היינו בדרגה שנייה. ועם הסרת השעבוד בדרגה ראשונה, לאחר מסירת היחידות שתמכרנה לרוכשים, יהפוך השעבוד של אינווסטק על המקרקעין לשעבוד מדרגה ראשונה.

עם זאת התחייבה בולוס תיירות כלפי אינווסטק באותו סע' 5.1 של שטר הנאמנות , שלא לצור שעבודים על המקרקעין הנ"ל בדרגה שווה או עדיפה לדרגת השעבוד הנ"ל שלטובת מחזיקי האג"ח. ראה נספחים י'- י/2 בתצהיר העד). במלים אחרות – ההערה הרשומה לזכות אינווסטק , היתה בגין התחייבות בולוס תיירות לרשום לטובתה משכנתא שתהווה שעבוד מדרגה שניה לאחר המשכנתא מדרגה ראשונה של כלל . אותו שעבוד לא התייחס אמנם לכל חלקה 17 , אך כן למגרש 1, היינו פרויקט פנינת הים בו רכשו התובעים הדירה (הערה שלי – י.פ).

ה. ביחס לעיקול שנרשם ב- 12/05/02: מדובר בעיקול שהוטל לטובת חברת גלוב מאסטר, אשר סיפקה לבולוס תיירות שירותי מלונאות לאניית הנופש שהחכירה. גם חברה זו תבעה, וקיבלה לטובתה עיקול במעמד צד אחד. ההסכם עם התובעים נחתם מעט אחרי רישום העיקול, ב- 23/05/02. העד מודה כי חתם על ההסכם עם התובעים, אך לא טיפל ולא ידע על נושא העיקול לטובת גלוב מאסטר או תביעתה. בולוס תיירות הגישה בקשה לבטל את העיקולים ולבסוף הגיעה להסדר עם גלוב מאסטר, לרישום שעבוד עד לסך של 600,000$ ולאחר מכן להעביר השעבוד לקרקע אחרת. צורף פרוטוקול ופס"ד מישיבת 07/07/02 בביהמ"ש המחוזי בתל אביב, במהלכה הגיעו הצדדים (שהיו בולוס גד בע"מ כמערערת, וחברת גלוב מאסטר) להסכמה שקיבלה תוקף של פס"ד: בין היתר כלל ההסכם רישום שעבוד ראשון על חלק מחלקות 17 ו- 45 בגוש 18036 לטובת המעקל, בשטח של 8,212 מ"ר ובשווי שלא פחות מ- 600,000$. צוין שעם רישום השעבוד יבוטלו כל העיקולים הנוספים, ולא יהא בהם כדי למנוע מכירת דירות על ידי בולוס גד. ההסכמה כללה הצהרה שביחס לכל דירה שבכוונת המערערת (בולוס גד) למכור, תומצא הסכמה מראש שהעיקול לא יחול לגביה. בהמשך לאותו הסכם שקיבל תוקף של פס"ד בערעור שם, פנה עו"ד טויסטר (ב"כ בולוס גד) לב"כ גלוב מאסטר במכתב מיום 23/07/02, וביקש לשחרר מן העיקול מס' דירות בגינן נערכו זכ"ד, כאשר עריכת ההסכם הסופי מתעכבת עקב העיקול. במכתב נוסף של עו"ד טויסטר מ- 15/10/02, ביקש הוא לרשום את השעבוד (משכנתא) על שתי חלקות אדמה אחרות, כל אחת בגוש אחר (לא אלו נשוא התביעה). צוין כי כל המהלך של העתקת השעבוד לקרקע אחרת לא זכה לכלל מימוש, בשל כניסת החברות להקפאת הליכים.

49. מציין הנתבע 5 כי בניגוד לטענת התובע, לא הובטחה לו גם רישום הערת אזהרה וגם ערבות בנקאית. ברור לגוף העניין שהטענה חסרת היגיון, שכן אם מוסרים ערבות בנקאית לפי החוק, אין מקום למתן בטוחה אחרת. אין ממש בטענה שיעקב כהן הבטיח לתובעים ערבות בנקאית, שכן לא הוא ולא אחר יכול היה להבטיח להם הבטחה כזו אותה תקופה. מה שהוסבר לתובעים, כפי שהוסבר לאחרים, היה שיוענקו להם הערות אזהרה בלבד, ואכן נרשמה לזכות התובעים הערת אזהרה על כל חלקה 17 - לרבות מגרש מס' 2 שלא היה משועבד ויועד לבניית המלון.

50. הסכם המכר מול התובעים נוסח ע"י יועציה המשפטיים של בולוס תיירות, בלא מעורבות של המנהלים. בהסכם נרשם באופן ברור שבולוס תיירות רשאית לספק הערות אזהרה במקום ערבויות חוק מכר אחרות.

51. בסעיף 13 להסכם מול התובעים, צוין במפורש שבולוס תיירות רשאית להעביר זכויותיה וחובותיה לגוף אחר. בכל מקרה, בולוס גד הייתה מבצעת הבנייה ובולוס תיירות הייתה בעלת הקרקע והמוכרת של הדירות בפרויקט.

52. ביחס לחלוקה בתיק הפירוק ומה שקיבלו הקונים בעלי הערות האזהרה – לעד לא ברור הכיצד אירע שבמסגרת תיק הפירוק קיבלו התובעים רק 14,633 ₪ כחוב לא מובטח שאושר על ידי המפרק; שהרי לטובת התובעים הייתה רשומה הערת אזהרה על כל חלקה 17, לרבות מגרש 2 שלא היה משועבד כלל. שטח מגרש 2 הוא כאמור 8,212 מ"ר ושוויו המשוער היה 25,000,000 ₪.

53. ב- 21/10/01 אכן התקיימה פגישה בין כלל לבין נציגי בולוס גד ובולוס תיירות. כלל הציעה שכספי הרוכשים יובטחו מעתה בהתאם לחלופה שבסעיף 2.4 לחוק. מדובר בבטוחה שהנה חלופה טובה ואפשרית לפי החוק הנ"ל, ודי היה בה כדי להבטיח את התובעים כרוכשי דירות. עצם רישום הערות האזהרה לטובת התובעים, תוך החרגתם מן השעבוד הרשום לטובת כלל, העיד על כך שבולוס גד, בולוס תיירות, ומנהליהן לא התרשלו כלפי התובעים כדי להבטיח את כספם כקונים (טענה זו אינה מובנת, ולו מן הטעם שאין חולק כי בפועל, כלל לא הוציאה מכתב החרגה לגבי הממכר נשוא תיק זה. זה היה אמור להיות בבחינת המשלים הנדרש לרישום הערת אזהרה לטובת התובעים, ואף על הדירקטורים היה לפעול בשקידה סבירה להוצאת ההסכמות להן טענו מול כלל מן הכוח אל הפועל ; הסכמות שלא הציפו כזכור אף בהליך הפירוק – הערה שלי, י.פ).

טענות הנתבע 4 (תצהירו סומן נ/5):

54. הנתבע 4 הנו רופא משפחה העובד בקופ"ח מכבי. העד הסכים להצעתו של מר איברהים בולוס ז"ל לכהן כיו"ר הדירקטוריון של בולוס תיירות, זאת כפעילות הנוספת לעבודתו השגרתית כרופא משפחה.

55. מינויו של העד היה ב- 18/06/2000. עם זאת הוא סיים את תפקידו בחברה זמן קצר מאוד לאחר מועד זה, לאחר שנוכח לדעת כי אינו מתאים לתפקיד, והודיע על התפטרותו.

56. לשיטת העד, לא היה נושא משרה בזמן בו התקשרו התובעים בהסכם המכר , אף לא לאחריו. העד מציין כי נהג תמיד בתום לב ואפילו לא הספיק לקבל משכורת מטעם בולוס תיירות, לאור תקופת כהונתו המאוד קצרה בה.

טענות כלל חברה לביטוח פורטו בתצהירו של מר מאיר מלל:

57. בין השנים 1998- 2004 שימש העד כמנהל מחלקת ערבויות לחוק בחברת כלל (כיום אינו עובד שם).

58. כלל פעילה מאז 1997 בליווי פרויקטים לבנייה, והקימה מחלקה ייעודית העוסקת בהעמדת אשראי לפרויקטים כאלה, והנפקת פוליסות כבטוחה לרוכשי דירות. הנפקת פוליסות ביטוח כאלה נעשית במסגרת הסכם, במסגרתו מנפיקה המבטחת מעת לעת לבקשת הקבלן פוליסות ביטוח לרוכשים, כנגד בטוחות, וללא העמדת אשראי לקבלן.

59. העד מאשר ש- 4,744 מ"ר מחלקה 17 בגוש 18036 הנם מגרש מס' 1 שיועד לפרויקט דירות הנופש שכונה "פנינת הים" בדרום עכו – אותו פרויקט בו רכשו התובעים את הממכר. החלקה כללה אכן גם מגרש מס' 2 בשטח 8,212 מ"ר שיועד לבניית המלון, ומגרש מס' 3 בשטח של 9,980 מ"ר שיועד למלונאות ונופש.

60. ב- 21/02/99 נחתם הסכם שיפוי בין כלל לבין בולוס גד, שעניינו הנפקת פוליסות הביטוח שתוציא כלל (נספח 2 לתצהיר העד). בסעיף 13.21 צוין שלכלל שמורה הזכות, על פי שיקול דעת, לסרב להוציא פוליסה.

61. ב- 15/04/2000 נחתם הסכם נוסף להוצאת פוליסות בין כלל לבין בולוס גד. הסכם זה הסדיר את ההוראות, התנאים והביטחונות להנפקת הפוליסות בפרויקט "פנינת הים". להבטחת כל התחייבויות בולוס גד כלפי כלל, שעבדה בולוס גד לכלל את זכויותיה במקרקעי הפרויקט.

62. בהתאמה, נרשמה ב- 11/10/2000 משכנתא מדרגה ראשונה לטובת כלל על מקרקעי פרויקט "פנינת הים". אותה עת כבר הייתה רשומה משכנתא מדרגה ראשונה על כל חלקה 17 לטובת בנק דיסקונט, וכן הערת אזהרה לטובת בולוס תיירות. בנק דיסקונט חתם על מכתב החרגה מיום 13/07/00 המאשר כי המשכנתא הרשומה לטובתו, לא תחול על מקרקעי פרויקט פנינת הים במגרש מס' 1 ואף לא על מגרש מס' 2, ונתן הסכמתו לרישום המשכנתא לטובת כלל. כלל נתנה הסכמתה כי המשכנתא שתירשם לטובתה, תהא בדרגה שווה למשכנתא שלטובת בנק דיסקונט (נספחים 4- 5 לתצהיר העד).

63. ב- 23/07/00 נחתם הסכם בין בולוס תיירות לבולוס גד, במסגרתו בין היתר, הועברו הזכויות בפרויקט ומקרקעיו מבולוס גד לבולוס תיירות (נספח 6 לתצהיר העד).

64. בהתאמה, 03/10/01 נחתם הסכם משולש בין כלל, בולוס גד ובולוס תיירות, בעקבות העברת והמחאת זכויות וחובות בולוס גד לבולוס תיירות. ביום זה נחתם גם הסכם שיפוי בין כלל לבין בולוס תיירות (נספחים 7 ו-8, בהתאמה, לתצהיר העד).

65. לאחר חתימת ההסכם מ- 15/04/00 פעלה כלל על פיו, והנפיקה מעת לעת פוליסות ביטוח לרוכשי היחידות בפרויקט פנינת הים. היא לא העמידה אשראי כספי לבולוס גד או בולוס תיירות.

66. הסכמי המכר השונים לרוכשים בפרויקט פנינת הים, בהם הובטחו השקעות הרוכשים באמצעות פוליסת ביטוח של כלל, כללו כנספח להסכם המכר התחייבות מפורשת של הרוכש כלפי כלל. באותו כתב התחייבות מתחייב הרוכש, בין היתר, להפקיד את כספי התמורה עבור היחידה לחשבון בנק ספציפי (אין חולק שהתובעים לא חתמו על כתב התחייבות כנ"ל, ולו מן הטעם שלא הונפקה להם פוליסה להבטחת השקעתם כרוכשי דירה, אולם העד צירף דוגמא להתחייבות שכזו מול רוכש דירה אחר בפרויקט. מס' החשבון שהרוכשים החתומים על ההתחייבות חויבו להפקיד אליו את כספי המכר הנו חשבונה של בולוס גד מס' 765228 בסניף עכו של בנק דיסקונט).

67. תנאיי ההסכמים בין כלל לבין בולוס גד ובולוס תיירות, היו סבירים ומקובלים לזמנם (העד מפנה גם לדוח האפס המעודכן לתאריך 07/09/99, שצורף כאמור ע"י הנתבעים 2 ו- 4).

68. ב- 21/10/01 נפגש העד עם מר איברהים בולוס ז"ל, יו"ר הדירקטוריון המנוח של בולוס גד, ועם המנכ"ל מר עזמי נשאשיבי (הוא הנתבע 5). בפגישה סקר העד את עמדת כלל בנוגע למצבה של בולוס גד, כפי שהוא משתקף בשוק. זאת גם בהתבסס על תוצאותיה הכספיות, בקשה שהוגשה בדחיית תשלום אג"ח של החברה, בקשה לכינוס נכסים של חברת השיש "בולוס גרניט" ודו"ח של חברת דן אנד ברדסטריט. העד הודיע כי לאור הבעיות שנזכרו, החליטה כלל לסיים את ההתקשרות עם בולוס תיירות, והוצע (משמע, העד הציע מטעם כלל – הערה שלי, י.פ) כי בולוס גד תעניק לרוכשי היחידות הערות אזהרה חלף פוליסות הביטוח שהנפיקה כלל, והואיל והקרקע עליה נבנה פרויקט פנינת הים הנה פרטית, הרי שעם החרגת המשכנתא שנרשמה לטובת כלל, הערת אזהרה לטובת רוכשי הדירות תהווה חלופה הולמת לפי החוק. מר איברהים בולוס ז"ל טען שמצבה של בולוס תיירות טוב והבעיות עתידות להיפתר בעתיד הקרוב, ובסיום הפגישה סוכם שכלל תשוב ותבחן את מצב החברה והפרויקט ותיערך פגישה נוספת בתוך שלושה שבועות. באותם ימים התפרסמו ידיעות בעיתונות בנוגע לקשיים של קבוצת בולוס.

69. ב- 08/11/01, חצי שנה לפני חתימת הסכם המכר בין התובעים לבין בולוס תיירות – הנפיקה כלל את פוליסת הביטוח האחרונה במסגרת הפרויקט.

70. ב- 27/11/01 בפגישה נוספת שנערכה עם מר בולוס ומר נשאשבי, סקר העד את עמדת כלל בכל הנוגע למצב החברה. מר בולוס שב וטען שאין הצדקה להפסיק ההתקשרות, וכי הפסקת הנפקת הפוליסות ע"י כלל תהווה הפרת חוזה שישית על החברה נזקים. בסיום הפגישה סוכם כי כלל עוצרת את הנפקת הפוליסות ותיקבע פגישה עם עורכי דינה של בולוס גד.

71. במכתב מיום 28/11/01 הודיעה כלל שהחליטה להשהות את הנפקת הפוליסות עד לקיום פגישה נוספת בהשתתפות פרקליטי הצדדים, שאז יישקלו צעדים להמשך. בשל חלוף הזמן לא אותר תיעוד של פגישה בין פרקליטי הצדדים, אולם מן המידע שקיים עולה שפגישה או אף פגישות כאלה התקיימו, ולראיה שנרשמו הערות אזהרה לטובת רוכשי היחידות (לא ברור מהו אותו מידע וקשה שלא להתרשם כי קיים כאן "חור שחור" אינפורמטיבי; כאשר באין הסבר אחר שניתן, יש לקבוע כי הן בולוס גד ובולוס תיירות ובא כוחם עו"ד טויסטר, לא פעלו בפועל לקבלת מכתבי החרגה לרוכשים דוגמת התובעים שקנו בשלב לאחר הפסקת הנפקת הפוליסות , חרף טענתם כי השתכללה בענין הסכמה סופית מול כלל , ולמעט אותו מכתב בודד של עו"ד טויסטר מיולי 2002, בו פנה לכלל כדי לקבל אישורה הכתוב לסיכום שבעל פה בדבר מסירת מכתבי החרגה לרוכשים לטובתם נרשמה הערת אזהרה. כלל מצדה , המתכחשת לסיכום סופי ומחייב בעניין, אכן לא פעלה על פיו מעת שנודע לה על הערת האזהרה של התובעים – הערה שלי, י.פ).

72. מר מלל מפנה לעובדה כי נרשמו הערות אזהרה לטובת רוכשי היחידות, ומכאן שברור שבאי כוח בולוס תיירות היו מודעים להפסקת הנפקת הפוליסות (אכן על כך אין לחלוק , אף אין חולק, ביחס לעו"ד טויסטר – י.פ).

73. כלל לא הייתה מודעת לכך שבולוס תיירות מוכרת דירות בפרויקט, ללא מתן ביטחונות להבטחת כספי הרוכשים לפי החוק, או מבלי שהעבירה את כספי התמורה לחשבון הפרויקט כנטען ע"י התובעים. החלטת כלל לשהות את הנפקת הפוליסות נבעה ממצבה של קבוצת בולוס בכלל, ובולוס תיירות בפרט, ולא מחשש לאי העמדת ביטחונות לרוכשי הפרויקט (טענה זו של העד לא נסתרה – הערה שלי י.פ).

74. העד מפנה לכך כי ב- 20/06/02 נרשמה לטובת התובעים הערת אזהרה על חלקה 17, וכי כלל לא הייתה מודעת לכך שהתובעים הפקידו בידי בולוס תיירות שיקים מעותדים, שלא נפרעו לחשבון הסגור של הפרויקט (ברי כי טענה זו מסברת את האוזן, בשים לב לכך שכלל קיבלה ההחלטה הסופית על הפסקת הנפקת הפוליסות בנובמבר 2001, חצי שנה לפני שחתמו התובעים על הסכם המכר ב- 23/05/02 – הערה שלי, י.פ).

75. ב- 27/05/04, ורק אז, שלח ב"כ התובעים מכתב לעד במסגרתו נטען, בין היתר, שהתובעים כביכול היו אמורים לקבל מכלל ערבויות חוק מכר להבטחת כספי התמורה ששלמו. הדבר היה לאחר הגשת תביעת החוב של התובעים למפרק. ב- 16/06/04 דחה ב"כ כלל את טענות התובעים (נספחים 13 ו- 14 בהתאמה, לתצהיר העד).

כלומר בסוף מאי 2004, לכל המאוחר, נעשתה כלל מודעת לקיומם של התובעים, כרוכשים בפרויקט פנינת הים להם לא הונפקה פוליסה, אלא נרשמה לזכותם הערת אזהרה – הערה שלי י.פ.

76. העד מפרט כי החלטת כלל לשהות את הנפקת הפוליסות בפרויקט הייתה מורכבת: היה חשש שהחלטה זו בפני עצמה תגרום לתגובת שרשרת שתביא לקריסת הפרויקט, שעה שלטענת בולוס תיירות היו קיימים סיכויים טובים לשיפור מצבה הכלכלי של הקבוצה. על רקע זה, הייתה כלל נכונה לסייע לבולוס גד ובולוס תיירות ברישום הערות אזהרה לטובת הרוכשים, חלף הנפקת הפוליסות (יצוין כי לא ברור כיצד השתכללה אותה נכונות לידי מעשים בפועל, שכן היא הייתה צריכה להיות מלווה בפעולה מול בולוס תיירות לקבלת שמות הרוכשים והוצאת מכתבי החרגה לגבי המשכנתא של כלל ביחס לדירות שירכשו, כנגד רישום הערות אזהרה על ידי בולוס תיירות . גם אם תרצה לומר, וכך אכן יש לומר, כי בולוס תיירות היא שהיתה צריכה לפעול מול כלל לקבלת מכתבי החרגה ביחס לרוכשים כאלה – הרי גם מעת שנודע לכלל על קיום התובעים כרוכשים שלטובתם נרשמה הא"ז – היא התעלמה מקיומם, ולא הוציאה להם מכתב החרגה – הערה שלי י.פ).

77. העד מציין בנוסף כי עד למועד בו הופסקה הנפקת הפוליסות, העמידה כלל לטובת רוכשי הדירות בפרויקט, פוליסות שהעמידו אותה בחשיפה של 8.5 מיליון ₪. גם מטעם זה, העדיפה כלל לנקוט משנה זהירות ולא למהר לפתוח בהליכים כנגד בולוס גד ובולוס תיירות, שעלולים היו לחסל את ניסיונות בעלי השליטה בקבוצה לייצב את מצבה הכלכלי, ולהשלים את הפרויקט (טענה זו מסברת את האוזן – י.פ).

78. הפרויקט לא קרס מיד לאחר הקפאת הנפקת הפוליסות, והוא קודם על ידי בולוס גד ובולוס תיירות במהלך שישה חודשים נוספים בהם נרשמו הערות אזהרה לטובת הרוכשים, בהם התובעים.

79. אף האינטרס של הרוכשים להם כן הנפיקה כלל פוליסות, חייב התנהלות אחראית ומידתית מטעם כלל, כך שתינתן לבולוס תיירות האפשרות להמשיך ולקדם את הפרויקט כנגד רישום הערות אזהרה (טענה זו אף היא מסברת את האוזן, אך לא ברור כאמור כיצד פעלה כלל להשתכללות המנגנון שיאפשר רישום הערות אזהרה ביחס לקונים עתידיים, שכן בו לבדו לא היה די – הערה שלי, י.פ).

80. ב- 18/07/02 מונה עו"ד פנחס רובין כמפרק זמני של בולוס תיירות. ב- 06/03/03 ניתן בביהמ"ש המחוזי בחיפה צו פירוק כנגד החברה, ומונה לה מנהל מיוחד. בעקבות קריסתה של בולוס תיירות, לא הושלם הפרויקט על ידה.

81. ב- 04/03/03 הגישה כלל לביהמ"ש המחוזי בחיפה בתיק פש"ר 213/03 בקשה לאכיפת השעבודים שלטובתה, ומינוי כונס נכסים מטעמה על הנכסים ששועבדו לה.

82. כלל עצמה הייתה ועודנה נפגעת עיקרית מהידרדרותן הפיננסית של בולוס גד ובולוס תיירות, ועד לאחרונה ניהלה הליכים סבוכים כנגד חברות אלה כדי לצמצם נזקיה. ההסכמים עליהם חתמה כלל מקנים לה שיקול דעת רחב, לרבות בשאלת עיתוי מימוש זכויותיה.

83. חלוף הזמן מקרות האירועים נשוא התביעה ועד להגשתה במאי 2009, כמו גם הזמן שחלף מפניית התובעים אל כלל בשנת 2004 ועד להגשת התביעה, מקשים על ההתמודדות עם טענות התובעים בשל הקושי לאתר ראיות, כמו גם מגבלות הזיכרון האנושי (אין ממש בטענת השיהוי, ככזה שגרם לנזק ראייתי. התקשרות התובעים בהסכם הייתה במאי 2002, ופנייתם כאמור לכלל במכתב בו העמידו אותה על האפשרות שתתבע, היתה במאי 2004 . באותה עת אף נוהל תיק הפירוק, היינו כלל היתה מודעת היטב לפרויקט ולהשלכותיו האפשריות. החל ממאי 2004 היה צריך להיות לכלל ברור שעליה להיות נכונה לשמר כל ראיה ביחס להתנהלות מול הרוכשים שהתקשרו מול בולוס תיירות בהסכמי רכישה, לאחר שהפסיקה היא את הנפקת הפוליסות – הערה שלי, י.פ).

טענות הנתבע 7, עו"ד טויסטר

84. למיטב זיכרונו של הנתבע 7, לא נפגש הוא עם התובע. הוא טלפן אל עו"ד טויסטר מס' פעמים לאחר שבולוס גד נקלעה לקשיים, ובשלב זה לא יכול היה הנתבע 7 לעזור לו. זכה"ד שנחתם מול התובעים – נחתם ב- 21/05/02 מול בולוס גד. באותו זכ"ד סוכמו כל התנאים, לרבות תנאיי התשלום, בטרם הייתה התערבות של משרד העד או מי מעורכי הדין שעבדו אז במשרדו. זכה"ד נחתם שלא בנוכחותם (בטענה זו אין רבותא גדולה, שכן על עורכי דין המייצגים קבלנים הוטלו בפסיקה חובות זהירות מסוימות מול רוכשי דירות, למרות שאינם מייצגים אותם, ואין חולק כי ההסכם שנחתם בתכוף לאחר עריכת זכה"ד – נערך ע"י משרדו של הנתבע 7. ככל שהיה צריך לסטות מן המנגנון שנקבע בזכה"ד כדי לקיים חובת הזהירות שהוטלה בפסיקה על עו"ד של קבלן, שאינו מייצג רוכש דירה כלפי אותו רוכש – הרי שכך היה צריך לעשות; היינו לעמוד על מנגנונים שונים, גם אם לא בא זכרם בזכה"ד. ככל שחובת הזהירות אינה מגיעה כדי כך, בשים לב לכך שב"כ הקבלן אינו מייצג את הרוכש – הרי שממילא לא רלוונטית הטענה. הערה שלי, י.פ).

85. ההסכם מול התובעים אכן נחתם יומיים אח"כ, ב- 23/05/02, בנוכחות עו"ד גרושקובסקי שעבד אז כשכיר במשרדו של הנתבע 7. אך לעניין ביצוע התשלומים, לא הייתה לעו"ד גרושקובסקי כל אמירה, וכל שסוכם בנדון, סוכם ישירות בין התובע לבין מר יעקב כהן מטעם בולוס.

86. כבר במעמד זכה"ד, נמסרה לתובע טיוטה של ההסכם, וזו הייתה הדרישה של עו"ד טויסטר מבולוס גד, כמו מכל קבלן אחר; היינו, לתן לרוכשים הפוטנציאליים טיוטת ההסכם לעיון בטרם קביעת פגישה לחתימה כדי שיעיינו בו, יעירו הערותיהם ויעזרו כרצונם בעו"ד מטעמם (זו בוודאי פרקטיקה ראויה, אולם ממילא אין טענה של התובע כי נמנע ממנו לעיין בהסכם, או כי לא עיין בו בפועל. אין גם טענה כי נמנע ממנו לטול ייצוג מטעמו. אין גם טענה כי התובעים גרסו שהנתבע 7 מייצג אותם, להבדיל מטענה כי סברו שחלה עליו חובת זהירות גם כלפיהם – הערה שלי, י.פ).

87. בהסכם נכתב במפורש שמשרדו של הנתבע 7 מייצג את הקבלן והקונה רשאי להיעזר בעו"ד, ואף היה זה נוהל קבוע של עובדי המשרד להדגיש זאת בפני כל קונה.

88. הנתבע גורס ששכה"ט ששולם ע"י התובעים היה אחוז ורבע ולא אחוז וחצי, והפחתת רבע אחוז משכה"ט המקובל אז, נועדה על מנת שהקונה המיועד יוכל להשתמש בה לצורך תשלום שכה"ט של עוה"ד מטעמו.

89. ההסכם וגם החוק אפשר להחליף ערובת חוק מכר דירות, בערובה אחרת לפי החוק הנ"ל. היינו, ניתן היה להחליף הערבות הבנקאית שנזכרה בהסכם, בהערת אזהרה. משרדו של הנתבע 7 אכן רשם הערת אזהרה לטובת התובעים, בהסכמתה של כלל חברה לביטוח בע"מ (נספחים י"ח- י"ט לתצהיר התובע).

90. הנתבע 7 ומשרדו מעולם לא נתנו בטוחות אלא רק רשמו בטוחות כשהדבר נדרש (דומה כי יש כאן התפרצות לדלת פתוחה. טענת התובעים אינה, וגם אינה יכולה להיות שמשרדו של הנתבע 7 אמור לספק בטוחות. הטענה היא שונה ונוגעת לקביעת מנגנונים מתאימים או בטוחות מתאימות, שיבטיחו את התובעים כרוכשים, ולא שהבטוחות אמורות להינתן אישית ע"י הנתבע 7 עצמו או משרדו – הערה שלי, י.פ).

91. עד להגשת התביעה, ואף לאחריה, לא באה כל פניה אל הנתבע 7 להשבת שכר טרחתו.

92. התשלום הראשון ששילמו התובעים בסך 48,650 ₪, שולם על ידם במעמד זכה"ד, ללא כל מעורבות של משרד הנתבע 7.

93. מתוך דברי התובע עצמו בתצהירו, ברור שהיה מודע לחובתו להפקיד התשלומים לחשבון הליווי (חשבון הפרויקט). חרף זאת, מרצונו ולמרות האמור בהסכם ולנוחותו בהיותו תושב קנדה, הגיע התובע להסכם עם נציג בולוס גד למסור לידיו כל השיקים של התמורה, על מנת שהאחרון יפקיד אותם בחשבון הליווי, מבלי לדאוג ולהבטיח שאכן כך יעשה בפועל.

94. במקום הערובה שבולוס תיירות הבטיחה בהסכם כנגד שני התשלומים הראשונים (48,650 ₪ ו- 535,150 ₪) – נרשמה הערת אזהרה בסמוך לאחר ביצוע התשלום השני, ב- 10/06/12. יתרת השיקים שמסר התובע – בוטלו על ידו.

95. הדירות שהתחייבו התובעים לרכוש מבולוס תיירות, היו דירות נופש ולא דירות מגורים (לא שנוי במחלוקת, וגם אין רלבנטיות ניכרת: התביעה הנה להשבת הכספים ששולמו וירדו לטמיון, ולא תביעה לפיצויי קיום בהנחה שהפרויקט היה ממומש, ובהנחה שהיה מאושר שינוי היעוד מדירות נופש לדירות מגורים – הערה שלי י.פ).

גרסת הנתבע 8, עו"ד גרושקובסקי:

96. במאי 2002, עת התקשרו התובעים בחוזה הרכישה, היה הנתבע 8 עו"ד שכיר במשרדו של הנתבע 7. הנתבע 7 היה אז עו"ד ותיק ומנוסה. הנתבע 8 היה עו"ד צעיר בעל ותק של 5- 6 שנים, מהן 2- 3 שנים בלבד בתחום המקרקעין.הנתבע 7 הוא שהיה האמון על מכלול היבטי ההתקשרות שעניינם יחסי עו"ד-לקוח, הוא שקבע את תנאיי שכה"ט, ניסח את חוזה המכר וכל מסמך הקשור בפרויקט, לרבות עדכון מסמכים ושינויים. לנתבע 8 לא היה מעמד בכל אלה.

97. לא הייתה לנתבע 8 היכרות קרובה עם בולוס תיירות או עם הנתבעים 1- 5, וממילא לא היה הוא אחראי או בעל ידיעה בנוגע להסכמים או מערכת היחסים שבין הנתבע 7, מעסיקו, לבינם.

