א. בפנינו שלושה ערעורים שהדיון בהם אוחד על פסק דינו של בית-משפט השלום בחיפה (כב' השופט יואב פרידמן) מיום 7.6.17, ב-ת"א 12903-05-09, לפיו נמחקה תביעתם של ה"ה דוד וסוניה פנחסוב (שהם המערערים ב-ע"א 14704-09-17, להלן: "פנחסוב") כנגד אלמנתו של המנוח אברהים בולוס ז"ל (משיב מס' 3 ב-ע"א 8508-09-17) ועוכבו ההליכים כנגד יעקב בולוס (משיב מס' 5 ב-ע"א 8508-09-17 בגלל הליך פש"ר) ונדחתה התביעה כנגד משעור כמיל (המשיב מס' 7 ב-ע"א 8508-09-17).

לעומת זאת נתקבלה תביעת פנחסוב כנגד מר נזאר בולוס (המשיב מס' 3 ב-ע"א 59608-07-17 והמשיב מס' 6 ב-ע"א 8508-09-17), וכנגד מר עזמי נשאשיבי (המערער ב-ע"א 8508-09-17) וכנגד עורך הדין שי טויסטר (המערער ב-ע"א 59608-07-17) ואלה חויבו, ביחד ולחוד, לשלם לפנחסוב את הסכומים הבאים:

48,650 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 21.5.02.

535,150 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 12.06.02 בניכוי סכום של 14,633 ₪ מיום 24.5.10.

כמו כן חויבו הם בהחזר מלוא האגרה ששילמו פנחסוב, וכן בתשלום שכר טרחת עו"ד בסך כולל של 25,000 ₪.

את הסכום המצטבר שנפסק חילק בית-משפט קמא בין הצדדים כך שנזאר בולוס חויב ב-40% מן התשלום, עזמי נשאשיבי ב-40% מן התשלום, ועוה"ד שי טויסטר ב-20% מן התשלום.

עוה"ד טויסטר גם חויב להשיב לפנחסוב את הסכום ששולם לו כשכר טרחה בסך 18,246 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 27.5.02.

כמו כן דחה בית-משפט קמא את התביעה כנגד עוה"ד עידן גרושקובסקי (משיב פורמלי מס' 2 ב-ע"א 59608-07-17,משיב מס' 8 ב-ע"א 14704-09-17, ומשיב מס' 10 ב-ע"א 8508-09-17, והתובעים – פנחסוב חויבו לשלם לו את הוצאותיו בסך 15,000 ₪.

התביעה של פנחסוב נגד כלל חברה לביטוח בע"מ (משיבה מס' 5 ב-ע"א 59608-07-17, משיבה מס' 6 ב-ע"א 14704-09-17, והמשיבה מס' 11 ב-ע"א 8508-09-17), נדחתה בהסכמה לבקשת פנחסוב.

בנוסף דחה בית-משפט קמא גם את ההודעות לצד שלישי שנשלחו לכלל חברה לביטוח בע"מ, אך ללא צו להוצאות.

ב. ביום 21.5.02 נחתם זכרון דברים לרכישת דירה, בין פנחסוב לבין "חברת בולוס תיירות ומלונאות בע"מ" (להלן: "בולוס תיירות"), שהיא חברת בת של "בולוס" .

פנחסוב שילמו סכום מצטבר של 602,046 ₪ בחודשים מאי-יוני 2002 כחלק מדמי התמורה עבור רכישת הדירה מן הקבלן, דא עקא, הפרויקט ("פנינת הים" בדרומה של עכו) לא הושלם ונותר כשלד עירום.

פנחסוב הגישו תביעה כספית על סך 753,130 ₪ (בשערוך: 1,068,455 ₪ נכון למועד הגשת התביעה).

יצוין, כי סכום התביעה כולל בתוכו גם את שכר הטרחה ששולם לב"כ הקבלן (עו"ד שי טויסטר), בסך 18,246 ₪ (השיקים המעותדים של פנחסוב בגין יתרת התמורה – בוטלו).

מציין בית-משפט קמא, כי במועדים הרלוונטיים הרוח החיה והדמות הדומיננטית בקבוצת בולוס (חברת בולוס גד ובולוס תיירות) היה המנוח איבראהים בולוס ז"ל, שנפטר ביום 25.4.10 לאחר הגשת התביעה, ובכתב התביעה המתוקן נתבעו יורשיו: יעקב בולוס (שההליכים כנגדו עוכבו עקב היותו בהליך פש"ר) ונזאר בולוס (ששימש כדירקטור בבולוס תיירות), כמי שחבים בחובו הפסוק.

בנוסף, נתבעו גם משעור כמיל ועזמי נשאשיבי בהיותם נושאי משרה בחברות בולוס ובולוס תיירות. נשאשיבי היה המנכ"ל של בולוס ושימש דירקטור בבולוס תיירות.

משעור כמיל (הנשוי לבתו של אברהים ז"ל) רשום ברשם החברות כדירקטור בבולוס תיירות, ונתמנה ב-18.6.00 כיו"ר הדירקטוריון של חברה זו, למרות היותו רופא בהכשרתו, ולפי עדותו חסר ניסיון עסקי בניהול הן בענף הבנייה והן בתיירות.

לדברי משעור כמיל, הוא סיים את תפקידו בחברה זמן קצר לאחר מינויו, הספיק להשתתף בישיבה אחת בלבד של הדירקטוריון ולא היה נושא משרה בזמן הרלוונטי לתביעה.

בית-משפט קמא קיבל את הטענה שמשעור כמיל התפטר חודשים ספורים לאחר שנכנס לתפקידו, קבע שאין לזקוף לחובתו את מחדלה של בולוס תיירות שלא עדכנה את רשם החברות בדבר התפטרותו, ומכיוון שמשעור כמיל לא כיהן כדירקטור כאשר התקשרו פנסחוב בהסכם המכר מול בולוס תיירות, ולא הייתה לו כל נגיעה להתנהלות מולם, דחה בית-משפט קמא את התביעה כנגדו.

אלמנת המנוח נתבעה אף היא, ולא התגוננה מפני התביעה, אך יחד עם זאת לא התבקש פסק-דין כנגדה ואף לא הובהר האם בוצעה לה מסירה, ולכן התביעה נגדה נמחקה.

ג. מפרט בית-משפט קמא, שחברת הבנייה בולוס ביקשה להקים פרויקט משולב של נופש מלונאי על מגרש בשטח 9,980 מ"ר, מלון בן 220 חדרים על מגרש נוסף בשטח 8212 מ"ר, ואת פרויקט "פנינת הים" שכלל בניין דירות נופש (שאחת מהן היא הדירה שביקשו פנחסוב לרכוש) בשטח של 4,744 מ"ר. שלושת המגרשים היו בחלקה 17 גוש 8036 שבעכו. קרקע פרויקט "פנינת הים" נרכשה במקור על-ידי חברת בולוס, כאשר על כל חלקה 17 (שפרויקט "פנינת הים" הוא חלק ממנה) רבצה במקור משכנתא מאז דצמבר 1994 לזכות בנק דיסקונט להבטחת אשראי שניתן לחברת בולוס. קרקע הפרויקט של "פנינת הים" הועברה בהסכם לבולוס תיירות, כולל הנפקת אג"ח לציבור ורישום הערת אזהרה מיום 11.12.97 לטובת בולוס תיירות. חברת בולוס קיבלה כתמורה בגין ההעברה מניות בחברת בולוס תיירות.

בנוסף, הפכה בולוס תיירות, בהיותה בעלת הזכויות בקרקע, למוכרת דירות הנופש לרוכשים (ולכן ההתקשרות הייתה בין פנחסוב לבינה), ואילו בולוס שימשה כקבלן מבצע, אם כי נותרה רשומה כבעלת חלקה 17, אך בולוס תיירות היא שהייתה בעלת הזכויות להירשם כבעלים במגרש "פנינת הים" (במקום בולוס), והערת האזהרה הייתה רשומה לזכותה מאז 1997.

ביום 21.2.99 נחתם הסכם שיפוי בין חברת הביטוח "כלל" לבין חברת בולוס, במסגרתו הוסכם על הנפקת פוליסות ביטוח מטעם חברת כלל שישמשו כבטוחה לפי חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ה-1974, (שייקרא להלן: "החוק" וכן "חוק המכר" (דירות)), לצורך הבטחת השקעות הרוכשים בפרויקט "פנינת הים". ביום 15.4.00 נחתם הסכם נוסף להוצאת פוליסות בין חברת כלל לבין בולוס, שהסדיר את התנאים ואת הביטחונות להנפקת הפוליסות, ובמסגרת זו שיעבדה חברת בולוס כלפי חברת הביטוח כלל את זכויותיה במקרקעי הפרויקט.

לפי חוות דעת כלכלית מיום 7.9.99, שווי המגרש שהיה מיועד לפרויקט "פנינת הים" (בשטח 4744 מ"ר) עמד על 14,350,000 ₪, ועל מגרש זה בלבד נרשמה בהמשך המשכנתא של חברת הביטוח כלל.

ביום 15.4.00 נחתם הסכם אג"ח בין חברת בולוס לבין חברת הביטוח כלל. מדובר היה באג"ח שהנפיקה בולוס לזכות כלל, כדי להבטיח את התחייבויותיה כלפי כלל בגין הפוליסות שתנפיק כלל להבטחת כספי הרוכשים בפרויקט "פנינת הים".

בולוס אף התחייבה למשכן לטובת חברת כלל את מקרקעי פרויקט "פנינת הים".

כאמור כבר לעיל, רבצה על כל חלקה 17 משכנתא רשומה לטובת בנק דיסקונט. ביום 13.7.00 מסר בנק דיסקונט מכתב החרגה שהחריג את מגרשי פרויקט "פנינת הים" והמלון מגדר המשכנתא שלו. בנק דיסקונט אף נתן את הסכמתו לרישום משכנתא ראשונה לטובת חברת הביטוח כלל על שטח פרויקט "פנינת הים".

ביום 23.7.00 נחתם הסכם בין בולוס לבולוס תיירות לפיו הועברו הזכויות בפרויקט ובמקרקעין של בולוס לחברת בולוס תיירות.

ביום 2.8.00 נרשמה הערת אזהרה לטובת חברת אינווסטק, ששימשה כנאמן להחזקת בטוחות לטובת רוכשי האג"ח, במסגרת תשקיף מיום 27.7.00 שפרסמה חברת בולוס תיירות.

מציין בית-משפט קמא, שלהערת אזהרה זו יש חשיבות, ולכך תבוא התייחסות בהמשך. הערת אזהרה זו נרשמה להבטחת זכותה של אינווסטק לרישום משכנתא מדרגה שנייה, לאחר המשכנתא של כלל, על מגרש "פנינת הים".

ואכן, ביום 11.10.00 נרשמה משכנתא מדרגה ראשונה לטובת כלל, על מקרקעי פרויקט "פנינת הים" להבטחת התחייבויות קבוצת בולוס כלפי כלל, מכוח ההסכם בינה לבין בולוס ובולוס תיירות להנפקת הפוליסות. בנק דיסקונט, מצדו, החריג את מקרקעי פרויקט "פנינת הים" מן המשכנתא שלו, מה שאיפשר את רישום המשכנתא לטובת חברת כלל כמשכנתא בדרגה ראשונה.

ד. ביום 6.8.01 דיווחה בולוס לרשות לניירות ערך, רשם החברות והבורסה שהיא לא שילמה את תשלומי הקרן והריבית בגין אג"ח סדרה ב' בסך 5.6 מיליון ₪, שהיה אמור להתבצע ב-5.8.01 וביום 24.9.01 נערך דו"ח BDI שהגיעה לחברת כלל באוקטובר 2001, ואותו דו"ח ביחד עם דיווחים בעיתונות בדבר אי-פירעון חובות למחזיקי אג"ח, הדליקו "אור אדום" אצל כלל ביחס ליכולתה של בולוס גד ובולוס תיירות להשלים את פרויקט "פנינת הים".

ביום 3.10.01 נחתם הסכם משולש בין חברת כלל, בולוס גד ו-בולוס תיירות, לאור העברת זכויות וחובות של בולוס גד בפרויקט לבולוס תיירות, ובאותו יום נחתם הסכם שיפוי נוסף בין כלל לבין בולוס תיירות. יובהר, שכלל לא העמידה אשראי כספי לבולוס גד או בולוס תיירות, אלא הנפיקה מזמן לזמן פוליסות ביטוח לרוכשי הדירות ב"פנינת הים".

יצוין, כי בהסכמי המכר לרוכשי הדירות, שקיבלו כבטוחה פוליסת ביטוח של כלל, נכללה כנספח להסכם המכר התחייבות מפורשת של הרוכש כלפי חברת כלל להפקיד את כספי התמורה לחשבון בנק ספציפי, שהוא חשבון הפרויקט בבנק דיסקונט, שאליו אמורים היו להיות מופקדים גם הכספים ששילמו פנחסוב. חשבון זה אף נזכר בהסכם המכר של פנחסוב. חשבון בנק זה התנהל על שם חברת בולוס, למרות שהזכויות בקרקע הפרויקט הועברו לבולוס תיירות. כלל לא עמדה על כך שהחשבון יוסב לבולוס תיירות.

מציין בית-משפט קמא, שעניין זה ממחיש בעקיפין, שמבחינת חברת כלל, בעלת דברה הייתה ונותרה חברת בולוס. יתר על כן, בולוס גד היא זו שהנפיקה לפנחסוב את הקבלות בגין השיקים שמסר, למרות שלכאורה בולוס תיירות הייתה אמורה לעשות כן.

מה שחשוב היה מבחינת כלל הינו, שכל עוד היא מנפיקה פוליסות ביטוח לרוכשים בפרויקט, יופקדו דמי התמורה בחשבון הפרויקט, כשלחברת כלל הייתה הזכות לשלוט על שחרור הכספים מחשבון זה.

הפוליסה האחרונה שהנפיקה חברת כלל לטובת מי מרוכשי יחידות הדיור בפרויקט "פנינת הים" הונפקה ביום 8.11.01. עד לאותו מועד העמידה כלל לטובת רוכשי הדירות פוליסות ביטוח שהעמידו אותה בחשיפה של 8.5 מיליון ₪.

ה. בחודשים אוקטובר ונובמבר 2001 התקיימו שתי פגישות בין נציגי בולוס (המנוח אבראהים ז"ל ומר עזמי נשאשיבי) לבין נציגי חברת כלל, וזאת נוכח הערכתה של כלל שחשיפתה מכוח הנפקת הפוליסות בפרויקט "פנינת הים" תעמיד אותה בסיכון יתר נוכח מצב החברות שבקבוצת בולוס.

בפגישות אלה מאוקטובר ונובמבר 2001, הציעה חברת כלל שבולוס תיירות תעניק לרוכשי היחידות מכאן ולהבא הערות אזהרה, במקום פוליסות הביטוח, כשבמקביל תוחרגנה הערות האזהרה שתירשמנה לטובת הרוכשים מן המשכנתא שנרשמה לטובת חברת כלל על מקרקעי פרויקט "פנינת הים". נציגי בולוס התנגדו להפסקת הפוליסות בטענה שהדבר יגרום נזק לחברה.

בפגישה מיום 27.11.01 הודיעה חברת כלל שהיא עוצרת את הנפקת הפוליסות, וסוכם שתיקבע פגישה עם עורכי דינה של חברת בולוס. גם במכתב הסיכום (מיום 28.11.01) לגבי הפגישה השנייה, הודיעה חברת כלל שהיא מחליטה להשהות את הנפקת הפוליסות עד לקיום פגישה נוספת בהשתתפות פרקליטי הצדדים.

מוסיף בית-משפט קמא, כי לטענת חברת כלל, שלא נסתרה, היא לא הייתה מודעת לכך שבולוס תיירות לא העבירה את כספי התמורה שהתקבלו מן הקונים לחשבון הפרויקט. בין כלל מחד גיסא, לבין יתר הנתבעים, קיימת מחלוקת בשאלה האם גובשו הסכמות סופיות בסוף שנת 2001, שחייבו את חברת כלל ליתן מכתבי החרגה מן המשכנתא הרשומה לטובתה על מקרקעי "פנינת הים" לרוכשי יחידות הדיור, דוגמת פנחסוב, שלא זכו לפוליסת ביטוח כי אם לרישום הערת אזהרה.

כלל אינה מתכחשת לכך שהיא הציעה מנגנון זה בפגישות שנערכו, אך לטעמה לא דובר בהסכמות סופיות שהשתכללו לכדי הסכמה מחייבת, הואיל ולצורך גיבוש הסכמה כזו נדרש לשכלל את הנכונות העקרונית ולהגיע להסדר מפורט שיגובש בין באי כוח הצדדים, והדבר לא נעשה.

קובע בית-משפט קמא, שמסיכומי הפגישות שנערכו, עולה שחברת כלל, היא זו שהציעה את המנגנון של רישום הערות אזהרה על-ידי בולוס תיירות לטובת רוכשים עתידיים שלא יזכו לפוליסות, וזאת בצירוף החרגה שתיתן כלל מן המשכנתא הרשומה לטובתה לאותם רוכשים שלזכותם תירשם הערת אזהרה, ואולם לנושאי המשרה בקבוצת בולוס היה ברור שמהלך כזה עלול לפגוע באפשרות השלמת הפרויקט, ומצדם נשמעה העמדה שמהלך כזה מצד חברת כלל, יהא בו משום אקט חד צדדי העולה כדי הפרה חוזית ביחסים שבינה לבין קבוצת בולוס.

בפגישה השנייה, העלה המנוח אבראהים בולוס ז"ל את הטענה שהפתרון המוצע על-ידי חברת כלל לרישום הערות אזהרה, עם החרגות, כבטוחה חלופית המותרת לפי החוק, אינו ישים, וזאת נוכח הערת האזהרה הרשומה לטובת אינווסטק על מקרקעי הפרויקט, כשלאינווסטק הזכות לקבל משכנתא בדרגה שניה אחרי כלל. לדברי המנוח, הפתרון המוצע של הערות אזהרה יסכל מכירת 21 יחידות דיור בפרויקט.

מוסיף בית-משפט קמא, שהמנוח אבראהים ז"ל אכן ראה את הדברים נכונה, מבחינה זו שהערת האזהרה שנועדה להבטיח את אינווסטק כבעלת זכות לרישום משכנתא, הייתה אבן נגף שאמורה הייתה לסכל רישום הערות אזהרה כבטוחה חלופית מותרת ואפקטיבית ביחס לרוכשים עתידיים, כל עוד לא הושג סיכום מקביל מול אינווסטק.

עמדת ב"כ חברת כלל, באותה פגישה, (עו"ד מגריזו), הייתה שיש לבדוק את מהות ההערה הרשומה לטובת אינווסטק, ובהמשך לבדוק מול אינווסטק דרך לשיתוף פעולה, אך לא הוצג בדיון כל סיכום שהושג מול אינווסטק.

התוצאה הייתה שחברת כלל הפסיקה להנפיק פוליסות ביטוח, ובולוס תיירות, שחייבת הייתה על-פי דין לתת בטוחה חלופית, עברה למשטר של רישום הערות אזהרה לרוכשים החדשים, מבלי שהושג סיכום עם אינווסטק בעניין זה.

ו. בית-משפט קמא קבע, שבמחלוקת שבין חברת כלל לבין שאר הנתבעים, מקובלת עליו עמדת הנתבעים, שכן בפגישות בין קבוצת בולוס לבין כלל הושגה הסכמה מחייבת, שלפיה חייבת הייתה חברת כלל להעניק מכתב החרגה לרוכש עתידי, שלזכותו תירשם הערת אזהרה, והוא לא יזכה לפוליסה. בולוס תיירות מצאה את עצמה במצב שבו כלל הפסיקה להנפיק פוליסות לרוכשים בהחלטה חד צדדית, תוך הפעלת סעיף בחוזה, ששימר את שיקול דעתה לעשות כן. חברת כלל, מצידה, הסכימה להחריג מגדר המשכנתא הרשומה על שמה, הערות אזהרה שתירשמנה לזכות רוכשים עתידיים שלא יזכו לפוליסה.

כדי ליישם הסכמות אלה, היה על בולוס תיירות לדאוג לדווח לחברת כלל על כל עסקת רכישה עתידית ולדרוש מכתב החרגה. איש מן הצדדים לא טען, שכלל או קבוצת בולוס ניסו להגיע להסכמות שיבטיחו את הרוכשים, גם ביחס לחברת אינווסטק. לפיכך, קבע בית-משפט קמא, שלא הושגה כל הסכמה מול חברת אינווסטק, למרות שהבעייתיות (מבחינת טיב הבטוחה החלופית שתסופק לרוכשים העתידיים) הייתה ידועה לצדדים, וחייבת הייתה להיות ידועה גם לבאי כוחם.

לאחר שדן בטענות הצדדים בסוגיה זו, קבע בית-משפט קמא (עמ' 40 בפסק-הדין), שעובר להתקשרות פנחסוב בהסכם המכר מול בולוס תיירות, בסוף שנת 2001, הגיעו בולוס גד ובולוס תיירות לסיכום מחייב מול חברת כלל, לפיה תפסיק כלל להנפיק את הפוליסות לרוכשים עתידיים בפרויקט "פנינת הים", אך תאפשר להם לרשום הערות אזהרה לטובתם באמצעות בולוס תיירות ותחריגם מגדר המשכנתא הרשומה לטובת כלל.

דא עקא: לפי הראיות שהובאו בפני בית-משפט קמא, התעלמה חברת כלל מאותו סיכום.

הן חברת כלל, והן נושאי המשרה של קבוצת בולוס, לא הציפו את סיכום הדברים שביניהם בפני המפרק או בית המשפט של פירוק, לאחר שבולוס תיירות נכנסה להליכי פירוק ונתמנה לה מפרק.

מן הדיווח שהגיש המפרק של בולוס תיירות (עו"ד פנחס רובין) לבית המשפט המחוזי, עולה, שאיש לא הציג בפניו שלהערת האזהרה שנרשמה לטובת פנחסוב (ולרבות זוג נוסף), יש ליתן קדימות ביחס למשכנתא של חברת כלל.

ואולם, כך מציין בית-משפט קמא, בסופו של יום, בהעדר סיכום מקביל עם חברת אינווסטק, לא היה בכך כדי לשנות מן התוצאה הסופית, שכן כדברי בית-משפט קמא בעמ' 41 לפסק דינו:

"בסופו של יום, כפי שיבואר, בהעדר סיכום מקביל עם אינווסטק, לא היה הדבר משנה מן התוצאה הסופית, והערת האזהרה שנרשמה לזכות התובעים הייתה ניגפת – אם לא בפני המשכנתא הרשומה של כלל – הרי בפני הערת ההערה שנרשמה לזכות אינווסטק".

לפיכך, הערת האזהרה לטובת פנחסוב לא ענתה על דרישת החוק לבטוחה, הואיל והחוק דרש ביחס לבטוחה מסוג הערת אזהרה לטובת הרוכש, שהדירה הנמכרת או חלק יחסי מהקרקע עליה היא נבנית, תהא נקיה מכל רישום של שעבוד או זכות של צד שלישי, שיש להם עדיפות על ההערה.

ז. מוסיף בית-משפט קמא, שביום 12.5.02 נרשם עיקול על מקרקעי פרויקט "פנינת הים", שניתן במסגרת תביעה לאכיפת פסק חוץ, שחייב את בולוס לשלם לחברה זרה כ-3 מיליון ₪, ואולם יעקב בולוס, ניזאר בולוס, ועזמי נשאשיבי, טענו שאותו עיקול למעשה לא תפס דבר, שכן עוד בשנת 97' נרשמה על אותם מקרקעין הערת אזהרה לטובת בולוס תיירות, שהמקרקעין הועברו לה עוד קודם.

בתחרות בין רוכש מקרקעין או נעבר של המקרקעין (בולוס תיירות) לבין עיקול מאוחר שרשם לטובתו נושה של המוכר – יד הרוכש על העליונה, ובמקרה זה, כך הבהיר בית-משפט קמא, לא הוכחה פיקציה שעניינה ניסיון לחמוק מנושים, שכן העברת המקרקעין מבולוס גד לבולוס תיירות הייתה שנים לפני קריסת החברות ולפני שניתן אותו פסק חוץ כנגד בולוס.

מסקנת בית-משפט קמא מן האמור עד כה היא, שמבחינת רישומי ההערות והזכויות במאי 2002, עובר לשלב בו התקשרו פנחסוב בהסכם המכר עם בולוס תיירות, המצב הוא שלטובת בולוס תיירות הייתה רשומה הערת אזהרה מיום 11.12.97 על המגרש של פרויקט "פנינת הים".

על כל חלקה 17 רבצה משכנתא לטובת בנק דיסקונט, אך למעט שני המגרשים שיועדו לפרויקט "פנינת הים" ובית המלון.

על המגרש שהיה מיועד לפרויקט "פנינת הים" רבצה משכנתא מדרגה ראשונה לטובת חברת כלל, מיום 11.10.00, וכן רבץ על אותו מגרש עיקול שנרשם ביום 12.05.02 לטובת חברה זרה במסגרת תביעתה לאכיפת פסק חוץ כנגד בולוס, עיקול שכמוסבר כבר לעיל, לא היה אמור לתפוס דבר, מה גם שבולוס והחברה הזרה הגיעו להסכמה, שקבלה תוקף של פסק-דין ביום 7.7.02 (מעט לאחר ההתקשרות עם פנחסוב), לפיה יבוטל העיקול ביחס למקרקעי פרויקט "פנינת הים", ויוטל על המגרש שנועד לבניית המלון.

עוד ובנוסף, הייתה רשומה הערת אזהרה לטובת אינווסטק מ-2.8.00 על מקרקעי "פנינת הים", בגין זכותה של אינווסטק לרישום משכנתא לטובתה על מקרקעי "פנינת הים", משכנתא שניה בדרגה לזו של כלל.

הערת האזהרה לטובת פנחסוב, נרשמה ביום 20.6.02, על כל חלקה 17, כפי שנעשה גם לגבי רוכשים אחרים בפרויקט "פנינת הים".

ח. פנחסוב עצמו ציין בפני בית-משפט קמא, שבביקורו במשרד המכירות של פרויקט "פנינת הים", ושיחתו עם מנהל המכירות מטעם בולוס תיירות, נמסר לו, שלפרויקט יינתן ליווי פיננסי, במסגרתו יובטחו כספי הרוכשים בערבות בנקאית ורישום הערת אזהרה. פנחסוב החליטו לרכוש שלוש יחידות דיור, וביום 21.5.02 חתם מר פנחסוב, בשמו ובשם רעייתו, על זיכרון דברים לרכישת אותן יחידות דיור, כשזיכרון הדברים נחתם בין פנחסוב לבין בולוס תיירות כמוכרת, ופנחסוב שילם מקדמה של 48,650 ₪ לפקודת בולוס, שמסרה לו קבלה על הסכום. במעמד זה לא היה נוכח מי ממשרדו של עו"ד טויסטר, ששימש כבא כוח בולוס ובולוס תיירות.

ביום 23.5.02 חתם מר פנחסוב, בשמו ובשם רעייתו, על הסכם המכר לרכישת יחידות הדיור. ההסכם נחתם מול בולוס תיירות כחברה היזמית, בעלת המקרקעין והמוכרת, כשתמורת דמי המכר הועמדה על 1,247,435 ₪ בתוספת מע"מ.

פנחסוב לא היו מיוצגים בעסקה על-ידי עו"ד מטעמם.

לפי הסכם המכר, היה על פנחסוב לשלם 457,393 ₪ עד 12.6.02, ואת היתרה בתשעה תשלומים, לפי מועדים שנקבעו. ובהתאם לנספח א' של הסכם המכר, היו תשלומים אלה אמורים להיות מופקדים אך ורק לחשבון הפרויקט שבבנק דיסקונט. חשבון זה הוא חשבונה של בולוס, ובית-משפט קמא ציין שמר פנחסוב לא ייחס חשיבות לכך שהמוכרת עמה התקשר בהסכם היא בולוס תיירות, למרות שבפרוספקט שנמסר לו בזמנו, מופיע שמה של בולוס, וזו אף הוציאה את הקבלות בגין התשלומים ששילם פנחסוב בשיקים לפקודת בולוס תיירות.

מר פנחסוב, ביוזמתו, ביקש לבצע את כל התשלומים כבר במעמד חתימת הסכם המכר.

לטענתו, הוא הבהיר זאת למנהל המכירות ולעו"ד גרושקובסקי (נתבע מס' 8 בבית-משפט קמא), שהיה עו"ד שכיר במשרד עו"ד טויסטר. יצוין, כי הסכמי המכר נוסחו על-ידי עו"ד טויסטר.

במעמד חתימת הסכם המכר, בנוכחות יעקב כהן ועו"ד גרושקובסקי, משך מר פנחסוב את עשרת השיקים המעותדים בסך כולל של 1,410,850 ₪ לתשלום יתרת דמי המכר. לדבריו – הובטח לו על-ידי מנהל המכירות, שהשיקים יופקדו בחשבון הפרויקט. בנוסף, משך מר פנחסוב באותו מעמד שישה שיקים מעותדים לפקודת עו"ד טויסטר כתשלום עבור טיפולו בעסקת המכר, וכן שישה שיקים פתוחים, ללא שם הנפרע, לתשלום מס הרכישה, ומסר שיקים אלה לידי עו"ד גרושקובסקי.

ט. עו"ד גרושקובסקי העיד בפני בית-משפט קמא, שהוא קרא את החוזה יחד עם מר פנחסוב בטרם החתימה, ויידע אותו, כפי שגם כתוב בחוזה, שעו"ד טויסטר אינו מייצג אותו ואת רעייתו, למעט בקשר לרישום הזכויות, ושפנחסוב רשאים ליטול ייצוג משפטי מטעמם, ולצורך כך אף לדחות את מועד החתימה. לדברי עו"ד גרושקובסקי, חתם מר פנחסוב על החוזה לאחר שקרא אותו, והבין את משמעותו. עו"ד גרושקובסקי מכחיש את טענת מר פנחסוב, כי ראה אותו מוסר שיקים למנהל המכירות יעקב כהן במעמד חתימת הסכם המכר, ולכן ממילא הוא לא נתן למר פנחסוב כל הוראה למשוך שיקים מעותדים לכיסוי יתרת התמורה מעבר למקדמה ששילם, ולא היה שותף לסיכומים אליהם הגיעו פנחסוב מול בולוס תיירות בקשר לתמורה החוזית ואופן תשלומה.

מר פנחסוב אינו חולק על כך שקרא את החוזה בטרם חתימה, אך לדבריו הוא הניח ששכר הטרחה המשתלם לעו"ד טויסטר (אחוז ורבע ממחיר הדירה), יכלול גם דאגה לזכויותיו כקונה, לרבות טיפול בקבלת הערבות הבנקאית שצוינה כבטוחה בחוזה. פנחסוב לא חש צורך בייצוג משפטי מטעמו, ובהסכם המכר לא צוין, שקרקע הפרויקט משועבדת על-ידי צדדים שלישיים שנשייתם גוברת על זכויות בולוס תיירות.

מוסיף בית-משפט קמא, שלהסכם המכר לא צורף נסח רישום עדכני. בית-משפט קמא מציין, שאיש לא אמר למר פנחסוב שעליו לקבל מכתבי החרגה מבעלי השעבוד בטרם ביצוע תשלומים על חשבון מחיר הדירה, או להחזיק כספים אלה בנאמנות עד קבלת הערבות הבנקאית, ואיש אף לא יידע אותו בדבר קיום הערות האזהרה שהיו רשומות על הנכס.

לפי סעיף 14 של הסכם המכר, היה על הרוכשים לקבל כבטוחה להבטחת כספיהם, ערבות בנקאית, אך יחד עם זאת, שימר הסעיף את זכותה של בולוס תיירות לשנות את הערבות לבטוחה אחרת מבין החלופות המנויות בחוק המכר (דירות).

י. בתאריך 20.6.02 רשם עו"ד טויסטר, באמצעות עו"ד גרושקובסקי, הערת אזהרה על חלקה 17 מכוח הסכם המכר. מר עזמי נשאשיבי (הנתבע מס' 5 בבית-משפט קמא), מסר בעדותו שלא ניתנה הבטחה בעל-פה למר פנחסוב (בניגוד לגרסתו של האחרון), כי יקבל ערבות בנקאית דווקא, שכן החברה נהגה אותה עת להבטיח את הרוכשים בבטוחה של רישום הערת אזהרה.

טענתו זו של מר נשאשיבי הייתה מקובלת על בית-משפט קמא, שציין שלא בולוס גד ולא בולוס תיירות הנפיקו ערבויות בנקאיות לרוכשי הפרויקט. הם אכן סיפקו לרוכשים פוליסות ביטוח עד שחברת כלל חדלה להנפיק את הפוליסות, ואזי עברה קבוצת בולוס לרישום הערות אזהרה. באותו שלב, כבר היו ידועים הקשיים הכלכליים של קבוצת בולוס, ואין זה סביר שמישהו הבטיח למר פנחסוב ערבות בנקאית באופן שיכבול את שיקול דעתה של קבוצת בולוס בניגוד לאמור בסעיף 14 להסכם (שאיפשר לבולוס תיירות להחליף את הערבות לבטוחה אחרת).

בהמשך, ביום 4.7.02 הגישה חברת אינווסטק בקשה לאכיפת אג"ח ומינוי כונס נכסים, הואיל ובולוס תיירות לא קיימה את התחייבויותיה כלפי רוכשי האג"ח שחברת אינווסטק שימשה נאמן שלהם לעניין בטוחות.

ביום 7.7.02 הגיעו חברת בולוס והחברה הזרה (שהטילה עיקול על חלקה 17 לצורך ביצוע פסק החוץ בו זכתה) להסכמה שקבלה תוקף של פסק-דין, ולפיה יירשם רישום שעבוד ראשון על חלק מחלקות 17 ו-45 בגוש 18036 בשטח של 8,212 מ"ר (משמע, המגרש שהיה מיועד להקמת המלון), וסוכם שעם רישום השעבוד, יבוטלו כל העיקולים הנוספים לטובת החברה הזרה, ולא יהא בהם כדי למנוע מכירת דירות על-ידי בולוס בפרויקט "פנינת הים", וביחס לכל דירה שבכוונת בולוס למכור, תומצא הסכמה מראש שהעיקול לא יחול לגביה.

ביום 18.7.02 נתמנה עו"ד פנחס רובין ככונס נכסים קבוע וכמפרק זמני של בולוס תיירות במסגרת בקשה שהוגשה על-ידי אינווסטק, בטענה שבולוס תיירות הפרה את התחייבויותיה כלפי מחזיקי האג"ח.

מוסיף בית-משפט קמא, שביום 23.7.02 פנה עו"ד טויסטר בשם בולוס לב"כ החברה הזרה, וביקש לשחרר את העיקולים ממספר דירות ב"פנינת הים", שבגינן נערכו זיכרונות דברים, ואולם, מסתבר, שנושא העתקת השעבוד לקרקע אחרת לא הגיע לכלל מימוש, ולפי נסח הרישום מיום 8.6.03, ההסכם בין בולוס לחברה הזרה בדבר רישום שעבוד על המגרש המיועד לבניית המלון, כנגד מחיקת העיקול על חלקה 17, לא התממש.

ביום 25.7.02 פנה עו"ד טויסטר לב"כ כלל וציין, כי הוסכם עם כלל שתירשמנה הערות אזהרה לטובת רוכשי יחידות הדיור על השטח, ושחברת כלל תיתן מכתב החרגה לגבי כל דירה שתימכר, ובגינה תירשם הערת אזהרה, עקב הפסקת הנפקת הפוליסות על-ידי חברת כלל.

י"א. לימים, הגיע למר פנחסוב מידע שהפרויקט נקלע לקשיים, ואזי פנה להנהלת בולוס ולעו"ד טויסטר במכתב מיום 27.2.03, וטען, כי הובטחה לו ערבות בנקאית על-ידי מנהל המכירות, יעקב כהן.

מציין בית-משפט קמא, שעד לאותו שלב שילמו פנחסוב מס רכישה (שבהמשך הוחזר להם), בנוסף סך 18,246 ₪ לעו"ד טויסטר, וכן 583,800 ₪ כחלק מדמי המכר. הבעיה היא, כך מסביר בית-משפט קמא, איננה שפנחסוב שילמו יותר ממה שאמורים היו לשלם עד לנקודת הזמן בה הם ביטלו את יתרת השיקים המעותדים, אלא שהסכום שהם שילמו ירד לטמיון, משום שלא ניתנה להם בטוחה העונה על דרישות החוק. במכתב הנ"ל מיום 27.2.03 ביקש מר פנחסוב שבולוס תמציא לו ערבות בנקאית, ותיידע אותו אודות מצב הפרויקט. בשיחת טלפון עם מנהל המכירות יעקב כהן, נמסר למר פנחסוב, שבולוס תיירות בקשיים והפרויקט נעצר. במסגרת ייעוץ משפטי שקיבל אז מר פנחסוב מעו"ד בית הלחמי ז"ל, ביטל מר פנחסוב תשעה שיקים מעותדים שטרם נפרעו, ואיש מן הנתבעים לא העלה טענה כאילו פנחסוב פעלו שלא כדין כשביטלו את השיקים, שהרי הפרויקט נותר בשלב של שלד לא גמור, ולמעשה לפי המידע שנמסר למר פנחסוב בדבר הקשיים אליהם נקלע הפרויקט, ברור היה שהפרויקט לא יושלם.