98. במועד החתימה על חוזה הרכישה, התייצב הנתבע 8 במשרדי בולוס תיירות על מנת להיפגש עם איש המכירות של החברה ועם התובעים. הוא קרא את החוזה יחד עם התובע במעמד הפגישה, יידע את התובע מפורשות שהנתבע 7 לא מייצג את התובעים כרוכשים, למעט בקשר לרישום הזכויות, וכי התובעים רשאים ליטול ייצוג משפטי, ואם יחליטו לעשות כן, ייקבע מועד חלופי לחתימת ההסכם. התובעים בחרו שלא ליטול ייצוג והנתבע 8 התרשם שהתובע מכיר את החוזה, וכי אין זו הקריאה הראשונה שלו את החוזה.התובע חתם על החוזה, לאחר שקרא אותו והבין את משמעותיו.

99. בסעיף 16.08 לחוזה נרשם כי משרד עו"ד טויסטר מייצג את בולוס תיירות ולא את התובעים שרשאים ליטול ייצוג משפטי, וכי משרד עו"ד טויסטר יטפל בביצוע הרישום. העד הסביר לתובע עובר לחתימתו על ההסכם חובת בולוס תיירות להעמיד לתובעים בטוחות לפי החוק, והסביר להם את סוגי הבטוחות האפשריים. כמו כן, הפנה אותם להוראות סעיף 14 לחוזה המכר, לפיו הבטוחה במקרה דנן היא ערבות בנקאית. עם זאת, בסעיף 14 צוין במפורש שהקונה מסכים שהחברה תהא רשאית, לפי שיקול דעתה, להחליף את הערבות בבטוחה אחרת מבין הבטוחות המנויות בחוק.

100. את התשלום הראשון שהתובעים שילמו בסך 48,650 ₪, לא היה צריך להבטיח עפ"י החוק, שכן היה מדובר בפחות מ- 15% מערך הדירה. התשלום השני, בסך של 535,150 ₪ שולם ע"י התובעים לטענתם לחברה, בטרם קבלת הערבות. תפקידו של הנתבע 8 כשכיר אצל הנתבע 7, התמצה בהנחיות שקיבל. במקרה דנן, תפקידו הסתיים עם חתימת חוזה הרכישה, כאשר הצדדים לביצועו הם התובעים מחד ובולוס תיירות מאידך. הנתבע 8 לא ייצג את התובעים ולא היה זה מתפקידו לדאוג לכך שישלמו בפועל את הסכומים על פי התנאים הקבועים בחוזה המכר, אף לא לכך שבולוס תיירות תקבל את הכספים על פי התנאים הקבועים בחוזה זה. לא היה זה מתפקידו לשמש כ"כלב השמירה" של התובעים. בחירת התובעים לשלם תשלום לפני שקיבלו ערבות בנקאית בהתאם לחוזה הרכישה, הנה תמוהה. גם על הפסקת התשלומים לאחר התשלום השני – לא ידע הנתבע 8.

101. באשר לסך של 18,264 ₪ ששולם כשכ"ט לנתבע 7 – לנתבע 8 לא הייתה נגיעה לכך.

102. אף הנתבע 8 מעלה טענת שיהוי (ואף ביחס לטענת שיהוי זו לא מצאתי שיש בה ממש, שכן לא הומחש שפרק הזמן בו הוגשה התביעה לאחר שהתברר שבולוס תיירות לא עומדת בהסכם , גרם לנזק ראיתי לנתבע 8 – הערה שלי, י.פ)

103. לא הייתה לנתבע 8 כל ידיעה ביחס למצבה הכלכלי של החברה או של מנהליה ובעליה. גם לשיטת התובעים, לא יכול היה הנתבע 8 לדעת על מצבה הכלכלי של בולוס תיירות. הנתבע 8 לא היה אלא עו"ד שכיר וזוטר.

104. הנתבע 8 לא היה מעורב בליווי הפרויקט, אם כי נשלח מעת לעת ע"י עו"ד טויסטר לחתימות על חוזים. הסכמת הצדדים היא זו שהביאה, מבחינתו, לשינוי סוג הערובה. הנתבע 8 גם לא היה חלק ממערכת ההסכמים מול כלל.

105. הנתבע 8 לא היה מעורב בכתיבת חוזה המכר, היינו בניסוחיו, ולא בהעברת התקבולים מהעסקאות לחשבונות הליווי. תפקידו התמצה בלהסביר לרוכשים את זכויותיהם במעמד החתימה.

106. כעו"ד זוטר לא יכול היה הנתבע 8 להתערב בהסכם המכר, באופן שיטיל חובה על מנהלי החברה או על כלל להתקשר זה עם זה בהסכם ליווי לפרויקט, או להכריח את הצדדים להיות בקשר שוטף עם מנהלי החברה. תפקידו כעו"ד שנכח במעמד החתימה, היה לוודא רק כי קיימת בהסכם בטוחה העונה על דרישות החוק.

107. אין לעד כל נגיעה לנטען ע"י התובעים שבולוס תיירות לא העבירה להם כל בטוחה בהתאם לחוק או בהתאם לחוזה, ונטלה לידיה את כספי המכר.

108. האורגנים של החברה שעמדו מאחוריה (צדדי ג' בהודעה ששלח העד) הם שידעו על מצבה הכלכלי הקשה של בולוס תיירות וחובותיה, ובכל זאת בחרו להמשיך במו"מ עם התובעים לגבי רכישת הדירה, שהבשיל לחוזה המכר; זאת על אף שידעו - להבדיל מן הנתבע 8 – שבולוס תיירות לא תוכל לעמוד בהתחייבויותיה.

109. מעולם לא נתן הנתבע 8 לתובע הוראה למשוך שיקים מעותדים לכיסוי יתרת מחיר הדירה, ולא היה שותף לשום סיכומים אליהם הגיעו התובעים מול בולוס תיירות בקשר לתמורה החוזית ואופן תשלומה. הנתבע 8 לא ראה את התובע ממלא שיקים לפקודת בולוס גד בקשר לתמורה החוזית, ולא ראה אותו מוסר שיקים לידי מנהל המכירות, בשונה מן הנטען ע"י התובע. לא הייתה לו גם כל ידיעה מה נעשה עם השיקים או תשלומים נשוא חוזה המכר.

110. הנתבע 8 אינו יכול לזכור אם נמסרו לידיו שיקים עבור שכ"ט של עו"ד טויסטר, או עבור מס רכישה – אך הדבר ייתכן.

111. הנתבע 8 לא ידע על העיקול שנרשם או על החלטת כלל להפסיק להנפיק את פוליסת הביטוח להבטחת כספי הרוכשים בפרויקט פנינת הים.

דיון:

112. למען הבהירות, וגם אם מדובר בחזרה, אתייחס להלן לעיקרי ההשתלשלות העובדתית בסדר כרונולוגי. הדיון המשפטי ישולב בסקירה. אקדים ואציין כי החקירות הנגדיות, בחלקן הארי, לא שפכו לרוב אור חדש על טענות הצדדים שבעובדה, כפי שנזכרו בתצהירים וכפי שעלו מן המוצגים; כפי שקורה בפועל לא אחת, לאורך רוב זמן החקירות רק הדגישו הנחקרים ביתר אותן טענות שהעלו כבר בתצהירים. מקום שבו כן נמצאה רלבנטיות הראויה להדגשה בחקירה, אתייחס כמובן לדברים ספציפית.

במועדים הרלוונטיים, הרוח החיה בקבוצת בולוס, ולענייננו - חברות בולוס גד ובולוס תיירות – היה המנוח איברהים בולוס ז"ל. נושאי המשרה נתבעים 2 ו 5 העידו על כך, וגם מעדותו של עו"ד טויסטר ניתן היה להתרשם כך. המנוח היה דמות דומיננטית ו"בעל המלה" בקבלת ההחלטות הן בבולוס תיירות והן בבולוס גד. המנוח נפטר ב 25.4.10 לאחר הגשת כתב התביעה , ובכתב התביעה המתוקן נתבעו יורשיו, כמי שחבים בחובו הפסוק, למידה ותקבע אחריותו. מבחינת הגדרת תפקידיו – שימש הוא כיו"ר הדירקטוריון של חברת הבניה בולוס גד (שהיתה בעלת מלוא המניות בבולוס תיירות – ראה ת/6). הוא היה גם בעל מניות בבולוס גד (עיין במוצג ת/5). הטענות כלפיו וכלפי נתבעים 2 עד עד 5 נגעו לאחריותם כנושאי משרה בחברות בולוס תיירות ובולוס גד.

113. לכתב התביעה המתוקן צורף צו ירושה לפיו יורשי המנוח הם נתבעים 2 ו 3 (1/12 ממחצית העיזבון לכל אחד מהם) וכן אלמנתו (שנקבע שמחצית העזבון הוא קניינה, והיא יורשת 10/12 מן המחצית השניה ) . האלמנה לא התגוננה (לא הוגש כתב הגנה מתוקן אף בשמה, כאשר בכתב התביעה המקורי לא צורפה כנתבעת, היות ובעלה המנוח טרם נפטר, ונתבע במישרין). הנתבעים 2-3 לא הביאו ראיות - לא לגבי שווי העיזבון, ולא לגבי שווי המנה שירש כל אחד מהם, למידה ויחויב כיורש של המנוח. מן העבר השני: לא התבקש פסק דין כנגד האלמנה שלא התגוננה, אף שהיא שירשה המנוח בחלק הארי, ולא ברור אפילו אם בוצעה לה מסירה. מכאן שיש למחוק אותה מן התביעה.

ככל שנקבעת אחריותו של המנוח כנושא משרה, הרי שבמה שנוגע ליורשים יש לדון אפוא אך בשאלת חיובו של הנתבע 3 כיורשו, היות ויש לעכב ההליך נגד הנתבע 2 , לאור צו הכינוס בתיק הפש"ר בעניינו (ראה להלן). עם זאת יש לדון אף בשאלת חיובו העצמאי של הנתבע 3, כנושא משרה.

114. הנתבע 5, מר עזמי נשאשיבי, היה המנכ"ל של בולוס גד. הוא שימש גם כדירקטור בבולוס תיירות.

115. הנתבע 2, יעקב בולוס, היה המנכ"ל של בולוס תיירות (מדובר בבנו של המנוח). לדבריו, לא היה מעורב כלל בפרויקט פנינת הים או בפרויקטים אחרים שבבנייה, שנגעו לקבוצת בולוס. במועדים הרלוונטיים טיפל רק באניית הנופש של בולוס תיירות. ב"כ הנתבעים 2-3 ו 5 הודיע בסיכומיו כי הנתבע 2 הנו בהליך פש"ר (היינו יש לעכב התביעה נגדו לאור צו עיכוב ההליכים בתיק הפש"ר). איש מבעלי הדין לא חלק על כך, בעקבות אותה הודעה, ואני מורה אפוא על עיכוב התביעה נגדו. התביעה כלפיו בענייננו (בין כיורש המנוח בגין אחריותו של המנוח, ובין בגין אחריותו שלו כנושא משרה) הנה תביעה כספית המהווה "חוב בר תביעה" במובן סע' 20 לפקודת פשיטת הרגל, ולפיכך יש לעכב ההליך כנגד נתבע 2, משלא הוצג היתר מבית משפט של פשיטת רגל, להמשיך בהליך נגדו כאן.

116. הנתבע 3 ניזאר בולוס, בנו של המנוח, אחד מיורשיו, ואחי הנתבע 2, אף הוא היה דירקטור בבולוס תיירות.

117. א. הנתבע 4 (נשוי לבתו של המנוח) רשום אף הוא ברשם החברות כדירקטור בבולוס תיירות. הוא מונה ב- 18/06/00 לכהן כלא פחות מיו"ר הדירקטוריון של חברה זו. לדבריו נעתר לבקשה של המנוח, אברהים בולוס ז"ל, וקיבל על עצמו התפקיד. אם ציינתי הדבר בתמיהה, הרי זה משום שהוא רופא בהכשרתו, הנעדר כל ניסיון עסקי בניהול בכלל, ובענף הבניה או התיירות (כך לעדותו שלו, שלא נסתרה). לדבריו, סיים את תפקידו בחברה זמן קצר מאוד לאחר מכן, הספיק להשתתף בישיבה אחת בלבד של הדירקטוריון, וכבר לא היה נושא משרה בזמן הרלוונטי לתביעה. מחקירתו עלה שבאותה ישיבה כבר הספיק לחתום על מסמכים – אולם לענין זה, בין אם תקין הוא ובין אם לאו לאור חוסר בקיאותו, אין קשר סבתי עם המחדלים שמצאתי קשורים סיבתית לנזק שאירע לתובעים. למרות שעל פי הרישומים אין אינדיקציה פורמלית בכתובים להפסקת פעולתו בתכוף לאחר 18/06/00, העד טוען כי התפטר לאור העובדה שהבין לאחר אותה ישיבה בה השתתף, כי אין לו בקיאות מספקת לכהן בתפקיד, שכן אין הוא מבין דבר וחצי דבר בנושאי בנייה ועסקים, ועיסוקו בכלל רופא משפחה בקופ"ח מכבי.

ב. יוער בהקשר זה: בולוס גד הנה חברה ציבורית. מאידך, על פי סע' ההגדרות בחוק החברות וכעולה אף מפרטי רישום החברה ברשם החברות (מעודכן למאי 2009) , בולוס תיירות רשומה כחברה פרטית, הואיל ואינה מקיימת הגדרת "חברה ציבורית" (חברה שמניותיה רשומות למסחר בבורסה או שמניותיה הוצעו לציבור על פי תשקיף ומוחזקות בידי הציבור). מניותיה של בולוס תיירות הוחזקו במלואן על ידי בולוס גד.

ג. נוסחו של סע' 223 לחוק החברות שונה ב 2011. אולם במועדים הרלבנטיים לענייננו קבע הסע' טרם שינויו כי במקרה של דירקטור בחברה פרטית – כמו בולוס תיירות – על החברה לדווח לרשם החברות על מינויו של דירקטור ועל סיום כהונתו, בתוך 14 יום ממועד התרחשות אחד משני אירועים אלה. כמו כן לפי סע' 224 לחוק הנ"ל, על חברה לנהל במשרדה הרשום מרשם של חברי הדירקטוריון שיהא פתוח לעיון כל אדם. כאמור, ברשם החברות עודנו רשום הנתבע 4 כדירקטור בבולוס תיירות, ולא התקבלה ברשם החברות (לפחות לא הומחש אחרת) הודעה על חדילת כהונתו. חלק מטענות ההגנה של נתבע 4 הנן שהמרשם ברשם החברות פשוט לא עודכן. אני מקבל גרסתו של הנתבע 4, שנתמכה גם בדבריהם של הנתבע 3 והנתבע 5 , כי זמן קצר לאחר תחילת כהונתו ( הנתבע 5 מזיכרונו אמד התקופה בחודשים ספורים) התפטר הנתבע 4. לא הוצג דיווח של בולוס תיירות לרשם על חדילת כהונתו, ולא הומחש כלל שדיווח כזה אכן ניתן, כאשר הנתבע 4 נותר רשום כדירקטור בספרי רשם החברות: על פי תק' 5 לתקנות החברות (דיווח פרטי רישום וטפסים) וטופס 6 לתקנות הנ"ל, הדיווח על הפסקת כהונתו של דירקטור בחברה פרטית נעשה על ידי החברה על גבי טופס ייעודי, בחתימת אחד הדירקטורים המכהנים או נושא משרה, ומאומת על ידי עו"ד. לא הוצג גם מרשם של חברי הדירקטוריון בבולוס תיירות ממנו ניתן יהא ללמוד על חדילת הכהונה.

ד. יטען הטוען כי אם ביקש הנתבע 4 לשחרר עצמו מאחריותו כדירקטור בכלל, מקל וחומר יו"ר דירקטוריון, נדרש הוא לעקוב אחר מתן דיווח מתאים לרשם, ואם לא מבוצע הדבר, להתריע בכתב. הרי יכול כל אדם , להתעדכן ברשם החברות אודות פרטי הדירקטורים הרשומים, ויכול גם דירקטור שפרש לעשות כן, כדי לוודא שעודכנה פרישתו. לגרסתו של הנתבע 4 הסתפק הוא במכתב עלום , שמא הודעה בעל פה , על התפטרותו. נושאי המשרה שהעידו – תמכו כאמור בכך שהתפטר לאחר זמן קצר, וגם אם מדובר בכמה חודשים כבר לא כיהן בפועל בתפקיד לעת ההתקשרות מול התובעים. ראוי שהמרשם ישקף את המציאות ביחס לשאלה מי הם נושאי המשרה. כאשר לא מעודכן המרשם , יכול הוא גם "לכסות" על נושא משרה אחר, שמלא התפקיד בפועל במקום זה שהתפטר.

ה. יחד עם זאת, במשטר הדין שהיה קיים במועדים הרלבנטיים, חובת הדיווח בחברה פרטית על חדילת כהונתו של דירקטור – הנה על החברה. במצב דברים זה, ומשעה שהתקבלה גרסתם של נושאי המשרה כי הנתבע 4 התפטר זמן קצר – כמה חודשים למירב – לאחר שנכנס לתפקיד, הרי שאין לזקוף לחובתו של הנתבע 4 מחדלה של בולוס תיירות שלא עדכנה רשם החברות. הנתבע 4 ציין כי נתן הודעה על התפטרותו, וגם אם לא הוצג מרשם הדירקטורים, או פרוטוקול של ישיבת דירקטורים בו אוזכרה ההתפטרות, מדובר שוב במחדל של החברה, ואני מקבל גרסתו. סע' 229 לחוק החברות קובע כי ההתפטרות תיכנס לתוקף מעת מתן ההודעה (אלא אם צוין בה שתכנס לתוקף במועד עתידי). לפיכך הנתבע 4 לא כיהן משכבר כדירקטור עת התקשרו התובעים בהסכם המכר מול בולוס תיירות. ולא היתה לו כל נגיעה להתנהלות מולם. בצירוף זה די על מנת שתדחה התביעה נגדו, שכן אין לתקופת כהונתו הקצרה כיו"ר הדירקטוריון דבר עם המחדלים שגרמו לנזקם של התובעים (ראה להלן).

118. בולוס גד הייתה חברת בניה גדולה , ובין היתר ביקשה להקים פרויקט משולב של נופש מלונאי של שטח מלונאות ונופש על מגרש בשטח 9,980 מ"ר, מלון בן 220 חדרים על מגרש נוסף בשטח 8,212 מ"ר, ופרויקט פנינת הים שכלל בניין דירות נופש על מגרש בשטח 4,744 מ"ר. שלושת המגרשים (ומגרש רביעי שיועד לדרכים ושטחו 890 מ"ר) היו כולם בחלקה 17 גוש 8036 שבעכו. קרקע פרויקט פנינת הים נרכשה במקור ע"י בולוס גד, כאשר על כל חלקה 17 (שפרויקט פנינת הים הנו אך חלק ממנה כאמור) רבצה במקור משכנתא רשומה מדצמבר 1994 לטובת בנק דיסקונט, להבטחת אשראי שניתן לבולוס גד.

קרקע הפרויקט של פנינת הים הועברה בהסכם לבולוס תיירות, במהלך משולב שכלל גם הנפקה של אג"ח לציבור ורישום הערת אזהרה לטובת בולוס תיירות (ההערה נרשמה ב- 11/12/97). בולוס גד מצדה קיבלה כתמורת ההעברה, מניות בבולוס תיירות (שלפי (ת/5 נרשמה כחברה פרטית בדצמבר 97') בנוסף הפכה בולוס תיירות, בתורת בעלת הזכויות בקרקע, למוכרת דירות הנופש לרוכשים, ואילו בולוס גד שימשה כקבלן מבצע. במועדים הרלבנטיים בולוס גד נותרה רשומה כבעלת חלקה 17, אולם בולוס תיירות היא שהיתה בעלת הזכות להירשם כבעלים של מגרש פנינת הים במקום בולוס גד, והערת אזהרה היתה רשומה כאמור לטובתה מ 97'.

119. ב- 21/02/99 נחתם הסכם שיפוי בין כלל חברה לביטוח לבין בולוס גד, במסגרתו הוסכם על הנפקת פוליסות ביטוח מטעם כלל שישמשו כבטוחה לפי החוק, להבטחת השקעות הרוכשים בפרויקט פנינת הים. ב- 15/04/00 נחתם הסכם נוסף להוצאת פוליסות בין כלל לבין בולוס גד, שהסדיר את התנאים ואת הביטחונות להנפקת הפוליסות. במסגרת זו, שעבדה בולוס גד כלפי כלל את זכויותיה במקרקעי הפרויקט.

על פי חוו"ד כלכלית – דוח אפס מיום 07/09/99 שמוען לבנק טפחות - שווי המגרש שיועד לפרויקט פנינת הים (אותו מגרש בשטח 4,744 מ"ר מתוך 23,826 מ"ר) עמד על 14,350,000 ₪. על מגרש זה בלבד נרשמה בהמשך משכנתא של כלל. דוח אפס אמד את הרווח הצפוי ממכירת 200 יחידות הנופש ב- 18,554,000 ₪ (לאחר הוצאות). הדוח ניתן ע"י חברת פז כלכלה והנדסה 1996 בע"מ.

ב- 15/04/00 נחתם הסכם אג"ח בין בולוס גד לבין כלל. מדובר באג"ח שהוציאה בולוס גד לזכות כלל, כדי להבטיח את התחייבויותיה כלפי האחרונה בגין הפוליסות שתנפיק כלל להבטחת כספי הרוכשים בפרויקט פנינת הים. ההסכם כלל גם נספח התחייבות של בולוס גד כלפי כלל. בתיקון לאותה אג"ח צוין שהאגרת תבטיח גם את פירעון כל חובותיה והתחייבויותיה של בולוס גד לכלל, ללא הגבלת סכום, וכי בולוס גד מתחייבת למשכן לטובת כלל את מקרקעי פרויקט פנינת הים.

120. על כל חלקה 17 רבצה, כאמור, משכנתא רשומה לטובת בנק דיסקונט. ב- 13/07/00 מסר בנק דיסקונט מכתב החרגה שהחריג את מגרשי פרויקט פנינת הים והמלון מגדר המשכנתא שלו, ובנוסף ציין הסכמת בנק דיסקונט לרישום משכנתא ראשונה לטובת כלל חברה לביטוח על שטח פרויקט פנינת הים. ב- 23/07/00 נחתם הסכם בין בולוס גד לבולוס תיירות, במסגרתו הועברו הזכויות בפרויקט ומקרקעיו מבולוס גד לבולוס תיירות.

ב- 02/08/00 נרשמה הערת אזהרה לטובת אינווסטק. זאת כנאמן להחזקת בטוחות לטובת רוכשי אג"ח, במסגרת תשקיף מיום 27/07/00 שפרסמה בולוס תיירות. באותו תשקיף הוצעו לציבור אג"ח בערך נקוב של 31,000,000 ₪, שנועדו בין היותר למימון הפרויקט, וגם לרכישת ספינת השעשועים של בולוס תיירות. לאותה הערת אזהרה יש חשיבות, כפי שיבואר. היא נרשמה להבטחת זכותה של אינווסטק לרישום משכנתא מדרגה שניה, לאחר המשכנתא של כלל, על מגרש פנינת הים. ראה גם נספח י'2 לתצהיר נתבע 5: הסכמת אינווסטק במכתב ללשכת רישום המקרקעין , מ 4.10.00 , שההתחייבות לרישום המשכנתא שנרשמה לטובת אינווסטק או המשכנתא לטובת אינווסטק באם כבר נרשמה, יהיו בדרגה שניה, לאחר השעבוד שנרשם לטובת כלל חברה לביטוח.

ב- 11/10/00 נרשמה אותה משכנתא מדרגה ראשונה לטובת כלל, על מקרקעי פרויקט פנינת הים (להבטחת התחייבויות כלפי כלל מכוח ההסכם בינה לבין בולוס גד ובולוס תיירות להנפקת הפוליסות). בנק דיסקונט, כזכור, החריג את מקרקעי הפרויקט מן המשכנתא שלו, מה שאפשר רישום המשכנתא לטובת כלל כמשכנתא בדרגה ראשונה.

ב 6.8.01 מדווחת בולוס גד לרשות לני"ע, רשם החברות והבורסה, כי לא שלמה את תשלומי הקרן והריבית בגין אג"ח סדרה ב'; תשלום בסך כולל של כ 5.6 מיליון ₪ שהיה אמור להיעשות ב 5.8.01. צוין שבולוס גד מזמנת אסיפה כללית של בעלי אג"ח סדרה ב' בה תתבקש הסמתם לדחיית התשלום ב 3 חודש, ולפי הערכתה ובדיקת תזרים המזומנים שלה, תוכל היא לעמוד בתשלום בעוד 3 חודש (נ/7).

ב 24.9.01 נערך דו"ח BDI שהגיע לכלל כנראה במהלך אוקטובר 2001. אותו דו"ח (שלא אישרתי הגשתו לאור אי גילויו אך ציינתי מועדו), יחד עם דיווחים בעתונות ובאתר מאיה בדבר אי פירעון חובות למחזיקי אג"ח (ראה להלן גם בהמשך), הדליקו אצל כלל לדברי מר מלל אורות אדומים, ביחס ליכולת של בולס גד ובולוס תיירות להשלים פרויקט פנינת הים (עמ' 114-115 לפר').

ב- 03/10/01 נחתם הסכם משולש בין כלל, בולוס גד ובולוס תיירות, לאור העברת זכויות וחובות בולוס גד בפרויקט לבולוס תיירות. באותו יום נחתם גם הסכם שיפוי נוסף בין כלל לבין בולוס תיירות.

כלל לא העמידה אשראי כספי לבולוס גד או בולוס תיירות, אלא הנפיקה מעת לעת פוליסות ביטוח לרוכשי הדירות בפנינת הים.

הסכמי המכר לרוכשי הדירות שקיבלו בטוחה מסוג פוליסה של כלל, כללו כנספח להסכם המכר גם התחייבות מפורשת של הרוכש כלפי כלל, להפקיד את כספי התמורה לחשבון בנק ספציפי – הוא חשבון הפרויקט בבנק דיסקונט, אליו היו אמורים להיות מופקדים גם כספי התובעים, ונזכר בהסכם המכר שלהם. במסגרת ההסכמים מול בולוס גד ובולוס תיירות, חייבה כלל את בולוס תיירות להחתים כל רוכש שיזכה לפוליסה של כלל, על נספח בנוסח זה, שיצורף להסכם המכר מול אותו רוכש (כנספח ד' להסכם המכר). אותו חשבון של הפרויקט התנהל על שם בולוס גד, למרות שהזכויות בקרקע הפרויקט הועברו כזכור לבולוס תיירות. כלל לא עמדה על כך, שמא לא אכפה, שהחשבון יוסב לבולוס תיירות. ענין זה ממחיש בעקיפין כי בעיניה של כלל בעלת דברה דה פאקטו, היתה ונותרה בולוס גד (יוזכר שהאחרונה גם הנפיקה לתובע הקבלות בגין השיקים שמסר, למרות שלכאורה בולוס תיירות היא שהיתה אמורה לעשות כן). עם זאת אין להפריז בחשיבות עניין אחרון זה. ברור כי מה שהיה חשוב מבחינת כלל בהקשר זה, היה שכל עוד היא מנפיקה פוליסות לרוכשים בפרויקט, יופקדו דמי התמורה בחשבון הפרויקט, כאשר היתה לה זכות לשלוט על שחרור הכספים מחשבון זה.

ב- 08/11/01 הונפקה הפוליסה האחרונה שהנפיקה כלל בפועל לטובת מי מרוכשי יחידות הדיור בפרויקט פנינת הים. עד אותו מועד העמידה כלל לטובת רוכשי הדירות פוליסות שהעמידו אותה בחשיפה של 8,500,000 ₪ (ראה עמ' 116 למעלה בפר').

121. א. בחודשים אוקטובר ונובמבר 2001, התקיימו לפחות שתי פגישות, ב- 21/10/01 וב- 27/11/01, בין נציגי בולוס מחד וכלל מאידך. מטעם בולוס השתתפו אברהים בולוס ז"ל והנתבע 5 מר נשאשיבי. הפגישות התקיימו לאור הערכתה של כלל כי חשיפתה מכוח הנפקת הפוליסות בפרויקט פנינת הים, תעמיד אותה בסיכון יתר לאור מצב החברות בקבוצת בולוס. מר מלל בחקירתו ציין כי אמנם רק שלושה שבועות קודם לפגישה הראשונה נחתם ההסכם המשולש בין כלל, בולוס גד ובולוס תירות, אולם התפרסמו הודעות בעיתונות ובמאיה כי בולוס גד לא תעמוד בתשלומי האג"ח שלה, מה שגרם להערכת כלל בדבר הסיכון בהמשך הנפקת הפוליסות לרוכשי הפרויקט , ובהתאמה – לכינוס הפגישה הראשונה (עמ' 179 למטה).

מר מלל, המצהיר מטעם כלל, ומר נשאשיבי פירטו כיצד ומדוע נקלעו החברות בקבוצת בולוס למשבר. לטעמם, לא מדובר בהתנהלות כלכלית מופקרת, אלא בתנאי משק לא צפויים שלא היו בשליטתה של בולוס גד וגרמו למשבר בענף הבנייה. טענות אלה, יש לומר , לא נסתרו. מר נשאשיבי פירט כי בנוסף בעקבות האינתיפאדה הופסקה פעילות אניית הנופש של בולוס תיירות, והיא נאלצה להחזיר האנייה שהחכירה. בעלת האנייה המחכירה גרסה שמדובר בהפרה חוזית, והגישה תביעה שהתקבלה. בולוס תיירות שילמה דמי חכירה חודשיים בסך 480,000 ₪ שהעיקו עליה במצב של הפסקת פעילות האנייה.

מכל מקום, באותן שתי פגישות סקר מר מלל שהשתתף בהן מטעם כלל את מצבן של החברות, כפי שמשתקף מתוצאות כספיות של בולוס גד, בקשה לכינוס נכסים של חברת השיש בולוס גרניט, דוח של חברת דן אנד ברדסטריט וכן בקשה לדחיית תשלום אג"ח של בולוס גד.

ב. כלל היא שהציעה בפגישות מאוקטובר ונובמבר 2001 שבולוס תיירות תעניק לרוכשי היחידות מכאן ולהבא הערות אזהרה חלף פוליסות הביטוח, כאשר במקביל תוחרגנה הערות האזהרה שתירשמנה לטובת הרוכשים, מן המשכנתא שנרשמה לטובת כלל על מקרקעי פרויקט פנינת הים. נציגי בולוס התנגדו להפסקת הנפקת הפוליסות, וטענו שמדובר באקט שיגרום נזק לחברה, שמצבה של בולוס תיירות טוב, וכי צעד כזה מצד כלל יהווה הפרת חוזה מצדה. בפגישה מיום 27/11/01 הודיעה כלל כי היא עוצרת את הנפקת הפוליסות, וסוכם כי תיקבע פגישה עם עורכי דינה של בולוס גד. גם במכתב סיכום הפגישה השניה מיום 28/11/01 הודיעה כלל שהיא מחליטה לשהות את הנפקת הפוליסות, עד לקיום פגישה נוספת בהשתתפות פרקליטי הצדדים, שאז יישקלו צעדים להמשך. ברור שאותה פגישה הייתה אמורה "לתפור את הקצוות", כדי להגיע לסיכומים בדבר המנגנון של רישום הערת אזהרה לטובת הרוכשים העתידיים, תוך החרגת ההערות שתירשמנה לטובתם מן המשכנתא של כלל. מר מלל מטעם כלל טען בתצהירו כי מן המידע שקיים עולה כי התקיימה פגישה או פגישות כאלה (גם הנתבע 5 טוען שהתקיימה ישיבה נוספת מול כלל ב- 11/11/01), אולם לאשורה לא צורף כל תיעוד, סיכום פגישה, פרוטוקול או עדות שיש בכוחן ללמד כי פגישות נוספות כאלה אכן התקיימו, לרבות ב- 11/11/01, ומה היה תוכנן.