מוסיף בית-משפט קמא, שדמי התמורה שפנחסוב הספיקו לשלם לא הופקדו לחשבון הפרויקט בבנק דיסקונט, וזאת בניגוד לאמור בהסכם המכר שנחתם עם פנחסוב, ואולם, כך מציין בית-משפט קמא, גם בהנחה שהיה על פנחסוב לדאוג להפקדה ישירה של התשלומים לחשבון הפרויקט, לא מצדיק הדבר את העובדה שבולוס תיירות נטלה את השיקים ולא הפקידה אותם לחשבון הפרויקט. נושאי המשרה בבולוס תיירות ביקשו לטעון, כי להפקדה לחשבון הפרויקט היה רציונל כל עוד ליוותה חברת כלל את הפרויקט על דרך הנפקת פוליסות, ומרגע שהופסקה הנפקת הפוליסות, הרי כדי שתושלם הבניה, היה על בולוס תיירות לשלם לבולוס גד, כחברה מבצעת הבניה, ולשם כך נועדו כספי המכר.

בית-משפט קמא לא היה מוכן לקבל את טענתה זו של בולוס תיירות, בציינו, שהחובה להפקיד את דמי התמורה לחשבון הפרויקט, נועדה להבטיח את זכויותיה של חברת כלל, שאמורה הייתה בשעתו להנפיק פוליסות ביטוח לרוכשי הדירות, ואולם ההתקשרות של פנחסוב עם בולוס תיירות הייתה לאחר שכלל הפסיקה להנפיק את הפוליסות, ולכן לא צורף להסכם עם פנחסוב נספח מעין זה. יחד עם זאת, כָּלל ההסכם שעליו חתמו פנחסוב מול בולוס תיירות, ונערך על-ידי עו"ד טויסטר, את נספח א' המחייב את הפקדת כספי התמורה לחשבון הפרויקט, וקובע את לוח הזמנים וגובה התשלומים.

נכון הוא שמנגנון ההפקדה לחשבון הפרויקט נועד להבטיח את חברת כלל, על-מנת שזו תמצא כספים להשלמת הבניה ותקטין את סיכון החשיפה שלה, אם ייקלע הפרויקט לקשיים שיחייבו את הפעלת הפוליסות לטובת הרוכשים. אולם, כך מציין בית-משפט קמא, הנספח להסכם, עליו חתמו בולוס תיירות ופנחסוב, שנוסח על-ידי ב"כ בולוס תיירות עו"ד טויסטר, שמר את חובת ההפקדה לחשבון הפרויקט, תוך השמטת התייחסות למבטחת, וכן השמטת האמירה שאם לא יפקיד הקונה לחשבון הפרויקט, לא חבה המבטחת בהנפקת פוליסה. חובת ההפקדה לחשבון הפרויקט מוטלת אמנם על הקונה, ואולם נוכח העובדה שפנחסוב, כהדיוט, הקדים ומסר את השיקים כולם כשיקים מעותדים לידי נציג בולוס תיירות, חייבת הייתה זו, בשים לב לאמור בהסכם, לדאוג להפקיד את השיקים בחשבון הפרויקט, מה גם שבולוס תיירות היא הצד החזק בעסקה, והיא נסחה את החוזה כחוזה אחיד שנועד להתקשרות עם הרוכשים השונים החל ממועד הפסקת הנפקת הפוליסות על-ידי חברת כלל.

מוסיף בית-משפט קמא, שמאז הודיעה חברת כלל על החלטתה להפסיק את הנפקת הפוליסות (סוף נובמבר 2001), כמעט ולא נכנסו כספים לחשבון הפרויקט, לרבות הכספים ששילמו פנחסוב.

י"ב. אמנם בית-משפט קמא קיבל את גרסת עזמי נשאשיבי, שהכספים ששילמו פנחסוב הועברו מבולוס תיירות לבולוס גד עבור המשך הבניה, ואולם כספם של פנחסוב לא הובטח בבטוחה שקיימה את הוראות החוק, ולכן אסור היה לבולוס תיירות לגבות כספים מפנחסוב מעבר ל-15% מדמי המכר. משגבתה בולוס תיירות בבת אחת יותר מ-15%, היה עליה להבטיח גם אותם 15% ראשונים בבטוחה העונה על דרישות החוק, ומשלא עשתה כן ולא יכולה הייתה לעשות כן, היה עליה להימנע מגביית הסכום ששילמו פנחסוב בשיק שנמסר לנציגיה, בסך 535,250 ₪, העולה על 15% מדמי המכר (קודם לכן שולמה מקדמה בסך 48,650 ₪ שהיא פחות מ-15% מדמי המכר).

מוסיף בית-משפט קמא, שאין ממש בטענת פנחסוב שהחוזה חייב את המוכרת לתת להם דווקא ערבות בנקאית כבטוחה, שכן סעיף 14 של ההסכם שייר את שיקול הדעת של בולוס תיירות לספק בטוחה אחרת מבין הבטוחות המנויות בחוק להבטחת תשלומי הקונה, והיא לא הייתה חייבת לספק ערבות בנקאית דווקא. בולוס תיירות בחרה בבטוחה של הערת אזהרה, מה שיכולה הייתה לעשות בתנאי שיתקיימו יתר הדרישות הקוגנטיות של החוק ביחס לבטוחה זו.

י"ג. במועד הרלוונטי להתקשרות החוזית של פנחסוב, קבע סעיף 2(4) של החוק, כי המוכר לא יקבל מן הקונה על חשבון מחיר הדירה סכום העולה על 15% מן המחיר, אלא אם רשם לגבי הדירה או לגבי חלק יחסי של הקרקע עליה היא נבנית הערת אזהרה על מכירת הדירה "ובלבד שלא נרשמו לגביהם שיעבוד, עיקול, או זכות של צד שלישי שיש להם עדיפות על ההערה".

לגבי מגרש "פנינת הים", שבחלקה 17, כבר היו רשומות במועד התקשרותו של פנחסוב בהסכם המכר מספר הערות אזהרה, כשהבעייתית היא לפי קביעת בית-משפט קמא, זו של אינווסטק. הערת אזהרה זו נעשתה בגין התחייבות בולוס תיירות לרשום לטובת אינווסטק משכנתא מדרגה שניה (המשכנתא שכבר הייתה רשומה, הייתה של חברת כלל, וזו הייתה משכנתא בדרגה ראשונה), ספציפית על מגרש "פנינת הים", בו רכשו פנחסוב את הדירה.

מוסיף בית-משפט קמא, שהעיקול שנרשם בזמנו לטובת החברה הזרה היה ניגף מפני הערת האזהרה של פנחסוב במקרה של תחרות ביניהם, ולגבי המשכנתא שהייתה רשומה לטובת בנק דיסקונט, הרי היא לא חלה על המגרש של "פנינת הים", שעה שפנחסוב התקשרו בהסכם.

באשר למשכנתא בדרגה ראשונה של חברת כלל, הרי זו התחייבה כלפי בולוס גד ובולוס תיירות להחריג מן המשכנתא שלה, שיוחדה למגרש "פנינת הים", הערות אזהרה שיירשמו לטובת רוכשים עתידיים, דוגמת פנחסוב, מרגע הפסקת הנפקת הפוליסות. איש לא פנה לחברת כלל כדי לקבל מכתב החרגה ספציפי לפנחסוב, וכלל מצידה, התעלמה מעניין זה בהליך הפירוק.

ואולם, כך קובע בית-משפט קמא, לגבי הערת האזהרה שלטובת אינווסטק, אין בפי הנתבעים תשובה טובה. הערת האזהרה לטובת אינווסטק מתייחסת אף היא ספציפית למגרש "פנינת הים", והיא כאמור בגין התחייבות לרשום משכנתא בדרגה שניה לטובת אינווסטק, שתהפוך למשכנתא בדרגה ראשונה אם תסולק המשכנתא של כלל.

בנסיבות אלה, כך קבע בית-משפט קמא, יש לראות באינווסטק נושה מובטח, ולכל הפחות הייתה אמורה ההערה שלה (שתוכנה סותר את הערת האזהרה שלטובת פנחסוב) לזכות בבכורה במקרה של תחרות מול הערת האזהרה של פנחסוב.

י"ד. עזמי נשאשיבי טען, שלמעשה ניתנה לפנחסוב בטוחה טובה, הואיל והערת האזהרה שלהם נרשמה על כל מגרש 17 (על כל ארבעת מגרשיו), כשהמגרש השני בחלקה 17 (שהיה מיועד למלון), הוחרג אף הוא מן המשכנתא של בנק דיסקונט, הוא לא היה משועבד לחברת כלל, ולא היה מעוקל, והערת האזהרה שלטובת אינווסטק לא התייחסה לאותו מגרש.

ואולם, כך קובע בית-משפט קמא, הערת האזהרה כבטוחה לפי החוק אמורה להתייחס למקרקעין הספציפיים עליהם נבנית הדירה הנמכרת. אין לאפשר לנושאי המשרה בקבוצת בולוס לנקוט בדואליות המבקשת פעם להפריד בין המגרשים (למרות שטרם נערכה פרצלציה) ולהתייחס למגרש הספציפי של "פנינת הים" ככזה שלגביו הוחרגה משכנתא רשומה של בנק דיסקונט, ולגביו הסכימה חברת כלל להחריג את בעלי הערות אזהרה מן המשכנתא שלה על מגרש ספציפי זה, כאשר המשכנתא אינה מתייחסת למגרשים האחרים שבחלקה 17, ופעם אחרת, כשהדבר נוח להם, להתעלם מכך שהמגרש עליו היה אמור להיבנות המלון, גם אם היה נקי מהערות – אינו המגרש עליו היה אמור להיבנות מגדל הדירות "פנינת הים".

מציין בית-משפט קמא, שבמקרה דנן ניתן להפריד בין המגרשים שבחלקה 17. חברת כלל ואינווסטק ידעו להבהיר ולייחד את הערות האזהרה שלטובתם למגרש של "פנינת הים", ולא ליתר המגרשים, כפי שבנק דיסקונט ידע להחריג מגרש ספציפי זה מן המשכנתא שלו.

לפי סעיף 2(4) של החוק, אין די בכך שהערת האזהרה של פנחסוב תפסה גם את מגרש 2 שבחלקה 17, שלא היו לגביו שיעבוד או עיקול או זכות צד שלישי הזוכה לבכורה על פני ההערה. הרי, באותה מידה ניתן היה לטעון שהקבלן יכול לתת בטוחה בדמות הערת אזהרה על חלקה אחרת בבעלותו, בעיר אחרת, לטובת הרוכשים, ואולם, כך מציין בית-משפט קמא, סעיף 2(4) של החוק דורש שההערה תתייחס לדירה או לחלק יחסי במקרקעין עליהם נבנית הדירה הנרכשת, כדי למנוע רישום עסקה הסותרת את תוכן הערת האזהרה, ולא רק על-מנת לייחד בטוחה בעלת ערך כספי.

ט"ו. מוסיף בית-משפט קמא שההפרדה התכנונית בין המגרשים שבחלקה 17, המקובלת אף על נושאי המשרה, אינה מאפשרת להם לטעון שבולוס תיירות נתנה בטוחה העונה על דרישות החוק, שכן במקרקעין עליהם נבנתה הדירה שרכשו פנחסוב, הייתה רשומה הערת אזהרה קודמת לטובת אינווסטק, שהייתה אמורה לזכות לבכורה ביחס להערת האזהרה של פנחסוב, ותוכנה סתר את תוכן הערת האזהרה שלזכות פנחסוב.

הערת האזהרה לטובת אינווסטק ניתנה בגין התחייבות לרשום משכנתא מדרגה שניה לטובתה, ביחס למשכנתא שלטובת חברת כלל. כלל הסכימה להחריג את המשכנתא שלה ביחס לרוכשים עתידיים ב"פנינת הים", כלומר במקרה של תחרות, תזכינה ההערות של הרוכשים לבכורה ביחס למשכנתא הרשומה לטובת כלל על מגרש 1 שבחלקה 17, ואולם, כך מציין בית-משפט קמא, הסכמה זו לא יכולה הייתה לחייב את אינווסטק ביחסים בינה לבין אותם רוכשים. אינווסטק הסכימה, שהמשכנתא שלה תהא בדרגה שניה ביחס לזו של כלל, אך לא הוצגה כל ראיה להסכמה של אינווסטק שההחרגה שתיתן כלל לרוכשים עתידיים בעלי הערות אזהרה מתחולת המשכנתא של כלל – תתפוס גם ביחס לשעבוד או להערת אזהרה של אינווסטק. הסכמתה של כלל אינה יכולה לגרוע מן הבכורה של הערת האזהרה שלטובת אינווסטק, ביחס להערת האזהרה שלטובת פנחסוב.

ט"ז. באשר לעובדה ששני התשלומים הראשונים ששילמו פנחסוב לבולוס תיירות (48,650 ₪+535,150 ₪), כשסכומים אלה מהווים למעלה מ-15% של דמי המכר, מציין בית-משפט קמא, שבפסק-הדין שניתן ב-ע"א 313/08 עזמי נשאשיבי ואח' נ' איהאב רינאווי ואח', פ"ד סד(1) 398, שדן אף הוא בתביעה של רוכשים אחרים בפרויקט "פנינת הים", אומצה הפרשנות כי מרגע שהקונה שילם יותר, וגם אם מעט יותר, מ-15%, יש להבטיח את כל הסכום ששולם על-ידי הקונה לרבות 15% הראשונים שהוא שילם. בית המשפט העליון, בפסק דינו זה, כך מציין בית-משפט קמא, אימץ לעניין זה את פרשנותו של בית המשפט המחוזי (כב' השופט י. עמית). מכאן, שיש לדחות את העמדה לפיה 15% של דמי המכר פטורים היו ממתן בטוחה העונה על דרישות החוק. מרגע שבוצע התשלום השני בסך 535,150 ₪, חובה היה על קבוצת בולוס לעגן הן את הסכום הזה והן את סכום המקדמה בבטוחה העונה על דרישות החוק. עיגון כזה לא ניתן, הואיל והערת האזהרה שנרשמה לטובת פנחסוב, לא ענתה על דרישת החוק מן הנימוקים שצוינו לעיל, והואיל והערת האזהרה של אינווסטק, הייתה אמורה לזכות לבכורה במקרה של תחרות מול הערת האזהרה שלטובת פנחסוב.

מרגע שבולוס תיירות פעלה שלא כדין, ופרעה את התשלום השני שסכומו עלה במידה ניכרת על 15% מדמי המכר, מבלי שהובטח כנדרש, והעבירה את הכספים לבולוס גד, היה עליה או ליתן מידית לפנחסוב בטוחה אחרת המנויה בחוק, שתענה על הדרישות ביחס לאותה בטוחה (כגון ערבות בנקאית), או לסלק את המכשול שנזכר לעיל ביחס להערת האזהרה, באופן שזו תהווה בטוחה העונה על דרישות החוק ביחס לכל הסכום שהתקבל עד אז. אילו פעלה בולוס תיירות כדין, היה נמנע מפנחסוב הנזק הכספי, למעט סכום קטן ששולם לעו"ד טויסטר כשכר טרחה, ובאשר לכספים ששולמו בגין מס רכישה – אלה הוחזרו. מכאן, שהקשר הסיבתי הישיר לנזקם של פנחסוב – קיים.

יתר על כן, כך קובע בית-משפט קמא, התנהלותה של בולוס תיירות מקיימת את היסודות של עוולת הפרת חובה חקוקה, וכן את יסודות עוולת הרשלנות, דהיינו, נוכח הקשיים הכלכליים עמם התמודדה בולוס תיירות באותה עת והסיכון שלא תצליח להשלים את הפרויקט, היה עליה להימנע מפירעון השיקים של פנחסוב כל עוד לא ניתן היה להבטיח את כספם בבטוחה העונה על דרישות החוק.

י"ז. בית-משפט קמא הפנה גם לבקשה שהגיש לבית המשפט המחוזי המפרק של בולוס תיירות (עו"ד פנחס רובין) ביום 7.2.06. במסגרת אותה בקשה ציין המפרק, כי עמדתו היא שהערות האזהרה שנרשמו לטובת רוכשי הדירות בטלות, ואין בהן כדי להקים לרוכשים זכות להתנגד לעסקה שהוצעה בדבר רכישת מגדל הדירות ("פנינת הים") על-ידי מציע מסוים. הערות האזהרה לטובת רוכשי הדירות נרשמו לאחר רישום המשכנתא לטובת כלל, ולאחר רישום הערת האזהרה לרישום המשכנתא של אינווסטק, מבלי שהוצגו למפרק כתבי החרגה של מי מרוכשי הדירות מהמשכנתאות הללו. המפרק הוסיף, כי ביחס לשני הרוכשים להם קיימת הערת אזהרה, אך לא נמסר כי יש בידם פוליסה של כלל (הכוונה לפנחסוב וזוג נוסף), יידונו תביעות החוב שהגישו במסגרת הכרעת המפרק בתביעות החוב, כנושים רגילים.

בית-משפט קמא מציין, כי דיווחו זה של המפרק מבהיר מדוע הייתה התייחסות אל פנחסוב כאל נושים שאינם מובטחים, ומוסיף שתביעת החוב שהם הגישו למפרק אושרה במלואה (636,650 ₪), אך הערות האזהרה שלטובתם נמחקו והם קיבלו מקופת הפירוק 14,636 ₪ בלבד כנושים לא מובטחים.

ברי שלפנחסוב לא הוצא מכתב החרגה של כלל ואיש מבולוס תיירות, ואף לא ב"כ בולוס תיירות, פנה לחברת כלל על-מנת שתוציא להם ספציפית מכתב כזה של החרגה ביחס למשכנתא של כלל על מגרש "פנינת הים" (זולת מכתב כללי של עו"ד טויסטר מיום 25.7.02 שאינו נוגע ספציפית לפנחסוב).

י"ח. מוסיף בית-משפט קמא, שחברת כלל וקבוצת בולוס הגיעו להסכמה בסוף שנת 2001 שלאור החלטת כלל להפסיק הנפקת פוליסות לרוכשים, תירשם לזכות רוכשים כאלה הערת אזהרה, בעוד שכלל תחריג את בעלי הערות אזהרה אלה מתחולת המשכנתא שלה. בית-משפט קמא מציין, שדברים אלה מותירים תחושה לא נוחה הואיל וכלל הייתה מודעת לקיומם של פנחסוב כרוכשים, ולכן היה אמור לחול לגביהם סיכום זה, החל ממאי 2004, כשפנה בא כוחם המנוח של פנחסוב במכתב לב"כ כלל. מבקשתו של המפרק עולה, שהוא לא עודכן לגבי סיכום הדברים הנ"ל לא על-ידי חברת כלל ולא על-ידי נושאי המשרה בקבוצת בולוס, שהיו מודעים לסיכום זה.

דא עקא, מסביר בית-משפט קמא שלא כל תחושה שאיננה נוחה יכולה להיתרגם לקביעה בעלת נפקות משפטית. גם אילו היה המפרק מעודכן באותה הסכמה עדיין לא היו פנחסוב אוחזים בבטוחה טובה. הערת האזהרה לטובתם נרשמה על החלקה כולה, בעוד שצריך היה לייחד אותה למגרש "פנינת הים" (כפי שנעשה עם המשכנתא של כלל). אילו פעלה כלל לפי הסיכום שהושג והייתה מוסרת מכתב החרגה ביחס למשכנתא שלה, הייתה הערת האזהרה של פנחסוב זוכה לעדיפות כלפי המשכנתא של כלל במגרש "פנינת הים", אך לא ביחס להערת האזהרה לזכות אינווסטק שנרשמה כשנה ומחצה לפני שנרשמה הערת האזהרה לטובת פנחסוב, אשר תהפוך למשכנתא בדרגה ראשונה לזכות אינווסטק, כאשר תוסר המשכנתא של כלל.

י"ט. מסקנת בית-משפט קמא היא שההודעות לצד שלישי שנשלחו לחברת כלל כושלות במבחן הקשר הסיבתי. הן נסמכות על אותו סיכום שהושג כאמור כבר לעיל מול חברת כלל, אך במבחן התוצאה מבחינת פנחסוב לא הייתה התוצאה משתנה, וזאת בגין המחדל של נטילת כספם מבלי שזה יובטח בבטוחה שתענה על דרישות החוק הקוגנטיות. אם לא חברת כלל, הרי שאינווסטק הייתה נושה מובטח לעומת פנחסוב, וצדק המפרק כשהתייחס להערה הרשומה לטובת אינווסטק כזוכה לבכורה בכל מקרה ביחס לרוכשים שהערות האזהרה לטובתם נרשמו מאוחר יותר. כך גם לגבי הרוכשים שזכו לפוליסה וההערות לטובתם נרשמו לאחר ההערה שלטובת אינווסטק, אם כי בהיותם בעלי פוליסה הם זכו להבטחת עיקר השקעתם.

כ. השאלה הנוספת שבית-משפט קמא דן בה היא האם יש לנושאי המשרה בבולוס תיירות אחריות אישית נזיקית ביחס למחדל שתואר לעיל ואשר מצביע, לפי קביעת בית-משפט קמא, על רשלנות והפרת חובה חקוקה מצד בולוס תיירות, או שמא יש להם אחריות חוזית. הכוונה היא למנוח אבראהים בולוס ז"ל, וכן ניזאר בולוס ועזמי נשאשיבי שהיו דירקטורים בבולוס תיירות (אמנם גם יעקב בולוס היה דירקטור בבולוס תיירות, אך לגביו עוכב ההליך בגלל הליך פש"ר בו הוא מצוי).

בית-משפט קמא מתייחס בהרחבה לפסיקה הקיימת בנוגע לשאלה האם יש מקום להטיל אחריות אישית על נושאי משרה בחברה. מסקנתו בהתאם לפסיקה היא שעל דירקטור להיות בעל כישורים הנדרשים לתפקידו, ואין הוא יכול להסתפק בפסיביות, אלא עליו לנקוט יוזמה ולהיות מעורב בנעשה בחברה במה שקשור לתפקיד שהוא ממלא ולפעולות שנדרש לאשר, וכן לגלות יוזמה בכל הנוגע ליידועו בפרטים הרלוונטיים ובחלופות פעולה רלוונטיות. בענייננו, כך קבע בית-משפט קמא, נדרשה רק מודעות של הדירקטורים בחברה, שנטלה על עצמה ייזום בנייה בפרויקט גדול, וזאת ביחס לסוג הבטוחה שמעניקה החברה להבטחת השקעתם של הרוכשים, ושיתקיימו תנאי החוק במה שקשור לבטוחה זו.

אבראהים בולוס ז"ל ועזמי נשאשיבי, שכיהן כדירקטור בבולוס תיירות והיה מנכ"ל בולוס גד, חתומים על הסכם מכר מול פנחסוב בשם בולוס תיירות, הסכם אותו ערך עו"ד טויסטר. בית-משפט קמא סבור, שהואיל והם היו מודעים היטב להערת האזהרה הרשומה לטובת אינווסטק ולבעייתיות שבכך, הייתה זו חובתם של המנוח ושל נשאשיבי לגלות את אוזנו של פנחסוב בדבר קיום הערת האזהרה הרשומה לטובת אינווסטק, זאת מעבר לחובה המובהקת, שלא קוימה, להבטיח את כספי פנחסוב בבטוחה מתאימה.

חובה ברורה הייתה לדווח לרוכשים על קיום הערת האזהרה לטובת אינווסטק. מן הדין היה לצרף נסח רישום להסכם המכר באופן שהרוכשים היו נחשפים לתוכן ההערות. אילו היה מצורף נסח רישום היה פנחסוב, הגם שלא היה מיוצג, נחשף לעיקול שלטובת החברה הזרה, למשכנתא הרשומה לטובת כלל, למשכנתא הרשומה לטובת בנק דיסקונט, ולהערת האזהרה שלזכות אינווסטק. אילו היה נוכח בריבוי ההערות המזדקר לעין, היה פנחסוב פונה לייעוץ משפטי שהיה חושף, כך להערכת בית-משפט קמא, כי אין ערך להערת האזהרה שנרשמה לטובתו, לאור הקדימות של הערת האזהרה שלטובת אינווסטק.

בנוסף, ומכיוון שחברת כלל לא הוציאה סיכום בכתב על ההסכמה להחריג הערות אזהרה רשומות מגדר המשכנתא שלה, הרי גם עניין זה צפוי היה להרתיע את פנחסוב, ולהערכת בית-משפט קמא, כל עו"ד סביר לא היה מסתפק בהסברים בעל-פה בדבר הסכמות בעל-פה מול חברת כלל. במצב דברים זה, כך קובע בית-משפט קמא, היה הנזק נמנע כליל הואיל ובאין בטוחה מתאימה, חזקה היא שפנחסוב היו נמנעים מן הרכישה.

מוסיף בית-משפט קמא, שאי-צירוף נסח הרישום הוא מחדל הרובץ לפתחו של עו"ד טויסטר. ואולם, גם אם סברו נושאי המשרה שחברת כלל תעמוד בסיכום אליו הגיעה והמשכנתא הרשומה לטובתה לא תעמוד לרועץ, לכל הפחות היה עליהם להביא לידיעת פנחסוב את הערת האזהרה שלטובת אינווסטק. מחדל זה נזקף לחובת המנוח אבראהים בולוס ז"ל ולחובת עזמי נשאשיבי.

מציין בית-משפט קמא, כי ניתן היה להתרשם שבקיאותו של נשאשיבי אינה מבוטלת, וכי בפועל הוא היה יד ימינו של המנוח והוא חתם על מסמכים הן בשם בולוס תיירות והן בשם בולוס גד בה שימש כמנכ"ל, והתלווה למנוח לפגישות המכריעות מול חברת כלל. ראוי להדגיש, שבפגישות מול חברת כלל התריע המנוח בדבר הכשל הטמון במנגנון רישום הערות האזהרה שהוצע על-ידי כלל, דווקא נוכח הערת האזהרה שלטובת אינווסטק. מכאן שנשאשיבי, כמו גם המנוח, היו מודעים בפועל לכשל זה ומכאן חובתו של נשאשיבי כדירקטור בבולוס תיירות וכן חובתו של המנוח, לדרוש ולפעול ליידוע הרוכשים בדבר ההערות הרשומות ומשמעותן, ולהבטיח את כספם בבטוחה שתענה על דרישות החוק.

כ"א. מוסיף בית-משפט קמא, שבענייננו ניתן להטיל אחריות נזיקית אישית על נושאי המשרה, המנוח אבראהים בולוס ז"ל ועזבי נשאשיבי, באופן ישיר, בגין הפרת החובה החקוקה והרשלנות בכך שלא קיימו את הוראות החוק ביחס להבטחת כספי פנחסוב כרוכשים, וזאת גם אם קיוו בתום לב שלמרות הסיכון הידוע יש עדיין תקווה שבולוס גד ובולוס תיירות יצליחו להשלים את הפרויקט ולצאת מן המשבר. שניהם היו מודעים פוזיטיבית לכך שהבטוחה שתעניק בולוס תיירות אינה עונה על דרישות החוק, והרי המנוח התריע על כך בפגישות מול חברת כלל, ושניהם חתומים על הסכם המכר מול פנחסוב בשמה של בולוס תיירות. בנוסף, כשמדובר באי העמדת בטוחה להבטחת השקעתם של רוכשי הדירות, שתענה על דרישות החוק, מדובר בחובה חקוקה שנועדה מטבעה למנוע סיכון מעין זה, דהיינו, ירידת כספו של רוכש הדירה לטמיון. החובה החקוקה, כך קובע בית-משפט קמא, מקרינה על סטנדרט ההתנהגות הנדרש בעוולת הרשלנות. כמו כן סבור בית-משפט קמא, שגם היו לשניים ציפיות לאפשרות ריאלית של סיכון בגין אי-השלמת הפרויקט, הואיל וכאשר התקשרו פנחסוב בהסכם המכר כבר היו המנוח ונשאשיבי מודעים היטב לכך שחברת כלל סירבה להוסיף וללוות את הפרויקט, וכן היו מודעים ל"אורות האדומים" שבעטיים כלל נהגה כך. השניים היו מודעים לכך שבולוס גד ובולוס תיירות מתקשות בפירעון התשלומים המחויבים למחזיקי האג"ח, וכן היו מודעים לקושי של בולוס תיירות במה שקשור להפעלת ספינת השעשועים שבגינה נתבעה בולוס כערבה לחוב של בולוס תיירות.

אמנם, כך מציין בית-משפט קמא, בשעה שהתקשרו פנחסוב במאי 2002 בהסכם המכר, עדיין קיוו נושאי המשרה לצאת מן המשבר ולהשלים את הפרויקט. לא הייתה וודאות שבולוס גד כקבלן מבצע, ובולוס תיירות כמוכרת, לא תוכלנה לעמוד ביעד זה, ויש אינדיקציה לכך שהן נאבקו כדי להשלים את הפרויקט ולצאת מן המשבר. חוסר הנכונות של מחזיקי האג"ח להוסיף ולהמתין לפירעון חובם הוא שהביא בסופו של יום להליך הפירוק ולקריסת החברות.

בין היתר מציין בית-משפט קמא כעובדה, שעד תאריך 20.11.01 נבנו 8 קומות מגורים בפרויקט "פנינת הים" (מתוך 25 קומות מיועדות) (לפי מוצג ת/9), ואילו כשהתקשרו פנחסוב בהסכם המכר כבר הגיע מגדל הדירות ל-17 קומות. מכאן, שבמחצית השנה מאז נובמבר 2001 ועד חתימת פנחסוב על ההסכם (מאי 2002) התווספו 9 קומות שלד.

בית-משפט קמא קובע, על יסוד הראיות שהונחו בפניו, שאין מקום להעלות כלפי נושאי המשרה טענות בדבר מרמה או טענות המצדיקות הרמת מסך כלפי בעלי מניות, ומשיש בסיס לחיוב אישי של נושא משרה (גם אם הוא בעל מניות), בעילה חוזית או בעילה נזיקית יש להעדיף דרך זו על פני הרמת מסך.

מוסיף בית-משפט קמא, שגם אם נושאי המשרה קיוו במאי 2002 שיעלה בידי קבוצת בולוס לצאת מן המשבר ולהשלים את הפרויקט, הרי באותה עת כבר היה ידוע להם הסיכון הריאלי (גם אם לא וודאי) שהתרחיש האופטימי לא יתממש, ולכן היה משנה חשיבות לקיום החובה להבטיח את כספי פנחסוב בבטוחה שתענה על דרישות החוק וליידע אותם, עובר להתקשרות, בדבר הערות האזהרה הרשומות בנסח, ומשמעותן. קיום אחת מן החובות האלה, כך קובע בית-משפט קמא, היה מונע את הנזק בסבירות גבוהה.

כ"ב. ביחס לחובת היידוע, קובע בית-משפט, שחובה הייתה על נושאי המשרה להנהיג נוהל יידוע ביחס לכל רוכש עתידי, וזאת לפחות מאז הפסקת הליווי של חברת כלל. ביחס למנוח אבראהים בולוס ז"ל ולנשאשיבי לא מתעוררת כל שאלה בעניין הואיל והם עצמם חתמו בשם בולוס תיירות על ההסכם מול פנחסוב.

גם ביחס להפרת החובה להבטחת כספי פנחסוב בבטוחה העונה על דרישות החוק לא מתעוררת שאלה לגביהם, הואיל והשניים נכחו בפגישות מול חברת כלל והרי המנוח הוא שהתריע שהמעבר להערות אזהרה, כפי שהציעה כלל, לא ייתן מענה נאות, נוכח הערת האזהרה שלזכות אינווסטק, ומר נשאשיבי נכח אף הוא באותן פגישות והיה מודע היטב לבעייתיות זו.

בית-משפט קמא קובע, שהמנוח נושא באחריות לנזקי פנחסוב מכוח עילה נזיקית, הן בהפרת חובה חקוקה והן ברשלנות בגין אי הבטחת כספי פנחסוב בבטוחה מתאימה.

אחריותו קמה גם מכוח הפרת החובה החוזית לנהל משא ומתן בתום לב, לפי סעיף 12 של חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, בגין אי-יידוע יזום של מר פנחסוב עובר להתקשרות בהסכם המכר, אודות הערות האזהרה הרשומות בנסח, ומשמעותן.

האחריות הנזיקית המיוחסת למנוח רלוונטית גם ביחס למר נשאשיבי, שאף הוא הפר את חובת היידוע בשלב המשא ומתן כדירקטור בבולוס תיירות.

די בכך, כך קובע בית-משפט קמא, שהמנוח ומר נשאשיבי היו מודעים לבעייתיות שבאי-הבטחת כספי הרוכשים בבטוחה מתאימה ההולמת את הוראות החוק, והעובדה שלא עמדו על קיום מנגנון שיחייב יידוע הרוכשים, עובר להתקשרות החוזית, בדבר קיום הערות האזהרה ומשמעותן, לפחות החל ממועד הפסקת הנפקת הפוליסות של חברת כלל, על מנת לחייב את המנוח ומר נשאשיבי באחריות לנזקיהם של פנחסוב.

כ"ג. בכל הנוגע ליעקב בולוס נמנע בית-משפט קמא מלדון בשאלת אחריותו נוכח עיכוב ההליך נגדו עקב תיק הפש"ר. את התביעה כנגד משעור כאמיל (נתבע מס' 4 בבית משפא קמא) דחה בית-משפט קמא, הואיל ובמאי 2002 הוא כבר התפטר ולא כיהן עוד כדירקטור בבולוס תיירות.

באשר לניזאר בולוס (בנו של המנוח נתבע מס' 3 בבית-משפט קמא), מציין בית-משפט קמא, שהוא כיהן כאחד הדירקטורים בבולוס תיירות, אך הוא לא הגיש בבית-משפט קמא תצהיר מטעמו שבו אמור היה לפרט את עיסוקיו בחברה, ולהתייחס לטענות המועלות כנגדו כדירקטור. מציין בית-משפט קמא, שלא ברור מה התפקיד שמילא ניזאר בולוס בחברה, אך עניין זה נזקף לחובתו בשל הימנעותו מהגשת תצהיר ומתן עדות, וזאת במיוחד נוכח העובדה שמדובר בנתבע אשר שימש כדירקטור בבולוס תיירות במועד הרלוונטי, והוא נמנע ממתן עדות. יש לזקוף לחובתו את המשמעות הראייתית הנובעת מהימנעות זו. היה עליו להשיב לטענות שהועלו כלפיו כאחד מן הדירקטורים בחברה, זאת במיוחד משנמצא ממש בטענות הן לגבי הפרת חובת היידוע של הרוכשים בדבר קיום הערות האזהרה הרשומות ומשמעותן, והן באי-הבטחת כספי השקעתם. אם טענת ניזאר בולוס היא שלמרות שחלו עליו חובות זהירות כדירקטור אין לו יד ורגל במחדלים אלה, היה עליו להתייחס לטענות ולהגיש תצהיר שיפרט את הדברים ולהיחשף לחקירה נגדית, ואולם הוא נמנע מהצגת ראיות זמינות שברשותו, ולכן הפעיל בית-משפט קמא לחובתו את החזקה הראייתית ביחס למי שנמנע מהצגת ראיות זמינות שברשותו. לפיכך נקבע, שאף ניזאר בולוס נושא באחריות כנושא משרה, הן בנזיקין מכוח הפרת חובה חקוקה ורשלנות, והן מכוח הפרת חובת הגילוי היזום לפנחסוב (ואין חובה שניזאר בולוס יהא מעורב אישית בשלב המשא ומתן).

מוסיף בית-משפט קמא, שגם אלמלא נמצא שניזאר בולוס נושא באחריות אישית הרי הוא נושא בחבות כיורשו של המנוח, משום שבית-משפט קמא כבר קבע את אחריותו האישית של המנוח לנזקי פנחסוב.

מציין בית-משפט קמא, שניזאר בולוס לא התייחס כלל לתובענה לא בקשר לאחריותו כנושא משרה, ולא במה שקשור לחלקו כיורש, והוא לא טרח לציין את שווי עיזבון המנוח ואת שווי המנה שירש (1/12 ממחצית עיזבון המנוח). עניין זה נזקף לחובתו מכוח הוראות דין ספציפיות. סעיף 128(א) של חוק הירושה תשכ"ה-1965, קובע, שאם חולק העיזבון מבלי שהוזמנו הנושים, ומבלי שסולקו החובות שהיו ידועים בזמן החלוקה, אחראי כל יורש לחובות שלא סולקו כדי שווי כל העיזבון בזמן החלוקה. אם הוכיח היורש שלא ידע על חוב מסוים בזמן החלוקה יהא אחראי לו רק כדי שוויו של מה שקיבל מן העיזבון.