ג. כלל טוענת , ולא נסתר, כי לא הייתה מודעת שבולוס תיירות לא העבירה כספי תמורה שהתקבלו מקונים, לחשבון הפרויקט. מכל מקום, מחלוקת נטושה בין כלל מחד, לבין יתר הנתבעים מאידך, האם גובשו הסכמות סופיות בסוף שנת 2001, שחייבו אכן את כלל לתן מכתבי החרגה מן המשכנתא הרשומה לטובתה על מקרקעי פנינת הים לרוכשים דוגמת התובעים, שלא יזכו כבר לפוליסת ביטוח אלא לרישום הערת אזהרה. כלל אינה מתכחשת (ואינה יכולה להתכחש לאור סיכומי הפגישות של מר מלל) כי אכן הציעה מנגנון זה בפגישות שנערכו. אולם לטעמה לא דובר בהסכמות סופיות שהשתכללו לכדי הסכמה מחייבת. לשם גיבוש הסכמה כזו נדרש לשכלל הנכונות העקרונית , ולצקת לתוכה תוכן בהסדר מפורט שיגובש בין באי כוח הצדדים ו"יתפור את הקצוות", והדבר לא נעשה.

ד. שני סיכומי הפגישות הכתובים נושאים אופי "סטרילי", אך קשה להלום שהפגישות נשאו אף הן אופי כזה. באותו מועד היתה כלל להוטה להשתחרר מן הליווי הפיננסי בפרויקט, שהגדיל את חשיפתה עם כל פוליסה נוספת, לאור הערכתה שיש סיכון ממשי שהפרויקט לא יושלם. כעולה מסיכומי הפגישות כלל היא זו שהציעה כאמור את המנגנון של רישום הערות אזהרה על ידי בולוס תיירות לטובת רוכשים עתידיים שלא יזכו לפוליסות, בצירוף החרגה שתתן כלל מן המשכנתא הרשומה לטובתה, לאותם רוכשים שלזכותם תירשם הערת אזהרה.

כלל הפנתה בפגישות לכך שלפי החוק, מדובר בבטוחה חלופית אפשרית להבטחת השקעת כספי רוכשים, במידה וישמר ביחס לכל רוכש כזה לו"ז התשלומים הקבוע בחוק (ראה להלן). מן העבר שכנגד היה ברור לנושאי המשרה מקבוצת בולוס כי מהלך כזה יכול לפגוע קשה באפשרות השלמת הפרויקט. מצדם נשמעה העמדה שמהלך כזה מצד כלל יהא משום אקט חד צדדי העולה כדי הפרה חוזית ביחסים שבינה לבין קבוצת בולוס. לא למותר לשוב ולציין ואף בהדגשה דבריו של אברהים בולוס ז"ל בפגישה השניה, שם הפנה שימת הלב כי הפתרון המוצע ע"י כלל לרישום הערות אזהרה עם החרגות כבטוחה חלופית המותרת לפי החוק, אינו ישים. זאת לאור הערת אזהרה הרשומה לטובת אינווסטק על מקרקעי הפרויקט, כאשר לאינווסטק הזכות לקבל משכנתא בדרגה שנייה אחרי כלל. לדבריו , הפתרון המוצע של הערות אזהרה יסכל מכירתן של 21 יחידות דיור בפרויקט. המנוח ידע היטב את שהוא דובר, ואותה הערה שנועדה להבטיח את אינווסטק כבעלת זכות לרישום משכנתא – אכן הייתה אבן נגף שהייתה אמורה לסכל מתן הערות אזהרה כבטוחה חלופית מותרת ואפקטיבית ביחס לרוכשים עתידיים, כל עוד לא הושג סיכום מקביל מול אינווסטק (ראה בהמשך). תגובת ב"כ כלל (עו"ד מגריזו) באותה פגישה ביחס להערה הרשומה לטובת אינווסטק, היתה שיש לבדוק את תוכנה וטבעה, ובהמשך לבדוק מול אינווסטק דרך לשתף פעולה. אלא שלא הוצג בהליך זה שום סיכום שהושג מול אינווסטק. כלל הפסיקה להנפיק פוליסות, ובולוס תיירות, שהיתה חייבת בדין לתן בטוחה חלופית , עברה אכן למשטר של רישום הערות אזהרה לרוכשים החדשים, בלי שיושג סיכום מעין זה.

ה. במחלוקת שבין כלל לבין יתר הנתבעים, ראיתי לקבל עמדת האחרונים. לא מדובר היה באפשרות עקרונית, שלא זכתה לשכלול, אלא בסיכום שהיה מסוים דיו וזכה להסכמה מחייבת של הצדדים, בין אם התקיימה אותה פגישה נוספת עלומה ובין אם לאו. מכוחה של אותה הסכמה חייבת היתה כלל להעניק מכתב החרגה לרוכש עתידי שלזכותו תירשם הערת אזהרה, ולא יזכה לפוליסה. בולוס תיירות , אמנם כנגד רצונה, מצאה עצמה במצב בו כלל הפסיקה להנפיק פוליסות לרוכשים בהחלטה חד צדדית, בהפעילה סע' בחוזה ששימר שיקול דעתה לעשות כן. אך כלל מצדה הסכימה להחריג מגדר המשכנתא הרשומה על שמה הערות אזהרה שיירשמו לזכות רוכשים עתידיים שלא יזכו לפוליסה (יכול שלאור הטענות שהוטחו בה בפגישה על המשמעות של מהלך כזה והנזק המתגלגל שיגרום, כאשר מר מלל הודה כי כלל חיפשה פתרון שישחרר אותה מהנפקת פוליסות מבלי שייפגע הפרויקט – עמ/ 172 לפר' שורה 15. נזכור כי כלל הספיקה להנפיק לא מעט פוליסות לרוכשים שכבר התקשרו בהסכמים. חשיפתה נאמדה על ידיה בסך של 8.5 מליון ₪).

כמובן שעל בולוס תיירות מצדה, כדי ליישם הסכמות אלה , היה לדאוג לדווח לכלל על כל עסקת רכישה עתידית ולדרוש מכתב החרגה. איש מן הצדדים לא התיימר לטעון כי כלל או מי מקבוצת בולוס ניסו (לא כל שכן הצליחו) להגיע להסכמות שיבטיחו את הרוכשים גם ביחס לאינווסטק.

באין ראיות על כך, לא נותר אלא לקבוע כי לא הושגה שום הסכמה מול אינווסטק, למרות שהבעייתיות (מבחינת טיב הבטוחה החלופית שתסופק לרוכשים העתידיים) היתה ידועה לצדדים, וחייבת היתה להיות ידועה גם לבאי כוחם (ראה להלן).

ו. לא נעלמה ממני עדותו של מר מלל, בישיבה השניה בה נחקר, שם צייר תמונה כי אותו מנגנון של מעבר להערות אזהרה היה אכן בגדר אפשרות עקרונית שנזקקה להמשך בחינה, ולא בגדר סיכום גמור וסופי או הסכמה מחייבת. כך טען שהוא זוכר בוודאות שלא נתן הסכמה כזו (עמ' 173, שו' 17) . למשל, לדבריו, אם מסכימה כלל להחריג מן הבטוחה שלה - משכנתא מדרגה ראשונה - הערות אזהרה לטובת רוכשים שלא קבלו פוליסה, צריכה היא לוודא שדמי התמורה של הרוכש מוזרמים לחשבון הפרויקט לצורך הבניה בפרויקט, כפי שנעשה עד הפסקת הליווי של כלל, ולא עושים דרכם לכיסים פרטיים של בעלי השליטה (הדוגמא שנתן – שהכסף לא ישמש למשל לרכישת מכונית יוקרה לקבלן; עמ' 180 לפר'). כלומר יש "לתפור הקצוות" ולהגיע לסיכום מפורט בטרם ניתן לדבר על הסכם שהשתכלל. יש מידה של שכנוע בטיעון מעין זה, אולם אין להתעלם מכמה עניינים המטים הכף לרעת גרסתה של כלל, ולעתים נכונים צדדים לטול על עצמם סיכונים מסוימים, כדי להימנע מסיכונים גרועים יותר:

ראשית, יש כאמור חסר אינפורמטיבי ביחס למגעים שהתקיימו בין הצדדים בחודשים אוקטובר נובמבר 2001. מסיכום הפגישה השני מ 28.11.01 וגם ממכתב כלל מאותו תאריך שהופנה לאברהים בולוס ז"ל, ניתן כאמור לדלות שהיתה אמורה להתקיים כאמור עוד פגישה בשבוע הבא מול ב"כ בולוס גד לשם סיכום ההבנות בהן דובר בפגישות במסגרתן תעבור בולוס תיירות למשטר של הערות אזהרה במקום פוליסות, וכלל מצדה תחריג בעלי ההערות מן המשכנתא שלה; אולם ככל שהתקיימה פגישה שכזו, לא הועלו עיקריה על הכתב, שמא לא אותר סיכום הפגישה.

כלל ניסתה להיתלות בשיהוי שבו הוגשה התביעה ככזה שגרם נזק ראייתי, גם ביחס לשאלת קיום אותה פגישה נוספת, אולם כפי שכבר ציינתי, לטעמי אין ממש בטענה. ב 2004 לכל מאוחר נודע כאמור לכלל אודות התובעים , כרוכשים שלא קבלו פוליסה וכספם ירד לטמיון, עם פנייתו של עו"ד בית הלחמי ז"ל מה 27.5.04 ממנה יכולה היתה כלל להיוודע בדבר אפשרות התביעה נגדה, כאפשרות ראלית (שכן אפשרות זו נזכרה במכתב). הפרויקט דנן הציב את כלל בסיכון, ולדברי מר מלל, גם לאחר הליך הפירוק וחלוקת הכספים שבקופת הפירוק, נותרה היא הנפגעת העיקרית מקריסת בולוס תיירות. לא מדובר ב"עוד מקרה ביטוח" אלא מקרה המדליק "אורות אדומים" לאור היקף הסיכון. החל מאמצע 2004 אם כן, זמן לא רב במיוחד לאחר קיום הפגישות בסוף 2001, ובעוד הליך הפירוק מתנהל בביהמ"ש המחוזי, נעשתה כלל מודעת להתקשרות התובעים בהסכם המכר ולאפשרות של הגשת תביעה נגד כלל במקביל לתביעת החוב למפרק, שצוינה במכתבו של ב"כ התובע.

היה עליה לדאוג אפוא לשמירת העדויות והנצחת העובדות הרלבנטיות. בעוד שבחקירתו השניה ב 22.12.15 טען מר מלל כי אינו זוכר אם התקיימה פגישה כזו, בתצהירו כזכור היה הרבה פחות נחרץ , ובסע' לתצהיר 19 טען: "אמנם בשל חלוף הזמן לא אותר תיעוד של פגישה בין פרקליטי הצדדים " (הכוונה לאותה פגישה נוספת שהיתה אמורה להתקיים – י.פ) , "אולם מן המידע שקיים עולה כי פגישה (ואולי אף פגישות) כאמור נתקיימה, וכי הערות אזהרה נרשמו לטובת רוכשי היחידות. מכאן ברור כי אין יסוד לטענת התובעים לפיה עורכי הדין של בולוס תיירות לא היו מודעים להפסקת הנפקת הפוליסות". יוזכר כי עת ניתן התצהיר היתה כלל נתבעת עיקרית בעילות שונות מאלו שהוצבו כלפיה בהודעה לצד ג' – אם כי עילות אלה נזכרו כאמור אף הן בכתב ההגנה של ב"כ נתבעים 1-3 ו 5. הדגשים שמעונין עד להדגיש עשויים להשתנות באופן לגיטימי בהתאם לעילת התביעה או טענות ההגנה, אולם העובדות כמובן – אינן אמורות להשתנות.

שנית , וזה העיקר, לא ניתן להתעלם מן השוני בעדותו של מר מלל בין הישיבה הראשונה בה נחקר לבין השלמת חקירתו פעם שניה בישיבה נדחית. בפעם הראשונה נחקר הוא ב 9.9.15, לפני דחית התביעה העיקרית מול כלל (בישיבת 17.9.15). חקירתו לא הושלמה בפעם הראשונה , ונמשכה אפוא בישיבה נוספת, מיום 22.12.15 – לאחר שנדחתה התביעה מול כלל, ומאידך נשלחו לה הודעות צד ג' על ידי הנתבעים. לא מדובר בשינוי לאורך כל חזית העדות, אולם שינוי משמעותי בהחלט היה. מר מלל היה הגורם הבכיר מטעם כלל שהשתתף בפגישות. לכן אין אמנם לקבל טענת ההימנעות הראייתית שהועלתה בסיכומי ב"כ נתבע 7, לפיהם נמנעה כלל מהעדת הגורמים הרלבנטיים מטעמה ביחס לשאלה האם הושג סיכום מחייב בפגישות, והאם קוימה ישיבה נוספת. אולם הצלבת חקירתו הראשונה מול השניה של מר מלל מעלה שיש פער לא מוסבר. פער אחד הוא זה עליו כבר עמדתי, כלום התקיימה הישיבה הנוספת שהיתה אמורה להתקיים ומה אירע בה. פער זה קיים לא רק בין התצהיר לחקירה השניה של מר מלל, אלא גם בין החקירה הראשונה לשניה. בחקירה הראשונה, בעמ' 117 שו' 10-11 ציין העד ביחס לאותה פגישה נוספת שהיתה אמורה להתקיים: "אני מניח שהיתה כזאת פגישה, עד כמה שזכור לי, והיא היתה בנוכחות דודו (הכוונה לב"כ כלל – י.פ) ועו"ד טויסטר. אני לא נכחתי בפגישה".

ראויה לציון מיוחד הודאה של העד, בתשובה לשאלה מפורשת שלי בעמ' 117 למטה, לאחר שנשאל העד על ידי ב"כ התובע שאלה על השלב בו החליטה כלל להקפיא הנפקת הפוליסות לרוכשים חדשים בפרויקט, ובכל זאת לבדוק האפשרות לתן בטוחה חלופית בדמות רישום הערת אזהרה, והעד השיב "בהחרגה של כלל לתחולת השעבוד". או אז נשאל על ידי שאלה בזה הנוסח:

"ש. ברגע שהייתה הסכמה של כלל , לעבור ממשטר של הנפקת פוליסות למשטר של רישום הערות אזהרה, זה היה מותנה בהסכמה שלכם, שניתנה, להחרגה של כל יחידה של הרוכש?"

העד אישר התזה שהוצבה בשאלה במלה אחת – "כן". לא ניתנה תשובה כמו בחקירה השנייה כי מדובר היה באפשרות שנצרכה עדיין לבדיקה אך טרם אושרה. העד אישר התזה כי ניתנה הסכמת כלל (מה שעלה ממילא מסיכומי הפגישות עצמן) למעבר של רישום הערות אזהרה; וכי אותה הסכמה של כלל היתה גם להחרגה של הערות אזהרה רשומות שינתנו לרוכשים מכאן ולהבא בפרויקט פנינת הים, מגדר המשכנתא שלה.

יכול והיו טעמים שבהיגיון מבחינת כלל לא ליטול סיכון מעין זה מבלי להבטיח משטר אפקטיבי ובר פיקוח של הפקדת כספי רוכשים לחשבון הפרויקט או מנגנוני בטחון נוספים; אך אין לך כמעט מהלך עסקי שלא כרוכים בו סיכונים וסיכויים, ויש להבדיל בין מראש ובדיעבד. נראה שטעמים מעין אלה שימשו את העד בחקירתו השניה, לרציונליזציה של התזה אליה ביקש לסגת אז, שלא היתה הסכמה מוגמרת להחרגה כאמור, בניגוד לעדותו בישיבה הראשונה. בשעה שבפועל, היתה הסכמה מוגמרת ומחייבת כזו אליה הגיעו הצדדים בזמנו. כאמור, נראה כי לא כל תמונת המצב העובדתית נחשפה בהליך זה, וחזקה על כלל כי לאור הערכת המצב בזמן אמת בו נערכו המגעים מול קבוצת בולוס, היו לה טעמים משלה שלא נחשפו כאן, לתן הסכמתה למהלך זה, ולו בבחינת "הקטנה שברעות" (גם אם בפן החוזי נשמר שיקול דעתה לסרב להנפיק פוליסות), מבחינת הערכת המצב שלה אותה עת.

מכתבו של עו"ד טויסטר מ 25.7.02 אינו מהווה ראיה ניצחת לקיום סיכום מחייב, אלא לכל היותר חיזוק עקיף , לתזה עליה חזר עו"ד טויסטר גם בפני, שאכן הושג הסכם מחייב בפגישות מול כלל, ולא רק אפשרות עליה דובר, כאפשרות נצרכת לבדיקה. באותו מכתב מזכיר כאמור עו"ד טויסטר שבפגישה מול כלל הושג סיכום לפיו תתן כלל מכתב החרגה ביחס לכל דירה לגביה תירשם הערת אזהרה, ומבקש לקבל אישור בכתב לסיכום זה. כמובן, ניתן לטעון , כפי שעושה כלל, כי האישור המבוקש לא ניתן, שכן לא היה שום סיכום מחייב. כפי שציינתי, אכן מכתב מעין זה מאת ב"כ בולוס גד ובולוס תיירות אינו ראיה ניצחת, אלא לכל היותר נדבך נוסף , ולא עיקרי, לשני הנדבכים הקודמים שצוינו.

ז. אני קובע אפוא כי עוד עובר להתקשרות התובעים בהסכם המכר מול בולוס תיירות, בסוף 2001, הגיעו בולוס גד ובולוס תיירות לסיכום מחייב מול כלל, לפיה כלל תפסיק הנפקת הפוליסות לרוכשים עתידיים בפרויקט פנינת הים, אך תחריג בעלי הערות אזהרה רשומות שתירשמנה על ידי בולוס תיירות לטובת רוכשים כאלה, מגדר המשכנתא הרשומה לטובת כלל.

ח. על פי הראיות שהוצגו בהליך זה, כלל התעלמה מאותו סיכום, והן היא, כמו גם נושאי המשרה (מטעמים השמורים עמם), לא הציפו אותו בפני המפרק או בית משפט של פירוק (ראה בהמשך).

כעולה מדיווח של המפרק לבית המשפט המחוזי, איש לא הציג למפרק שלהערת האזהרה שנרשמה לטובת התובעים (ולטובת זוג נוסף שלא זכה כבר לפוליסה אלא להא"ז, ונזכר בדיווח המפרק לביהמ"ש) יש לתן קדימות ביחס למשכנתא של כלל. התנהלות זו אינה ראויה לדברי שבח (בכל מקרה, ובפרט כאשר מדובר היה לפי דיווח המפרק בשני זוגות בסה"כ; התובעים ועוד זוג). אולם בסופו של יום כפי שיבואר, בהיעדר סיכום מקביל עם אינווסטק, לא היה הדבר משנה מן התוצאה הסופית , והערת האזהרה שנרשמה לזכות התובעים הייתה ניגפת – אם לא בפני המשכנתא הרשומה של כלל – הרי שבפני ההערה שנרשמה לזכות אינווסטק. הערת האזהרה לטובת התובעים, לא ענתה על דרישת החוק לבטוחה גם כמתכונתו של החוק אותה עת , שכן החוק כלל גם דרישה מפורשת וקוגנטית בחוק, ביחס לבטוחה ממן הערת אזהרה לטובת רוכש, שהדירה הנמכרת או חלק יחסי מהקרקע עליה היא נבנית, תהא נקיה מכל רישום של שעבוד או זכות של צד שלישי שיש להם עדיפות על ההערה.

122. ב 30.12.01 ניתן דיווח נוסף על ידי בולוס גד לרשות ני"ע, רשם החברות והבורסה. הפעם נוגע הדיווח למחזיקי אג"ח א'. החברה הודיעה כי לא תבצע תשלום רביעי מתוך חמישה תשלומים למחזיקי אג"ח א', תשלום שמועדו היה אמור לחול ב 31.12.01, וכי בכינוס אסיפה כללית של בעלי אג"ח א', שמועדו נקבע ל 24.1.02 צפויה החברה לבקש דחייה בת שנתיים בפירעון האג"ח תוך חיזוק הערבויות שניתנו למחזיקי האג"ח, בדמות משכנתא ראשונה על נכס נדל"ני פרטי (נ/8).

ב 27.3.02 מדווחת בולוס גד לגופים המנויים בפסקה הקודמת כי הגישה יומיים קודם לביהמ"ש המחוזי בתל אביב בקשה לפי סע' 350 לחוק החברות, לכינוס מחזיקי אג"ח, לשם דיון בהצעת החברה לדחיית זמני הפירעון של אג"ח סדרה א' ו ב', הארכת תקופת ההמרה למנות ותוספת בטוחה.

123. ב- 12/05/02 נרשם עיקול על מקרקעי פרויקט פנינת הים, על פי צו ביהמ"ש המחוזי. העיקול ניתן בתביעה לאכיפת פסק חוץ, במסגרתה חויבה בולוס גד לשלם לחברה זרה (גלובמאסטר) חוב פסוק בערך של כ- 3,000,000 ₪. לפי מה שנשמע , ולא נסתר, מקור החוב היה ערבות שנתנה בולוס גד לחוזה שנכרת בין בולוס תיירות לבין אותה חברה זרה, לצורך הפעלת ספינת השעשועים של בולוס תיירות. משהפרה בולוס תיירות החוזה – הופעלה ערבותה של בולוס גד. לפי הנטען על ידי התובע, ייצג עו"ד טויסטר את בולוס גד בתביעה בגדרה ניתן צו העיקול וגם בערעור (שנדחה) בביהמ"ש העליון.

יש ממש בטענת נתבעים 2-3 ו 5 , כי אותו עיקול – לא תפס דבר. הוא הוטל כזכור על מקרקעי פנינת הים של בולוס גד, במסגרת אכיפת אותו פסק חוץ שניתן נגדה. אולם כבר ב 97' נרשמה על אותם הערת אזהרה לטובת בולוס תיירות , שהמקרקעין הועברו לה עוד קודם. בתחרות בין רוכש מקרקעין או נעבר של המקרקעין (בולוס תיירות), לבין עיקול מאוחר שרשם לטובתו נושה של המוכר – יד הרוכש על העליונה.

כך פני הדברים לרוב (בכפוף לחריגים) אפילו כאשר הערת האזהרה לא נרשמה כלל, או נרשמה רק לאחר הטלת העיקול; לא כל שכן, כמו בענייננו, כאשר נרשמה לפניו (ראה ע"א 189/95 בנק אוצר החייל נ' אהרונוב; טעם הדבר נעוץ בתחרות בין עיקול כאמצעי דיוני למניעת דיספוזיציה לשם הבטחת נושה שאין לו ענין ספציפי בנכס המעוקל אלא כאמצעי להבטחת חוב כספי, לבין רוכש שיש לו ענין קנייני ספציפי בנכס. לסקירת הדין בעניין זה מהלכת אהרונוב ואילך, עיין בע"א 10467/08 עומר חג'אזי נ' אדיב עיאס). להסרת ספק: בהליך זה לא הומחשה שום פיקציה שעניינה בניסיון לחמוק מנושים, או מהלך חסר תום לב שענייננו בהעברת המקרקעין מבולוס גד לבולוס תיירות, בתמורה למניות בחברה הנעברת. העברת המקרקעין מבולוס גד לבולוס תיירות היתה שנים לפני קריסת החברות, ושנים לפני שניתן אותו פסק חוץ כנגד בולוס גד לטובת חברת גלובמאסטר מכוחו נרשם העיקול המאוחר. לא הומחש כאן, אף לא נעשה נסיון להמחיש, שההעברה של המקרקעין מבולוס גד לבולס תיירות אי אז בשנות התשעים, היתה פיקציה או מהלך חסר תום לב.

אמנם לפי מה שנשמע, החוב המקורי מכוחו נרשם העיקול לטובת גלובמאסטר היה לא אחר מאשר חובה של בולוס תיירות , אולם פסק החוץ ניתן כלפי בולוס גד כערבה (חייבת משנית) לחוב זה – כלפי גלובמאסטר. העיקול לא נרשם על זכויותיה של בולוס תיירות, אלא כאמור על אלו של בולוס גד מכוח אותו חוב נשוא פסק חוץ שניתן כנגד בולוס גד. חוב זה – נועד העיקול להבטיח. אלא שעת שנרשם כבר לא היתה בולוס גד משכבר בעלת הזכויות במקרקעי פנינת הים, ואלו הועברו לפני שנים לבולוס תיירות (כאשר לעת אותה העברה, גם בולוס תיירות לא חבה דבר לגלובמאסטר – מכל מקום לא הומחש אחרת).

124. סיכום ביניים: מבחינת רישומי ההערות והזכויות במאי 2002, עובר לשלב בו התקשרו התובעים בהסכם המכר עם בולוס תיירות כבעלת הזכויות בקרקע והמוכרת: לטובת בולוס תיירות הייתה רשומה הערת אזהרה על אותו מגרש של פרויקט פנינת הים (הערה שנרשמה עוד ב- 11/12/97). על כל חלקה 17 רבצה משכנתא לטובת בנק דיסקונט, אך זאת למעט שני המגרשים שיועדו לפרויקט פנינת הים ובית המלון. על המגרש שיועד לפרויקט פנינת הים רבצה משכנתא מדרגה ראשונה לטובת כלל, שנרשמה ב- 11/10/00. כמו כן, רבץ עיקול שנרשם ב- 12/05/02 על אותו מגרש, לטובת אותה חברה זרה (גלובמאסטר) לאכיפת פסק חוץ כנגד בולוס גד, עיקול שכאמור לא היה אמור לתפוס דבר לו היו מגיעים הדברים לכלל הכרעה משפטית. זאת ועוד, אף אם תרצה לומר כי היה בעיקול כדי לפגום בבטוחה לפי החוק רישום הערת אזהרה לטובת התובעים (ונראה כאמור שלא כך הוא) , הרי שביחס לאותו עיקול באו בולוס גד וגלובמאסטר לכלל הסכמה שקבלה תוקף של פסק דין ב 7.7.02 (מעט לאחר ההתקשרות מול התובעים) לפיו יבוטל העיקול ביחס למקרקעי פרויקט פנינת הים, ויוטל על המגרש בחלקה, שיועד לבנית המלון.

כמו כן היתה רשומה הערת אזהרה מ- 02/08/00 לטובת אינווסטק, בגין זכותה של האחרונה לרישום משכנתא לטובתה על מקרקעי פנינת הים, משכנתא שניה בדרגה לזו של כלל.

הערת האזהרה לטובת התובעים נרשמה ב- 20/06/02 על כל חלקה 17, כפי שנעשה גם לגבי רוכשים אחרים בפרויקט פנינת הים.

125. התובעים תושבי קנדה, וביקשו לשוב עם ילדיהם לישראל ולקנות כאן דירה. במהלך החודשים אפריל-יוני 2002 שהה התובע בארץ, והתעניין ברכישת דירה בפרויקט פנינת הים. אותה עת הגיע שלד הפרויקט ל- 17 קומות, מתוך 33 שהיו אמורות להיות.

126. התובע ביקר מס' פעמים במשרד המכירות של פרויקט פנינת הים, ושוחח עם מנהל המכירות מר יעקב כהן מטעם בולוס תיירות. באתר נמסר לתובע שבולוס גד היא החברה היזמית שהייתה אמורה למכור את הדירות – כך לדבריו. לדבריו, נמסר לו גם שלפרויקט יינתן ליווי פיננסי, במסגרתו יובטחו כספי הרוכשים בערבות בנקאית ורישום הערת אזהרה. מדובר היה בדירות שיועדו לדירות נופש. התובעים החליטו לקנות 3 יחידות דיור בנות 2 חדרים כל אחת.

127. ב- 21/05/02 חתם התובע בשמו ובשם אשתו על זכה"ד לרכישת אותן 3 יחידות, בנוכחות מנהל המכירות מר יעקב כהן. אין חולק שזכה"ד נחתם בין התובע לבין בולוס תיירות כמוכרת. במעמד זה שילם מקדמה של 48,650 ₪ (41,581 ₪ בתוספת מע"מ) בשיק מחשבונו לפקודת בולוס גד שמסרה לו קבלה על הסכום. במעמד זה, לא היה נוכח מי ממשרדו של עו"ד טויסטר, ב"כ בולוס גד ובולוס תיירות.

128. ב- 23/05/02 חותם התובע בשמו ובשם אשתו על הסכם המכר לרכישת היחידות. ההסכם נחתם מול בולוס תיירות בתורת החברה היזמית, בעלת המקרקעין והמוכרת; תמורת דמי המכר הועמדה על 1,247,435 ₪ בתוספת מע"מ. אין חולק כי התובעים לא יוצגו בעסקה על ידי עו"ד מטעמם.

129. הסכם המכר קבע לו"ז תשלומים מעבר למקדמה כדלקמן: סך של 457,393 ₪ אמור להשתלם עד 12/06/02; מעבר לכך, היו אמורים להשתלם עוד 9 תשלומים בסך 83,162 ₪ (חלקם בסך 83,163 ₪) במועדים שונים מ- 12/01/02 עד 12/11/04 בפער של 3 חודשים בין תשלום לתשלום. כל הסכומים בסעיף זה הנם לפני מע"מ. על פי האמור בנספח א' להסכם המכר, היו תשלומים אלה אמורים להיות מופקדים אך ורק לחשבון הפרויקט מס' 765228 בבנק דיסקונט.

חשבון זה – התברר לתובע לאחר הגשת התביעה – הנו חשבון של בולוס גד. ובאותו הקשר – התובע לא ייחס חשיבות לכך שהמוכרת עמה התקשר בזכה"ד בהסכם המכר, הנה בולוס תיירות, למרות שבפרוספקט שנמסר לו בזמנו, נזכר שמה של בולוס גד; והאחרונה אף הייתה זו שהוציאה הקבלות בגין התשלומים ששילם בשיקים לפקודת בולוס תיירות (ראה להלן).

130. מאידך, התובע ביוזמתו ביקש לבצע מטעמי נוחות שלו (לדבריו), את כל התשלומים כבר במעמד הסכם המכר. הוא טוען שהבהיר זאת למנהל המכירות יעקב כהן ולנתבע 8 (עו"ד גרושקובסקי) – שהוא שטיפל מול התובע מטעם עו"ד טויסטר בהסכם המכר. עו"ד גרושקובסקי היה עו"ד שכיר במשרד עו"ד טויסטר. עו"ד טויסטר הוא שניסח את הסכמי המכר.