בענייננו, קשה לחלוק על כך שניזאר בולוס, כדירקטור בבולוס תיירות, היה מודע לחוב הקיים כלפי פנחסוב, ולו מן הטעם שהמפרק בהליך הפירוק של בולוס תיירות אישר את תביעת החוב של פנחסוב במלואה כחוב לא מובטח (ת/2 ו-ת/3). מכל מקום, ככל שניזאר בולוס לא ידע - היה עליו לדעת על כך.

מציין אפוא בית-משפט קמא, שניזאר בולוס לא עמד בנטל, ולא הוכיח לא את שווי העיזבון ולא את שווי המנה שירש (1/12 ממחצית העיזבון). אי-הוכחתם עומדת לחובתו של הנושא בנטל (ניזאר בולוס), כמי שלא עמד בדרישת סעיף 128 של חוק הירושה, ולכן חב הוא במלוא חובו של המנוח כיורשו, זאת בנוסף לחיובו האישי כנושא משרה בחברה.

כ"ד. הנתבעים טענו בפני בית-משפט קמא, שתביעת פנחסוב התיישנה, ואולם בית-משפט קמא דחה טענה זו בציינו, שהמקדמה בסך 48,650 ₪ שולמה על-ידי פנחסוב ב-21.5.02, וב-27.5.02 שולמו 18,246 ₪ כשכר טרחה לעו"ד טויסטר, והסכום של 535,150 ₪ שולם על-ידי פנחסוב ב-12.6.02, ואילו התביעה הוגשה ביום 27.5.09. הואיל והיום האחרון בתקופה נכנס עדיין במניין שבע שנות ההתיישנות, הרי לא חלפו שבע שנים, לא מאז התשלום לעו"ד טויסטר ולא מאז ששולם הסכום של 535,150 ₪. באשר לתשלום המקדמה הנ"ל (מיום 21.5.02), הרי המועד שממנו קמה והופרה החובה להבטיח גם את דמי המקדמה בבטוחה העונה על דרישות החוק, הינו מן המועד בו שולמו למעלה מ-15 אחוז מדמי המכר. מכאן שהחובה הופרה, גם ביחס לדמי המקדמה, רק ביום 12.6.02 כאשר שילמו פנחסוב למעלה מ-15 אחוז, ומאז ועד הגשת התביעה חלפו פחות משבע שנים.

מוסיף בית-משפט קמא, כי בכל הנוגע למחדל של הפרת חובת היידוע של פנחסוב בדבר הערת האזהרה שלטובת אינווסטק, זכאים פנחסוב ליהנות מתחולת סעיף 8 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958.

לגבי טענת השיהוי שהעלו הנתבעים קבע בית-משפט קמא, כי אין שיהוי, בוודאי לא כזה שבכוחו לחסום מעיקרה את התביעה שהוגשה בתוך תקופת ההתיישנות. אף אין המדובר בשיהוי שאמור היה לגרום לנזק ראייתי לאותם נתבעים אשר חויבו. פנחסוב אמנם לא נחפזו להגיש את תביעתם, אך הנתבעים (נושאי המשרה) אמורים היו להיות מודעים לקיומם של פנחסוב כניזוקים ולאפשרות כי תוגש על ידם תביעה ממועד הכניסה להליך הפירוק, ולפחות מאז פנייתו של מר פנחסוב במכתב מיום 27.2.03 לעזמי בשארה, ומכתבו של ב"כ פנחסוב לעו"ד טויסטר מיום 16.3.03.

גם כלל צריכה הייתה להיות מודעת לעניין ממועד פניית ב"כ פנחסוב אליה ממאי 2004.

משמע, הייתה בידי הנתבעים הידיעה בדבר האפשרות שייתבעו ובדבר הנזק שנגרם לפנחסוב. כל עוד לא חלפה תקופת ההתיישנות, היה עליהם לשמור על הראיות שכן לא היה שום מצג משתמע של וויתור פנחסוב על נזקיהם- נהפוך הוא. משהיו הנתבעים חייבים לשמר את ראיותיהם גם לא ניתן לטעון לנזק ראייתי, ואף לא שהם שינו את מצבם לרעה עקב השיהוי או שהסתמכו על השיהוי. מוסיף בית-משפט קמא, שקביעות אלה ביחס לאי-תחולת ההתיישנות והשיהוי יפות גם ביחס לעורכי הדין הנתבעים, עו"ד טויסטר ועו"ד גרושקובסקי.

כ"ה. באשר לאחריותו של עו"ד טויסטר הפנה בית-משפט קמא לע"א 1170/91 אפרים בכור נ' יצחק יחיאל, פ"ד מח(3) 207. בית-משפט קמא קבע, שעו"ד טויסטר לא יצא כדי חובת הבדיקה שנקבעה בפסק-הדין בעניין בכור, הואיל ונדרש מב"כ קבלן, עובר לחתימה על הסכם מכר מול רוכש חדש, להצליב כל הערת אזהרה רשומה מול חוזה שיבאר את מקורה (גם אם הוא לא ערך אותו חוזה), כדי לוודא שההערה שהוא רושם לטובת הקונה תקיים בפועל את האמור בסעיף 127(א) של חוק המקרקעין תשכ"ט-1969, משמע, לא תינגף מפני זכות סותרת שהערה עליה נרשמה קודם לכן. בדיקה כזו, כך מציין בית-משפט קמא, אינה כה מכבידה, אך מצריכה עבודת מעקב מסודרת. משמע, יש להוציא נסח עדכני בטרם התקשרות מול כל רוכש ולבצע מעקב אחר הערות אזהרה חדשות שנוספו, ככל שנוספו, מאז הבדיקה האחרונה שבדק עורך הדין, ולוודא מה מקורה של כל הערה שנוספה, ושאין המדובר בהערת אזהרה על זכות שכבר רשומה בנסח, ונוגדת את זכותו של הרוכש.

מציין בית-משפט קמא, שעורך דין טויסטר טען בעדותו שהוא לא היה מודע להערת האזהרה שלטובת אינווסטק (עמ' 134 לפרוט'). גם אין חולק שלחוזה המכר לא צורף נסח רישום. קובע בית-משפט קמא, שככל שעו"ד טויסטר לא היה מודע להערת האזהרה לטובת אינווסטק- היה עליו להיות מודע לכך, לפי הסטנדרט שנקבע בפסק-הדין שבעניין בכור. היה עליו לקבוע נוהל במשרדו (דבר שלא נעשה) לפיו יופק נסח עדכני עובר להתקשרות מול כל רוכש, וזאת כדי שניתן יהיה לעמוד בחובת הבדיקה והיידוע של כל רוכש במקרה של התנגשות עם הערת אזהרה קודמת סותרת. ראוי היה אף שנסח עדכני כזה יצורף לכל חוזה מכר.

מעיר בית-משפט קמא, שהערת האזהרה לטובת אינווסטק היא מאוגוסט 2000. עו"ד טויסטר העיד, בעמ' 124 לפרוט', שהוא נהג להוציא נסחים רק לגבי רוכש מיד שנייה, ולא לגבי חברות קבלניות משכנות- כאשר לגבי האחרונות נהג להסתמך על דיווח של אותן חברות כלקוחותיו ביחס להערות או עיקולים שנרשמו. מסקנת בית-משפט קמא היא, שבמשרדו של עו"ד טויסטר לא עקבו אחר רישום הערות אזהרה חדשות בחלקה 17 (ובעיקר כאלה המתייחסות למגרש "פנינת הים") לפחות מאוגוסט 2000, דהיינו, כשנה ומחצה עד שנחתם ההסכם מול פנחסוב (23.5.02), שהרי אחרת היה עו"ד טויסטר מודע להערת האזהרה שלזכות אינווסטק. התנהלות זו, כך קובע בית-משפט קמא, אינה מקיימת את סטנדרט הזהירות הסביר, וזאת גם לפני שניתן פסק-הדין שבעניין בכור, לא כל שכן אחריו. מוסיף בית-משפט קמא, שבוודאי נכונה הקביעה שהיה על עו"ד טויסטר להוציא נסח רישום עדכני משעה שעו"ד טויסטר היה מודע, לדבריו, לסיכום מול חברת כלל, בדבר הפסקת הנפקת הפוליסות (שהרי הוא טוען להבנה המחייבת שהושגה מול חברת כלל, ואף הביע צער במהלך חקירתו שאיש לא ביקש לברר מולו את מצב הדברים לאשורו בהליך הפירוק).

מוסיף בית-משפט קמא, שעו"ד טויסטר היה מודע להפסקת הנפקת הפוליסות, עובר למאי 2002, ואף אם לא היה מודע לכך שנרשם עיקול לטובת החברה הזרה, הרי אילו קיים את חובתו והפיק נסחי רישום לפני חתימה מול כל רוכש, היה יודע גם על צו העיקול מיום 12.5.02.

נוכח הפרסומים בעיתונות לגבי הקשיים בבולוס ובולוס תיירות, והפגישות עם חברת כלל בסוף שנת 2001, כשחברת כלל הסבירה מדוע מבקשת היא להפסיק את הנפקת הפוליסות, היו בידי עו"ד טויסטר הכלים לדעת שקבוצת בולוס מצויה בקשיים כלכליים. הקושי הכלכלי שהוא היה מודע לו צריך היה להדליק אצלו "אורות אדומים" ולגרום לו להוציא נסח עדכני, ממנו היה למד על כל הערות האזהרה הרשומות. גם אלמלא ידע על קושי כלכלי, חייב היה עו"ד טויסטר לנהוג כך עובר להחתמת כל רוכש חדש, ולבטח לא ניתן לקבל מצב, שמזה כשנה ומחצה אין מפיקים נסח רישום ביחס לחלקה.

כ"ו. באשר למשכנתא הרשומה לטובת כלל מציין בית-משפט קמא, שגם אם האמין עו"ד טויסטר, כפי שמסר בעדותו, שחברת כלל תכבד את הסיכום שהושג מולה, ראוי היה להעלות את הסיכום על הכתב, עובר להתקשרות מול רוכשים נוספים. חברת כלל לא הייתה אמורה להחריג דירות מן המשכנתא שלזכותה, בטרם תירשם הערת אזהרה לטובת הרוכשים, אך במקרה מסוג זה עדיף שההסכמה תמצא את ביטויה בכתובים מבעוד מועד, במקום בדיעבד, כאשר כבר נחתם הסכם עם אותם רוכשים. אילו קיים עו"ד טויסטר את חובתו להפיק נסח רישום לפחות בטרם חתמו פנחסוב על ההסכם, היה למד על הערת האזהרה שלטובת אינווסטק ובשלב זה הייתה קמה חובתו לידע את פנחסוב במשמעותה של הערת האזהרה הנרשמת לזכותו, דהיינו, שאין הערת אזהרה זו עונה על הנדרש בחוק, וכי כל עוד אין הסכמה של אינווסטק להחרגת הדירות שנמכרו מן המשכנתא שלטובתה - לא תגן הערת האזהרה על פנחסוב, ובמקרה של בעיה לא ניתן יהיה לרשום את הדירה על שמם. עוד היה עליו ליידע את פנחסוב, שאם יחליטו בכל זאת להתקשר בהסכם המכר, אין עליהם חובה לשלם למעלה מ-15 אחוז מדמי המכר כל עוד לא הוחרגה ההערה שלטובתם בפועל מן ההערות שלטובת כלל ולטובת אינווסטק, בהסכמת שתי האחרונות. מתן הסבר כזה היה גורם לפנחסוב להימנע מהתקשרות בעסקה או לפנות לייעוץ משפטי מטעמם, שהיה מביא, לדעת בית-משפט קמא, לאותה תוצאה עצמה וחוסך את הנזק כולו. עו"ד טויסטר הוא עורך הדין שאמור היה לדאוג לרישום הערת האזהרה לטובת הרוכשים, משנבחרה חלופה זו מבין הבטוחות שבחוק. חובת הנאמנות כלפי הרוכש הקבועה בסעיף 5 לכללי הייצוג, חייבה אותו ליתן לרוכשים הסבר מלא ביחס לבעייתיות שבבטוחה זו.

בית-משפט קמא עומד בפסק דינו על הדילמה בה היה נתון עו"ד טויסטר, שכן אילו פעל במתווה הדרוש והיה מסביר לפנחסוב שהערת האזהרה שנרשמה לזכותם אינה מקנה להם את הבטוחה הנדרשת, ושלא מוטל עליהם לשלם מעבר ל-15 אחוז מדמי המכר, הרי משמעות פעולה כזו של עו"ד טויסטר הייתה כנראה הגדלת הסיכון שלא יושלם פרויקט "פנינת הים", בשלב בו הייתה עדיין תקווה שניתן יהא להשלימו. עמידה של עו"ד טויסטר בחובות שהותוו בהלכה הפסוקה כלפי הרוכשים החדשים, הייתה מביאה בפועל להרתעתם ומניעת התקשרותם בהסכמי המכר, וממילא לכדור שלג שעלול היה להעמיד בספק את היכולת להשלים את הפרויקט, שהרי בולוס תיירות הייתה זקוקה לכספי רוכשים נוספים לשם השלמתו.

מסקנתו הברורה של בית-משפט קמא היא, שעו"ד טויסטר התרשל משעה שלא התווה נוהל במשרדו לפיו יש להפיק נסח רישום עדכני עובר להתקשרות מול כל רוכש, וגם מעת לעת, ומכיוון שלא דאג להנפקת נסח רישום עדכני, לא נודע לו קיומה של הערת האזהרה אשר נרשמה לטובת אינווסטק, שנה ומחצה לפני ההתקשרות בהסכם עם פנחסוב. היה עליו לדעת על קיומה של הערת האזהרה שלטובת אינווסטק, אילו פעל בזהירות הנדרשת. אילו נודע לעו"ד טויסטר על דבר קיומה של הערת אזהרה זו, היה עליו לפעול במתווה של פסק-הדין בעניין בכור, וכך היה נחסך הנזק לפנחסוב. מרשתו של עו"ד טויסטר, קבוצת בולוס, לא יכולה הייתה לבוא כלפיו בטענה על שפעל בהתאם למתווה שנקבע בהלכה הפסוקה.

כ"ז. בית-משפט קמא הוסיף, שהערותיו שצוינו לעיל ביחס לדילמה שבפניה עמד עו"ד טויסטר, יש בה כדי להקרין על שיקולי חלוקת האחריות ביחסים הפנימיים שבין מעוולים במשותף, וזאת על דרך הקטנת חלקו של עו"ד טויסטר, לפי מבחן האשם המוסרי, בשל ניגוד העניינים המובנה בו עשוי למצוא את עצמו בא-כוחו של קבלן מכוח סעיף 5 לכללי הייצוג.

בית-משפט קמא קבע, שעו"ד טויסטר חב אף הוא בפיצוי פנחסוב, ביחד ולחוד עם ניזאר בולוס ועזמי בשארה. במבחן האשם המוסרי, המשמש לחלוקת החיוב בין מעוולים במשותף (סעיף 84 לפקודת הנזיקין), ואף בשים לב לדילמות בהן עשוי למצוא את עצמו ב"כ קבלן, גדול יותר אשמם של נושאי המשרה, שכשלו מלספק בטוחה לפי הוראות החוק וגבו למעלה מ-15 אחוז מדמי המכר בטרם עמדה בידם הזכות לעשות כן, ומבלי שהעמידו את פנחסוב על המשמעות הנובעת מכך.

לפיכך החליט בית-משפט קמא שהחלוקה בין המעוולים במשותף לבין עצמם, תהא כך, שנושאי המשרה יישאו ב-80 אחוז מן האחריות (בחלוקה שווה, דהיינו, 40 אחוז ניזאר בולוס ו-40 אחוז עזבי נשאשיבי ) ו-20 אחוז יחולו על עו"ד טויסטר. עוד קבע בית-משפט קמא, שעל עו"ד טויסטר להשיב את התמורה שניתנה לו כשכר טרחה מאת פנחסוב, הן לנוכח הפרת חובת הנאמנות שלו כלפיהם, והן נוכח העובדה שממילא לא סיפק ולא יכול היה לספק את השירות שבעטיו השתלם שכרו: ייחוד הדירה ורישומה על שם הרוכשים.

כ"ח. באשר לעו"ד עידן גרושקובסקי (נתבע מס' 8 בבית-משפט קמא) קבע בית-משפט קמא, שאין להטיל עליו אחריות, הואיל ובמועדים הרלוונטיים הוא היה עורך-דין שכיר, צעיר, במשרדו של עו"ד טויסטר. עו"ד גרושקובסקי פעל לפי נהלי המשרד עליהם לא הייתה לו שליטה. לא נסתרה גרסתו של עו"ד גרושקובסקי, שהוא לא ידע על הערות האזהרה הנוגדות הרשומות, ואף לא על החלטתה של כלל להפסיק את מנגנון הנפקת הפוליסה. בשלב שבו היה מצוי אז עו"ד גרושקובסקי, הוא אמור היה לבצע פעולות טכניות לפי ההנחיות שניתנו לו במשרד: להחתים את הרוכשים על ההסכם לאחר שווידא שהם קוראים אותו או להקריא להם אותו, להפנות את תשומת ליבם שעו"ד טויסטר אינו מייצג אותם, וכי ביכולתם לדאוג לייצוג מטעמם עובר להתקשרות (מר פנחסוב הודה, שהיה מודע לכך שעו"ד טויסטר הוא עורך הדין של הקבלן, ואף עיין בחוזה שם נכתב במפורש שעו"ד טויסטר אינו מייצג את הרוכשים אלא את הקבלן).

כמו כן היה על עו"ד גרושקובסקי לדאוג לרישום הערת אזהרה לטובת רוכשים כאשר התבקש לעשות כן, ופעולות אלה אכן עשה. בית-משפט קמא קיבל את הטענה, שעו"ד גרושקובסקי לא היה אמור לשמש כ"כלב השמירה" של מר פנחסוב, אשר בחר להקדים תשלומים ולפעול לתשלום ישירות מול בולוס תיירות, בניגוד למנגנון ההפקדה לחשבון הפרויקט, וללוח הזמנים הקבוע בחוזה. בית-משפט קמא מעיר, שבשלב בו עסקינן ספק אם הפקדה לחשבון הפרויקט שנוהל על שם בולוס היה משנה מן התוצאה, הואיל וחברת כלל הפסיקה את הליווי ואת הפיקוח שלה על הפקדת כספים לחשבון הפרויקט ומשיכתם ממנו. בית-משפט קמא הוסיף, שמקובלת עליו הגרסה שבולוס תיירות העבירה את כספי פנחסוב לבולוס גד להמשך הבנייה בפרויקט.