131. לדברי התובע לעת חתימת הסכם המכר, במעמד יעקב כהן ובמעמד עו"ד גרושקובסקי, משך הוא שיקים מעותדים, הן לתשלום יתרת דמי המכר והן לכיסוי שכ"ט ב"כ הקבלן, עו"ד טויסטר, ועבור מס רכישה. מדובר ב- 10 שיקים מעותדים שנמסרו למר יעקב כהן לשם מסירתם לבולוס תיירות. הם היו בסכום כולל של 1,410,850 ₪. לטענת התובע, הובטח לו ע"י מר יעקב כהן מנהל המכירות, שהשיקים יופקדו בחשבון הפרויקט, וזאת במעמד עו"ד גרושקובסקי.

132. הקבלה בגין השיקים נמסרה לתובע אף היא במעמד חתימת ההסכם והונפקה ע"י בולוס גד, למרות שהשיקים נמשכו לפקודת בולוס תיירות (היא המוכרת). שכרו של עו"ד טויסטר עמד על 18,246 ₪ כולל מע"מ, ששולם ב- 6 שיקים מעותדים שנמסרו לעו"ד גרושקובסקי. תשלום מס הרכישה עמדה על סך כולל של 51,082 ₪, ובגין סכום זה נמסרו 6 שיקים לעו"ד גרושקובסקי בלא ציון שם נפרע (אין חולק כי בסופו של יום הושב לתובעים סכום מס הרכישה, משלטונות מיסוי מקרקעין).

133. לדברי עו"ד גרושקובסקי, קרא הוא את החוזה יחד עם התובע בטרם חתימה, ויידע אותו, כפי שרשום גם בחוזה, שעו"ד טויסטר אינו מייצג אותו ואת רעייתו, למעט בקשר לרישום הזכויות, והתובעים רשאים ליטול ייצוג משפטי מטעמם (ולדחות מועד החתימה כדי לאפשר לב"כ מטעמם לעיין). עו"ד גרושקובסקי מציין כי התובע חתם על החוזה לאחר שקרא אותו והבין את משמעותו. עו"ד גרושקובסקי כופר בטענת התובע, כי ראה אותו מוסר שיקים למר יעקב כהן במעמד חתימת הסכם המכר. ממילא לא נתן לתובע כל הוראה למשוך שיקים מעותדים לכיסוי יתרת התמורה מעבר למקדמה ששילם, ולא היה שותף לסיכומים אליהם הגיעו התובעים מול בולוס תיירות, בקשר לתמורה החוזית ואופן תשלומה.

התובע אכן אינו חולק על כך כי קרא את החוזה בטרם חתימה. עם זאת, הוא מציין שהניח ששכה"ט המשתלם לעו"ד טויסטר בסך אחוז ורבע ממחיר הדירה, יכלול גם דאגה לזכויותיו כקונה, לרבות טיפול בקבלת הערבות הבנקאית שצוינה כבטוחה בחוזה. הוא לא חש צורך בייצוג נפרד. בהסכם לא צוין כי קרקע הפרויקט משועבדת ע"י צדדים שלישיים, שנשייתם גוברת על זכויות בולוס תיירות.

אין חולק כי להסכם המכר לא צורף נסח רישום עדכני. ואיש לא התיימר לטעון כי נאמר לתובע שעליו לקבל מכתבי החרגה מבעלי שעבוד לפני ביצוע תשלומים על חשבון מחיר הדירה, או להחזיק כספים בנאמנות עד קבלת ערבות בנקאית. לקביעתי אכן לא נאמר לו כך, ואיש אף לא יידע אותו בקיום ההערות הרשומות.

134. סעיף 14 להסכם המכר ציין את הבטוחה להבטחת כספי הרוכשים, על פי החוק בתורת ערבות בנקאית. יחד עם זאת, שימר הסעיף את זכותה של בולוס תיירות לשנות או להחליף את הערבות לבטוחה אחרת מבין החלופות המנויות בחוק. אין חולק כי לא נמסרה ערבות בנקאית לתובעים.

135. ב- 20/06/02 רשם עו"ד טויסטר (באמצעות עו"ד גרושקובסקי) לטובת התובעים הערת אזהרה על חלקה 17, מכוח הסכם המכר. מר נשאשיבי מציין כי לא הובטח לתובע בעל פה, בניגוד לדבריו, כי יקבל ערבות בנקאית דווקא. זאת לאור סעיף 14 להסכם, והעובדה כי החברה נהגה אותה עת להבטיח את הרוכשים בבטוחה של רישום הערת אזהרה.

מצדי אציין כי טענה ספציפית זו של מר נשאשיבי מסברת האוזן, ומקובלת עלי. שכן לא בולוס גד ולא בולוס תיירות הנפיקו בכלל ערבויות בנקאיות (לפחות לפי מה שהומחש בהליך זה) לרוכשי הפרויקט. הם ספקו לרוכשים פוליסות ביטוח עד שחדלה כלל מלנפק הפוליסות לרוכשים בפרויקט, ואז עברו לרישום הערות אזהרה. באותו שלב כבר היו ידועים הקשיים הכלכליים של קבוצת בולוס, ואין זה סביר כי מאן דהוא הבטיח לתובע ערבות בנקאית, באופן שיכבול שיקול הדעת של בולוס גד או בולוס תיירות בניגוד לאמור בסעיף 14 להסכם. אין זה סביר שהובטחה לקונה ערבות בנקאית בשלב בו היה ידוע כי לא סופקה ולא תסופק ערבות כזאת, ולו מן הטעם שהקונה היה עשוי "להתעורר" בשלב מוקדם, ולהתחיל להקשות במה שקשור לבטוחה ממן ערבות בנקאית שכביכול הובטחה לו.

137. ב- 04/07/02 הגישה אינווסטק בקשה לאכיפת אג"ח ומינוי כונס נכסים, משעה שבולוס תיירות לא קיימה התחייבויותיה כלפי רוכשי האג"ח שאינווסטק שימשה נאמן שלהם לעניין בטוחות. האג"ח הנ"ל הוצעו בזמנו כאמור לציבור בערך נקוב של 31 מליון ₪, על פי תשקיף .

138. ב- 07/07/02 הגיעו כאמור בולוס גד וחברת גלובמאסטר (מטילת העיקול) להסכמה שקיבלה תוקף של פס"ד בערעור שהוגש לביהמ"ש המחוזי בתל אביב. ההסכמה כללה רישום שעבוד ראשון על חלק מחלקות 17 ו- 45 בגוש 18036 בשטח של 8,212 מ"ר (לפי השטח ברור שמדובר היה במגרש שיועד להקמת המלון). ההסכם ציין גם שעם רישום השעבוד, יבוטלו כל העיקולים הנוספים לטובת גלובמאסטר, ולא יהא בהם כדי למנוע מכירת דירות ע"י בולוס גד; וכן הצהרה שביחס לכל דירה שבכוונת בולוס גד למכור, תומצא הסכמה מראש שהעיקול לא יחול לגביה. להזכיר כי בולוס תיירות היא שנרשמה כבעלי הקרקע והמוכרת לרוכשים בפרויקט פנינת הים.

139. ב- 18/07/02 ממונה עו"ד רובין כמפרק זמני של בולוס תיירות בתיק פש"ר 397/02 בביהמ"ש המחוזי בחיפה. זאת במסגרת הבקשה שנזכרה של אינווסטק (כנאמן מטעם מחזיקי האג"חים של בולוס תיירות). אינווסטק טענה שבולוס תיירות הפרה התחייבויותיה כלפי מחזיקי האג"ח, על פי התשקיף שפרסמה ביום 27.7.00. כעולה מפסה"ד (ת/11) ייצג עו"ד טויסטר את חברות בולוס ואת אברהים בולוס. עוד כעולה מפסה"ד, לא היה חולק על עצם הפרת ההתחייבויות שהתבטאו באי תשלום הריבית בשנת 2002 למחזיקי האג"ח, ובאי מתן בטחונות מתאימים. התקבלה בקשת אינווסטק ומונה עו"ד רובין ככונס נכסים קבוע. יחד עם זאת מונה הוא כאמור גם כמפרק זמני, כאשר התקבלה בענין זה בקשתה הנוספת של אינווסטק.

140. ב- 23/07/02 שולח עו"ד טויסטר בשם בולוס גד מכתב לב"כ גלובמאסטר, ומבקש לשחרר מן העיקול מס' דירות (היינו, בפרויקט פנינת הים – י.פ) בגינן נערכו זכ"דים, כאשר עריכת ההסכם הסופי מתעכבת עקב העיקול. בהמשך, שב ופנה עו"ד טויסטר לב"כ גלובמאסטר בבקשה לרשום את השעבוד על שתי חלקות אדמה אחרות שבגוש אחר (לא הגוש נשוא התביעה). נושא זה של העתקת השעבוד לקרקע אחרת, לא זכה להגיע לכלל מימוש. למעשה, כעולה מנסח הרישום מיום 08/06/03, לא נראה שגם אותו הסכם אליו הגיעה גלובמאסטר מול בולוס גד בדבר רישום שעבוד על מגרש המלון כנגד מחיקת העיקול על חלקה 17, זכה להתממש; שכן אותו עיקול , שאמנם לקביעתי ממילא לא היה אמור לתפוס, מופיע ברשימת ההערות שבנסח.

141. ב- 25/07/02 שולח עו"ד טויסטר מכתב לב"כ כלל, בו הוא מעלה על הכתב כי סוכם מול כלל שתירשמנה הערות אזהרה על השטח, וכלל תיתן מכתב החרגה לגבי כל דירה שתימכר ובגינה תירשם הערת אזהרה. זאת בעקבות הפסקת הנפקת הפוליסות ע"י כלל. במכתב מתבקש ב"כ כלל להמציא הסכמת כלל בכתב לרישום הערות אזהרה והחרגה מן המשכנתא, לטובת רוכשים לגביהם ירשמו הערות אזהרה כאמור. הנתבע 5 מציין כי מדובר היה במהלך מוסכם על כלל ובאי כוחה. כבר התייחסתי למכתב זה.

142. כאשר מקבל התובע מידע שהפרויקט נקלע לקשיים, פונה הוא להנהלת בולוס גד ולעו"ד טויסטר במכתב מיום 27/02/03. הוא מזכיר במכתב את טענתו שהובטחה לו ערבות בנקאית ע"י מר יעקב כהן, ואת העובדה שכך מצוין בחוזה הרכישה (כאמור לא כך, אלא ערבות בנקאית שבולוס תיירות יכולה להמירה בבטוחה אחרת לפי החוק – הערה שלי, י.פ). עד אותה נקודה, שילמו התובעים מס רכישה (שכאמור הושב להם בהמשך), 18,246 ₪ לעו"ד טויסטר, וכן 583,800 ₪ חלק מדמי המכר (הסכומים כוללים מע"מ). לו נצמדו התובעים למנגנון התשלומים שבהסכם, היה עליהם להפקיד התשלומים לחשבון הפרויקט בבנק דיסקונט ולשלם עד אותה עת סכום לפני מע"מ של 665,298 ₪. הבעיה, אפוא, אינה שהתובעים שילמו יותר ממה שהיו אמורים לשלם עד לנקודה בזמן בה ביטלו יתרת השיקים המעותדים. הבעיה הייתה שאותו סכום ששילמו – ירד לטמיון, וכי לא ניתנה להם בטוחה העונה על דרישות החוק (ראה להלן).

143. במכתב מיום 27.2.03 מתבקשת הנהלת בולוס גד להמציא לתובע ערבות בנקאית, וליידעו במצב הפרויקט. התובע מציין כי יצר קשר טלפוני עם מר יעקב כהן, והאחרון מסר לו שבולוס תיירות בקשיים והפרויקט נעצר. או אז, פנה התובע לעו"ד בית הלחמי ז"ל וביקש ממנו לבדוק הסיבות לאי קבלת הערבות. בהתאם, לייעוץ ראשוני שקיבל מבא כוחו, ביטל התובע 9 שיקים מעותדים שטרם נפרעו בסך 97,300 ₪ כל אחד.

יוער כי לא נטען על ידי מי מן הנתבעים (ובדין) כי התובעים פעלו שלא כדין משעה שביטלו השיקים: אין חולק כי הפרויקט לא הושלם והדירות לא נבנו אלא נותרו בשלב שלד לא גמור. אולם אין מדובר רק בחוכמה שבדיעבד, ובשלב בו בוטלו השיקים, ברור היה לאור מה שנמסר לתובע והמידע אודות הקשיים אליהן נקלע הפרויקט, , כי הפרויקט לא יושלם; וכי עסקינן בסיטואציה החריגה יחסית של הפרה צפויה, במובן סע' 17 של חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), שזו לשונו: " גילה צד לחוזה את דעתו שלא יקיים את החוזה, או שנסתבר מנסיבות הענין שלא יוכל או לא ירצה לקיימו, זכאי הצד השני לתרופות לפי חוק זה גם לפני המועד שנקבע לקיום החוזה, ובלבד שבית המשפט, בנתנו צו אכיפה, לא יורה שיש לבצע חיוב לפני המועד שנקבע לקיומו". במצב בו עסקינן לאשורה בסיטואציה של הפרה צפויה, זכאי הנפגע או לעמוד על קיום החוזה, או כפי שנעשה במקרה זה, להתייחס אליו כמי שהופר ולתבוע תרופותיו (ראה למשל ע"א 195/85 בנק איגוד נ' ז'אק סוראקי). ברגיל, ברור שצד שטעה באומדן המצב, אם יפעל חד צדדית עשוי להיקלע בעצמו לסיטואציה של הפרה. זה כאמור לא המצב בענייננו, כאשר בשלב ביטול השיקים דובר אכן לאשורה בהפרה צפויה, וביטול השיקים היה אקט של ביטול מוצדק בהתנהגות, לאור אותה הפרה. אקט זה, בפועל, אף הקטין באופן ניכר את הנזק.

144. דמי התמורה שהספיקו התובעים לשלם – לא הופקדו לחשבון הפרויקט בבנק דיסקונט, בניגוד להנחיות הסכם המכר שנחתם מול התובעים: גם בהנחה שהיה על התובעים לדאוג להפקדה ישירה לחשבון הפרויקט, הנחה סבירה כשלעצמה, כאשר ברור שלכך התכוון ההסכם – לא מצדיק הדבר העובדה שבולוס תיירות נטלה השיקים ולא הפקידה אותם לחשבון הפרויקט. נושאי המשרה ביקשו לטעון כי להפקדה לחשבון הפרויקט היה רציונל כל עוד ליוותה כלל את הפרויקט על דרך הנפקת פוליסות. וכי מעת שהופסקה הנפקת הפוליסות, הרי כדי שתושלם הבניה, היה על בולוס תיירות לשלם לבולוס גד כחברה מבצעת הבניה, ולשם אפוא נותבו כספי המכר (כך לטענת הנתבע 5).

אכן, מקור החיוב בהפקדת דמי המכר לחשבון הפרויקט הנו במקור בהסכמים בין כלל לבין בולוס גד, ולימים בולוס תיירות, כל עוד עמדו בעינם, וכלל הנפיקה מכוחם פוליסות ביטוח. מכוח אותם הסכמים חייבה כלל את בולוס תיירות כבעלת הזכויות במקרקעין והמוכרת, להחתים כל רוכש על התחייבות שתצורף כנספח להסכם המכר מולו, כאשר הקונה יחוב בהפקדת דמי התמורה לחשבון הפרויקט. הנספח הוגדר כחוזה לטובת צד שלישי (כלל) , במסגרתו ממחה החברה המוכרת לטובת כלל את כל זכויותיה כלפי הקונה, כאשר הזכויות היחידה הנמכרת תעבורנה לידי כלל (כמובן במקרה של הפעלת הפוליסה) . הנוסח כלל הצהרה לפיו הקונה מאשר בזאת שהגוף המבטח (כלל) לא יהא חייב בהוצאת פוליסת ביטוח בגין התשלומים ששלם ע"ח רכישת הדירה, אם לא הופקדו תשלומים אלה במלואם בחשבון הפרויקט. ראה נספח כ"ד לתצהיר התובע (שם דובר עדיין על בולוס גד בתורת המוכרת), וראה ת/17 – דוגמת נספח שכזה שנחתם בפועל על ידי בולוס תיירות ואחד הרוכשים בפרויקט. התובעים כזכור, התקשרו בהסכם המכר לאחר שכלל הפסיקה להנפיק פוליסות, ובהתאמה לא צורף להסכם מולם נספח מעין זה. ועדיין, כלל ההסכם עליו חתמו מול בולוס תיירות ונערך על ידי עו"ד טויסטר, את נספח א' : נספח המחייב בהפקדת כספי התמורה לחשבון הפרויקט וקובע את לו"ז וגובה התשלומים. אין אפוא להידרש לרציונל זה או אחר למנגנון ההפקדה לחשבון הפרויקט, שיכול ואכן פקע משעה שהפסיקה כלל להנפיק הפוליסות (המנגנון נועד הרי להבטיח את כלל, שימצאו כספים להשלמת הבניה ,ולהקטין את סיכון החשיפה שלה במקרה שבו נקלע הפרויקט לקשיים שיחייבו הפעלת הפוליסות לטובת הרוכשים). אלא שנוסח הנספח להסכם עליו חתמו בולוס תיירות והתובעים – הסכם שנוסח על ידי לא אחר מב"כ בולוס תיירות , שמר את חובת ההפקדה לחשבון הפרויקט (סע' 7 לנספח), תוך השמטת התייחסות למבטחת ולידוע הקונה כי אם לא יפקיד לחשבון הפרויקט לא חבה המבטחת בהנפקת פוליסה . השמטת המבטחת הנה במקומה, שכן החוזה נחתם לאחר שכלל הפסיקה להנפיק פוליסות וקבוצת בולוס יודעה בכך. אולם נותר בעינו בחוזה אותו מנגנון המחייב בהפקדה לחשבון הפרויקט. אכן נוסח ההסכם עמום בשאלה מי הוא זה שאמור להפקיד לחשבון הפרויקט. ברור שהכוונה היא לקונה, שכן הוא זה שאמור לבצע התשלום ונמסר לו מס' חשבון הפרויקט להפקדה באותו נספח א' להסכם. אולם משעה שאלו היו הנחיות ההסכם, והתובע כהדיוט הקדים ומסר השיקים כולם, כשיקים מעותדים, לידי נציג בולוס תיירות – חייבת היתה בולוס תיירות לדאוג להפקדת הסכומים לחשבון הפרויקט.

בולוס תיירות היה הצד החזק בעסקה, שניסח החוזה כחוזה אחיד שנועד להתקשרות עם הרוכשים השונים מעת הפסקת הנפקת הפוליסות. לא התובע הרי הוא שקבע מנגנון זה, גם אם נועד לטובתו.

מדפי אותו חשבון של הפרויקט שהנו בכלל חשבון של בולוס גד, עולה שמאז הודיעה כלל על החלטתה להפסיק את הנפקת הפוליסות בסוף נובמבר 2001, כמעט ולא נכנסו כספים לאותו חשבון, לרבות הכספים ששלמו התובעים.

145. עם זאת, צויינו הדברים לשלימות התמונה. מקובלת עלי אמנם גרסתו של הנתבע 5 בחקירתו, כי הכספים ששלמו התובעים כרוכשים הועברו מבולוס תיירות לבולוס גד עבור המשך הבניה (קביעה העולה בקנה אחד עם מסקנתי כי אותה עת נאבקה קבוצת בולוס להשלים הבניה ולצאת מן המשבר). אך בפועל המסקנה היא כי כספם של התובעים לא הובטח בבטוחה שקיימה הנחיות החוק, ולפיכך אסור היה בכלל לבולוס תיירות לגבות כספים מן התובעים, מעבר ל 15% מדמי המכר. ומשעה שגבתה בבת אחת יותר מ 15%, היה עליה להבטיח גם אותם 15% ראשונים בבטוחה העונה על דרישות החוק; משעה שלא עשתה כן ולא יכולה היתה לעשות כן, היה עליה להמנע מגביית אותו סכום ששלמו התובעים בשיק שנמסר לנציגיה, ואשר סכומו עלה על 15% (השיק שזמן פירעונו 12.6.02 היה בסכום של 535,1250 ₪ כולל מע"מ, וקודם כזכור שולמה מקדמה בסכום הנופל מ 15%, בסך 48650 ₪ כולל מע"מ). מדובר בשאלה נפרדת אך קשורה, שהיא השאלה העיקרית: האם ניתנה לתובעים בטוחה מותרת ותקפה לפי דרישותיו הקוגנטיות של החוק, ומה הנפקות אם התשובה לכשאלה זו נענית בשלילה.

אין אמנם ממש בטענת התובעים כי החוזה חייב את המוכרת לתן להם ערבות בנקאית דווקא כבטוחה. החוזה אכן נקב בסע' 14 בערבות בנקאית כברירת מחדל , אך באותה נשימה שייר באותו סע' עצמו, את שיקול הדעת של בולוס תיירות, לספק בטוחה אחרת מבין הבטוחות האפשריות המנויות בחוק להבטחת תשלומי הקונה. ממילא, גם אלמלא נקט הסע' באופן ניסוח זה, יכולה הייתה בולוס תיירות לספק כל בטוחה, מבין אלו המנויות בחוק, ולא היתה חייבת לספק ערבות בנקאית דווקא. הבטוחה בה בחרה, הייתה הערת אזהרה, ואת זאת יכולה הייתה לעשות, בתנאי שיתקיימו יתר דרישותיו הקוגנטיות של החוק ביחס לבטוחה זו. לשאלה אחרונה זו אדרש כאמור כעת.

146. מאז חתימת הסכם המכר נשוא תיק זה, עבר החוק מס' תיקונים, העיקריים בהם בשנים 2008 ו 2017. אולם אלו אינם רלבנטיים למשטר ששרר בזמנים הרלבנטיים לענייננו. כאז כן עתה נקבעו בסע' 2 חלופות הבטוחה שיספק הקבלן המוכר לרוכש, לשם הבטחת כספו של האחרון. במועדים הרלבנטיים לענייננו, קבע סע' 2 (4) לחוק ביחס לחלופת הבטוחה של הערת אזהרה , כי לא יקבל מוכר מקונה על חשבון מחיר הדירה, סכום העולה על 15% מן המחיר, אלא אם רשם לגבי הדירה או לגבי חלק יחסי של הקרקע עליה היא נבנית, הערת אזהרה על מכירת הדירה; "ובלבד שלא נרשמו לגביהם שעבוד, עיקול או זכות של צד שלישי שיש להם עדיפות על ההערה".

147. א. כאמור, נרשמו מס' הערות לגבי מקרקעי מגרש פנינת הים בחלקה 17, שהיו רשומות כבר לעת ההתקשרות מול התובעים בהסכם המכר. הבעייתית בהן לטעמי, הנה של אינווסטק. הערת האזהרה שנרשמה לטובתה, והיתה רשומה ככזו עת התקשרו התובעים בהסכם המכר, היתה בגין התחייבות בולוס תיירות לרשום לטובתה משכנתא מדרגה שניה (ביחס למשכנתת כלל הרשומה, שהיתה מדרגה ראשונה). וזאת ספציפית על מגרש "פנינת הים" בו רכשו התובעים את הדירה. ביחס לעיקול שנרשם לטובת גלובמאסטר ניתן לקבל כאמור שהיה ניגף מפני הערת האזהרה של התובעים במקרה של תחרות שהיתה מגיעה להכרעה, מטעמים שבוארו כבר. לגבי המשכנתא שהיתה רשומה לטובת בנק דיסקונט – כבר בואר שלא חלה על מגרש "פנינת הים" עת התקשרו התובעים בהסכם. לגבי המשכנתא בדרגה ראשונה של כלל, קבעתי כאמור קביעה עובדתית, כי אכן כלל התחייבה כלפי בולוס גד ובולוס תיירות להחריג מן המשכנתא שלה שיוחדה למגרש "פנינת הים" , הערות אזהרה שיירשמו לטובת רוכשים עתידיים דוגמת התובעים, מרגע הפסקת הנפקת הפוליסות. איש לא פנה לכלל כדי לקבל מכתב החרגה ספציפית לתובעים, וכלל מצדה התעלמה אף היא מעניין זה בהליך הפירוק (ראה להלן). אולם לגבי ההערה האחרונה בה נותר לדון - שלטובת אינווסטק - אין בפי הנתבעים תשובה טובה . ההערה לטובת אינווסטק מתייחסת אף היא ספציפית למגרש פנינת הים, והנה כאמור בגין התחייבות לרשום משכנתא בדרגה שניה לטובת אינווסטק, שתהפוך למשכנתא מדרגה ראשונה אם תסולק המשכנתא של כלל. בנסיבות אלה יש לראות באינווסטק נושה מובטח, ולכל הפחות היתה אמורה ההערה שלה (שתוכנה סותר את תוכן הערת האזהרה שלטובת התובעים) לזכות בבכורה במקרה של תחרות מול הערת האזהרה של התובעים.

ב. מה שהיה לנתבע 5 לומר בהקשר זה הנו שלתובעים ניתנה בטוחה טובה שכן הערת האזהרה שלהם נרשמה בלא סייג על כל מגרש 17, על כל ארבעת מגרשיו, כאשר המגרש השני בחלקה 17 (של המלון המיועד) הוחרג אף הוא מן המשכנתא של בנק דיסקונט, לא היה משועבד לכלל , לא היה מעוקל, והערת אינווסטק לא התייחסה אליו. נכון – אבל הערת האזהרה בתורת בטוחה לפי החוק, אמורה להתייחס למקרקעין הספציפיים עליהם נבנית הדירה הנמכרת. לא יכולים נושאי המשרה לנקוט בדואליות המבקשת פעם להפריד בין המגרשים (למרות שטרם נערכה פרצלציה), ולהתייחס למגרש הספציפי של פנינת הים ככזה לגביו הוחרגה משכנתא רשומה של בנק דיסקונט, ולגביו הסכימה כלל לפי הנטען להחריג בעלי הערות אזהרה מן המשכנתא שלה על מגרש ספציפי זה, כאשר המשכנתה לא מתייחסת למגרשים אחרים בחלקה 17 ; ופעם אחרת כשהדבר נוח להתעלם מכך שהמגרש עליו היה אמור להיבנות המלון, גם אם היה "נקי" מהערות – אינו המגרש עליו היה אמור להיבנות מגדל הדירות "פנינת הים". נושאי המשרה עצמם הרי טוענים שניתן להפריד בין הדבקים – ולהתייחס לכל מגרש בנפרד. המצב אינו מושווה לחלקה אחת עליה נבנה בנין מגורים וכל רוכש מקבל הערת אזהרה על חלק יחסי לא מסויים בחלקה שטרם עברה פרצלציה. במקרה דנן ניתן להפריד בין המגרשים, וכלל ואינווסטק ידעו להבהיר ולייחד ההערות שלטובתם למגרש "פנינת הים", ולא ליתר המגרשים.

בנק דיסקונט ידע להחריג מגרש ספציפי זה מן המשכנתא שלו. על פי הגיונו של סע' 2(4) לחוק, אין די בכך שהערת האזהרה של התובעים תפסה גם את מגרש 2 בחלקה 17 שלא היו לגביו שעבוד או עיקול או זכות צד שלישי אחרת הזוכה לבכורה על פני ההערה. באותה מידה ניתן לטעון שיכול הקבלן לתן בטוחה בדמות הערת אזהרה על חלקה אחרת בכלל שבבעלותו, בעיר אחרת, לטובת הרוכשים. סע' 2(4) לחוק דורש שההערה תתייחס לדירה או לחלקי יחסי במקרקעין עליהם נבנית הדירה הנרכשת. הערת האזהרה אמורה להתייחס למקרקעין הספציפיים עליהם נבנית הדירה הנמכרת, כדי למנוע רישום עסקה הסותרת תוכן הערת האזהרה, ולא רק על מנת לייחד בטוחה בעלת ערך כספי (הערת אזהרה תיחשב ברגיל לבטוחה נחותה ביחס לפוליסה או ערבות בנקאית ביחס להבטחת הערך הכספי של כספי הרוכש, אך מאידך במה שקשור לרישום עסקה סותרת על המקרקעין הספציפיים – כוחה עמה). ההפרדה התכנונית בין המגרשים שבחלקה , המקובלת אף על נושאי המשרה, אינה מאפשרת להם לטעון שבולוס תיירות נתנה בטוחה העונה על דרישות החוק. שכן במקרקעין עליהם נבנתה הדירה הנרכשת שרכשו התובעים, היתה רשומה הערת אזהרה קודמת לטובת אינווסטק שהיתה אמורה לזכות לבכורה ביחס להערת התובעים, ותוכנה סתר את תוכן הערת האזהרה שלזכות התובעים.

ג. ההערה לטובת אינווסטק ניתנה בגין התחייבות לרשום משכנתא לטובת אינווסטק, שהנה אמנם מדרגה שניה ביחס למשכנתא של כלל; ואמנם קבעתי שכלל הסכימה להחריג המשכנתא שלה ביחס לרוכשים עתידים בפנינת הים, היינו שבמקרה של תחרות תזכינה ההערות שלהם לבכורה ביחס למשכנתא הרשומה לטובת כלל על מגרש 1 בחלקה 17. אולם הסכמה זו לא יכולה היתה בכל הכבוד לחייב את אינווסטק ביחסים בינה לבין אותם רוכשים, גם אם המשכנתא של כלל זוכה לבכורה בתחרות מול התחייבות לרישום משכנתא מדרגה שניה לטובת אינווסטק. אינווסטק הסכימה שהמשכנתא שלה תהא בדרגה שניה ביחס לזו של כלל, אך לא הוצגה שום ראיה להסכמה שלה שהחרגה שתתן כלל לרוכשים עתידיים בעלי הערות אזהרה מתחולת המשכנתא של כלל – תתפוס גם ביחס לשעבוד או להערה של אינווסטק. אין בכוחה של כלל לחייב מכוח הסכמתה את אינווסטק, שההערה שלה אמורה היתה לזכות לבכורה ואף של נושה מובטח, ביחס להערה שנרשמה לטובת התובעים על מגרש פנינת הים. ואין בכוח הסכמתה של כלל כדי לפחת מן הבכורה של ההערה לטובת אינווסטק, ביחס להערת שלטובת התובעים.

148. ביחס לתנאי של אי גביית סכום העולה על 15% מן המחיר: הערת האזהרה נרשמה לטובת התובעים על כל חלקה 17, ב 20.6.02. התובעים טוענים בתביעה, ואיש לא חלק, כי שני התשלומים הראשונים ששלמו לבולוס תיירות היו 48650 ₪ ב 21.5.02 ו 535,150 ₪ ב 12.6.02 כאשר סכומים אלה כוללים מע"מ ומסתכמים ב 583,800 ₪. היינו יותר מ 15% של דמי המכר .