בית-משפט קמא הוסיף וקבע, שלא הייתה לעו"ד גרושקובסקי שליטה על נהלי המשרד שהוכתבו לו או על מדיניות המשרד לה היה כפוף. אילו נודעה לו הבעייתיות של ההערות הרשומות, שממילא לאורן היה עליו להבין שהערת האזהרה אינה עונה על דרישות החוק, וכי כלל הפסיקה את הנפקת הפוליסות, יכול שהייתה קמה חובה מקבילה שלו כעו"ד שכיר, ולא רק של עו"ד טויסטר, לדאוג להתרעה בפני פנחסוב. שוב מדגיש בית-משפט קמא, שעו"ד גרושקובסקי לא אמור היה להתוות מדיניות אימתי יש להפיק נסח רישום ממנו ניתן ללמוד ולהתעדכן על הערות אזהרה חדשות שהתווספו, ובוודאי שכעו"ד שכיר לא היה אמור להפיק נסחים מכיסו. עו"ד טויסטר העיד, שמשרדו לא נהג להפיק נסח רישום מזמן לזמן (אלא במקרה של רכישת דירת יד שנייה מאדם פרטי, ולא מקבלן או חברה משכנת). זו הייתה המדיניות במשרד, ועו"ד טויסטר מסר, שבכל הקשור לקבלנים וחברות משכנות שייצג הוא הסתמך על כך שלקוחותיו יעדכנו אותו בדבר רישום הערות אזהרה שהיו בידיעתן. פרקטיקה זו, כך קבע בית-משפט קמא, איננה תקינה בשים לב לחובת הנאמנות כלפי הרוכשים. ואולם, על נוהל עבודה זה לא הייתה שליטה לעו"ד גרושקובסקי.

בהעדר ידיעה על הערות האזהרה והפסקת הנפקת הפוליסות, אין כאן עצימת עיניים של עו"ד גרושקובסקי, אלא הוא יכול היה להניח שמעסיקו דאג לקיום הדרישות שבחוק מול הרוכשים, ומכאן שעליו להסתפק במה שהתבקש לבצע: החתמת הרוכשים על הסכם ההתקשרות, לוודא שהם מודעים לתוכנו, ורישום הערת אזהרה לטובתם (שלא הוא אמור היה לדעת שאין לה ערך אלא עו"ד טויסטר אילו דאג להתעדכן במצב הרישומי של החלקה עובר להחתמת פנחסוב על הסכם הרכישה). אחריותו האישית של עו"ד גרושקובסקי כעו"ד שכיר, כך קבע בית-משפט קמא, נגזרת מן התפקיד שהוטל עליו במשרד. הכשל של עו"ד טויסטר נבע מאי-התנהלות נכונה ברמה הנוהלית, שלא אפשרה את קיום חובותיו כלפי פנחסוב. לעו"ד גרושקובסקי אין קשר לכשל זה בנוהלי העבודה, לא הייתה לו שליטה עליהם, וממילא הוא לא התרשל.

כ"ט. בשאלת אחריותה של חברת כלל כצד שלישי בהודעות צד ג' שנשלחו אליה על-ידי עיזבון המנוח, יעקב בולוס, ניזאר בולוס, עזמי נשאשיבי ועו"ד שי טויסטר, מציין בית-משפט קמא, כי הוא קבע, כאמור כבר לעיל, שחברת כלל לא קיימה את ההבנות שהשתכללו לכדי הסכמה מחייבת בינה לבין קבוצת בולוס, כי תיתן מכתבי החרגה ביחס למשכנתא שלה לבעלי הערות אזהרה רשומות, דוגמת פנחסוב, מעת הפסקת הנפקת הפוליסות שלה. כלל גם לא הציגה את התמונה המלאה בעניין זה, בהליך הפירוק, אולם, כפי שבית-משפט קמא כבר ציין, שולחי ההודעות לצד ג' אינם יכולים להיבנות מכך מן הטעם שכבר הוסבר לעיל (דהיינו, המשכנתא בדרגה שנייה לזכות חברת אינווסטק, שאיש לא פנה אליה לקבל את הסכמתה להחרגת המשכנתא שלה ביחס לרוכשי הדירות).

ל. בית-משפט קמא מציין, כי שקל האם אין מקום לחייב את פנחסוב באשם תורם בגין אי-הצפת הסוגיה בהליך הפירוק, כשמחד גיסא התקבלה תביעת החוב שלהם במלואה, ומאידך גיסא הם זכו לקבל כ-14,000 ₪ בלבד מקופת הפירוק, שכן ההתייחסות לחובם הייתה כאל חוב לא מובטח והערת האזהרה שלהם נמחקה.

בית-משפט קמא קבע, שאין להטיל על פנחסוב אשם תורם משום שלא הוכח שהייתה להם ידיעה בהליך הפירוק בדבר ההבנות הנ"ל שמול חברת כלל, ואף לא היו להם הכלים להתחקות בזמן אמת ולהיוודע שהיו הבנות כאלה. לא הוכח אפילו שהייתה לפנחסוב או לבא כוחם המנוח (עו"ד בית הלחמי ז"ל) ידיעה אודות הפגישות שהתקיימו בין חברת כלל לנושאי המשרה בסוף שנת 2001, או שהייתה יכולה להיות להם אינדיקציה כלשהי כשהתנהל הליך הפירוק שמכוחה יכלו לחשוד שמא הגיעה חברת כלל להבנה מחייבת מסוג זה, שבית-משפט קמא קבע כי אכן השתכללה. מציין בית-משפט קמא, שנושאי המשרה, שידעו בפועל וטענו בפה מלא להשתכללות ההבנות בינם לבין חברת כלל - אף הם לא טרחו להציג כל ראיה שתלמד על כך שהם הציפו את העניין בהליך הפירוק, ונראה שלא עשו כן מטעמים השמורים עימם.

מכל מקום, גם אילו היה הנושא מוצף בהליך הפירוק בפני המפרק, התוצאה לא הייתה משתנה, הואיל והערת האזהרה של אינווסטק (כנושה מובטח שרשם את ההערה על זכותו למשכנתא במגרש "פנינת הים" עוד לפני שנרשמה ההערה לזכות פנחסוב) זוכה לבכורה ביחס להערת האזהרה של פנחסוב, שהייתה נמחקת מפניה. זו הייתה התייחסותו של המפרק לא רק ביחס למשכנתא הרשומה של כלל, אלא גם ביחס להערת האזהרה של אינווסטק בדבר זכותה לרישום משכנתא (סעיף 22.6 לבקשת ההוראות שהגיש המפרק לבית המשפט מוצג ת/12)- והתייחסות זו, כך קובע בית-משפט קמא הייתה נכונה על פניה. לכן גם אילו נודעו הדברים בהליך הפירוק לא הייתה התוצאה משתנה ונזקם של פנחסוב היה אותו נזק, דהיינו, הערת האזהרה שלהם אמנם הייתה זוכה לבכורה ביחס למשכנתא של כלל, אך נמחקת מפני הערת האזהרה של אינווסטק. חברת כלל, בהסכמתה, הייתה יכולה כאמור לתת בכורה לבעלי הערות אזהרה רשומות, אך לא לגרוע מתוקף הערת האזהרה של אינווסטק. לכן, בהעדר קשר סיבתי אין לקבל את ההודעות לצד ג' שנשלחו לחברת כלל, אך נוכח קביעותיו של בית-משפט קמא ביחס להתנהלותה של חברת כלל, ראה בית-משפט קמא שלא לזכותה בהוצאות משפט בהליך זה.

ל"א. בית-משפט קמא מציין, שהמקרה נשוא הדיון מעלה, כי בטרם ישקיע אדם את כספו ברכישת דירה מקבלן, טוב יעשה אם לא יסמוך רק על עורך הדין של הקבלן אלא ישלם סכום נוסף על-מנת שיהא מיוצג בעסקה על-ידי עורך דין מטעמו. ואולם, אין מקום להטיל אשם תורם על רוכשי דירה דוגמת פנחסוב רק משום שלא פעלו כך. גם השלשת התשלומים לידי בולוס תיירות, במקום לחשבון הפרויקט, כפי שמופיע בהסכם הרכישה, לא הייתה משנה ככל הנראה מן התוצאה בנסיבות המקרה, ואין מקום להטלת אשם תורם על פנחסוב.

אולם, בית-משפט קמא סבר, שיש לפסוק לזכות פנחסוב הוצאות משפט מופחתות, בשים לב לכך שאילו דאגו ליטול ייצוג מטעמם, היה בידם למנוע את הנזק באופן היעיל ביותר, וממילא את הצורך בהליכים המשפטיים שנוהלו.

כמו כן, גם לא ראה בית-משפט קמא מקום לפסוק לזכות פנחסוב נזק שאינו ממוני.

ל"ב. בית-משפט קמא דחה את טענות השיהוי וההתיישנות למיניהן שהעלו הנתבעים, וכן הורה על מחיקת התביעה כנגד אלמנתו של אבראהים בולוס ז"ל, שאמנם לא התגוננה, אך לא הוכח שהומצאה לה התביעה, וכן עוכבו ההליכים כנגד יעקב בולוס (נתבע מס' 2, נוכח הליך הפש"ר בו הוא מצוי). התביעה כנגד משעור כמיל (נתבע מס' 4) נדחתה אף היא ללא צו להוצאות, ואילו ניזאר בולוס (נתבע מס' 3), עזמי נשאשיבי (נתבע מס' 5) ועו"ד שי טויסטר (נתבע מס' 7) חויבו, ביחד ולחוד, לשלם לפנחסוב את סכום המקדמה בסך 48,650 ₪ (מיום 21.5.02), את הסכום הנוסף של 535,150 ₪ (מיום 12.6.02) בניכוי הסכום של 14,633 ₪ שקיבלו בהליך הפירוק, וכן חויבו משיבים אלה בהחזר מלוא האגרה ששילמו פנחסוב ואף בתשלום שכר טרחת עו"ד בסכום מופחת של 25,000 ₪.

עוד קבע בית-משפט קמא, שביחסים שבין הנתבעים לבין עצמם יישא ניזאר בולוס ב-40 אחוז, עזמי נשאשיבי ישא ב-40 אחוז, ועו"ד טויסטר ב-20 אחוז.

עו"ד טויסטר גם חויב להחזיר לפנחסוב את הסכום ששולם לו כשכר טרחה בסך 18,246 ₪ (מיום 27.5.02).

תביעת פנחסוב כנגד עו"ד גרושקובסקי (הנתבע מס' 8) נדחתה, והם חויבו לשלם לעו"ד גרושקובסקי הוצאות משפט בסך 15,000 ₪.

התביעה של פנחסוב נגד חברת כלל (נתבעת מס' 6) נדחתה לפי בקשת פנחסוב עוד במהלך שמיעת ההוכחות, ואילו את הודעות צד שלישי שנשלחו לחברת כלל דחה בית-משפט קמא, אך ללא צו להוצאות.

ל"ג. עד כאן השתלשלות העניינים לפי המפורט בפסק דינו של בית-משפט קמא שתמצית קביעותיו ומסקנותיו פורטה לעיל.

על פסק דינו זה של בית-משפט קמא מונחים בפנינו שלושה ערעורים שהדיון בהם אוחד.

ב-ע"א 14704-09-17 מלינים פנחסוב על כך, שבית-משפט קמא דחה את התובענה כנגד הנתבע מס' 8, עוה"ד גרושקובסקי, וחייב אותם בהוצאותיו; על כך שבית-משפט קמא פסק לזכותם שכר טרחת עו"ד בסכום מופחת, בהתייחס לסכום הכולל שנפסק ולמאמץ הדיוני שהושקע, ועל כך שפסק לזכותם רק את החזר מלוא האגרה, ולא את מלוא הוצאות המערערים, וכן על כך שנמנע מלפסוק לזכותם נזק שאיננו ממוני.

לטענת פנחסוב, התנהלותם הייתה דווקא מול עו"ד גרושקובסקי, שהיה בהתקבלו לעבודה אצל עו"ד טויסטר, בעל ותק של ארבע שנים ולימודים לתואר שני, והוא חב כלפיהם, לדעתם, באחריות מוגברת דווקא משום שלא היו מיוצגים, והיה מקום לחייבו, ביחד ולחוד עם עו"ד טויסטר, ולא לפטור אותו מאחריות כאילו היה חסר ניסיון, כפי שלא היה מקום לחייבם בהוצאותיו.

פנחסוב מפנים לשני פסקי דין שניתנו נגד עו"ד טויסטר, ת"א (שלום חיפה) 20659/06 אללוף נ' טויסטר (4.7.10), ו-ת"א (שלום חיפה) 15092-02-11 וינשטיין נ' טויסטר (20.10.13), כשבשניהם עורך הדין השכיר הנזכר בהם היה המשיב מס' 8 (עו"ד גרושקובסקי). כמו כן, מפנה ב"כ פנחסוב לפסיקה המכירה בקיום חובת זהירות של עורך דין גם כלפי מי שאינו לקוחו, ולרבות חובת זהירות גם כלפי הצד שכנגד (ע"א 1170/91 בכור נ' יחיאל, מ"ח(3) 207, 224, ופסיקה נוספת).

ל"ד. פנחסוב טוענים, שהם לא היו חייבים להיזקק לייצוג משפטי מטעמם (גם אם הדבר רצוי), ואין הצדקה לכך שבית-משפט קמא "הענישם" בפסיקת שכר טרחה מופחת, דבר המהווה "פרס" לב"כ הקבלן ולמבטחות שלו. מציינים פנחסוב בעיקרי הטיעון כי בהתאם להסכם שכר הטרחה שבינם לבא כוחם, חייבים הם בתשלום שכר טרחה לפי 20% בתוספת מע"מ. בהתאם לתעריף המינימלי המומלץ, השכר הינו לפי המוסכם בין עורך הדין ללקוח, אך לא פחות מ-49,365 ₪. בענייננו, החוב הפסוק ליום 12.07.17, מסתכם ב-1,106,833 ₪, ומכאן הטענה שבית-משפט קמא פגע בזכויותיהם בהימנעו מלפסוק להם את המגיע בזכות ועל-פי דין. לדעת פנחסוב, היה מקום לפסוק לזכותם שכר טרחה בשיעור של 200,000 ₪ בתוספת מע"מ.

מוסיפים וטוענים פנחסוב, שגם אין הצדקה לכך שלא נפסק לזכותם פיצוי בגין נזק שאיננו ממוני. העובדה שפנחסוב נמנעו מלהיזקק לעורך דין מטעמם אינה סיבה "להענשתם" ולשלילת פיצוי בגין נזק שאיננו ממוני, למעשה, ללא נימוק, מה גם שמתצהיר עדותו הראשית של מר פנחסוב עולה עוגמת הנפש והתסכול שנגרמו למערערים שרומו, כך לטענתם, ע"י שני עורכי הדין, בהם שמו מבטחם, ואלה כשלו כישלון מקצועי חרוץ. כספם של פנחסוב ירד לטמיון ותקוותם לשוב ארצה ולהתגורר בדירה נשוא התביעה נגנזה. ולכן, היה מקום לפסוק לזכותם בראש נזק זה פיצוי של 100,000 ₪.

בעיקרי הטיעון מטעמם, מפנים פנחסוב לשני פסקי-דין הנ"ל, שניתנו בתביעות כנגד עוה"ד טויסטר, בהם אכן נפסק לתובעים שם פיצוי בגין עוגמת נפש (ת"א (שלום חיפה) 20659/06, אללוף נ' עוה"ד טויסטר (4.7.10), וכן ת"א (שלום חיפה) 15042-02-11, וינשטיין נ' עוה"ד טויסטר (20.10.13), כאשר נוכה באותם מקרים אשם תורם, וכל הסכומים שנתבעו שם היו זניחים, בהשוואה לסכומים שנתבעו בתיק זה, ורובם נפסקו (בתשובה לערעור פנחסוב) לזכות פנחסוב.

ל"ה. המשיב מס' 8 (עו"ד גרושקובסקי) טוען בעיקרי הטיעון מטעמו, כי דין הערעור כנגדו להידחות, שכן, באותה תקופה הוא היה בעל וותק של כחמש שנים, עבד כשכיר במשרד עו"ד טויסטר, ופעל בהתאם למתחייב מתפקידו לאחר שנועץ בעו"ד טויסטר, שהוא עורך דין וותיק, מקצועי ומנוסה, וכן בעורך דין וותיק נוסף שעבד אז במשרד עו"ד טויסטר. מוסיף עו"ד גרושקובסקי, שהוא סיים את עבודתו במשרד עו"ד טויסטר פחות משלושה חודשים לאחר חתימת חוזה המכר, בחודש אוגוסט 2002, ומאז ועד הגשת התביעה, לא ידע ולא היה מעורב בדבר וחצי דבר בנוגע לפנחסוב או פרויקט "פנינת הים" ולא התבקש לעשות כן על-ידי מעסיקו, עוה"ד טויסטר.

מי שהיה אמון על כל נושא הבטוחות, היו, מעסיקו, עוה"ד טויסטר, ובולוס תיירות.

לכן, לטענת עו"ד גרושקובסקי, לא חלה עליו חובת זהירות קונקרטית כלפי פנחסוב בכל הקשור להמצאת הבטוחות לכספם, ובית-משפט קמא קבע, שלא נפל רבב בהתנהלותו בהקשר לבטוחות.

עוד סבור המשיב מס' 8, שיש לייחס רשלנות רבתי לפנחסוב, הן משום שהם לא ביטלו את השיקים שמסרו לבולוס תיירות, למרות שלא קיבלו ערבות בנקאית, הן משום שהם הפרו את ההסכם בכך שמר פנחסוב לא הפקיד כספים לחשבון הליווי של הפרויקט, והן משום שלא נטלו ייצוג משפטי.