בהלכה שנקבעה בתיק אחר שאף הוא נגע לתביעת רוכשים (אחרים) בפרויקט פנינת הים, אומצה הפרשנות כי מרגע ששלם הקונה יותר – ולו מעט יותר - מ 15%, הרי יש להבטיח את כל הסכום ששולם על ידי הקונה עד אז, לרבות ה 15% הראשונים ששולמו: ע"א 313/08 עזמי נשאשיבי ואח' נ' איהאב רינאוי ואח'. נדחתה בביהמ"ש המחוזי (על ידי השופט עמית) אותה פרשנות (לה התיימר לטעון גם ב"כ הנתבע 7 בסע' 53 לסיכומיו) שטענה כי ביחס ל 15% הראשונים פטור המוכר מהבטחתם בבטוחה מתאימה לפי החוק. עמדה זו אושרה בערעור , בהלכת רינאוי, בסע' 8 , 62 ו 63 לפסק דינו של השופט דנציגר. אמנם השופט דנציגר היה בדעת מיעוט לגבי התוצאה הסופית באותו מקרה (הערעור התקבל כנגד דעתו החולקת); אולם בענין ספציפי זה, לא היתה מחלוקת בין דעת הרוב לדעת המיעוט. יש לדחות אפוא העמדה כי 15% של דמי המכר פטורים היו ממתן בטוחה העונה על דרישות החוק. לכל היותר עת שולמה המקדמה בסך 48650 ₪, ניתן היה להמתין , אולם מעת ששולם התשלום הנוסף , השני, בסך של 535,150 ₪, חובה היה לעגן הן סכום זה, והן סכום המקדמה ששולמה בבטוחה העונה על דרישות החוק. עיגון זה לא ניתן שכן הערת האזהרה שנרשמה לטובת התובעים לא ענתה על דרישת החוק כפי שבואר בפסקה הקודמת, לאור הערת האזהרה של אינווסטק שהיתה אמורה לזכות לבכורה במקרה של תחרות מול הערת האזהרה שלטובת התובעים, ותוכנה סתר הערה אחרונה זו.

לשלימות התמונה: במקרה שבו הבטוחה שנמסרה לקונה לא היתה ערבות בנקאית או פוליסת ביטוח, היינו גם במקרה בו מדובר בהערת אזהרה, קבעו (וקובעות) תקנות המכר (דירות)(הבטחת השקעות של רוכשי דירות) (סייג לתשלומים על חשבון מחיר דירה), תשל"ה-1975 משטר של תקרת תשלומים לפי התקדמות הבניה: קונה לא יחוב בתשלומים על חשבון מחיר הדירה, בשיעור העולה על זה הקבוע בתוספת, על פי אחוז ממחיר הדירה בהצלבה לשלבי הבניה שבפועל. על פי התוספת לאותן תקנות ניתן לשלם עד 40% (כולל המקדמה עד 15% שנזכרה) עם גמר התקרה של קומת העמודים או גמר הרצפה של הקומה הראשונה במבנה שלא על קומת עמודים, ו 20% נוספים עם גמר שלד הקומה בה נבנית הדירה. התובע העיד כי לפני התקשרותו בהסכם עלה לקומה בה היתה ממוקמת הדירה שהתעתד לרכוש. כעולה מחוזה המכר מול התובעים, סע' 2.01 מדובר בקומה 15, וזו הקומה אליה עלה עם מר יעקב כהן (כדי לבחון כנראה הנוף הנשקף ומראית פני שלד הדירה) בטרם ההתקשרות בהסכם. ראה עמ' 30 לפר' שורה 3. אותה עת הושלם השלד עד קומה 17 במגדל הדירות , מתוך 33 קומות מיועדות (ראה סע' 4 לתצהיר התובע, גם דברי הנתבע 5 עמ' 96 למעלה ). מכאן שבהתייחס להוראות הדין ביחס למגבלת התשלום כאחוז ממחיר הדירה בשים לב לשלב אליו הגיעה הבניה: באותו שלב בו התקשר התובע בהסכם היתה בולוס תיירות רשאית לקבל עד 60% מדמי המכר, אלמלא הערת האזהרה שלטובת אינווסטק. תם שלב שלד הקומה בה היתה אמורה להיות דירת המכר (יחידות הנופש). התמורה המוסכמת נקבעה בחוזה בסך של 1,247,436 ₪ (לפני מע"מ). הסכום ששלמו התובעים לבולוס תיירות על חשבון דמי המכר (בכלל ועד 12.6.02 לשיטתם) עמד עד 583,800 ₪, כולל מע"מ. בולוס תיירות עמדה אפוא במגבלת 60 האחוז ביחס לשלב אליו הגיעה הבניה אותה עת. אך לא נתנה הערת אזהרה העומדת בדרישות החוק ביחס לאי רישום הערות הזוכות לבכורה ביחס אליה.

לכן אסור היה לקבל שום סכום מעבר לסכום המקדמה של 48,650 ש"ח, שיביא את הסכום ששלמו לה התובעים לסכום העולה על 15%. במלים אחרות: יכולה היתה בולוס תיירות לקבל לידיה את השיק בגין 535,150 ₪, אולם אסור היה לה לפרוע אותו, לא כל שכן להעביר כספיו או לסחרו לבולוס גד, ולו לתכלית ראויה של המשך קידום הבניה, כל עוד לא דאגה לעיגון מוסכם מול אינווסטק, שהערת האזהרה שלטובת התובעים תזכה לקדימות ביחס להערת האזהרה שרשמה אינווסטק.

149. לסיכום: בולוס תיירות רשמה הערת אזהרה לטובת התובעים על חלקה 17. יש לקבוע כי הערת האזהרה לא ענתה על דרישת החוק בסע' 2, שלגבי הדירה הנרכשת או חלק יחסי בקרקע עליו היא נבנית, לא יהיו רשומים שעבוד או זכות של צד שלישי שיש להם עדיפות על ההערה. בולוס תיירות קבלה לידיה שני תשלומים על חשבון דמי המכר (יתרת השיקים בגין דמי המכר בוטלו, וטוב שכך). את תשלום המקדמה בסך 48650 ₪, היתה אמורה להפקיד לחשבון הפרויקט, לפי הקביעה בחוזה עליו חתמו הצדדים. את השיק בגין התשלום השני של 535,150 ₪ לא רשאית היתה בולוס תיירות להציג בכלל לפירעון - כל עוד לא תסלק המכשול, ותבטיח שהערת האזהרה שרשמה לטובת התובעים – תענה על דרישות החוק, ותזכה לבכורה גם ביחס להערת האזהרה הרשומה הקודמת שלטובת אינווסטק. ומרגע שכבר פעלה שלא כדין פרעה התשלום השני שסכומו עלה ניכרות על 15% מדמי המכר בלא שהובטח כנדרש, והעבירה הכספים לבולוס גד, היה עליה או לתן לאלתר לתובעים בטוחה אחרת המנויה בחוק שתענה על כל הדרישות ביחס לאותה בטוחה (למשל ערבות בנקאית); או לסלק לאלתר המכשול שנזכר ביחס להערת האזהרה , כך שזו תהווה בטוחה העונה על דרישות החוק ביחס לכל הסכום שהתקבל עד אז. לו פעלה כדין היה נמנע הנזק הכספי מן התובעים, למעט סכום קטן ששולם לעו"ד טויסטר כשכ"ט. שכן הכספים ששלמו בגין מס הרכישה – הושבו להם. כלומר הקשר הסבתי הישיר לנזקם של התובעים – קיים אף קיים.

150. מה שנעשה על ידי בולוס תיירות – קבלת יותר מ 15% מדמי המכר בלי להבטיח כל דמי התמורה ששולמו עד אז בהערת אזהרה העונה על דרישות החוק הקוגנטיות – מקיים לא רק דרישת הסבתיות לנזקם של התובעים , אלא אף כל יתר יסודות הפרת חובה חקוקה, ואף יסודותיה המצטברים של עוולת הרשלנות. ביחס להפרת חובה חקוקה (ויש להפנות בהקשר דנן אף לסע' 4 לחוק, שקבע גם עבירה פלילית ביחס למוכר העובר על סע' 2 לחוק) - לא קוימה החובה בסע' 2 ו 4 לחוק; מדובר בחוק שנועד במובהק להגנת התובעים כרוכשי דירה מקבלן; וכאמור מתקיים הקשר הסבתי לנזקם של התובעים.

ביחס לעוולת הרשלנות – איני רואה להרחיב ביחס לחובת הזהירות המושגית שהייתה לה לבולוס תיירות כלפי התובעים כרוכשים, וברור שהיא קיימת.

בנסיבות המקרה הופרה חובת הזהירות הקונקרטית בהתרשלות על ידי בולוס תיירות, שכן הייתה ידועה לאחרונה קיומה של אותה הערת אזהרה הרשומה לטובת אינווסטק, וכי אותה הערה תזכה לבכורה ביחס להערת אזהרה שתירשם לטובת התובעים כבטוחה העונה על דרישות החוק. אברהים בולוס המנוח אף הציף סוגיה זו במפורש בדיוניו מול כלל, בהם נכח אף הנתבע 5; עת ביקשה כלל להפסיק את הנפקת הפוליסות לרוכשים בפרויקט. בולוס תיירות היתה מודעת היטב אף לקשיים הכלכליים הממשיים עמם התמודדה אותה עת ולסיכון שלא תצליח להשלים את הפרויקט. חששות אלה הוצפו בפניה בפגישות מול כלל באוקטובר ונובמבר 2001, והיה להם בסיס אובייקטיבי, שכן הנתונים שהוצבו בפניה באותן פגישות בדבר קושי כלכלי, מקורותיו המשקיים, ואי יכולת לעמוד במועד בתשלומי אג"ח – לא היו בבחינת ענין חדש שלא הייתה מודעת לו. אני לא מקבל אמנם כי מדובר היה בידיעה קנויה ומוגמרת, היינו על פי מה שהוצב כאן (ראה להלן) לא ניתן לקבוע כי בולוס תיירות גרסה בוודאות שלא תוכל להשלים הפרויקט. נהפוך הוא - היא נאבקה להשלימו, ולא ניתן לקבוע שידעה שמדובר במאבק שצפוי לכשלון. אך הסיכון כסיכון ראלי - היה ידוע, ולא ניתן היה להתכחש לקיומו לאור הנתונים שהוצפו על ידי כלל בפגישות מאוקטובר ונובמבר , והיו ידועים הרי ממילא לבולוס תיירות . על רקע זה חייב סטנדרט זהירות סביר את בולוס תיירות להימנע מפירעון השיקים של התובעים, כל עוד לא ניתן היה להבטיח כספם של התובעים כרוכשים בבטוחה העונה על דרישות החוק. סטנדרט הזהירות שנקבע על ידי המחוקק בחוק כניסוחו אז, הקרין על היקף חובת הזהירות בעוולת הרשלנות, בו חבה בולוס תיירות כלפי רוכשים עתידיים, מעת הפסקת הנפקת הפוליסות על ידי כלל. לא נעלם ממני כי ככל הנראה שוועה בולוס תיירות לכספי רוכשים דווקא על מנת שתוכל להמשיך הפרויקט. אולם ענין זה אינו גורע מתוקף המסקנה שכלפי התובעים הייתה גם התרשלות שהפרה חובת הזהירות המושגית והקונקרטית וגרמה לנזק הכספי שספגו. אף הצפיות היתה נתונה – טכנית ונורמטיבית כאחד, לאור שילוב הנתונים של הקושי הכלכלי מולו ניצבה קבוצת בולוס אותה עת , יחד עם הידיעה הקנויה כאמור, שבמקרה של תחרות – תזכה אינווסטק למעמד של נושה מובטח ביחס לתובעים, ומכל מקום תגבר ידה של הערת האזהרה הרשומה לטובת אינווסטק.

151. א. ראיתי להפנות גם לת/12: בקשה של המפרק עו"ד רובין, שהוגשה לביהמ"ש המחוזי ב 7.2.06, במסגרתה ביקש לאשר לו להתקשר עם מציע בהסכם לרכישת 2 מגרשים בחלקה 17, המגרשים אליהם התייחסתי כמגרש 1 ו 2: מגרש פנינת הים בשטח של 4744 מ"ר, ומגרש עליו יועד לקום המלון בשטח של 8212 מ"ר. המפרק מפנה בבקשתו להחלטות חלוטות של ביהמ"ש המחוזי מכוחן נקבעה זכותה של בולוס תיירות להירשם כבעלי 2 המגרשים הנ"ל. הבקשה סוקרת עיקרים בהליך עד שלב הגשתה. ב 6.1.05 מונה ב"כ כלל ככונס נכסים קבוע של פרויקט פנינת הים לתקופת 12 חודש, מכוח המשכנתא הרשומה לטובת כלל על מגרש פנינת הים. המפרק מציין מגעים שהתקיימו בין הכונס עם מציע מסוים לרכישת מגדל הדירות (פנינת הים), ומגעים של המפרק עם אותו מציע לרכישת חלקת בית המלון. כאשר לא הושגה התקשרות מחייבת עם אותו מציע, והמפרק מבקש אישור ביהמ"ש להתקשרות עם מציע אחר המעונין אף הוא לרכוש מגרש פנינת הים ומגרש המלון בתמורה עודפת, בסכומים ואופן שצוינו בבקשה.

ב. לענייננו רלבנטי בעיקר סע' 22 לאותה בקשה שם מפרט המפרק זכויות צדדים שלישיים במקרקעין. הוא מציין כי לבולוס גד על פי החלטות ביהמ"ש אין עוד זכויות במקרקעין, ואלו בולוס תיירות זכאית להירשם כבעלים, כאשר חלקה 17 טרם עברה פרצלציה. בנק דיסקונט החריג שני המגרשים המדוברים מן המשכנתא שלו, והעביר למפרק מכתב הסכמה להעברת המקרקעין ע"ש בולוס תיירות. לטובת כלל רשומה משכנתא על מגרש פנינת הים (לאור היעדר פרצלציה נרשמה כמשכנתא על 4744/23826 חלקים מחלקה 17). לטובת אינווסטק רשומה הערת אזהרה לרישום משכנתא על מגרש פנינת הים, כאשר אינווסטק תמכה בבקשת המפרק. העיקול לטובת גלובמאסטר מאוחר ונדחה מפני המשכנתא הרשומה לטובת כלל, וההתחייבות לרישום משכנתא לטובת אינווסטק. מדובר כזכור בעיקול שנרשם על זכויות בולוס גד, והמפרק מציין הסכמת גלובמאסטר להעברת רישום הבעלות על שמהש לבולוס תיירות בשטח מצטבר של שני המגרשים – מגרש פנינת הים ומגרש המלון.

ג. בנסח רשומות 17 הערות אזהרה לטובת רוכשי דירות בפנינת הים, כאשר על פי הוראות ההסכמים, המציע יקבל את המקרקעין כשהם נקיים מכל זכות של צד ג', לרבות רוכשי הדירות (המפרק אף מפנה בסע' 18 לבקשה לכך שהמכר הנו לפי סע' 34א של חוק המכר). המפרק מעיר בהקשר דנן שכל הערות האזהרה נרשמו לאחר רישום המשכנתא לטובת כלל ולאחר רישום הערת האזהרה לרישום המשכנתא של אינווסטק וכי "לא למותר לציין , שלא נטען להחרגה של מי מרוכשי הדירות מהמשכנתאות הללו, ומכל מקום לא הוצג למפרק גם כל כתב החרגה כאמור".

המפרק מציין אפוא עמדתו כי אותן הערות שלטובת הרוכשים בטלות, וכי אין בהן כדי להקים לרוכשים זכות להתנגד לעסקה המוצעת. עם זאת כלל הודיעה למפרק כי הרוכשים עמם הגיעה להסדר בקשר עם תשלום הפוליסה ימסרו בקשה למען הזהירות, למחיקת הערות האזהרה לטובתם עם ביצוע התשלום על ידי כלל. וביחס ל 2 הרוכשים האחרים להם קיימת הערת אזהרה אך לא נמסר כי יש בידם פוליסה של כלל, יידונו תביעות החוב שהגישו במסגרת הכרעות המפרק בתביעות החוב, כנושים רגילים. מדובר בתובעים פנחסוב, ובזוג נוסף.

ד. דיווח זה של המפרק ממחיש אף הוא מדוע היתה ההתייחסות אל התובעים כאל נושים לא מובטחים. תביעת החוב שהגישו ככאלה למפרק אושרה במלואה (בסכום של 636,650), אך הערות האזהרה שלטובתם נמחקו והם זכו לקבל מקופת הפירוק כאמור רק 14,633 ₪, כנושים לא מובטחים. אין חולק כאמור כי לתובעים לא הוצא מכתב החרגה של כלל, ואיש מבולוס תיירות, אף לא בא כוחה, פנה לכלל על מנת שתוציא להם ספציפית מכתב כזה ביחס למשכנתא שלה על מגרש פנינת הים: לא הוצג שום מכתב פניה כזה ביחס לתובעים, למעט מכתבו הכללי של עו"ד טויסטר מ 25.7.02 שאינו נוגע ספציפית לתובעים, אלא מהווה מכתב דרישה לקבלת אישור בכתב של כלל לאותה הסכמה, שהושגה בכלל לקביעתי כחצי שנה קודם.

קבעתי כאמור כי כלל וקבוצת בולוס כן הגיעו להסכמה בסוף 2001, שלאור החלטת כלל להפסיק הנפקת פוליסות לרוכשים, תירשם לזכות רוכשים כאלה הערת אזהרה, ואלו כלל תחריג בעלי הערות כאלה מתחולת המשכנתא שלה. הדברים מותירים תחושה לא נוחה, וכלל היתה מיודעת ל"קיומם" של התובעים, כרוכשים שלקביעתי היה אמור לחול לגביהם סיכום זה, החל ממאי 2004, עת פנה ב"כ התובעים המנוח במכתב לב"כ כלל. מבקשת המפרק עולה כי הוא לא עודכן כאמור בסיכום דברים זה, לא על ידי כלל, ולא על ידי נושאי המשרה, שהיו מודעים הרי לסיכום זה, לשיטתם שלהם. אולם לא כל תחושה לא נוחה יכולה להיתרגם בחיי המעש המשפטיים לקביעה בעלת נפקות משפטית. נניח שהמפרק היה מעודכן באותה הסכמה. במצב דברים זה, בשונה מעמדת ב"כ נושאי המשרה, ובמישור החזיתות שבפני, עדיין לא היו התובעים אוחזים בבטוחה טובה, כפי שכבר ביארתי. ההערה לטובתם נרשמה על כלל החלקה, שכן זו טרם עברה פרצלציה, אולם קשה לחלוק על כך שהיה צריך לייחדה למגרש פנינת הים, היינו ל 4744/23826 חלקים מחלקה 17 (כפי שנעשה עם משכנתת כלל הרשומה). לו פעלה כלל על פי אותו סיכום היתה הערת האזהרה של התובעים זוכה אמנם לעדיפות ביחס למשכנתא של כלל במגרש פנינת הים; אך לא ביחס להערה לזכות אינווסטק שנרשמה קודם, ושיקפה התחייבות, אף היא קודמת בזמן לעסקה מול התובעים, לרישום משכנתא לטובת אינווסטק על מגרש פנינת הים, שתהפוך למשכנתא בדרגה ראשונה אם תוסר המשכנתא של כלל. ההודעות לצד שלישי שנשלחו לכלל, כושלות אפוא במבחן הקשר הסבתי. הן נסמכות על ענין אחד – אותו סיכום שאכן קבלתי עובדתית שהושג מול כלל. אך במבחן התוצאה – מבחינת התובעים לא היתה זו משתנה, והכל בשל אותו מחדל של נטילת כספם מבלי שיובטח בבטוחה שתענה על דרישות החוק הקוגנטיות. אם לא כלל, הרי שאינווסטק היתה נושה מובטח לעומת התובעים, ונראה שצדק המפרק בהתייחסותו להערה הרשומה לטובתה כזוכה לבכורה בכל מקרה ביחס לרוכשים שההערות לטובתם נרשמו אח"כ. לרבות הרוכשים שזכו לפוליסה וההערות לטובתם נרשמו לאחר ההערה שלטובת אינווסטק – אך בהיותם בעלי פוליסה זכו להבטחת עיקר השקעתם (כנזכר בפסה"ד בפרשת רינאוי , ראה לעיל בפסקאות הבאות).

האם יש אף לנושאי המשרה בבולוס תיירות אחריות אישית נזיקית ביחס למחדל שתואר, ועלה לקביעתי כדי רשלנות והפרת חובה חקוקה מצדה של בולוס תיירות? או שמא יש להם אחריות חוזית אישית?

152. השאלה עולה ביחס למנוח אברהים בולוס ז"ל, והנתבעים 3 ו 5 שהיו דירקטורים בבולוס תיירות. אזכיר כי אף הנתבע 2 היה דירקטור בבולוס תיירות – אולם לגביו עוכב ההליך , מכוח תיק הפש"ר בו הוא מצוי.

153. בפרשת רינאוי, שאזכרתי לעיל, נדון עניינם של קונים אחרים בפרויקט פנינת הים, מאלו שדווקא הספיקו לזכות בפוליסה של כלל, ולכן החלק הארי של השקעתם – הושב להם עד גבול הכיסוי בפוליסה; ומשעה ששלמה כלל לפי הפוליסה שהנפיקה לרוכשים, באה היא בנעליהם והערות האזהרה שנרשמו לטובתם הוסבו לטובתה. בביהמ"ש המחוזי נקבעה זכאותם של אותם רוכשים ליתרה הלא מכוסה מדמי המכר ששלמו. באותו מקרה, לבד מבולוס גד ובולוס תיירות, נתבעו אישית גם המנוח אברהים בולוס, הנתבע 5 והנתבע 2.

בביהמ"ש המחוזי הוטלה אחריות אישית על נושאי משרה אלה, בשל אי הבטחת כל כספי הרוכשים-התובעים שם, בבטוחה מתאימה לפי הוראותיו הקוגנטיות של החוק, משלא הופקדו כספי הרוכשים לחשבון הפרויקט . האחריות הוטלה הן מכוח הפרת חובה חקוקה והן מכוח עוולת הרשלנות בשים לב לסע' 12 של פקודת הנזיקין , הדן באחריות משתף ומשדל ביחס לעוולה מן העוולות המנויות בפקודת הנזיקין. האחריות הוטלה על נושאי המשרה אף בעילה חוזית.

בביהמ"ש העליון נדחתה התזה לפיה היה מקום להטיל על נושאי המשרה אחריות אישית מכוח דיני החוזים, תוך הבהרה שהמקרים בהם תוטל אחריות חוזית על אורגנים ונושאי משרה בחברה יהיו נדירים; שהרי ההתקשרות החוזית היא עם החברה המפרה, ולא עם נושאי המשרה אישית (פס' 43 – 46 לפסק דינו של השופט דנציגר). עם זאת כב' השופט דנציגר גרס שניתן להטיל אחריות נזיקית על נושאי המשרה מכוח סע' 12 לפקודת הנזיקין, גם בלא קביעה שהתקיימו בהם אישית יסודות עוולת הרשלנות או הפרת חובה חקוקה (סע' 47 לפסק דינו). השופט דנציגר הזכיר ההלכה הקובעת כי על מנת שתוטל אחריות נזיקית אישית על נושא משרה צריך שניתן יהא לקבוע שהוא אישית קיים כל יסודות העוולה. הקושי שראה השופט דנציגר בקביעה שנושאי המשרה חבו אישית בעוולת רשלנות או בעוולת הפרת חובה חקוקה היה שיש שיקולים נכבדים התומכים בהגבלה של הטלת חובת הזהירות על אורגנים ונושאי משרה, כדי לא לחתור דה פאקטו תחת עקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה, ולא לגרום לאפקט מצנן של הרתעת יתר מפני נטילת סיכונים עסקיים סבירים (סע' 54 לפסק דינו). נדרשים אפוא יחסים מיוחדים בין נושאי המשרה לניזוקים מכוחם ניתן לקבוע שהניזוקים נתנו בנושאי המשרה אישית אמונם כי ייקחו על עצמם אישית אחריות כלפיהם (סע' 55 לפסק דינו של השופט דנציגר). היות ולא הומחשו יחסים מיוחדים כאלה או ערבות אישית של נושאי המשרה, גרס השופט דנציגר כי לא הופרה עוולת הרשלנות, אישית, על ידי נושאי המשרה ביחס לרוכשים באותו מקרה. מטעם דומה גרס כי לא התקיימה לגבי נושאי המשרה אישית העוולה של הפרת חובה חקוקה, שכן היסוד הראשון באותה עוולה דורש קיומה של חובה על פי חיקוק על ידי המעוול הנטען; ואילו החובה הוטלה על החברה המוכרת – בולוס תיירות, ולא על נושאי משרה שבה.

עם זאת גרס השופט דנציגר כי למרות שלא ניתן לחייב נושאי המשרה אישית לא בחוזים, ולא בעוולת רשלנות או הפרת חובה חקוקה, כן ניתן לחייבם מכוח סע' 12 לפקודת הנזיקין כמי שסייעו לבולוס תיירות להפר החובה המוטלת עליה בחוק להבטיח מלוא כספי הקונים בבטוחה נדרשת.

שהרי לגבי בולוס תיירות נמצא כי התקיימה לגביה האחריות הנזיקית, מכוח עוולת הרשלנות, וכמי שהפרה חובה חקוקה באי קיום החובה להבטיח את כל כספי הרוכשים לפי הוראות החוק.

דעת הרוב (השופטים ריבלין וארבל), גרסה כי משעה שלא התקיימה בנושאי המשרה עצמם אחריות אישית למעשה עוולה נזיקי – הרי שלא ניתן להשתמש בסע' 12 לפקודת הנזיקין כדי להטיל אחריות על נושאי המשרה. לפיכך התקבל ערעורם של נושאי המשרה והם יצאו פטורים. דעת הרוב הדגישה את השימוש המצומצם שעשתה הפסיקה בסע' 12 כמקור להטלת אחריות, וכי בפועל, מדובר בסע' המקים אחריות אישית. אם לא ניתן לחייב אפוא נושאי המשרה בחברה מכוח עוולות המסגרת הרחבות של רשלנות והפרת חובה חקוקה – אין מקום להטלת אחריות מכוח סע' 12 הנ"ל.

154. אלא שהלכת רינאוי לא היתה בגדר סוף פסוק (למותר לציין כי פרשת רינאוי אינה מקימה מעשה בי"ד בענייננו, כאשר הן העובדות והבטוחה בה מדובר שונות, והתובעים לא היו כלל בעלי דין באותה פרשה). נראה כי ההלכה הפסוקה הלכה מאז כברת דרך נוספת, ולא היססה להטיל אחריות אישית על נושאי משרה, שהתרשלו בתפקידם והתרשלות זו גרמה נזק, בין לחברה בין לאחרים. לרבות במקרה של נזק לרוכשי דירות מקבלן, בשל התרשלות נושאי המשרה. בשים לב לכך, אני סבור כי בעוד שיש אכן קושי לחייב בענייננו נושאי המשרה אישית באחריות חוזית להפרה של החברה (אלא אם מדובר בנושא משרה שהוא אישית חב מכוח הפרת ניהול מו"מ בתום לב שמא הטעה בזדון בשלב המו"מ); הרי שכיום כבר ניתן לקבוע אחריותם האישית של נושאי משרה ספציפיים בחברה קבלנית , בעוולת הרשלנות והפרת חובה חקוקה, גם בלי להיזקק לתיווכו של סע' 12 לפקודת הנזיקין; כאשר בשל מעשים או מחדלים של נושאי המשרה הופרה חובת הזהירות שלהם ושל החברה כלפי רוכשי דירות מן החברה, להבטיח שיתקיימו הוראות החוק ביחס להבטחת כספי הרוכשים. לא נעלמה ממני דרישת ההלכה כי יסודות העוולה הנזיקית יתקיימו אישית בנושא המשרה על מנת שניתן יהא לחייבם בנזיקין, ולדרישה זו בוודאי יש מקום, שאחרת תאוין האבחנה בין החברה לבין נושאי תפקיד שבה, ועשוי אכן להיווצר אפקט מצנן. בהתאמה, לא תוטל אחריות על נושא משרה רק משום שמלא תפקיד בחברה שהתרשלה או הפרה חובה חקוקה. אולם מאידך, אין להירתע מהטלת אחריות נזיקית אישית, מקום בו מלאכותית ההפרדה בין התרשלות החברה במעשה או מחדל, לבין מחדליהם או מעשיהם של נושאי משרה מסוימים בה, שבינם לבין התרשלות החברה שגרמה לנזק ישנה חפיפה לכל דבר ועניין, בשים לב לתפקיד הספציפי שמלאו בחברה ובסיפור המעשה.

155. בע"א 8232/09 פולורון סיסטם ישראל בע"מ נ' תיווך משכן נכסים בע"מ נדון סכסוך מסועף בין צדדים לעסקה משותפת של פרויקט בניה. הפרטים המדויקים אינם רלבנטיים לענייננו, ודי שאציין כי הצדדים הנצים שם לא היו קבלן ונושאי משרה מחד, ורוכשים מאידך.

יחד עם זאת אצטט להלן הקטע הבא מתוך סע' 33 לפסק דינה של כב' השופטת חיות, בבחינת סיכום הדין שיש לו נפקות כללית במה שקשור לאחריות אישית של נושאי משרה בחברה בחוזים או בנזיקין (הדגשות לא במקור); ואף הוא ממחיש כי כפי שאין להיחפז ולאיין האבחנה בין חברה לבין נושאי משרה שבה, והזהירות יפה לכאן, כך אין להירתע מהטלת אחריות אישית על נושא משרה שמלא תפקידו הספציפי ברשלנות וגרם לנזק. ממילא מובן כי חלים כאן עקרונות כללים של עוולת הרשלנות ובהם האבחנות הנכוחות כי מבחנה של הרשלנות אינו מבחן של חוכמה בדיעבד, ויש לבדוק אותה על פי סטנדרט זהירות סביר (ולא של בעל תפקיד מושלם) בנתונים שהיו בזמן אמת, וכן כי לא כל טעות הנה התרשלות. יישום זהיר המביא בחשבון אבחנות אלה, אמור למנוע הטלת אחריות גורפת ולא מבוקרת על נושאי משרה רק משום שהחברה בה עבדו הפרה חובותיה, ולמנוע "אפקט מצנן".

"...ככלל, עילת תביעה חוזית המבוססת על הפרה, כוחה יפה נגד המפר שהתחייב על-פי אותו החוזה ועל כן ניתן לעתור לסעדים נגדו בלבד בשל אותה הפרה (ראו: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א' 41-40 (1991) (להלן: פרידמן וכהן); ע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל, פ"ד נא(4) 769, 790-789 (1997); ע"א 2792/03 יצהרי נ' טל אימפורט (מוצרי היער) בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 5 (14.12.2006) (להלן: עניין יצהרי); ע"א 313/08 נשאשיבי נ' רינראוי, פסקה 43 (1.8.2010) (להלן: עניין נשאשיבי)). לכלל זה נקבעו חריגים מסוימים אך חריגים אלה אין להם תחולה בענייננו והמשיבים אף לא טענו לתחולתם (ראו והשוו: ע"א 10362/03 א.ברזני שירותים ועסקאות בע"מ נ' חברת אחים בן רחמים (צפון) בע"מ, [פורסם בנבו] פסקאות 17-16 (20.10.2009); ע"א 8910/05 א.אדמון בע"מ נ' וינבלט, [פורסם בנבו] פסקה 32 (20.9.2007); עניין יצהרי, פסקה 9; עניין נשאשיבי, פסקה 44). בענייננו, פולורון היא, אפוא, זו הנושאת באחריות כלפי המשיבים בגין הפרת ההסכמים כמי שהתקשרה בהם עם המשיבים ולא ניתן לחייב את מנהליה המערערים 2 ו-3 אישית בתשלום פיצוי מתוקף העילה החוזית, גם אם ייקבע כי המשיבים אכן זכאים לו.

לא כן הדבר ככל שהדבר נוגע לעילה הנזיקית. ככל שהדבר נוגע לאחריות בנזיקין כבר נפסק כי:

' עובדת היותו של פלוני מנהל חברה ולפיכך אורגן שלה אינה קונקלוזיבית לעניין קביעת אחריותו האישית בנזיקין. עצם האחריות בנזיקין והיקפה אינם פונקציה של הקביעה, אם העוולה בוצעה על-ידי אותו אדם כאורגן של חברה או כאדם פרטי. היותו של פלוני בין השאר אורגן של חברה אינו מקנה לו חסינות בנזיקין, ואין הוא יכול להסתתר מאחורי אישיותה המשפטית של חברה, מקום שנקבע, כי מעשה נזיקין זה או אחר בוצע על-ידיו" (ראו: ע"א 725/78 בריטיש קנדיאן בילדרס בע"מ נ' אורן, פ"ד לה(4) 253, 256 (1981); כן ראו: ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח(5) 661, 696-695, 699-698 (1994); ע"א 8133/03 יצחק נ' לוטם שיווק בע"מ, פ"ד נט(3) 66, 75 (2004); ע"א 7991/07 רפאלי נ' רזין, [פורסם בנבו] פסקה 22 (12.4.201)) '.

במקרה דנן וכפי שצוין לעיל, אומנם אין לראות בפעולות שביצעו פולורון ואנשיה פעולות המהוות גזל, אך פולורון וגם מנהליה בהחלט נושאים באחריות בנזיקין בשל האופן הרשלני שבו התנהלו בכל הנוגע לניהול הכספי של הפרויקט בכלל ובכל הנוגע לתשלומי המע"מ בפרט. התרשלותם זו גרמה לקופת הפרויקט נזק למצער כדי הסכום העודף ששולם לרשויות המע"מ ולא הוחזר. מנהליה של פולורון כמי שביצעו בפועל את התשלום בעודף וחדלו בכך שלא דרשו החזר בגינו, נושאים איפוא אף הם באחריות אישית לתוצאותיה של התרשלות זו ומשכך מחויבים אף הם בהשבת סכום זה לקופת הפרויקט..."

156. אפנה גם לע"א 4024/13 תקווה כפר להכשרה מקצועית בגבעות זייד בע"מ נ' אריה פינקוביץ (ניתן ב 29.8.16). באותו מקרה נדונה בין היתר שאלת אחריות דירקטורים שנטען שהתרשלו, לנזקי החברה בה כיהנו. להלן מס' ציטוטים ויהיו אף בהם בבחינת סיכום הדין, כאשר כמובן עובדות המקרה שם שונות בתכלית, וברור שיש לצקת תוכן קונקרטי לאותן קביעות כלליות, ממקרה למקרה.

" הבסיס לדיוננו הוא היקפה ותוכנה של חובת הזהירות המוטלת על נושאי משרה בתאגיד, ובכלל זה, על חברי דירקטוריון החברה. הלכה היא, כי חובת זהירות של דירקטור כלפי החברה מטילה על הדירקטור את החובה לנקוט באמצעי זהירות סבירים כדי למנוע נזק לחברה. המבחן הקובע לעניין זה הוא מבחנו של הדירקטור הסביר (בשונה ממבחן "האדם הסביר"), במובן זה שכהונה כדירקטור מחייבת עמידה בתקן מיומנות תובעני של ניהול כמשלח-יד מקצועי. במילים אחרות, על כל דירקטור לנקוט בכל אותם אמצעי זהירות שדירקטור סביר היה נוקט בנסיבות העניין (ע"א 610/94 בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה, פ"ד נז(4) 289, 310 (2003) (להלן: עניין בנק צפון אמריקה). חובה זו מעוגנת גם בסעיף 253 לחוק החברות הקובע כי:

' נושא משרה יפעל ברמת מיומנות שבה היה פועל נושא משרה סביר, באותה עמדה ובאותן נסיבות, ובכלל זה ינקוט, בשים לב לנסיבות הענין, אמצעים סבירים לקבלת מידע הנוגע לכדאיות העסקית של פעולה המובאת לאישורו או של פעולה הנעשית על ידיו בתוקף תפקידו, ולקבלת כל מידע אחר שיש לו חשיבות לענין פעולות כאמור '.

סעיף זה דורש, למעשה, מנושא משרה בחברה לעמוד בשתי דרישות עיקריות – הראשונה היא לנקוט באמצעים סבירים לקבלת מידע הנוגע לכדאיות של פעולה המובאת לאישורו וכל מידע אחר שיש לו חשיבות לעניין זה, והשנייה היא שתתקיים בו מידה נאותה של מיומנות וכישורים. אומר כבר עתה, כי אף מבלי להידרש לשאלה האם עצם ההחלטה על העברת הכספים מהחברה לחברה הבת בענייננו הייתה סבירה, נראה כי רוב חברי הדירקטוריון הפרו את חובת הזהירות המוטלת עליהם, ולא עמדו בשתי הדרישות המעוגנות בסעיף 253 לחוק החברות – 'דרישות המיומנות' ו 'דרישת היידוע'. " (מתוך סע' 27 של פסה"ד)

היינו על הדירקטור להיות בעל כישורים נדרשים לתפקידו, ובנוסף אין הוא יכול להסתפק בפאסיביות אלא עליו לנקוט יוזמה, ולהיות מעורה בנעשה בחברה, במה שקשור לתפקיד שהוא ממלא ולפעולות אותן נדרש הוא לאשר. נדרש הוא לגלות יוזמה במה שקשור ליידועו בפרטים הרלבנטיים, ובחלופות פעולה רלבנטיות.

ביהמ"ש העליון הפנה לכך שבמדינות רבות אומץ כלל שיקול הדעת העסקי, המעניק הגנה בשיטות משפט רבות לדירקטורים, מפני ביקורת שיפוטית על תוכן החלטה שהתקבלה, אפילו ידוע בדיעבד שהיתה שגויה, כל עוד מתקיימים מס' תנאים מקדימים. עם זאת בחן האם הפרו הדירקטורים חובות פרוצדוראליות באופיין שנגעו לתהליכי קבלת ההחלטות. במערך הראיות שהוצג שם, נקבע כי לא התקיימה בדירקטורים במועדים הרלבנטיים דרישת הכשירות והמיומנות לתפקיד, והם לא קיימו בקרה אפקטיבית ולא היו מודעים לעסקאות שאישרו. כאשר דרישת הכשירות כוללת גם את היכולת להקדיש משאבי הזמן הנצרכים לשם מילוי התפקיד בשים לב לצרכיה הספציפיים של החברה וגודלה (סע' 224א לחוק החברות.

בענייננו שלנו נדרש הרבה פחות בהקשר בו עסקינן. נדרשה רק מודעות של דירקטורים בחברה שנטלה על עצמה ייזום בניה בפרויקט גדול, לסוג הבטוחה שמעניקה החברה להבטחת השקעתם של הרוכשים (בטוחה ממין הערת אזהרה), ושיתקיימו תנאי החוק במה שקשור לבטוחה זו.

157. בע"א 7991/07 שמעון רפאלי נ' שמואל רזין (ניתן ב 12.4.11, 8 חודש לאחר מתן פסה"ד בענין רינאוי) נתבעו בין היתר מנהל חברת בניה ובעל תפקיד בחברה שעסק בשיווק דירות לרוכשים בפרויקט בו דובר, וליווי הרוכשים בשלבי העסקה. התביעה נגעה לנזק בגין איחור במסירת הדירות , ועיכוב ברישום הזכויות עקב עיקול שהיה רשום על מקרקעי הפרויקט וקיומו לא הודע לרוכשים לעת ועובר להתקשרות בהסכם המכר. בין היתר נקבע שם:

" חשוב לשוב ולהדגיש כי רכישתה של דירת מגורים בישראל היא העסקה המשמעותית ביותר בחייה של משפחה ממוצעת ועל כן סוגיה זו מצריכה פיקוח שיפוטי מיוחד לשם הגנה על האינטרס הציבורי. "כידוע, תושבי ישראל רוכשים בדרך כלל את הדירות המשמשות למגוריהם. רוב הרוכשים משקיעים בקניית הדירה את כל חסכונותיהם, ואף מוסיפים ונוטלים הלוואות לצורך הרכישה. ברוב המקרים נרכשת הדירה עוד לפני הקמת הבניין שבו נמצאת הדירה" (ע"א 8343/01 עובדיה נ' סיבל נהריה בע"מ (בכינוס נכסים), פ"ד נח(6) 400, 409 (2004)). על החשיבות הרבה של בית המגורים בחיי הפרט בישראל ועל הגישה המיוחדת לנושא זה עמד בית משפט זה בע"א 148/77 רוט נ' ישופה בניה בע"מ , פ"ד לג(1) 617, 624 (1979)..."

" מציאות זו מחייבת את כל העוסקים בתחום הדיור, החל מאיש השיווק והמכירות, המשך בעורכי הדין ובנותני האשראי, וכלה ביזם הפרויקט ובקבלן המבצע לנהוג במשנה זהירות ובהתאם להוראות החוק, לבל יגרם לרוכשי הדירות ולהם נזק, אשר בסופו של דבר עלול להתגלגל לציבור בכללותו. דברים אלו מקבלים משנה תוקף בימים אלו בהם אנו עדים לעליה במחירי הנדל"ן, להתפתחותם של שיטות מימון ורכישה חדשות ומורכבות בתחום זה, דוגמת "קבוצה הרכישה" על צורותיהם והתאגדויותיהם השונות, וזאת לצד תוכנית ממשלתית להאצת הבניה למגורים (ראו החלטת ממשלה מספר 2982 של מיום 13.03.2011). אשר על כן, טוב יעשו כל העוסקים בתחום הבניה אם יקפידו כי מקרים מעין אלו, שנתגלו בהליך זה, לא יחזרו על עצמם " (מתוך סע' 16 של פסה"ד).

ובסע' 19 עד 21 נאמרו הדברים הבאים שיש להם רלבנטיות ישירה לענייננו:

" בכל הנוגע לחובת הגילוי בדבר העיקול לרוכשי הדירות מסכים אני למסקנתו של בית המשפט המחוזי כי בנסיבות העניין הייתה קיימת חובה אקטיבית לידע את רוכשי הדירות כי על הפרויקט רובץ עיקול, אשר הוטל לפני שהם רכשו את הדירות בפרויקט. "חובת גילוי כללית מופיעה בדברי חקיקה רבים והיא נובעת בעיקרו של דבר מהצורך להגן על הצד המצוי ב'עמדת נחיתות אינפורמטיבית' ... חובת הגילוי היא אחת מגילוייו המובהקים של עקרון תום הלב וככזו היא מבטאת נורמות של התנהגות מוסרית בשלב המשא ומתן הטרום חוזי" (ע"א 7298/00 סמואל נ' חממי, פסקה 48 ([פורסם בנבו], 4.9.2007)). סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 קובע כי "במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב". כאמור, גילוי מובהק של תום לב בניהול משא ומתן הוא פעמים רבות גילוי אקטיבי של עובדות כאשר "על פי הנסיבות היה מקום לצפות לכך שהאדם המנהל משא ומתן יגלה אותן לצד השני" (גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 149-150 (2005) (להלן: שלו). ראו גם נילי כהן "דפוסי החוזים ותום לב במשא ומתן: בין הכלל הפורמאלי לעקרונות הצדק" הפרקליט ל"ז 13 (תשמ"ז); עלי בוקשפן המהפכה החברתית במשפט העסקי 257 (2007)). בע"א 794/86 החברה המרכזית לשכון ולבנין בע"מ נ' פינק, פ"ד מד(1) 226, 232 (1990) נקבע כי "העדר גילוי המתחייב בין צדדים למשא ומתן, בעיקר כשצד אחד נסמך על דברי רעהו ופועל על פיו ­הינו מקרה קלאסי הנופל בגדר סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי)". עמד על כך בית משפט זה בד"נ 7/81 פנידר חברה להשקעות פתוח ובנין בע"מ נ' קסטרו, פ"ד לז(4) 673, 696-697 (1983) (להלן: דיון נוסף פנידר) ... "

" כפי שנקבע על ידי בית המשפט המחוזי ניתן למצוא בדין מקורות חובה נוספים, לצד סעיף 12 לחוק החוזים, המחייבים את גילוי קיומו של העיקול טרם כריתת חוזי המכר. כך לדוגמא סעיף 18(ב) לחוק המכר, תשכ"ח-1968 קובע "על המוכר להודיע לקונה מיד על כל תביעת זכות לגבי הממכר שידע, או שהיה עליו לדעת עליה, לפני מסירת הממכר". חובה זו חלה על המוכר, בענייננו החברה, על כל תביעת זכות על הפרויקט, גם אם לטעמה מדובר בתביעת זכות בלתי צודקת או "מפוקפקת", כפי שנטען בהליך זה (ראו מיגל דויטש דיני חוזים מיוחדים כרך ראשון 127 (2008)). כמו כן, את חובת הגילוי ניתן גם לגזור מסעיף 15 לחוק החוזים אשר מגדיר הטעיה - לרבות אי גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן.

מכל מקום נראה כי במקרה דנן הטלתו של העיקול על הפרויקט והסכנות הטמונות בקיומו במשך שנים רבות חייב גילויו לרוכשי הדירות טרם החתימה על חוזי המכר. אי ידוע הרוכשים על קיומו של העיקול שרבץ על הפרויקט תקופה שאינה מבוטלת לפני שנרכשו הדירות מהווה הפרה של חובת הגילוי המוטלת על המוכר על פי דין בנסיבותיו של מקרה זה. "

בסע' 22 של פסה"ד הבהיר ביהמ"ש העליון , אף בהמשך להלכת צוק אור (ע"א 407/89) כי הטלת האחריות על נושאי המשרה לא נעשתה מכוח הרמת מסך – המיוחדת בכלל לבעלי מניות במקרים המתאימים - אלא מכוח מודל האחריות האישית של נושאי משרה, המאפשר להטיל עליהם אחריות נזיקית אם הם עצמם קיימו יסודות העוולה וגרמו לנזק, בהיות החבות הנזיקית חבות אישית. ביהמ"ש חזר גם כאן על כך שאין להיפרע מן האורגן את חבותה הנזיקית של החברה, אך מאידך נושא משרה בתאגיד לא יוכל להסתתר מאחורי אישיותו המשפטית הנפרדת של התאגיד, מקום בו ביצע הוא עצמו מעשה המנוגד להוראות הדין החלות עליו כלפי אחר. וכך ניתן למשל להטיל אחריות על אורגן של חברה מכוח סע' 12 של חוק החוזים בשל ניהול מו"מ שלא בתום לב.

כפי שצוין בפרשת רינאוי, אף בפסק דין זה צוין כי ראוי להעדיף את מודל האחריות האישית, על פני מודל הרמת מסך, במקרים בהם רוצים לבחון הטלת אחריות על בעל מניות בחברה, מסיבות של שמירה על עקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה.

מכוח אחריותם האישית לנהל מו"מ בתום לב על ידי גלוי יזום בדבר קיום העיקול, הוטלה אפוא על נושאי המשרה אחריות אישית באותה פרשה.

158. הרלבנטיות לענייננו ברורה:

ראשית , נושאי המשרה אברהים בולוס ז"ל ונתבע 5 שכיהן כדירקטור בבולוס תיירות והיה מנכ"ל בולוס גד חתומים על הסכם המכר מול התובעים בשם בולוס תיירות; הסכם אותו ערך עו"ד טויסטר. לטעמי כמי שהיו מודעים היטב להערת האזהרה הרשומה לטובת אינווסטק ולבעייתיות אותה היא מציבה, חובה היתה למנוח ולנתבע 5 לגלות אוזנו של התובע בדבר קיומה. זאת עוד מעבר לחובה המובהקת יותר (אך הקשורה) שלא קוימה, להבטיח את כספי התובעים בבטוחה מתאימה.

אם על עיקול רשום היה צריך לתן גלוי יזום – ועיקול כזכור אינו אלא אמצעי דיוני להבטחת חוב, שהנו חלש יחסית ביחס למקרקעין בהם אין לנושה אינטרס קנייני – הרי שמקל וחומר שעל הערת האזהרה של אינווסטק היה צריך לדווח לרוכשים , בבחינת למצער: לדידי , בנסיבות אלה, היה מן הדין לצרף נסח רישום להסכם המכר, שאז ממילא היו הרוכשים נחשפים לתוכן ההערות, הבעייתית שבהם כאמור – זו שלטובת אינווסטק. במצב דברים זה, לו צורף נסח רישום, היה נחשף התובע אף כהדיוט לא מיוצג, לעיקול, למשכנתא הרשומה לטובת כלל, לזו הרשומה לטובת בנק דיסקונט ולהערה לזכות אינווסטק. חזקה שאז לכל הפחות לאור ריבוי ההערות המזדקר לעין, היה פונה ליעוץ משפטי שבלא מאמת ניכר היה חושף שאין ערך להערת האזהרה לאור הקדימות של הערת אינווסטק (יש לזכור גם כי כלל לא הוציאה סיכום בכתב על ההסכמה להחריג הערות אזהרה רשומות מגדר המשכנתא שלה, כך שגם ענין זה צפוי היה להרתיע התובעים , באין סיכום כתוב , וכל עו"ד סביר היה נרתע ממנו ולא מסתפק בהסברים בעל פה, בדבר הסכמות בעל פה מול כלל. במצב דברים זה היה הנזק נמנע כליל שכן באין בטוחה מתאימה חזקה שהיו התובעים נמנעים מן הרכישה). אי צירוף נסח הרישום כפי שיבואר – הנו מחדל שלדידי רובץ לפתחו של עו"ד טויסטר (ראה בהמשך). אולם גם לשיטה המקלה ביותר עם נושאי המשרה, וגם אם סברו שכלל תעמוד בסיכום אליו הגיעה והמשכנתא שרשומה לטובתה לא לעמוד לרועץ, לכל הפחות היו צריכים לגלות את אוזנו של התובע בדבר הערת האזהרה שלטובת אינווסטק. מחדל זה נזקף לחובת המנוח אברהים בולוס ולחובת מר נשאשיבי, הנתבע 5. ניתן היה להתרשם כי בקיאותו של הנתבע 5 אינה מבוטלת, וכי היה בפועל יד ימינו של המנוח. הוא חתם על מסמכים גם בשם בולוס תיירות ולא רק בשם בולוס גד בה שימש כמנכ"ל (ראה עמ' 94-95 לחקירתו), והתלווה אל המנוח לפגישות המכריעות מול כלל. לענין אחרון זה חשיבות נוספת: לבד מהיותו "יד ימינו של המנוח" , נוכחותו בפגישות מול כלל עם המנוח רלבנטית שכן שם התריע המנוח בדבר הכשל הטמון במנגנון רישום הערות האזהרה שהוצע על ידי כלל, דוקא לאור אותה הערת אזהרה שלטובת אינווסטק. אף הוא אפוא כמו המנוח, היה מודע בפועל ולא רק בכוח לכשל זה. ענין זה בוודאי שהקים חובתו כדירקטור בבולוס תיירות, לדרוש ולפעול ליידוע הרוכשים בדבר ההערות הרשומות ומשמעותן, וכן להבטיח כספם בבטוחה שתענה על דרישות החוק (דרישות שידע , כמו המנוח, שאין הן מתקיימות ביחס להערת האזהרה).

יטען הטוען כי חובת הגילוי היזום נראית לא טבעית ועומדת בניגוד לאינטרס העצמי, היות ובאותה עת שיוועה בולוס תיירות לרוכשים נוספים שהכספים שיזרימו יוכלו לסייע בהשלמת הפרויקט, לתועלתם של בולס תיירות אך גם של כלל הרוכשים בפרויקט. אולם ראשית, זו לא אחת המשמעות של חובת גלוי יזום בשלב המו"מ, ושנית, זה סטנדרט הזהירות שנקבע בהלכה, ביחס לעיקול שנפקותו היתה פחותה מאשר בענייננו.

שנית, אם הוטלה בפרשת רפאלי אחריות אישית על נושאי משרה מכוח אי גלוי יזום בשלב מו"מ חוזי על דבר עיקול שגרסו שהחוב שנועד להבטיח לא קיים, הרי שמקל וחומר ניתן להטיל אחריות נזיקית אישית בענייננו על נושאי המשרה, המנוח אברהים בולוס והנתבע 5, באופן ישיר עוד יותר: בגין הפרת החובה החקוקה והרשלנות , באי קיום הוראות החוק ביחס להבטחת כספי התובעים כרוכשים. זאת גם אם קיוו בתום לב (ואני סבור שניתן לקבל שכך היה), כי חרף הסיכון הידוע, יש עדיין תקווה שתצלחנה בולוס גד ובולוס תיירות להשלים הפרויקט ולצאת מן המשבר. תקווה מעין זו עשויה להקים הגנה לנושאי המשרה מפני טענות אחרות, אך לא מפני הרשלנות והפרת החובה החקוקה באי הבטחת כספי רוכשים. השניים היו מודעים כאמור פוזיטיבית לכך שהבטוחה שתעניק בולוס תיירות אינה עונה על דרישות החוק (ונכחו יחד בפגישות מול כלל שם התריע על כך המנוח), ושניהם כאחד חתומים על הסכם המכר מול התובעים בשמה של בולוס תיירות. זאת ועוד, כאשר מדובר באי העמדת בטוחה להבטחת השקעתם של רוכשי דירות שתענה על דרישות החוק, איני סבור שנדרשת צפיות מצד נושאי המשרה הרלבנטיים בדבר הסיכון לאי התממשות הפרויקט: מדובר בחובה חקוקה שנועדה מטבעה למניעת סיכון מעין זה וירידת כספו של רוכש דירה לטמיון. והחובה הקוקה מקרינה על סטנדרט ההתנהגות הנדרש בעוולת הרשלנות. יסוד הצפיות נתון בפועל ובכוח ביחס לסוג הסיכון הכללי שלאורו נקבעו דרישות החיקוק, וביחס לחלופות הבטוחה בהם חב קבלן המוכר דירה לרוכש.

אולם גם אם תרצה להקל ולומר שנדרשת צפיות לאפשרות ראלית של סיכון לאי השלמת הפרויקט, הרי שזו הייתה נתונה. עת שהתקשרו התובעים בהסכם המכר, כבר היו המנוח והנתבע 5 מודעים היטב לכך שכלל סירבה להוסיף וללוות הפרויקט, ול"אורות האדומים" בעטים עשתה כן. הם היו מודעים לכך שבולוס גד ובולוס תיירות מתקשות בפירעון התשלומים המחויבים למחזיקי האג"ח, הם היו מודעים לקושי של בולוס תיירות במה שקשור להפעלת ספינת השעשועים בגינן נתבעה בולוס גד כערבה לחובה של בולוס תיירות, הם היו מודעים גם לגורמים המבניים והמשקיים שהקשו על פעילות שתי החברות עליהם עמדו הנתבע 5 ומר מלל בעדותם.

159. לטובת נושאי המשרה יש לומר שנראה שעת התקשרו התובעים במאי 2002, בהסכם המכר , עדיין קיוו נושאי המשרה לצאת מן המשבר ולהשלים הפרויקט. לא היתה וודאות שבולוס גד כחברה מבצעת ובולוס תיירות כמוכרת לא תוכלנה לעמוד ביעד זה, ויש אינדיקציות כי אכן נאבקו כדי להשלים הפרויקט ולצאת מן המשבר. חוסר נכונותם של מחזיקי האג"ח להוסיף ולהמתין עוד לפירעון חובם הביא בסופו של יום להליך הפירוק ולקריסת החברות. יכול שזו היתה התוצאה הסופית, גם לו היתה אינווסטק כנאמנה של מחזיקי האג"ח, ובעלת הזכות למשכנתא מדרגה שניה, וכלל כנושה נוסף ובעלת משכנתא מדרגה ראשונה על מגרש פנינת הים – נכונות להמתין עוד (מונה כזכור מפרק לבקשתה של אינווסטק, וכונס לבקשתה של כלל ): קשה לומר, והצדדים לא הגישו חוו"ד חשבונאיות או כלכליות בסוגיה זו.

מכל מקום, אינדיקציה לכך שעת התקשרו התובעים בהסכם המכר במאי 2002, עדיין נאבקה קבוצת בולוס מאבק אמיתי כדי להשלים הפרויקטים, תמצא בכך שעד תאריך 20.11.01 נבנו 8 קומות מגורים בפרויקט פנינת הים (מתוך 25 קומות מיועדות) – ראה ת/9 עמ' 2 (דו"ח פז כלכלה והנדסה שמוען למאיר מלל מכלל). כאמור, עת התקשרו התובעים בהסכם המכר, לעדותו של התובע 1, כבר הגיעה מגדל הדירות ל 17 קומות, היינו בחצי שנה עד לחתימת התובעים על ההסכם, לא קפא הפרויקט על שמריו. בולוס גד ובולוס תיירות הוסיפו לקדמו ובנו עוד 9 קומות שלד בחצי שנה. מדו"ח פז לא עולה חשד להתנהלות לא תקינה בפרויקט – ראה גם עדות מר מאיר מלל בעמ' 172 שורות 10-13. זאת ועוד כלל נתנה ליווי גם לפרויקט אחר של קבוצת בולוס, אמנם במתכונת שונה, פרויקט בנשר. מר מאיר מלל אישר שהפרויקט בנשר הסתיים – אחרי מאי 2002 (המועד בו חתמו התובעים על הסכם המכר בפנינת הים); לכלל שהוציאה גם שם פוליסות לא נגרם נזק, והערבויות הושבו לה שכן הקונים קיבלו הדירות. ראה עמ' 171 לפר', וכן נ/15 – דו"ח נוסף של פז כלכלה והנדסה , שמוען הפעם לבנק שליווה הפרויקט שם. מן הדו"ח שמועדו יוני 2002, עולה כי הושלמו אותה עת כבר 99% מאותו פרויקט של בניה רווייה בת 44 דירות, וכי נותר עודף בסיום הפרויקט בסך מקורב של 3 מליון ₪.

אין אפוא מקום לטענות כלפי נושאי המשרה בדבר מרמה או הרמת מסך כלפי בעלי מניות. לא הוכחה עילה מבין העילות הידועות להרמת מסך, וממילא כאמור בפסיקה שציטטתי, משעה שיש בסיס לחיוב אישי בחוזים או נזיקין של נושא משרה (גם אם הוא בעל מניות), יש להעדיף דרך זו על פני הרמת מסך (לו היה מקום להרמת מסך, היה צריך לבצע הרמת מסך "כפולה" בין בולוס תיירות לבולוס גד כמחזיקת מניותיה, ובין בולוס גד לבעלי מניותיה).

עם זאת, ולאחר שנאמרו הדברים, לא ניתן כאמור לחלוק על כך, כי גם אם (כפי שקבעתי) קיוו אכן נושאי המשרה במאי 2002 שיעלה בידי קבוצת בולוס לצאת מן המשבר ולהשלים הפרויקטים, הרי אותה עת כבר היה ידוע להם היטב , אף חייב היה להיות ידוע, הסיכון הלא היפותטי והראלי, גם אם הלא וודאי, שהתרחיש האופטימי לא יתממש. על רקע זה קבלו משנה תוקף החובות להבטיח כספי התובעים בבטוחה שתענה על דרישות החוק, ולידעם עובר להתקשרות בדבר ההערות הרשומות בנסח ומשמעותן. קיום של אחת מחובות אלה, היה מונע את הנזק בסבירות גבוהה. ביחס לחובת היידוע – חובה היתה לנושאי המשרה להנהיג נוהל יידוע שכזה ביחס לכל רוכש עתידי; למצער מעת הפסקת הלווי של כלל. ביחס למנוח אברהים בולוס ולנתבע 5 אף לא עולה שאלה ממשית בענין זה הואיל והם עצמם חתמו בשם בולוס תיירות על ההסכם מול התובעים. גם ביחס להפרת החובה להבטיח כספי התובעים בבטוחה העונה על דרישות החוק לא עולה שאלה ביחס לשני נושאי משרה אלה, שכן שניהם נכחו כאמור בפגישות מול כלל, ומן הסיכום שערך מר מלל עולה כי המנוח התריע שהמעבר להערות אזהרה שהציעה כלל לא יתן מענה נאות, לאור הערת האזהרה לזכות אינווסטק. מר נשאשיבי הנתבע 5 נכח אף הוא באותן פגישות ולפיכך היה אף הוא מודע היטב לבעייתיות זו (עמ' 89' שו' 17, ונוכחותו עולה גם מסיכומי הפגישות של מר מלל).

160. אני קובע אפוא כי הייתה למנוח – שנושאי המשרה עצמם (נתבעים 2 ו 5) העידו כי היה הרוח החיה ומקבל ההחלטות בקבוצת בולוס ואף בפרויקט פנינת הים - אחריות לנזקי התובעים בנזיקין: הן בהפרת חובה חקוקה והן ברשלנות המתייחסות לאי הבטחת כספם בבטוחה מתאימה . אחריותו קמה גם מכוח הפרת החובה החוזית לנהל מו"מ בתום לב מכוח סע' 12 של חוק החוזים (חלק כללי) – זאת בגין אי יידוע יזום של התובע 1 עובר להתקשרות בהסכם המכר, אודות ההערות הרשומות בנסח ומשמעותן. אותה אחריות עצמה שייחסתי למנוח בנזיקין רלבנטית ונכונה גם ביחס לנתבע 5 כדירקטור בבולוס תיירות. גם לגבי האחרון ניתן לחייבו אף בגין הפרת חובת היידוע בשלב המו"מ, מכוח אחריותו כדירקטור בבולוס תיירות. הפרת החובה האחרונה אינה נובעת ממגעים שניהל עם התובעים בשלב המו"מ, ולשם קביעת אחריותם של המנוח ושל הנתבע 5 מכוח הפרת חובת היידוע היזום מכוח סע' 12 של חוק החוזים (חלק כללי) – לא נדרש שהתנהלו אישית מול התובע 1 בשלב המו"מ. דיינו בכך שהיו מודעים לבעייתיות באי הבטחת כספי רוכשים בבטוחה מתאימה ההולמת הוראות החוק, והעובדה שלא עמדו על קיום מנגנון שיחייב יידוע הרוכשים עובר להתקשרות החוזית בדבר קיום ההערות ומשמעותן, למצער החל מרגע הפסקת הנפקת הפוליסות.