עוד טוען עוה"ד גרושקובסקי, שהקביעות אשר בפסק-הדין, שפנחסוב אינם משיגים עליהן, מובילות למסקנה שבצדק נדחתה התביעה כנגדו. הוא לא הפר את חובת הזהירות הקונקרטית שלו כלפי פנחסוב, מאחר ולא התקיימו בינו לבינם יחסי עורך דין-לקוח, ומאחר והוא לא הציג לפנחסוב כל מצג כאילו הוא נטל לגביו אחריות. בסעיף 98 של פסק-הדין קבע בית-משפט קמא, שעוה"ד גרושקובסקי הבהיר למר פנחסוב שהוא אינו מייצג אותם. כמו כן, הוכח, שעוה"ד גרושקובסקי פעל באופן סביר ומילא את חובותיו המקצועיות ללא דופי (סעיף 175 של פסק-הדין), ובנוסף, קיבל בית-משפט קמא את גרסת עוה"ד גרושקובסקי באשר למידת מעורבותו המוגבלת בעסקאות שבין בולוס תיירות לבין הרוכשים השונים, לרבות פנחסוב, ואין לבוא בטרוניה לעוה"ד גרושקובסקי בגין העובדה שהוא לא ידע את כל המידע ביחס לעסקאות שבין בולוס תיירות לבין רוכשי הדירות, הואיל ולכל מערך ההסכמים מול הרוכשים היה אחראי עוה"ד טויסטר, שהוא עוה"ד וותיק ומנוסה.

מוסיף עוה"ד גרושקובסקי, שהוא מצדו מסר למר פנחסוב את המידע הרלוונטי שנדרש, הקריא לו את עיקרי חוזה הרכישה במהלך פגישה שארכה למעלה משעה, ובעשותו כן, נצמד להוראות החוזה. עוה"ד גרושקובסקי גם העיד, שהוא לא עסק כלל בנושא הבטוחות, ולאחר שמר פנחסוב חתם על הסכם המכר ועל המסמכים הנלווים – מסר עוה"ד גרושקובסקי מסמכים אלה לצורך המשך טיפול, ולאחר מכן רשם, לפי הנחיית עוה"ד טויסטר, הערת אזהרה לטובת פנחסוב. בכך תם טיפולו בעניין זה. עוה"ד גרושקובסקי לא ערך ולא ניסח את הסכם הרכישה, לא היה מוסמך להכניס בו שינויים, ולא ייצג את פנחסוב במסגרת הסכם הרכישה.

מציין עו"ד גרושקובסקי, שמר פנחסוב רשאי היה להיעזר בשירותיו של עורך-דין אחר, כך הובהר לפנחסוב במעמד החתימה על הסכם המכר, וכך גם צוין בגוף ההסכם (סעיף 16.8) ומר פנחסוב היה מודע לעובדות אלה, כפי שאישר במפורש בעדותו (עמ' 38 לפרוט'). הוכח גם, שעוה"ד גרושקובסקי הבהיר למר פנחסוב את טיב הבטוחות שנקבעו בהסכם, וכן הוכח, שהוא לא ידע כלל על הקשיים הכלכליים בהם שרויה בולוס תיירות. הוא גם לא ידע ולא היה שותף להסכמות הנטענות במסגרת הגנת המשיבים מס' 1-5, ומס' 7, עם חברת כלל, בדבר המרת הבטוחה שנקבעה בהסכם הרכישה (ערבות בנקאית), בהערת אזהרה.

עוד טוען עוה"ד גרושקובסקי, שעוה"ד טויסטר אישר במהלך עדותו, שעוה"ד גרושקובסקי מילא בקפדנות אחר הנחיותיו והוראותיו, ופעל לפי נוהלי המשרד, וכן ציין בעדותו, שהוא אינו מבין מדוע תבעו את עוה"ד גרושקובסקי (עמ' 149 לפרוט'). עוה"ד גרושקובסקי מסר, שהסכם המכר נוסח בלעדית על-ידי עוה"ד טויסטר, וכן מסר שהוא עבד תחת שני עורכי דין מנוסים, ואסור היה לשנות סעיפים בחוזיי המכר מבלי לקבל את אישורם של עורכי הדין.

עוה"ד גרושקובסקי העיד, שהוא נהג לקבל מעוה"ד טויסטר את הנספחים של כל חוזה כמוצר מוגמר, לעבור עם עוה"ד טויסטר על נספחי החוזה, ולצאת להחתים את הרוכשים, וכן העיד, שהוא הקריא בפני מר פנחסוב את עיקרי החוזה, לרבות תנאי התשלום, הבטוחות, ונושא הליווי הפיננסי – וכן ווידא כי הרוכשים מבינים את הסבריו ואת התחייבויותיהם. באשר לשיקים ששילם פנחסוב על חשבון התמורה, אלה לא נמסרו לעוה"ד גרושקובסקי, ולא עברו דרכו – אלא מולאו על-ידי פנחסוב בהתאם להוראות נציג בולוס תיירות, שנכח במעמד חתימת החוזה, מבלי שלעוה"ד גרושקובסקי הייתה נגיעה לכך.

לדעת עו"ד גרושקובסקי, כספי פנחסוב הובטחו כראוי בהערת אזהרה, ולכן, היה מקום לדחות את התביעה.

עוד טוען עוה"ד גרושקובסקי, שלא הוכח כי עמדו בפניו "סימני התראה" לכך שדבר מה אינו מתנהל כשורה, ולא הייתה לו כל ידיעה על הקשיים אליהם נקלעה חברת בולוס תיירות, הוא לא היה מעורב במגעים, בפגישות ובסיכומים שנערכו בין קבוצת בולוס לבין כלל בעניין המרת הבטוחות שסיפקה כלל בהערות אזהרה, והוא לא ידע על ההחלטה להחליף את משטר הערבויות הבנקאיות במשטר הערות אזהרה.

עוד נטען ע"י עוה"ד גרושקובסקי, שהפגישות עם לקוחות, במיוחד עם לקוח חשוב דוגמת בולוס, היו שמורות לעוה"ד טויסטר, מתוקף היותו הראש והמנהל של המשרד, ואין לצפות מעורך דין שכיר, הנשלח לשרת לקוח של המשרד, לבדוק מול אותו לקוח את איתנותו הכלכלית. לכן, אין להטיל עליו אחריות לכל נזק, ככל שנגרם לפנחסוב. עו"ד גרושקובסקי סבר, שפנחסוב יכול להיות רגוע, הואיל ויש ערבות בנקאית (עמ' 152 לפרוט').

ל"ו. כאמור כבר לעיל, טוען עוה"ד גרושקובסקי כי שגה בית-משפט קמא בקביעתו, שפנחסוב לא קיבלו בטוחה מספקת לפי חוק המכר (דירות), ועל רקע שגגה זו, דין התביעה היה להידחות ממילא, בהיעדר קשר סיבתי ובהיעדר עילה.

לטענת עוה"ד גרושקובסקי, בית-משפט קמא גם שגה משקבע, שהערת האזהרה בדבר רישום משכנתא לטובת חברת אינווסטק הייתה עדיפה על הערת האזהרה שנרשמה לטובת פנחסוב (סעיף 147 בפסק-הדין). מעיון בשטר הנאמנות מכוחו נרשמה הערת האזהרה לטובת אינווסטק, עולה, כך נטען, שלא היה בהערת האזהרה שנרשמה לטובת פנחסוב כדי לסתור את הוראת שטר הנאמנות, ואת הערת האזהרה שלטובת אינווסטק, שכן לא היה צורך בהסכמת אינווסטק להחרגת הרוכשים מהערת האזהרה שנרשמה לטובתה.

התחייבות חברת בולוס כלפי אינווסטק, לפי השטר, הייתה שלא למכור 30% משטחי כל הפרויקט, לצורך הבטחת פירעון האג"ח, בשעה שעד מועד רישום הערת האזהרה לטובת פנחסוב נמכרו רק 34 דירות מתוך 200 (דו"ח מעקב וביצוע מס' 7 של חברת פז-כלכלה).

שטר הנאמנות קובע, בסעיף 5, שהחברה הקבלנית רשאית למכור יחידות דיור מבלי שהמשכנתא שנרשמה לטובת אינווסטק תחול על המקרקעין. זאת, כיוון ששטר הנאמנות קובע, כי השעבוד לטובת אינווסטק הוא שעבוד בדרגה שנייה. מכאן, כך לטענת עו"ד גרושקובסקי, השעבוד של אינווסטק אינו חל על דירות שחברת כלל התחייבה להנפיק לרוכשיהן ערבויות לפי חוק המכר, ואילו כלל הסכימה כי הערבויות תהיינה מסוג הערת אזהרה. משהסכימה כלל, כבעלת שעבוד בדרגה ראשונה, להחריג את דירות הרוכשים מהמשכנתא – לא הייתה נחוצה הסכמת אינווסטק להחרגה, הואיל והשעבוד של חברת כלל מלכתחילה לא חל על המקרקעין.

לכן, כך לטענת עו"ד גרושקובסקי, שגה בית-משפט קמא בקבעו, שההתחייבות לרישום משכנתא לטובת אינווסטק הייתה עדיפה על פני הערות האזהרה של פנחסוב. מכל מקום, מציין עוה"ד גרושקובסקי, שלא הייתה לו כל מעורבות, כל ידיעה וכל נגיעה לרישום ההערות או לניסוח וגיבוש ההסכמות בדבר הערות האזהרה, רישומן, והסרתן.

ל"ז. עוד טוען עוה"ד גרושקובסקי, שבמסגרת הליך הפירוק של חברת בולוס, חזרה בה כלל מהסכמתה להחרגת הערות האזהרה מן המשכנתא, וגבתה כספים מקופת הפירוק מכוח טענת עדיפות המשכנתא שלה. אלמלא עשתה כן, ואילו היו פנחסוב עומדים על זכותם לעדיפות, היו הם נפרעים מקופת הפירוק בגין נזקיהם הנטענים. משלא עשו כן, אין להם לבוא בטרוניה אלא לעצמם, ומכיוון שטענו בטופס תביעת החוב למעמד של נושה רגיל בלתי מובטח, הם קיבלו דיבידנד של 14,633 ₪ בלבד. אילו טענו פנחסוב שהם נושים בעלי הערת אזהרה – הם היו מקבלים חלק ניכר מנשייתם, ולהערכת עוה"ד גרושקובסקי, כ-50% מנשייתם. לפיכך, יש לייחס להם אשם תורם של 100%.

בנוסף, טוען עוה"ד גרושקובסקי לשיהוי מצד פנחסוב, שהסכם המכר שלהם נחתם ב-24.05.02, ותביעתם הוגשה שלושה ימים לפני התיישנותה, וכן חוזר הוא על כך שלא הייתה לו כל מעורבות מאז חדל לעבוד אצל עוה"ד טויסטר, באוגוסט 2002.

ל"ח. עוה"ד גרושקובסקי הגיש הודעת צד ג' כנגד מנהלי בולוס תיירות (המשיבים מס' 1- 5) מתוקף היותם אורגנים של החברה, וכמי שידעו אודות מצבה הכלכלי הקשה וחובותיה, ולמרות זאת התקשרו בהסכם עם פנחסוב, ביודעם שהחברה לא תוכל לעמוד בהתחייבויותיה ולהשלים את בניית הדירה.

לטענת עוה"ד גרושקובסקי, המידעים בדבר הקשיים הכלכליים הממשיים של בולוס תיירות הוסתרו והועלמו מעיני פנחסוב, כמו גם מעיניו של עוה"ד גרושקובסקי. אילו היו המשיבים מס' 1-5 נותנים גילוי דעת אודות היקף החובות, התזרים השלילי, והחשש של חברת כלל – בגללו הפסיקה את הנפקת הבטוחות – היה הדבר מהווה תמרור אזהרה לפנחסוב לשקול פעם נוספת האם לחתום על הסכם המכר.

עוד מציין עוה"ד גרושקובסקי, שהמשיבים מס' 1-5 הסתמכו על הסכמת כלל להחרגת המשכנתא שלזכותה, אך הם לא אחזו במכתב החרגה, ובכך, התרשלו. לא ניתן לומר שמדובר בסיכון סביר במהלך עסקים רגיל של החברה, שכן, הסיכון היה קיצוני, מצב העסקים לא היה רגיל, החברות עמדו בפניי קריסה, וכספיי פנחסוב לא הובטחו, ולמרות זאת המשיבים מס' 1-5 הזרימו תשלומים לחשבון חברת בולוס שהתקשתה בפירעון האג"ח, ולא לחשבון הליווי של הפרויקט (כפי שאישר זאת עזמי נשאשיבי, בעמ' 82 לפרוט'), והם לא יידעו את פנחסוב ואת עוה"ד גרושקובסקי שאין חשבון ליווי פעיל, ואין למעשה כל בטוחה לכספי פנחסוב.

עד כאן תמצית טענות עוה"ד גרושקובסקי, בתשובתו לערעור פנחסוב.

ל"ט. בהתייחס לערעור פנחסוב מציין נשאשיבי שהוא מצטרף לטענות פנחסוב וסבור אף הוא שגם עורך דין שכיר אמור לשאת באחריות לפעולות מעסיקו, אם כי לא בגובה הסכום שעל מעסיקו לשאת בו. כמו כן טוען נשאשיבי, שהוא מצטרף לטענת פנחסוב בדבר הצורך להגדיל את חלקו של עו"ד טויסטר שליווה את פנחסוב בהסכם ויעץ לקבוצת בולוס ולנשאשיבי ביחס לבטוחות.

לטעמו של נשאשיבי, היה מקום להטיל את הפיצוי כולו על עוה"ד טויסטר (נעיר כאן, שלא מצאנו לא בערעור פנחסוב ולא בעיקרי הטיעון שלהם טענה לפיה יש להגדיל את חלקו של עו"ד טויסטר בענין האחריות).

באשר לטענת פנחסוב שיש להגדיל את שיעור שכר הטרחה שכן נפסק להם שכר טרחה מופחת, טוען נשאשיבי שאין בית המשפט שלערעור נוהג להתערב בעניין זה, וכך גם ביחס לפיצוי הכללי, מה גם שהתברר שפנחסוב הם אנשי עסקים המשקיעים בשוק הנדל"ן, ובחרו להשקיע בתקופה בה היו פרסומים נגד בולוס תיירות בדבר אי-יכולתה לשלם בגין אגרות החוב שלה, והקפאת הנסיעות בספינת השעשועים שבבעלותה.

עוד טוען נשאשיבי, ששגה בית משפט קמא משלא הטיל את כל האחריות על חברת כלל, שגבתה את הכספים שלה בהליכי הפירוק מכוח המשכנתא שלה, חרף ההסכמה שהייתה להחריג את הערת האזהרה של פנחסוב (גם כאן עלינו להעיר, שבערעור פנחסוב אין כל טענה באשר לחיובה של חברת כלל, בשעה שעיקרי הטיעון שבערעור פנחסוב היו אמורים להתייחס רק לערעור זה בלבד).

טענה נוספת היא שיש לייחס לפנחסוב אשם תורם בהיותם אנשי עסקים בתחום הנדל"ן, והם התרשלו בכך שוויתרו על הבטוחה שקיבלו ולא דאגו לקבל מכלל ו/או מן הכונס את הכספים שהשקיעו, מכוח הערת האזהרה שנרשמה לטובתם, כמו גם כאשר הגישו תביעת חוב למפרק וציינו שהם נושה רגיל.

בעוד פנחסוב הציגו עצמם כאנשים תמימים שרכשו דירה בארץ, התברר בעדות (עמ' 21 לפרוט') שהם אנשי עסקים מיומנים, בעלים של דירה בארץ ובחו"ל ומודעים לתכונותיו של המשק וענף הנדל"ן. טוען נשאשיבי, שהיה על פנחסוב לתבוע מן המפרק את זכותו כנושה מובטח, וכן לערער על החלטת המפרק.

עד כאן תמצית טענות נשאשיבי בתשובה לערעור פנחסוב.

מ. ב-ע"א 8508-09-17 טוען עזמי נשאשיבי, שלא היה מקום להטיל עליו חבות וכי יש לבטל את פסק דינו של בית-משפט קמא. לטענת נשאשיבי, מי שקבע את הבטוחה לרוכשי הדירות ואופייה היה היועץ המשפטי של בולוס תיירות, עוה"ד ש. טויסטר. הוא שערך את הסכמי המכר עם רוכשי הדירות ורשם להם את הערות האזהרה, והוא זה שליווה את הרוכשים והיה עמם בקשר. משחדלה כלל להנפיק פוליסות ביטוח, הסיכום שהערות האזהרה על המקרקעין תשמשנה כבטוחה (במקום פוליסות הביטוח) היה לפי ייעוץ של כלל המתמחה בתחום זה, ושל עוה"ד טויסטר שאישר זאת וייעץ לנשאשיבי ולחברי הדירקטוריון שבטוחה כזאת אפשרית, ועונה על דרישות החוק. לעומת זאת, נשאשיבי מעולם לא ישב ו/או ניהל מו"מ ו/או הכין את הסכם המכר ו/או הבטוחות, והוא אף לא דן בהם – לא עם פנחסוב, ולא עם אחרים. לא היה מקום לחייב את נשאשיבי באופן אישי בגין אי-מתן ערובה בהתאם לדין, בנימוק שהיה צריך לקבל גם את הסכמת חברת אינווסטק להחרגת הדירות מן המשכנתא שלזכותה. בולוס תיירות היא חברה ציבורית, ולכן הטלת האחריות על נושא המשרה אינה סבירה ואינה מעשית משמדובר בחברה ציבורית, ובדירקטור שלא היה לו קשר עם התובעים (פנחסוב).

לטענת נשאשיבי, הערת האזהרה נרשמה לטובת פנחסוב על כל חלקה 17, לרבות החלקים עליהם תוכנן בית המלון, כך שלפנחסוב הייתה בטוחה טובה, מעבר לשטח הפרויקט עצמו, ועוד שטח בחלקה שעליה החלה בולוס תיירות לבנות את בית המלון, והכל לפי ייעוצו של היועץ המשפטי של החברה – עוה"ד טויסטר, שעליו מוטלת עיקר האחריות.

בית-משפט קמא ציין בפסק דינו, שהערת האזהרה צריכה להיות על השטח הספציפי שעליו נבנה הפרויקט (מגרש 1), ואולם, כך נטען, בית-משפט קמא שגה משהבחין בין החלקה כולה לבין מגרש 1, שכן אמנם החלוקה למגרשים נעשתה ע"י בולוס תיירות במסגרת התכנון ואולם, אין לחלוקה זו כל ערך, משום שלא היה הליך פרצלציה ו/או רישום המפצל את המגרשים 1, 2 ו-3, כיחידות נפרדות.

מ"א. לטענת נשאשיבי, לא היה מקום להבדיל את מעמדו מזה של עוה"ד טויסטר שטיפל בעניין, מה גם שלא הייתה כל בעיה בבטוחה שהעניקה בולוס תיירות לפנחסוב.