חלה אפוא אחריות אישית של המנוח ואחריות הנתבע 5 לנזקי התובעים.

161. אני נמנע כאמור מדיון באחריות הנתבע 2 (שלפי תצהיר הנתבע 5 היה מנכ"ל בולוס תיירות); בין אחריות ישירה ובין אחריות מכוח ירושת המנוח, לאור עיכוב ההליך נגדו.

את התביעה כנגד נתבע 4 יש לדחות כאמור לגופה, שכן במאי 2002 כבר לא כיהן משכבר כדירקטור בבולוס תיירות, לאור התפטרותו. הוא העיד כאמור כי הספיק להשתתף בישיבת דירקטוריון אחת ולחתום על תשקיף; אך לא הומחש קשר בין חתימה על התשקיף לבין המחדלים שמצאתי כי גרמו לנזקם של התובעים.

162. א. ביחס לנתבע 3, בנו של המנוח: הדיון לגביו נוגע לשני ראשים: אחריותו כנושא משרה, ושאלת חובתו כיורש של המנוח לשאלת בחובו הפסוק של האחרון כלפי התובעים. הנתבע 3 כיהן גם הוא כאחד הדירקטורים בבולוס תיירות. למרבית הפליאה לא טרח הוא להגיש תצהיר ובו יפרט עיסוקיו בחברה ויתייחס לטענות המועלות נגדו כדירקטור: לא במה שקשור לתפקיד שמלא בקביעת מדיניות החברה בדבר יידוע הקונים על הערות רשומות, ולא ביחס לקביעת מדיניות באשר לבטוחה שתסופק להם וגביית כספם בניגוד לחוק, באין בטוחה ההולמת דרישות אותו חוק. כבר הפניתי שימת הלב שהוטלה בהלכה חובות אקטיביות על דירקטורים , לרבות דרישה ליידועם במהלכים אותם עליהם לאשר, ולרבות הפנית משאבי זמן מספיקים לתפקידם . לא ברור מה התפקיד שמלא הנתבע 3 בחברה אך ענין זה נזקף לחובתו בשל הימנעותו מהעדה.

יש כמובן משמעות ראייתית להימנעות מהבאת ראיות זמינות ורלבנטיות, ושבעתיים כך, משעה שמדובר בלא אחר מבעל דין נתבע ששימש כדירקטור בבולוס תיירות לעת הרלבנטית, ונמנע ממתן עדות. יש לזקוף לחובתו משמעותה הראייתית של הימנעות זו.

"... לעיתים, הדרך שבה מנהל בעל דין את עניינו בבית המשפט הינה בעלת משמעות ראייתית, באופן דומה לראיה נסיבתית, וניתן להעניק משמעות ראייתית לאי הגשת ראיה. התנהגות כגון דא, בהעדר הסבר אמין וסביר - פועלת לחובתו של הנוקט בה, שכן היא מקימה למעשה חזקה שבעובדה, הנעוצה בהיגיון ובניסיון חיים, לפיה דין ההימנעות כדין הודאה בכך שלו הובאה אותה ראיה, היא הייתה פועלת לחובת הנמנע ותומכת בגרסת היריב. בדרך זו ניתן למעשה משקל ראייתי לראיה שלא הובאה. כאשר בפי בעל דין הסבר סביר ואמין לאי העדתו של עד מטעמו או לאי הגשת ראיה מצידו, ישמיט ההסבר את הבסיס מתחת לקיומה של החזקה שנוצרה לחובתו בשל אי הבאת הראיה (ראו ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד (4) 595 (1990)). באשר להתנהגות היריב במהלך הדיון, כמו למשל, הימנעות מהבאת ראיה, עמד בית משפט זה לא אחת וכך קבע:

'...כלל נקוט בידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל-דין בחזקתו שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, היתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים, וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי-הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה" (ע"א 548/78 אלמונית נ' פלוני, פ"ד לה (1) 736, 760 (1980). מצוטט בע"א 2275/90 באמצעות בנין דור בע"מ נ' רוזנברג, פ"ד מז (2) 605, 614 (1993))'

משקלה הראייתי של "הימנעות" נבחן באמת המידה שבה בוחנים "התנהגות מפלילה". הן במישור האזרחי והן במישור הפלילי, הימנעות זו "מחזקת" את הראיות העומדות לחובת הנמנע, ומחלישה את הראיות המובאות מטעמו להוכחת גירסתו. בדרך זו ניתן למעשה משקל ראייתי לראיה שלא הובאה (ראו יעקוב קדמי, על הראיות, חלק שלישי, הדין בראי הפסיקה 1649-1650 (2003)). "

(מתוך סע' 25-27 לפסק דינו של השופט ג'ובראן בע"א 9656/05 שוורץ נ' רמנוף).

ב. על כך שהנתבע 3 כיהן כדירקטור במועדים הרלבנטיים בבולוס תיירות, אין חולק. על רקע זה ברורה הנפקות הראייתית להימנעותו מלתן תצהיר. היה עליו להשיב לטענות שהועלו כלפיו כאחד מן הדירקטורים בחברה, כאשר מצאתי ממש בטענות הן לגבי הפרת חובת היידוע של הקונים בדבר קיום ההערות הרשומות ומשמעותן , והן באי הבטחת כספי השקעתם. ככל שטענת נתבע 3 הנה שלמרות שחלו עליו חובות זהירות כדירקטור אין לו יד ורגל במחדלים אלה, היה עליו להתייחס לטענות, להגיש תצהיר שיפרט הדברים ברחל בתך הקטנה, ולחשוף עצמו לחקירה נגדית. אני מפעיל לחובתו החזקה הראייתית ביחס למי שנמנע מהצגת ראיות זמינות שברשותו, וקובע אף הוא נושא באחריות כנושא משרה, הן בנזיקין מכוח הפרת חובה חקוקה ורשלנות, והן מכוח הפרת חובת הגלוי היזום לתובע 1 (כאמור כדי שתקום חובה אחרונה זו, אין חובה שהנתבע 3 יהא מעורב אישית בשלב המו"מ).

163. א. ממילא אף אלמלא נמצא אחראי אישית – חב הנתבע 3 כיורשו של המנוח, שקבעתי אחריותו האישית לנזקי התובעים. בעניין אחרון זה חדלו שני הצדדים.

התובעים תבעו יורשי המנוח בכתב התביעה מתוקן, אך לפי צו הירושה שהוגש החלק הארי בעזבון המנוח – הנו כאמור של האלמנה כיורשת. נקבע כי מחצית מנכסי המנוח הנם קניינה ולכן עומדת לחלוקה רק המחצית השניה, מתוכה ירשה 10/12. האחרונה לא התגוננה אך מאידך, לא התבקש נגדה פסק דין ולא הומחש כי בוצעה לה מסירה. משכך אין מנוס ממחיקתה התביעה נגדה.

ב. מאידך הנתבע 3 לא התייחס כלל לתובענה, לא במה שקשור לאחריותו כנושא משרה, ולא במה שקשור לחלקו כיורש, וממילא לא טרח להמחיש שווי עזבון המנוח ושווי המנה שירש (1/12 ממחצית עזבון המנוח). עניין זה נזקף לחובתו, והפעם לא רק מכוח חזקה ראייתית כללית בדבר הימנעות מהצגת ראיות שבשליטת בעל דין, אלא מכוח הוראות דין ספציפיות.

ג. סע' 126-134 לחוק הירושה דנים באחריות יורשים לחובות העיזבון: סע' 126 קובע כי עד לחלוקת העיזבון אין היורשים אחראים לחובות העזבון אלא בנכסי העיזבון. אולם לפי סע' 128(א), אם חולק העזבון בלי שהוזמנו הנושים, ובלי שסולקו החובות שהיו ידועים בזמן החלוקה, אחראי כל יורש לחובות שלא סולקו כדי שוויו של כל העזבון בזמן החלוקה; אם הוכיח שלא ידע על חוב פלוני בזמן החלוקה, יהיה אחראי לו רק כדי שוויו של מה שקיבל מן העזבון.

בענייננו לא הומחש שהתובעים הוזמנו טרם שיחולק העזבון ונהיר שלא הוזמנו. קשה לחלוק על כך שכדירקטור בבולוס תיירות, היה הנתבע 3 מודע לחוב הקיים כלפי התובעים – ולו מן הטעם שהמפרק בהליך הפירוק של בולוס תיירות אישר תביעת החוב של התובעים במלואה , כחוב לא מובטח (ת/2 ו ת/3). אם לא ידע – היה צריך לדעת.

סע' 128(ב) קובע העקרון שהוכחת שוויו של העזבון או של מה שיורש קיבל מן העזבון - על היורש. הנתבע 3 לא עמד כאמור בנטל ולא טרח להוכיח לא מה שווי העזבון וממילא מה שווי המנה שירש (1/12 ממחצית העזבון). אלו אינם עניינים שבידיעה שיפוטית ואי הוכחתם עומדת לרועץ על הנושא בנטל – הנתבע 3.

להלן נוסחם של סע' 131 – 134 של חוק הירושה:

"131. (א) הזוכה במנה אינו אחראי, על אף האמור בסעיפים 127 עד 130, לחובות העזבון שלא סולקו לפני חלוקתו, אלא כדי שוויו של מה שקיבל מן העזבון, ונושה אינו רשאי לגבות ממנו כל עוד הוא יכול לגבות מיורש שאינו זוכה במנה.

במנה

(ב) הזוכה במנה אינו אחראי למנותיהם של זוכים אחרים.

132. (א) נושה שיורש אחראי לחובו לפי הוראות סימן זה, רשאי לתבוע ממנו את מלוא תביעתו במידה שאינה עולה על היקף אחריותו של היורש, ובלבד שהודיע על תביעתו תוך התקופה שנקבעה בהזמנה לפי סעיף 99 או סעיף 123, אם היתה הזמנה כזאת.

(ב) נושה שלא הודיע על תביעתו תוך התקופה שנקבעה בהזמנה לפי סעיף 99 או סעיף 123, ואין לו הצדקה לאי-הודעתו, אינו רשאי לתבוע מיורש אלא חלק יחסי מתביעתו כיחס חלקו של אותו יורש בעזבון כולו, ותוך שנתיים מתום אותה תקופה.

133. מי שאחראי לחובות העזבון לפי הוראות סימן זה, רשאי בית-המשפט לפטרו מאחריותו, כולה או מקצתה, אם נהג לגבי חובות העזבון בתום לב ומה שקיבל מהעזבון הוא מועט או שיש סיבה מיוחדת אחרת המצדיקה פטור זה.

פטו

134. (א) היורשים בינם לבין עצמם נושאים בחובות העזבון לפי יחס  חלקיהם בעזבון, זולת אם הורה המוריש בצוואתו על חלוקה אחרת של נטל החובות, ובלבד שלא ישא יורש בחובות העזבון בסכום העולה על אחריותו לנושים.

(ב) יורש שסילק לנושה יותר מכפי שמוטל עליו בינו לבין היורשים האחרים, רשאי לדרוש מן האחרים החזרת היתרה במידה שסילקו פחות מכפי שמוטל עליהם."

לאחר פטירת המנוח תוקן כתב התביעה ונתבע הנתבע 3 כיורש כאמור, האחראי לחוב המנוח. בכך יש לראות בתובעים כמי שקיימו דרישת סע' 132. גם אם אניח לטובת הנתבע 3 כי נושא הוא בחובו של המנוח כלפי התובעים רק עד שווי מה שקיבל מן העזבון, הרי לא הוכח כאמור לא מה היה שווי עזבון המנוח במותו, וממילא לא שווי מה שירש הנתבע 3 (1/24 מן העזבון). חסר ראיתי זה נזקף כאמור לחובת הנתבע 3 כמי שלא עמד בדרישת סע' 128. לפיכך יש לקבוע כי חב הוא במלוא חובו של המנוח.

164. מכאן שמן הגורן ומן היקב יש לחייב גם הנתבע 3 יחד ולחוד עם הנתבע 5 בנזקי התובעים: חיובו של הנתבע 3 הנו חיוב אישי כנושא משרה, אך גם כמי שנושא בחובו של המנוח כלפי התובעים, כאשר נקבעה אף אחריותו האישית של המנוח כלפיהם, כנושא משרה.

האם חלים התיישנות או שיהוי?

165. הנתבעים שבו בסיכומיהם על טענת ההתיישנות, אולם אין בה ממש. אין כאמור מחלוקת בין הצדדים על הלו"ז: המקדמה בסך 48,650 ₪ שולמו על ידי התובעים ב 21.5.02. ב 27.5.02 שולמו 18,246 ₪ כשכ"ט לעו"ד טויסטר. התשלום בסך 535150 שולם על ידי התובעים ב 12.6.02. התביעה הוגשה ב 27.5.09.

לאור העובדה שהיום האחרון בתקופה הנקובה בשנים נכנס עדיין במניין 7 שנות ההתיישנות (סע' 10(ב) של חוק הפרשנות, בצירוף סע' 5(1) ו 6 של חוק ההתיישנות) – הרי לא חלפו 7 שנים לא מאז התשלום לעו"ד טויסטר ולא מאז שולם הסך של 535,150 ₪.

גם ביחס למקדמה: המועד ממנו קמה והופרה החובה להבטיח גם את דמי המקדמה בבטוחה העונה על דרישות החוק – קמה מעת ששולמו מעל 15% מדמי המכר, היינו החובה הופרה – גם ביחס לדמי המקדמה – רק ב 12.6.02 כאשר שלמו התובעים למעלה מ 15%. מאז ועד הגשת התביעה חלפו פחות משבע שנים.

גם בלא להיזקק לכלל ההשעייה המוצב בסע' 8 של חוק ההתיישנות ניתן אפוא להגיע למסקנה כי אין התיישנות, ביחס לכל הסכומים ששלמו התובעים.

אולם במה שקשור למחדל הנוסף בהפרת חובת היידוע של התובעים בדבר הערת האזהרה שלטובת אינווסטק יש לומר כי התובעים היו זכאים לדידי ליהנות מתחולת סע' 8 (מפרשת רפאלי עולה כאמור כי קמה החובה ליידע התובעים גם בקיום יתר ההערות הרשומות, גם אם סברו נושאי המשרה כי לא יעמדו לרועץ. היתה חובת יידוע, וזכות למתן הסבר לא מטעה בצידה, ביחס לכל אחת מארבע ההערות) . אותו מחדל של אי יידוע התובעים בדבר קיום ההערות הרשומות אירע אמנם 7 שנים וכמה ימים לפני שהוגשה התביעה, אם נתייחס לזכה"ד בתור נקודת הייחוס המתאימה שעובר לה היה צריך ליידע התובעים. אולם במבחן אובייקטיבי ביחס להדיוטות, לא היה על התובעים לחשוד בדבר, ולגבי מחדל אחרון זה לא היה נתון להם כוח התביעה, עד לתקופה בה החלו פרסומים שליליים ביחס לקבוצת בולוס (לדברי מר מלל, לפני שהתקיימה הפגישה הראשונה בין כלל לנציגי בולוס באוקטובר) ושמא עד לשלב בו מונה המפרק לבקשת אינווסטק, ביולי 2002. הדברים נכונים במשנה תוקף משעה שמדובר בתושבי חוץ. מחל ממועד זה קמה להם החובה לדרוש ולבדוק – אולם כך או אחרת – התוצאה הנה שאין התיישנות, אף ביחס למחדל זה.

166. לגבי טענת השיהוי כבר ציינתי עמדתי כי אין שיהוי, בוודאי לא כזה שבכוחו לחסום מעיקרא התביעה שהוגשה בתוך תקופת ההתיישנות, גם לא כזה שהיה אמור לגרום לנזק ראייתי לנתבעים שמצאתי שיש לחייב בתביעה זו. התובעים אמנם לא נחפזו להגיש תביעתם; אולם הנתבעים (נושאי המשרה) היו אמורים להיות מודעים ל"קיומם" של התובעים כניזוקים ולאפשרות כי תוגש על ידם תביעה, מעת הכניסה להליך הפירוק, ולכל הפחות מעת פנייתו של התובע במכתב מ 27.2.03 לידי הנתבע 5, ומכתבו של ב"כ התובעים לעו"ד טויסטר מ 16.3.03 . מעבר לצורך ייאמר שאף כלל היתה אמורה להיות מודעת להיוודע בדבר מעת פניית ב"כ התובעים אליה, ממאי 2004. כלומר היתה בידי הנתבעים הרלבנטיים הידיעה בדבר האפשרות שייתבעו, ובדבר הנזק שנגרם לתובעים, וכל עוד לא חלפה תקופת ההתיישנות לא יכלו לנוח על זרי הדפנה , והיו צריכים לשמור על הראיות. לא הוצג שום מצב ממנו משתמע ויתור של התובעים על נזקיהם – נהפוך הוא. בשים לב לחובתם של הנתבעים לשמר ראיותיהם, גם לא ניתן לטעון לנזק ראייתי, אף לא שהנתבעים שינו מצבם לרעה בשל שיהוי כביכול או כי הסתמכו על השיהוי. לצמצום מוסד השהוי בדין האזרחי, ביחס לתביעות שהוגשו בתקופת ההתיישנות עיין בע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה.

קביעות אלה ביחס לאי תחולת ההתיישנות והשיהוי יפות גם ביחס לעורכי הדין הנתבעים, שבאחריותם אדון כעת. אקדים ואציין כי מצאתי שעו"ד טויסטר נושא באחריות, ואלו את התביעה כנגד עו"ד גרושקובסקי שעבד כשכיר במשרדו – יש לדחות לגופה.

אחריות עורכי הדין (נתבעים 7-8)

167. אדון תחילה בשאלת אחריותו של עו"ד טויסטר. להלן נוסח סע' 2 עד 5 לכללי לשכת עורכי הדין (ייצוג בעסקאות בדירות), תשל"ז – 1977 (להלן: "כללי הייצוג"):

"2. בעסקה לרכישת דירה מאת קבלן, לרבות רכישת זכויות בה, לא ייצג אותו עורך דין את

הקבלן ואת הרוכש, אלא לפי הוראות סעיף 5.

3. לא יקבל עורך דין מרוכש כאמור בסעיף 2, במישרין או בעקיפין, שכר בעד שירות שהוא נתן

שכר

לקבלן.

4. עורך דין המייצג את הקבלן בעסקה כאמור בסעיף 2, חייב לציין בחוזה הרכישה כי אין הוא

חובת

מייצג את הרוכש באותה עסקה.

5. (א) עורך דין המייצג את הקבלן רשאי לטפל בביצוע רישום הרכישה, ויפעל בענין זה

מתוך נאמנות לקבלן ולרוכש גם יחד.

(ב) עורך דין המייצג את הקבלן רשאי לקבל מן הרוכש את שכרו בעד הטיפול ברישום

הרכישה."

אין זה סוד כי המשטר הקבוע בדין – כהשתקפותו בהלכה הפסוקה – עשוי שיקים מצבים המעמידים עוה"ד של הקבלן בדילמות לא פשוטות, אמנם במצבים נדירים יחסית, כיצד עליו לנהוג כדי לצאת כדי חובות הנאמנות שלו כלפי הקבלן לקוחו מחד , וכלפי רוכש הדירות שאף כלפיו יש לו חובות נאמנות מסוימות. עיין למשל במאמרה של יהודית קורן, עורך דינו של הקבלן בצבת הנאמנויות המתנגשות, הפרקליט מו (ב) 374. מצב דברים זה אינו רצוי, ולעתים מייצג לקוח ותיק לא רק מקור הכנסה שוטף וחובת נאמנות, אלא גם קשרי חברות אנושיים שנוצרו מהלך השנים. נראה שטרם נמצא פתרון מקיף לבעיה.

168. למרות שעוה"ד של הקבלן אינו מייצג הרוכש, לא בעבר ולא כיום, הרי בעבר גבה הוא לרוב שכ"ט בשיעור לא מבוטל מן הרוכש – במקרה זה נגבה מן התובעים אחוז ורבע (האחוז המקובל נע בעבר בין אחוז ורבע לשניים ממחיר הדירה לפני מע"מ, לרוב אחוז וחצי. כיום כבר שונו הכללים במובן זה שנקבעה תקרה העומדת על 5000 ₪ ומע"מ או עד חצי אחוז לפי הנמוך , לא כולל דירות יוקרה שמחירן למעלה מ 4.64 מליון ₪ (בקירוב). הקבלן אינו יכול לגלגל כיום סכומים עודפים על הרוכשים בגין הוצאות משפטיות של רישום הממכר על שמם. כך נקבע בתיקון 7 של חוק המכר (דירות) – ראה סע' 6ג לחוק הנ"ל בצירוף לתקנות המכר (דירות) (הגבלת גובה ההוצאות המשפטיות), תשע"ה-2014. יטען הטוען שממילא יכול הקבלן לתמחר עלויות במחיר הנדרש עובר העסקה ; ציינתי הדברים אך לשלימות התמונה)). החשוב לענייננו הנו ששכה"ט המשולם על ידי הרוכש לעוה"ד של הקבלן, אז כן היום, למרות השוני בשיעורו, משולם לו עבור טיפולו ביחוד הממכר על שם הקונה ורישומו על שם האחרון. סע' 5 לכללים שצוטטו לעיל מקים לעוה"ד בפועלו זה חובת נאמנות , הן כלפי הקבלן והן כלפי הרוכש, שכאמור עשויה להעמידו לעתים בדילמה לא פשוטה. מן הראוי לעמוד על היקף החובה תוך התחקות אחר קביעת ההלכה הפסוקה במקרים בהם הועמדה למבחן אותה חובת נאמנות של ב"כ הקבלן כלפי רוכש דירה, תוך פוטנציאל לניגוד עניינים מול הלקוח (הקבלן).

169. בע"א 1170/91 אפרים בכור נ' יצחק יחיאל (להלן "ענין בכור") היו העובדות שנקבעו כדלקמן: קבלן א' מכר דירה לקבלן ב'. עו"ד שכיר ממשרד עוה"ד הנתבע רשם הערת אזהרה לזכות קבלן ב' על המכר; אם כי נקבע שההסכם עצמו בין קבלן א' לקבלן ב' לא נערך על ידי משרדו של עוה"ד הנתבע. לאחר מכן חתם קבלן א' על הסכם מכר מול קונה ביחס לאותה דירה עצמה. כלומר הדירה נמכרה פעמיים על ידי קבלן א' (עסקאות נוגדות). כמובן שבתחרות מול הקונה לבין קבלן ב' – גברה הערת האזהרה הרשומה הקודמת שלטובת קבלן ב', שנרשמה בגין העסקה הראשונה . סוכם על סכום שיוחזר לקונה על ידי קבלן א' – אך האחרון (חברה קבלנית) נכנס לפירוק, והושג הסדר לפיו תקבל הקונה 60% מן הסכום הנומינלי ששלמה. המכר מול הקונה טופל אף הוא על ידי משרדו של אותו עו"ד – עוה"ד של קבלן א'. למרות שנקבע שעוה"ד לא היה מודע בפועל שהערת האזהרה הרשומה לטובת קבלן ב' מתייחסת לאותו ממכר ולא היה מודע למכר הכפול על ידי לקוחו קבלן א' – נקבעה אחריותו כלפי הקונה, מכוח הפרת חובתו לבדוק בהצלבה לנסח רישום, לאיזה חוזה מתייחסת כל הערת אזהרה.

נקבע שעוה"ד יכול היה לעשות כן – היינו להצליב בין ההערות הרשומות (שלא יוחדו לדירה מסוימת שכן טרם נרשם הבית כבית משותף) לבין החוזים אליהן מתייחסות ההערות, על דרך פניה לקבלן א' ובירור מולו לאיזה חוזה מתייחסת כל הערה. היכולת היתה נתונה, שהרי קבלן א' היה לקוחו של עוה"ד (סע' 13 של פסה"ד). מכוח כללי הייצוג, נקבע שעוה"ד של הקבלן לא רשאי לייצג הרוכש – אלא לעניין טיפול הרישום בנכס. עוה"ד לא ציין בהסכם המכר כי אין הוא מייצג הקונה, אולם נקבעה אחריותו גם תחת ההנחה שאין הרוכשת נחשבת ללקוחתו. זאת בגין רשלנותו – בפרט ביחס לרוכשת לא מיוצגת - במה שנמסר לטיפולו: לדאוג שהממכר יירשם על שם הקונה, תוך הדגשת חובת הנאמנות הכפולה לקבלן (לקוחו) ולרוכש (הקבועה בסע' 5 של כללי הייצוג).

נקבע שהיות שהערת האזהרה הקודמת (שנרשמה כאמור אף היא על ידי אותו משרד – אך לא זה היה העיקר) לא אפשרה להשלים העסקה ברישום הדירה על שם הקונה, קמה החובה ליידע בכך הקונה עובד להתקשרות בהסכם, מה שחזקה שהיה מביא לתוצאה של מניעת הנזק כליל, שכן אף אדם סביר לא היה שם כספו על קרן הצבי.

170. עו"ד טויסטר לא יצא כדי חובת הבדיקה שנקבעה בפרשת בכור . מפרשת בכור עולה כי נדרש מב"כ קבלן עובר לחתימת כל הסכם מכר מול רוכש חדש, להצליב כל הערה רשומה מול חוזה שיבאר מקורה (גם אם לא ערך הוא אותו חוזה) כדי לוודא שההערה שהוא רושם לטובת הקונה תקיים בפועל האמור בסע' 127(א) של חוק המקרקעין , היינו לא תינגף מפני זכות סותרת שהערה עליה נרשמה קודם. בפועל בדיקה כזו אינה כה מכבידה, אם כי מצריכה עבודת מעקב מסודרת. המשמעות היא שיש להוציא נסח עדכני בטרם התקשרות מול כל רוכש, ולבצע מעקב אחר הערות חדשות שנוספו, אם נוספו, מאז הבדיקה האחרונה שבדק עוה"ד, ומה מקורה של כל הערה שנוספה. זאת כדי לבדוק שאין כאן הערה על זכות שנרשמה בנסח, הנוגדת זכותו של הרוכש. הוצאת נסח עדכני הנה פעולה זריזה ופשוטה כשלעצמה, בודאי כיום, אך לא היתה מורכבת גם במאי 2002, וניתן היה לגלגל עלותה לרוכש . יודגש שפסק דין בכור ניתן באוגוסט 94', וקביעותיו היו בודאי נהירות לעו"ד טויסטר. עו"ד טויסטר טען בחקירתו שלא היה מודע להערת האזהרה שלטובת אינווסטק (עמ' 134, שו' 8). אין חולק כזכור כי לחוזה המכר לא צורף נסח רישום. ככל שלא היה מודע – היה חייב אפוא להיות מודע, לפי הסטנדרט שנקבע בפרשת בכור. היה עליו לקבוע נוהל במשרדו – שמסתבר שלא נקבע (ראה תשובתו של עו"ד טויסטר בעמ' 124 למטה) – לפיו יופק נסח עדכני עובר להתקשרות מול כל רוכש. נוהל זה נדרש כדי לעמוד בחובת הבדיקה והיידוע של כל רוכש במקרה של התנגשות עם הערת אזהרה קודמת סותרת, שנקבעו בפרשת בכור. ראוי היה אף שנסח עדכני כזה יצורף לכל חוזה מכר. אין מדובר במצב גבולי בו מופק נסח עדכני על ידי עוה"ד יומיים לפני המועד שנקבע לחתימה, ובינתיים נרשמה הערה על זכות הנוגדת זכותו של הרוכש. הערת האזהרה לטובת אינווסטק היא מאוגוסט 2000. עו"ד טויסטר העיד בעמ' 124 למטה, כי נהג להוציא נסחים רק לגבי רוכש מיד שניה ולא לגבי חברות קבלניות משכנות- כאשר לגבי האחרונות נהג להסתמך על דיווח של אותן חברות כלקוחותיו ביחס להערות או עיקולים שנרשמו. המשמעות היא כי במשרדו לא עקבו אחר רישום הערות חדשות בחלקה 17 (בעיקר כאלה המתייחסות למגרש פנינת הים שבה) לפחות מאוגוסט 2000, אם לא קודם, מהלך שנה וחצי עד שנחתם ההסכם מול התובעים, ולרבות אז (אחרת היה עו"ד טויסטר מודע להערת האזהרה שלזכות אינווסטק). זה אינו מקיים סטנדרט הזהירות הסביר גם לפני שניתן פסה"ד בפרשת בכור, לא כל שכן אחריו.

שבעתיים נכונה הקביעה שהיה על עו"ד טויסטר לדאוג להוצאת נסח עדכני (שהיה מלמד אותו על נקלה שרשומה הערת אזהרה לטובת אינווסטק – אשר על מקורה היה יכול להיוודע מפי לקוחתו) - משעה שעו"ד טויסטר היה מודע לדבריו לסיכום מול כלל בדבר הפסקת הנפקת הפוליסות (שהרי הוא טוען להבנה המחייבת שהושגה מולה ואף הביע צערו במהלך חקירתו, על כך שאיש לא ביקש לברר מולו מצב הדברים לאשורו בהליך הפירוק). עו"ד טויסטר היה מודע להפסקת הנפקת הפוליסות, עובר למאי 2002 , ואף אם לא היה מודע במקור (כדבריו בחקירה) שנרשם עיקול לטובת גלובמאסטר הרי לו קיים חובתו ומפיק נסחי רישום לפני חתימה מול כל רוכש , היה למד גם על צו העיקול מ 12.5.02. מכל מקום, לאור הפרסומים בעיתונות עליהם העיד מר מלל, ולאור הפגישות עם כלל בשלהי 2001, שביארה מדוע היא מבקשת להפסיק הנפקת הפוליסות , היו לו הכלים לדעת שקבוצת בולוס מצויה בקשיים כלכליים. בודאי שלא היו לו הכלים לדעת כי לא תוכל להיחלץ מהם (לקביעתי אכן נושאי המשרה האמינו שבולוס תיירות תוכל להשלים הפרויקט, ולפרוע חובות למחזיקי האג"ח, לו תינתן להם דחיה, ואם הם כך, בודאי שלעוד טיסטר לא היו כלים לגרוס אחרת). הקושי הכלכלי שהיה מודע לו, די היה שידליק אורות אדומים ויגרום להוצאת נסח עדכני , ממנו היה למד על כל ההערות הרשומות. אך גם בלעדי ידיעה על קושי כלכלי, כך צריך היה לנהוג עובר להחתמת כל רוכש חדש, ולבטח שלא ניתן לקבל שמזה שנה וחצי אין מפיקים נסח רישום ביחס לחלקה.

171. אף ביחס למשכנתא הרשומה לטובת כלל: גם אם האמין עו"ד טויסטר, כפי שציין בחקירה שכלל תכבד הסיכום שהושג מולה, ראוי היה להעלות הסיכום על הכתב, עובר להתקשרות מול רוכשים נוספים. כלל לא היתה אמורה להחריג דירות מן המשכנתא שלה, טרם שתירשם לטובתם הערת אזהרה, אך בכגון דא עדיפה הסכמה שתמצא ביטויה בכתובים, מבעוד מועד במקום בדיעבד, כאשר כבר נחתם הסכם עם אותם רוכשים. מכל מקום , מכוח חובתו להפיק נסח רישום למצער לפני חתימת התובעים על ההסכם, לטעמי הרבה קודם, היה למד הוא על הערת האזהרה לטובת אינווסטק, ובשלב זה היתה קמה חובתו (לכל הפחות) ליידע התובעים במשמעות ההערות, כי אין הן עונות על הנדרש בחוק, וכי כל עוד אין הסכמה של אינווסטק להחרגה – לא תגן עליהם הערת האזהרה ובמקרה של בעיה לא ניתן יהא לרשום הדירה על שמם. וכי אם יחליטו בכל זאת להתקשר בהסכם, אין עליהם לשלם למעלה מ 15% מדמי המכר כל עוד לא הוחרגה ההערה שלטובתם בפועל מן ההערות שלטובת כלל ולטובת אינווסטק בהסכמת האחרונות. חזקה כאמור שביאור כזה, היה גורם לתובעים להימנע מהתקשרות בעסקה או לפנות לייעוץ משפטי מטעמם שהיה מביא לאותה תוצאה עצמה, וחוסך הנזק כולו. הרי עו"ד טויסטר הוא עוה"ד שאמור לדאוג לרישום הערת האזהרה לטובת הרוכשים, משעה שנבחרה חלופה זו מבין הבטוחות שבחוק. חובת הנאמנות כלפי הרוכש הקבועה בסע' 5 לכללי הייצוג חייבה אותו, בבחינת למצער, לתן לרוכשים הסבר מלא ביחס לבעייתיות בבטוחה זו.

172. אני ער להשלכות של הקביעה: לו נודע לעו"ד טויסטר, כפי שהיה אמור להיות, שלהערת האזהרה אין ערך כבטוחה, ולו פעל כפי המתווה האמור בפסקה הקודמת, הרי משמעות פעולה כזו מצד עו"ד טויסטר, היתה כנראה הגדלת הסיכון שלא יושלם הפרויקט, בשלב בו הייתה עדיין תקווה שניתן יהא להשלימו. הרי אם כך יש לנהוג מול התובעים דווקא בתקופה של קשיים כלכליים ידועים – יש לנהוג כך כלפי כל רוכש חדש. במאי 2002 מצויים אנו למעלה מחצי שנה לאחר שהתפרסמו קשיי קבוצת בולוס, לעדותו של מר מלל, ולאור מכלול הנתונים שפורט, ספק אם היה נמצא מוסד פיננסי שהיה נכון לספק לבולוס תיירות עבור הרוכשים החדשים בטוחה ממן ערבות בנקאית או פוליסה, חלף פוליסות כלל. חלופות הבטוחות בסע' 2(3) ו 2 (5) לחוק כנוסחו אז, לא היו ניתנות לביצוע לאור ההערות הרשומות לטובת כלל ואינווסטק. והערת האזהרה שניתנה לתובעים כבטוחה לפי חלופת סע' 2(4) לחוק היתה חסרת ערך ולא קיימה דרישות החוק, כל עוד לא הושג כאמור סיכום מול אינווסטק – שלא הושג. עמידה בחובות שהותוו בהלכה הפסוקה כלפי הרוכשים החדשים היתה מביאה אפוא בפועל להרתעתם ומניעת התקשרותם בהסכמי רכש, וממילא לכדור שלג שהיה עשוי להעמיד בספק היכולת להשלים הפרויקט – שכן הגיונית, ברור שבולוס תיירות היתה זקוקה לכספי רוכשים נוספים לשם השלמתו. העובדה שידוע שכך אירע ממילא, היינו שהפרויקט לא הושלם , הנה חוכמה בדיעבד, ולקביעתי לא הוצגו בפני נתונים מכוחם ניתן היה לקבוע בוודאות אותה עת שלא ניתן יהא להשלים הפרויקט, עת התקשרו התובעים בהסכם (אם כי הסיכון, ודאי שהציב עצמו אותה עת כסיכון ראלי).

יצירת "כדור שלג" שכזה, היתה חוסכת אפוא פוטנציאל הנזק לרוכשים חדשים, אך באותה נקודת זמן, על פי הידוע, עשויה לגרום במידת סבירות גבוהה נזק ניכר הן ללקוחותיו של עו"ד טויסטר, ונזק חלקי גם לרוכשים שכבר התקשרו בהסכמים (שאחזו בידם אמנם פוליסה של כלל – אך ראה פרשת רינאוי הממחישה שלפחות ביחס לחלק מן הרוכשים לא כוסו מלוא הנזקים באותה פוליסה, וברור ממילא שייתכנו נזקים עקיפים לרוכשים כאלה, שאינם מכוסים בפוליסה). כאשר יכול ואם יתממש הצפי האופטימי כן ניתן יהא להשלים הפרויקט, לא להביא הלקוח לסיכון מוגדל של פירוק, ולחסוך נזק לרוכשים הקיימים.

הדיון בסע' זה עשוי שייראה במבט ראשון תיאורטי – משהו, לאור גרסתו של עו"ד טויסטר בחקירתו, שלא נסתרה, לפיה לא היה מודע בפועל לעת התקשרות התובעים בהסכם, להערה הרשומה לזכות אינווסטק. אי מודעותו אין בכוחה לפטור אותו, שכן כאמור חייב היה להיות מודע ולהוציא נסח רישום, לדידי מדי תקופה, אך למצער לפני חתימת הסכם עם רוכשים חדשים דוגמת התובעים. לו היה מודע, כפי שחייב היה להיות, חובתו היתה לפעול במתווה של הלכת בכור, ולידע התובעים, חרף ההשלכות האפשריות, מבלי שיוכל אמנם להיות ללקוחותיו מקבוצת בולוס פתחון פה כלפיו לאור דרישות ההלכה; אך הדבר ממחיש אותו ניגוד עניינים לא רצוי בו עשוי למצוא עצמו ב"כ הקבלן, ודילמות שעשויות לחרוג מעבר לחובות אתיות.

אלא שדרישות ההלכה ביישום לענייננו ברורות, ומן העבר שכנגד ניתן לטעון שלו היו ניתנות ארכות חסד על ידי נושי בולוס תיירות ובולוס גד, כתקוות נושאי המשרה, ולו היה נמשך המנגנון של רישום הערות אזהרה חסרות ערך, יכול שבסופו של דבר היינו מגיעים לאותה תוצאה אך עם נזקים מתגלגלים מצטברים לכמות רוכשים נוספת, גדולה בהרבה (ואף נזקים גדולים בהרבה לרוכש, משעה שכל אותם רוכשים "חדשים" לא היו אוחזים בפוליסה של כלל שכיסתה את רוב, אם לא את כל, נזקם). ציינתי הדברים אך להמחשת חלק מן הבעייתיות בה עשוי ב"כ קבלן למצוא עצמו במצב דברים מעין זה, אך התשובה ביחס לשאלה כיצד יש לנהוג היתה ברורה, לכל הפחות מאז ניתנה הלכת בכור. עו"ד טויסטר התרשל משעה שלא התווה נוהל נדרש במשרדו, לפיו יש להפיק נסח רישום עדכני עובר להתקשרות מול כל רוכש, ואף מעת לעת, ולא נודע לו קיומה של הערת האזהרה שנרשמה לטובת אינווסטק שנה וחצי (!) לפני ההתקשרות בהסכם עם התובעים; הערה שהיה עליו לדעת על קיומה לו פעל בזהירות הנדרשת; ולו נודעה היה עליו לפעול במתווה הלכת בכור, וכך היה נחסך הנזק לתובעים, וקבוצת בולוס לא יכולה היתה לבוא כלפיו בטרוניה (לפחות משפטית) על שפעל כפי מתווה ההלכה. האמור בפסקה זו בכל זאת אינו בבחינת דיון תיאורטי, שכן לטעמי אמור הוא להקרין על שיקולי חלוקת האחריות ביחסים הפנימיים שבין המעוולים במשותף, על דרך הקטנת חלקו של עו"ד טויסטר, במה שקשור ליישום מבחן האשם המוסרי ששיקול הדעת השיפוטי לגביו - רחב.

זאת לאור ניגוד העניינים המובנה בו עשוי למצוא עצמו ב"כ קבלן, מכוח סע' 5 לכללי הייצוג (אמנם במקרים נדירים) ; כאשר האפשרות להימנע ממנו מראש על ידי סירוב לתן שירות או טפול מתבקשים – עשויה שלא להיות ראלית - להבדיל ממקרים אחרים. ענין זה לטעמי מן הראוי שיקרין על חלוקת האשם בין המעוולים, ואף על הוצאות המשפט (ראה להלן).

עו"ד טויסטר חב אפוא אף הוא בפיצוי התובעים, ביחד ולחוד עם נתבעים 3 ו 5. חיובו של עו"ד טויסטר הנו חיוב ביחד ולחוד עם נתבעים 3 ו 5. יחד עם זאת, במבחן האשם המוסרי המשמש לחלוקת החיוב בין מעוולים במשותף (סע' 84 לפקודת הנזיקין) , ואף בשים לב לדילמות בהן עשוי למצוא עצמו ב"כ קבלן, ברור שגדול יותר אשמם של נושאי המשרה, שכשלו מלספק בטוחה לפי הוראות החוק וגבו יותר מ 15% מדמי המכר בטרם עמדה בידם הזכות לעשות כן, בלא שהעמידו הרוכש על המשמעות. בחלוקה בין המעוולים במשותף אמורים נושאי המשרה לקביעתי לשאת ב 80% (בחלוקה שווה שבין הנתבע 3 לנתבע 5 היינו 40% כל אחד) , ו 20% על עו"ד טויסטר.

יש רלבנטיות לאמור בפסקאות האחרונות אף ביחס להוצאות המשפט.

173. בע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל הורחבה דה – פאקטו (ביחס להלכת בכור) חובת הזהירות שחב עו"ד של קבלן בעסקת מקרקעין ביחס לצד שני לא מיוצג גם משעה שאינו לקוחו. ברור שברגיל אין להשוות בין חובת הזהירות ללקוח לבין זו החלה כלפי צד אחר לעסקה, אולם יש חריגים. לא ניתן להתעלם מכך שבאותו מקרה, למרות שנקבע שם שיש לראות במערערים כלקוחות משרד עוה"ד, הרי שנקבע בנוסף שגם אם יש להשקיף עליהם כמי שאינם לקוחותיו, יש מצבים בהם נוצרת חובת זהירות של עו"ד כלפי מי שאינו לקוחו. החשוב לענייננו הנו שלא דובר שם על עסקת רכישת דירה מקבלן, אלא על עסקת קומבינציה בה נתבע עוה"ד של הקבלן על ידי בעלי החלקה (שלא היו מיוצגים – תחת אותה הנחה (שאמנם לא התקבלה שם) שאין להשקיף עליהם כעל לקוחות המשרד) : ולמרות זאת נקבע שגם בהנחה שלא מדובר בלקוחותיו, קמה חובת זהירות של ב"כ הקבלן כלפי בעלי המגרש (שהופרה), גם בהיעדר מקור כתוב בדין כמו סע' 5 לכללי הייצוג , היוצר עוגן להטלת חובת נאמנות כפולה של ב"כ הקבלן כלפי הקבלן והרוכש כאחד. למרות זאת נקבעה חובת הזהירות מתוך מתיחת אנאלוגיה להלכת בכור דווקא, שם כן דובר על עסקת רכישה מקבלן, וכן היתה תחולה לסע' 5 הנ"ל. זאת בשים לב לכך שהמערערים שם (כמות התובעים בענייננו) – לא היו מיוצגים. עו"ד טויסטר היה אחד הנתבעים באותו מקרה (אם כי חויב מכוח עצם היותו שותף במשרד עוה"ד ולא משום שעיוול אישית).

174. לשלימות התמונה עיין גם בע"א 6645/00 שלמה ערד, עו"ד נ' ז'אק אבן. אותו מקרה לא נגע לעסקת מקרקעין, אולם אף בו הומחש כי הפסיקה יצרה סטנדרט זהירות המטיל לעתים חובת זהירות של עו"ד כלפי צד שלישי, גם משזה אינו לקוחו – בפרט כשאינו מיוצג. עם זאת אף שם ביכר ביהמ"ש העליון לסווג את יחסי הצדדים כיחסי עו"ד – לקוח מה שממילא מטיל חובת זהירות על עוה"ד.

יוער כי במקרה של ניגודי אינטרסים פוטנציאליים – הדגישה הפסיקה כי על עוה"ד ממילא לעמוד על המשמר כשהוא נוטל ייצוג או מסכים לתן שירות שעשוי לסווג אותו כעוה"ד של מבקש השירות – לבל ייקלע לניגוד עניינים. אלא שבמקרה בו עסקינן הפוטנציאל הבעייתי לניגוד עניינים מובנה מאליו בתוך סע' 5 לכללי הייצוג. במצב דברים זה, יש להצמד לקביעות ההלכה כאשר פעם תגבר חובת הנאמנות ללקוח, ופעם – לרוכש.

על פי קביעות ההלכה כאמור, הפר עו"ד טויסטר חובותיו, והפרה זו היתה קשורה סבתית – עובדתית ומשפטית כאחד, לנזק שנגרם לתובעים. זאת ועוד, עליו להשיב התמורה שניתנה לו כשכ"ט מאת התובעים: הן לאור הפרת חובת הנאמנות שלו כלפיהם, והן לאור העובדה כי ממילא לא סיפק ולא יכול היה לספק השירות בעטיו משתלם השכר: ייחוד הדירה ורישומה על שם הרוכשים.

175. אחריות הנתבע 8: הדיון והקביעות שהביאו למסקנה בדבר אחריותו של עו"ד טויסטר, מביאים לתוצאה הפוכה במקרה של הנתבע 8. במועדים הרלבנטיים היה הנתבע 8 עו"ד שכיר צעיר במשרדו של עו"ד טויסטר שפעל על פי נהלי המשרד , עליהם לא היתה לו שליטה. אמנם האחריות בנזיקין היא אחריות אישית, וותק לא רב אין בו כדי להכשיר התרשלות עו"ד, כאשר לו נמצא שהנתבע 8 התרשל באופן שגרם לנזק, ממילא היה חב עו"ד טויסטר באחריות שלוחית למחדליו של הנתבע 8 (מכוח סע' 13 לפקודת הנזיקין) , ולא רק באחריות ישירה . אלא שלא נסתרה הגרסה כאמור שעו"ד טויסטר, לא ידע בפועל על הערת האזהרה שהיתה רשומה לטובת אינווסטק במועד ההתקשרות מול התובעים . לא כל שכן שלא נסתרה גרסת הנתבע 8 שלא ידע על ההערות הרשומות, אף לא על החלטת כלל להפסיק מנגנון הנפקת הפוליסות. נראה שהנתבע 8 , בשלב בו היה מצוי בקריירה שלו, היה אמור לבצע פעולות טכניות על פי ההנחיות שניתנו לו במשרד היינו: להחתים הרוכשים על ההסכם לאחר שוידא שהם קוראים אותו או להקריא להם אותו, להפנות שימת לבם שעו"ד טויסטר לא מייצג אותם וכי ביכולתם לדאוג לייצוג מטעמם עובר להתקשרות (אף התובע הודה שהיה מודע שעו"ד טויסטר הנו עו"ד של הקבלן, ואף עיין בחוזה שם צוין בפירוש שעו"ד טויסטר לא מייצג הרוכשים אלא הקבלן) ; ולדאוג לרישום הערת אזהרה לטובת רוכשים אלו ואחרים כאשר התבקש לעשות כן . פעולות אלה – עשה. אני מקבל שלא היה אמור לדאוג לשמש ככלב השמירה של התובע שבחר להקדים תשלומים ולפעול לתשלום ישירות מול בולוס תיירות, בניגוד למנגנון ההפקדה לחשבון וללו"ז הקבוע בחוזה (אם כי בשלב בו עסקינן, ספק אם אף הפקדה לחשבון הפרויקט שנוהל על שם בולוס גד, היה משנה מן התוצאה;

כאשר כלל כבר הפסיקה הלווי וממילא את הפקוח שלה על הפקדת כספים לחשבון ומשיכתם ממנו , ככל שהפעילה אותו קודם; וממילא מקובלת עלי הגרסה שבולוס תיירות העבירה כספי התובעים לבולוס גד לשם המשך הבניה בפרויקט). לדברי נתבע 8, אף לא היה הוא מודע להפסקת הנפקת הפוליסות על ידי כלל, אולם אין מניעה עקרונית לספק פוליסה, ולרשום גם הערת אזהרה – שבפן הטכני רישומה פשוט (בין אם עונה היא על דרישות החוק, ובין אם לאו). לא היתה לו שליטה על נהלי המשרד שהוכתבו לו או על מדיניות המשרד לה היה כפוף. לו נודעו לו במצטבר הבעייתיות של ההערות הרשומות , שממילא לאורן היה עליו להבין שהערת האזהרה אינה עונה על דרישות החוק, וכי כלל הפסיקה כבר הנפקת הפוליסות, יכול שהייתה קמה אף חובה מקבילה שלו גם כעו"ד שכיר, ולא רק של עו"ד טויסטר, לדאוג להתראה בפני התובעים. אמנע מקביעת מסמרות בשאלה אחרונה זו, כאשר הגיונם של דברים היה מחייב במקרה שכזה שיתייעץ קודם כל עם מעסיקו עו"ד טויסטר. אולם על דבר אחד קשה לחלוק: לא הוא שהיה אמור להתוות מדיניות אימתי יש להפיק נסח רישום ממנו ניתן ללמוד ולהתעדכן על הערות חדשות שהתווספו, ובווודאי שכעו"ד שכיר לא היה אמור להפקת נסחים מכיסו. עו"ד טויסטר העיד כאמור כי בעניין זה לא היה משרדו דואג להפיק נסח רישום מעת לעת (אלא במקרה של רכישה מאדם פרטי היינו דירה מיד שניה, ולא מקבלן או חברה משכנת). זו היתה המדינייות במשרד. לדברי עו"ד טויסטר, במה שקשור לקבלנים וחברות משכנות – שייצג הסתמך הוא על כך שלקוחותיו יעדכנו אותו בדבר רישום הערות שהיו בידיעתם. זו כאמור פרקטיקה לא תקינה בשים לב לחובת הנאמנות אף כלפי הרוכשים, אולם מכל מקום על נוהל עבודה זה לא היתה לנתבע 8 שליטה, לא היה הוא אמור לחקור עו"ד טויסטר מתי הפעם האחרונה בה עיין בנסח עדכני, וממילא לא יכול היה אפוא להיוודע בהערות הרשומות. באין ידיעה על ההערות, ועל הפסקת הנפקת הפוליסות (גרסה שאני מקבל) – אין כאן עצימת עיניים, אלא יכול היה הנתבע 8 לסמוך יהבו על מעסיקו, כי דאג להתקיימות הדרישות שבחוק מול הרוכשים , וכי עליו להסתפק במה שהתבקש לבצע: החתמת הרוכשים על הסכם ההתקשרות, תוך וידוא שהם מודעים לתוכנו, ורישום הערת אזהרה לטובתם (שלא הוא שהיה אמור לדעת שאין לה ערך, אלא כאמור עו"ד טויסטר, לו דאג להתעדכן במצב הרישומי בחלקה עובר להחתמת התובעים על הסכם הרכישה). שאלת אחריותו האישית של הנתבע 8 כעו"ד שכיר נגזרת מן התפקיד שהוטל עליו למלא במשרד.

המלה "עו"ד שכיר" אינה מלת קסם הפוטרת עוה"ד מאחריות, אך הדברים תלויי נסיבות. יכול עו"ד שכיר עליו ועל הידע שלו סומך מעסיקו, להתבקש על ידי האחרון ללוות תיק או לקוח מ א' ו עד ת', או לבצע משימה מהותית, בשיטת "שגר ושכח"; ויכול שעו"ד שכיר יתבקש רק לדאוג לביצוע פעולות טכניות נדרשות, כמו לרשום הערת אזהרה או לדאוג לרישום חברה, מבלי שיתבקש לברר השלכות הרוחב, ומבלי לעדכנו ברקע הדברים או בבדיקות שיכול אותו עו"ד שכיר להניח שהתבצעו ככל שיש בהן צורך.

התרשמתי כי במקרה של הנתבע 8 החלופה האחרונה היא שהתקיימה לגבי פועלו. הכשל של עו"ד טויסטר נבע מאי התנהלות נכונה ברמה הנוהלית, שממילא לא אפשרה קיום חובותיו כלפי התובעים לו נודע מה שהיה צריך להיוודע. לנתבע 8 אין קשר לכשל זה בנהלי העבודה, ולא הייתה לו שליטה עליו, וממילא לא הוא שהתרשל. דין התביעה נגדו לדחיה.

אחריות כלל (כצד שלישי בהודעות שנשלחו לה) ושאלת אשם תורם של התובעים

176. במחלוקת שבין הצדדים, קבעתי כאמור כי כלל לא קיימה ההבנות שהשתכללו לכדי הסכמה מחייבת בינה לבין קבוצת בולוס, כי תתן מכתבי החרגה ביחס למשכנתא שלה, לבעלי הערות אזהרה רשומות דוגמת התובעים, מעת הפסקת הנפקת הפוליסות שלה. לפיכך נראה שגם לא הציגה התמונה המלאה בענין זה בהליך הפירוק (לפחות על פי הראיות שהוצגו בפני, והבקשה שהגיש המפרק, ממנה עולה שלא הוצגה בפניו אותה הבנה). אולם כפי שצוין המודיעים לא יכולים להיבנות מעניין זה. בשלב מסוים שקלתי האם אין מקום לחייב התובעים באשם תורם בגין אי הצפת הסוגיה בהליך הפירוק, כאשר מחד התקבלה תביעת החוב של התובעים במלואה, ומאידך זכו לקבל סכום מקורב של 14,000 ₪ בלבד מקופת הפירוק שכן ההתייחסות לחובם היתה כאל חוב לא מובטח, והערת האזהרה שלהם נמחקה. אלא שאין להטיל אשם תורם ולו מן הטעם, שלא הומחש שלתובעים הייתה ידיעה קנויה בהליך הפירוק בדבר אותן הבנות מול כלל, אף לא שהיו יכולים להיות להם הכלים להתחקות בזמן אמת ולהיוודע שהיו הבנות כאלה. לא הומחש אפילו כי הייתה לתובעים או לבא כוחם המנוח ידיעה אודות הפגישות שהתקיימו בין כלל לנושאי המשרה בסוף 2001, או כי היתה יכולה להיות להם אינדיקציה כלשהי עת התנהל הליך הפירוק, מכוחה יכלו לחשוד שמא ואולי הגיעה כלל להבנה מחייבת ממן זו שקבעתי שהשתכללה. נושאי המשרה, כבעלי הידיעה הטוענים בפה מלא להשתכללות ההבנות – אף הם לא טרחו להציג בהליך זה כל ראיה שתלמד על כך שהם עצמם הציפו העניין בהליך הפירוק. אף הם אפוא לא עשו כן - מטעמים השמורים עמם.

כאמור אפילו היה מוצף הנושא לפני המפרק או בהליך הפירוק, לא היתה התוצאה משתנה: כאמור במצב דברים זה, היתה עדיין הערת האזהרה של אינווסטק (כנושה מובטח שרשם ההערה על זכותו למשכנתא על מגרש פנינת הים , ועוד לפני שנרשמה ההערה לזכות התובעים ) – זוכה לבכורה ביחס להערת התובעים שהיתה נמחקת מפניה. זו היתה התייחסות המפרק לא רק ביחס למשכנתא הרשומה של כלל, אלא גם ביחס להערה של אינווסטק בדבר זכותה לרישום משכנתא בסע' 22.6 לבקשה למתן הוראות שהגיש לביהמ"ש (ת/12) – והתייחסות זו הייתה נכונה על פניה. מטעם זה, אפילו לו נודעו הדברים בהליך הפירוק הרי שבמבחן הסיבתיות לא היתה התוצאה משתנה. נזקם של התובעים היה אותו נזק.

ההערה שלהם היתה זוכה אז לבכורה ביחס למשכנתת כלל, אך נמחקת מפני הערת אינווסטק, וכלל בהסכמתה היתה יכולה כאמור לתן בכורה לבעלי הערות אזהרה רשומות , אך לא לגרוע מתוקף ההערה של אינווסטק (מה שהיה גובל בחוזה לרעת צד שלישי (אינווסטק) – מוסד שאינו קיים בדין, וברור שאין בו כדי לחייב הצד השלישי). בהיעדר קשר סבתי אין אפוא לקבל ההודעות לצד ג' כלפי כלל, אולם לאור קביעותי ביחס להתנהלותה גם אין לזכותה בהוצאות בהליך זה.

177. מקרה זה שב וממחיש שבבוא אדם להשקיע כספו בעסקת רכישה של דירה מקבלן, טוב יעשה אם לא יסמוך רק על עוה"ד של הקבלן, אלא יתכבד וישלם סכום נוסף, לא גבוה ביחס לכלל עלויות העסקה, לעו"ד מטעמו. זאת על מנת שהאחרון ייצגו בעסקת המכר ויבדוק האם יש מוקשים משפטיים מפניהם ראוי להישמר או לנטרל. על פני הדברים ייצוג שכזה כרוך בבדיקות משפטיות שברגיל אינן מורכבות מאד , ואין להשוותם לטורח שבייחוד הממכר על שם הקונה ורישומו על שמו – בעטיו זוכה עוה"ד של הקבלן לשכ"ט גבוה יחסית שבעבר גולגל כולו על הרוכש (במקרה שבפנינו אחוז ורבע). סביר אפוא ששכה"ט שישתלם לעו"ד המייצג רוכש אינו אמור להכביד ביתר על כיסו של הרוכש ביחס לעלויות העסקה המצטברות (בודאי שלא היה אמור להתקרב לשכ"ט של אחוז ורבע ששולם לב"כ הקבלן על פי משטר הדין שנהג אותה עת). בשים לב למשמעות העסקה בה עסקינן – רכישת דירה, תהא זו פרקטיקה מומלצת. אולם מומלצת או לא, איני סבור כי ניתן להטיל על רוכשי דירה דוגמת התובעים אשם תורם, רק בשל העובדה שלא פעלו כך. גם השלשת התשלומים לידי בולוס תיירות במקום לחשבון הפרויקט כפי הנחיית ההסכם, לא היתה משנה ככל הנראה מן התוצאה בנסיבות המקרה, כפי שבואר, ואף היא אפוא אינה מושא להטלת אשם תורם.

178. מאידך , אני כן סבור שיש מקום לפסוק לטובת התובעים הוצאות משפט מופחתות בשים לב לכך שהם מונע הנזק היעיל והאפקטיבי ביותר, שפעולה פשוטה מצדם – נטילת ייצוג - הייתה מונעת מעיקרא כל הנזק, וכל הצורך בהליכים המשפטיים שנוהלו. זאת ועוד, ראוי לעודד משטר המפחית מפוטנציאל ניגוד העניינים המובנה שבו עשוי למצוא עצמו ב"כ הקבלן מטעמים שאינם תלויים בו, ולעודד רוכשי דירה מקבלן להיזקק לייצוג מטעמם.

בנוסף: שיקול הדעת של ביהמ"ש ביחס לפסיקת נזק לא ממוני – הנו רחב. בשים לב לאמור בפסקה זו לא ראיתי לזכות התובעים בנזק לא ממוני.

סוף דבר:

179. נדחות טענות השיהוי וההתיישנות למיניהן.

180. נתבע 1 הנו עזבון המנוח אברהים בולוס, כאשר צורפו יורשיו . אני מוחק כאמור התביעה כנגד האלמנה, שלא התגוננה אך מאידך לא הוכח שנמסרה לה התביעה. אני מעכב התביעה כנגד נתבע 2 (הן בכובעו כיורש והן בכובעו העצמאי כנושא משרה – לאור הליך הפש"ר בו הוא מצוי, ועיכוב ההליכים המתחייב).

181. אני דוחה התביעה כנגד נתבע 4 (משעור כמיל) . ראה סע' 117 לפסק דין זה. בנסיבות אמנע מעשיית צו להוצאות לטובתו (לאור העובדה שיכול היה לפעול בשקידה סבירה לשם עדכון חדילת כהונתו כדירקטור בבולוס תיירות, הרבה לפני שהתקשרו התובעים בהסכם המכר).

182. כאמור בפסקאות 174 – 124 אני מחייב את הנתבעים 3, 5, ו 7 (מר ניזאר בולוס, מר עזמי נשאשיבי ועד"ד טויסטר) ביחד ולחוד לשלם לתובעים את הסכומים הבאים, במצטבר, בתוך 30 יום:

א. 48,650 ₪ (המקדמה ששלמו התובעים) כאשר סכום זה ישא הפרשי ריבית והצמדה החל מיום 21.5.02.

ב. 535,150 ₪ כאשר סכום זה ישא הפרשי ריבית והצמדה מיום 12.6.02 , ובניכוי סכום של 14633 ₪ נושא הפרשי ריבית והצמדה מיום 24/05/10 (הסכום האחרון הוא זה שקבלו התובעים בהליך הפירוק, כנושים לא מובטחים, בעקבות תביעת החוב שהגישו).

ג. החזר מלוא האגרה ששלמו התובעים , כאשר הן המחצית הראשונה והן המחצית השניה תשאנה הפרשי ריבית והצמדה מיום בו שולמו על ידי התובעים.

ד. שכ"ט עו"ד בסכום מופחת (ביחס לסכום שהייתי קובע בהתייחס לסכום שנפסק ולמאמץ הדיוני לו נזקקו התובעים בחזיתות המשולבות מול נושאי המשרה והנתבע 7) בסך כולל של 25,000 ₪. הסכום המופחת נקבע בשים לב לאמור בפסקה 175.

183. בסכום המצטבר שנפסק בפסקה הקודמת יחובו נתבעים 3,5, ו 7 בשעורים הבאים, ביחסים שבינם לבין עצמם: הנתבע 3 40%, הנתבע 5 40% , ועו"ד טויסטר 20%.

184. אני מחייב את הנתבע 7, עו"ד טויסטר , להשיב לתובעים את הסך שהשתלם לו כשכ"ט, 18246 ₪, כאשר סכום זה ישא הפרשי ריבית והצמדה מיום 27.5.02. חיוב זה חל על עו"ד טויסטר לבדו.

185. אני דוחה התביעה כנגד הנתבע 8, עו"ד גרושקובסקי, תוך חיוב התובעים בהוצאותיו בסך כולל של 15,000 ₪ (פס' 175).

186. התביעה העיקרית כנגד כלל כנתבעת 6, כבר נדחתה כאמור , לבקשת התובעים. אני דוחה כל ההודעות לצד שלישי שנשלחו לכלל, אך לא אעשה צו להוצאות לטובת כלל (פס' 28, 121, 176).

ניתן היום, י"ג סיוון תשע"ז, 07 יוני 2017, בהעדר הצדדים.