כמו כן, שגה בית-משפט קמא, כשלא הטיל חבות על המנוח אברהים בולוס ז"ל, ובכך פגע למעשה בנשאשיבי והטיל עליו מעמסה שאינה צודקת. עוד נטען, שהיה מקום להטיל על הדירקטור הנוסף (ניזאר בולוס) אחוז השתתפות גבוה יותר בהיותו גם יורשו של המנוח.

כמו כן, נטען, כי שגה בית-משפט קמא משפטר את כלל מחבות, שהרי כלל היא אשר קיבלה את הכספים בגין הזכויות בנכס, במסגרת הליך הפירוק ומימוש המקרקעין שעשה המפרק, וזאת על אף ההחרגה שהעניקה לפנחסוב. מכאן, שלא רק שחברת כלל נהנתה מכך שלא בצדק, אלא היא זו שהביאה על בולוס תיירות את הנזק שנגרם לפנחסוב, בכך שהיא הפסיקה להנפיק פוליסות לרוכשים, וביקשה שבולוס תיירות תעבור למשטר של רישום הערות אזהרה, בהדרכתה ובייעוצה, וגם מכוח ההחרגה שנתנה. כלל הפרה את ההסכם עם בולוס תיירות, והפסיקה להנפיק פוליסות להבטחת רוכשי הדירות, והיא זו שהורתה לחברה לרשום הערות אזהרה כדי להבטיח את הרוכשים. כלל היא זו שהחריגה את הערת האזהרה של פנחסוב, והיא זו שנהנתה מן השעבוד שרשמה, לאחר מכירת המקרקעין על-ידי המפרק, והגם שכלל קיבלה כספים בסכום משמעותי מן המפרק, לא העבירה כלל לפנחסוב את חלקם (דהיינו, את הכספים ששילמו בגין הדירה שלא קיבלו).

מ"ב. בית-משפט קמא שגה, כך טוען נשאשיבי, בקביעתו שאינווסטק לא נתנה הסכמתה להחריג אף היא את השעבוד של פנחסוב מן המשכנתא דרגה שנייה שעמדה לזכותה. אינווסטק הסכימה להיות משעבד שני לאחר חברת כלל, ומשהסכימה כלל שבמקום הנפקת פוליסות ביטוח תוענק לפנחסוב הערת אזהרה כבטוחה להבטחת כספי הרכישה, מעמדם של בעלי הערות האזהרה הוא לפני כלל, ומשכך גם לפני אינווסטק, והיה נכון לחייב את כלל בשיפוי פנחסוב ו/או נשאשיבי, שהרי משקבע בית משפט קמא, שכלל החריגה את הערת האזהרה של פנחסוב, וכלל הרי הייתה במעמד משעבד ראשון, היו פנחסוב אמורים לקבל מעמד של נושה מובטח, ולקבל החזר של מלוא השקעתם מחברת כלל, מהכספים שהתקבלו אצל כלל מהליכי המימוש ע"י המפרק.

מוסיף נשאשיבי, שבאג"ח של אינווסטק, סעיף 1.1, עמ' 4, נרשם: "עם הסרת השעבוד בדרגה הראשונה, לאחר מסירת היחידות שתימכרנה לרוכשיהן, יהיה השעבוד של המקרקעין שלטובת הנאמן לשעבוד קבוע בדרגה ראשונה".

לטעמו של נשאשיבי, מן האמור ברורה כוונת השעבוד של אינווסטק, שהיא תקבל מעמד עדיף לאחר שהרוכשים יקבלו את דירותיהם, והשעבוד שלה נחות מן השעבוד שלטובת הרוכשים ו/או ממי שמעניק להם בטוחה לכספם, שהרי כספים אלה מושקעים בנכס, בפרויקט.

מ"ג. עוד טוען נשאשיבי, שאף אם החלטת בית-משפט קמא צודקת משפטית, הרי אין בה כדי להצדיק הרמת מסך ו/או ליצור חיוב על נשאשיבי שהוא דירקטור שקיבל ייעוץ משפטי, והאמין על יסוד הייעוץ שדי בשעבוד זה.

ב"כ נשאשיבי מפנה ל-ע"פ 1182/99 הורוביץ נ' מדינת ישראל (07.09.00), שם פטר בית המשפט העליון את הנאשם מאחריות בהליך פלילי על סמך ייעוץ משפטי שקיבל. תוהה נשאשיבי: אם כך בהליך פלילי, כיצד ניתן לחייב דירקטור על סמך ייעוץ משפטי קיבל, ועל בסיס הייעוץ נתן לרוכשים את הבטוחה, גם אם בסופו של דבר ייקבע שהייעוץ לא היה נכון.

לטענת נשאשיבי, לא יכולה להיות לחב' אינווסטק כל טענה כנגד פנחסוב ורוכשי הדירות, שהרי אלה השקיעו את הכספים בפרויקט על סמך ההחרגה של כלל. אינווסטק, שיעבדה רק 30% מן הדירות, מה שאיפשר מכירה והעברה של שאר הדירות לרוכשים כשהן נקיות מכל שעבוד.

מוסיף וטוען נשאשיבי, שמשדחה בית-משפט קמא את גרסתה של כלל וקבע, שהיא כן הסכימה להחרגה, לא היה בית-משפט צריך לתת לה פטור מאחריות על בסיס הגנה שלא טענה, דהיינו, "שגם אם כך הדבר לא היה עוזר לתובעים". דהיינו, שהיה צריך לקבל את הסכמת אינווסטק להחרגת השעבוד שלה, ולא הוכח שניתנה הסכמתה.

טוען נשאשיבי, שהמסקנה אליה הגיע בית-משפט קמא ולפיה כלל החריגה את הדירות מן המשכנתא שלה, אמורה הייתה לסייע לרוכשי הדירות, אך למרות זאת בחר בית-משפט קמא לפטור אותה מחיוב כלשהו. הכונס מטעם כלל מימש את הקרקע, וכלל קיבלה את התמורה בגינה, אך לא העבירה לפנחסוב את חלקם, מן הטעם שלגרסת כלל היא לא החריגה את הערת האזהרה של פנחסוב. הואיל ובית-משפט קמא קבע שכלל כן החריגה את הערת האזהרה של פנחסוב, היה נכון לחייב את כלל להשיב לפנחסוב את כספם.

נשאשיבי מפנה לעדות עוה"ד טויסטר שטען, כי אילו היו המפרקים של בולוס תיירות ובולוס פונים אליו הוא היה מסביר להם שפנחסוב, וכל בעלי הערות האזהרה, קודמים לכלל במגרש מס' 2 (המיועד להקמת המלון), הואיל והערות האזהרה של רוכשי הדירות קודמות לכלל נוכח ההסכמה להחרגת הדירות מן המשכנתא שלה.

גם מעדות עוה"ד גרושקובסקי עולה, כך נטען, שמי שטיפל בבטוחות ובהסכמי המכר היה עוה"ד טויסטר, ולא נשאשיבי.

מ"ד. לטענת נשאשיבי, קביעת בית-משפט קמא לפיה הבטוחה שמסרה בולוס תיירות (בייעוץ עוה"ד טויסטר) אין די בה בהתאם לחוק, על-מנת להעדיף את זכויות פנחסוב על פני המשכנתא של חברת אינווסטק – מוטעית. לטענת נשאשיבי, בהתאם לדין, ובתחרות בין השעבוד השני של אינווסטק לבין הערת האזהרה שלטובת פנחסוב, התוצאה צריכה להיות שזכותם של פנחסוב, אשר קיבלו החרגה מבעל השעבוד הראשון (כלל), והשקיעו בנכס את כספם לצורך השבחת הנכס, עדיפה על פני בעל השעבוד השני (אינווסטק).

מוסיף נשאשיבי, שכלל טענה בחוסר תום לב שהיא לא החריגה את הערות האזהרה של פנחסוב. מחד גיסא, הסבירה כלל לבולוס תיירות שאין ברישום הערת האזהרה כל פגיעה ברוכשים, ומאידך גיסא, טוענת היא שלא נתנה הסכמה להחרגה. כעולה מתצהירו של העד מלל מטעם כלל (סעיף 16), הואיל והקרקע עליה נבנה הפרויקט היא קרקע פרטית, הרי שעם החרגת המשכנתא שנרשמה לטובת כלל, תהווה הערת האזהרה לטובת רוכשי הדירות חלופה לפי חוק המכר. כך ראתה כלל את המצב המשפטי, כך הבינו הצדדים את המצב המשפטי, וכך גם ייעץ היועץ המשפטי של בולוס תיירות עוה"ד טויסטר, כך שלא הייתה כל רשלנות מצד נשאשיבי, שהאמין שהערת האזהרה שנתנה החברה די בה לפי הוראות החוק, ואילו הייתה כלל מכבדת את ההחרגה, הייתה היא מחזירה לפנחסוב את השקעתם מן הכספים שקיבלה מן המפרק אשר מימש את הנכס.

כלל הסתירה הן מן המפרק והן מפנחסוב שהיא נתנה החרגה לרוכשי הדירות. גם לאחר הפסקת הנפקת הפוליסות של כלל, המשיכה בולוס תיירות להשקיע בבנייה נוספת של מגדל הדירות, כך שכלל ואינווסטק יחד נהנו מכספיהם של פנחסוב, ואין להתיר את התעשרותן. לא ניתן לקבל את החלטת בית-משפט קמא לפיה התנהגות כלל חסרת תום לב ואינה ראויה, ובסופו של דבר לחייב את נשאשיבי, שהוא דירקטור בחברה, אשר פעל על סמך ייעוץ משפטי שקיבל, ואשר נתן בטוחה מספקת, כפי שהוסבר לו, גם אם ייקבע בסופו של דבר שהייעוץ לא היה נכון.

שוב מדגיש וטוען נשאשיבי, ששגה בית-משפט קמא משלא שם לב לכך שהשעבוד של אינווסטק התייחס ל-30% מן הדירות בלבד, ואיפשר מכירה, שעבוד ומסירה של דירות לרוכשים ללא הגבלה, כך שלא היה צורך בקבלת הסכמת אינווסטק. השעבוד של אינווסטק לא תפס דירות שנמכרו לרוכשי הדירות, כעולה מעמ' 4 בשטר הנאמנות, נספח 1 לתצהיר נשאשיבי. שעבוד אינווסטק לא יכול היה למנוע שעבוד לרוכשים, ולא יכול היה להגביל את השעבוד גם לפי נוסח שטר הנאמנות, ולכן היה על חברת כלל שקיבלה את כספי מימוש הנכס בהליך הפירוק, לאחר שהחריגה את הערות האזהרה של פנחסוב, להשיב את הכספים לפנחסוב עד גובה סכום התביעה. נשאשיבי גם מפנה לדו"ח האחרון של המפקח מטעם כלל, ומציין שלפי ת/9, דף 1, נמכרו רק 34 דירות במגדל מתוך 200, ומוסיף וטוען, שהטענה כאילו צריכה הייתה בולוס תיירות לקבל את הסכמת אינווסטק להחרגה (לאחר קבלת החרגת כלל) מוטעית.

מ"ה. עוד טוען נשאשיבי, כי שגה בית-משפט קמא משקבע, שהשעבוד שנתנה בולוס תיירות לרוכשים אינו עונה על הוראות חוק המכר (דירות), הקובע שיש לשעבד את הקרקע עליה נבנה הפרויקט. בית-משפט קמא אישר שהשעבוד שהוענק לפנחסוב היה על חלקה 17 כולה, אך סבר, שהשעבוד צריך היה להיות דווקא על מגרש מס' 1 מתוך החלקה. ואולם, מדובר בחלוקה תכנונית בלבד של החברה היזמית, לא בוצעה פרצלציה, ואין על כך כל רישום בנסח המקרקעין, ולכן לדעת נשאשיבי קביעתו של בית משפט קמא שגויה.

טוען נשאשיבי, שהוראות החוק קובעות, שתירשם הערת אזהרה על החלקה שעליה מוקם הפרויקט (חלקה 17) וכך אכן נעשה. הערת האזהרה נרשמה לגבי חלקה 17 כולה, והאופן בו חילקה החברה היזמית את החלוקה הפנימית התכנונית איננה רלוונטית, ודי בכך ששווי השטח הפנוי בחלקה גבוה מן השווי שאמור להיות מובטח ע"י הערת האזהרה (המגרש שהיה מיועד למלון בשטח 8.2 דונם לא היה משועבד לאף גורם ושוויו היה 136 מיליון ₪, ועליו החלו לבנות מלון בן 200 חדרים, בסמוך לבניין דירות הנופש).

מציין ב"כ נשאשיבי, שכוונת המחוקק לא הייתה שיש לשעבד דווקא את השטח הספציפי עליו בונים את המבנה, אלא את החלקה כולה, ואם מתוכננים שם מספר מבנים – אין כוונה שהשעבוד מיוחד לשטח זה או אחר, אלא הכוונה לכלל השטח, וכך נעשה במקרה זה. הנכס כלל שטחים לא משועבדים בשווי העולה על כספי הרוכשים, ומכאן שלא הייתה הפרה של הוראות החוק. אף אם הייתה הפרה, אין הצדקה לחייב את נשאשיבי שהוא דירקטור אשר פעל, לפי הייעוץ שקיבל, כשבהתאם לייעוץ הבטוחה שניתנה מספקת.

מ"ו. לטעמו של נשאשיבי, החלטת בית-משפט קמא, לפיה נשאשיבי ו/או בולוס תיירות צריכים היו ליידע את פנחסוב ביחס לאופן השעבוד ולעובדה שפנחסוב זכאים לקבל חלק מן הכספים כנושה מובטח, וכן ליידע את פנחסוב שכלל החריגה את דירתו מן השעבוד שלה – אינה צודקת בעליל, שהרי בשלב בו התנהל הליך הפירוק של בולוס תיירות, פנחסוב היו מיוצגים ע"י עורך דין שאמור היה לדעת את המצב המשפטי.

לטענת נשאשיבי, טעה בית-משפט קמא משקבע, שרישום הערת האזהרה על חלקה 17 היה בעייתי עקב הערת האזהרה שנרשמה לזכות אינווסטק, שכן, השעבוד השני שהובטח לאינווסטק לא הוחרג ביחד עם ההחרגה של שעבוד כלל, שהייתה בעלת השעבוד הראשון. לטענת ב"כ נשאשיבי בערעורו, גם אם החלטת בית-משפט קמא צודקת, ואף אם המעמד של אינווסטק עדיף מזה של פנחסוב, הרי נשאשיבי סמך על הייעוץ המשפטי של עו"ד טויסטר, וכן על זה של כלל, וגם על ההיגיון הפשוט, ואיך בכך כדי להצמיח חבות אישית של נשאשיבי כלפי הרוכשים, הואיל והוא האמין ובצדק, שהוא מעניק לפנחסוב בטוחה לפי החוק.

לטענת נשאשיבי, לא היה מקום לחייבו רק בשל העובדה שהבטוחה שבולוס תיירות העניקה לא הייתה לדעת בית משפט קמא מספקת בהתאם לחוק, וזאת בניגוד להלכת בית המשפט העליון ב-ע"א 313/90 עזמי נשאשיבי נ' איהאב רינאוי ואח' פ"ד סד(1) 398.

לטענת נשאשיבי, הנסיבות שתוארו בפסק-הדין הנ"ל (שבו בוטלה חבות הדירקטורים) תואמות את המקרה שבפנינו. בענייננו, ההסכמה בין בולוס תיירות לחברת כלל החריגה את הערות האזהרה של רוכשי הדירות, והעובדה שכלל קיבלה בהליכי הפירוק כספים ממימוש הזכויות בנכס, בטרם פרעה את החוב לפנחסוב, מקים נגדה עילת תביעה ומכוח הודעת צד ג' יש לחייבה במלוא סכום התביעה.

מ"ז. מוסיף ב"כ נשאשיבי, שבעניין נשאשיבי נ' רינאוי קבע בית המשפט העליון, שאין להרים את מסך ההתאגדות, רק בשל העובדה שכספי הקונים לא הובטחו בהתאם לחוק, ולא ראה ברשלנות כזו של המנהלים, אם הייתה, כמקימה עילת תביעה של הרמת מסך ההתאגדות, וזו אמורה להיות התוצאה גם בענייננו. מה גם שנשאשיבי לא היה מעורב בעסקת המכר של פנחסוב, לא ניהל איתם משא ומתן, אלא ניהל את הבנייה בפועל, ומי שטיפל בהסכם עם פנחסוב ובבטוחות, ומי שהיה הקובע בנושא, היה עו"ד טויסטר שנתן את הייעוץ למנוח אברהים בולוס ז"ל, והיה בדעה שהבטוחה מספקת.

לטענת ב"כ נשאשיבי, פסקי-הדין אליהם הפנה בית-משפט קמא בנוגע להטלת חבות על הדירקטורים, שונים במהותם מן המקרה שבפנינו, ולא היה מקום ללמוד מהם לענייננו. מה גם שבאותם פסקי דין מדובר היה בתביעות קטנות, ובענייננו עסקינן בחברה ציבורית. עוד הוסיף, שסעיף 4א'(א) של החוק נוסף לאחר התיקון משנת 2008, ואילו בענייננו מדובר בעסקת מכר משנת 2002.

לטענת ב"כ נשאשיבי, שגה בית-משפט קמא בקביעתו שהיה על המנוח אברהים בולוס ז"ל ועל נשאשיבי לגלות את אוזנו של פנחסוב בדבר קיום הערת האזהרה לטובת אינווסטק, ולבעייתיות שהיא מציבה, מעבר לחובה המובהקת להבטיח את כספי פנחסוב בבטוחה מתאימה, הואיל ונשאשיבי כדירקטור לא ערך את ההסכם עם פנסחוב, לא קבע מה יצורף להסכם, ולא הסביר לפנחסוב את פרטי העסקה – זהו תפקידם של מנהל השיווק והיועץ המשפטי. נשאשיבי הוא מהנדס, וכדירקטור היה אחראי על ביצוע הבנייה והוא לא עסק בבטוחות.

בהתייחס למפגש שהתקיים בשעתו עם חברת כלל, כשהמנוח בולוס ז"ל אמר בדיון שאולי צריך לקבל את הסכמת אינווסטק, הרי זה נעשה כדי לשכנע את כלל להמשיך בהנפקת הפוליסות כבטוחות, ולא הייתה בהערתו של המנוח משום, חוות דעת משפטית. עוה"ד טויסטר קבע, שאין צורך בהסכמת אינווסטק ו"התאונה" ארעה משום שכלל לא הביאה לידיעת המפרק שהיא הסכימה להחריג את המשכנתא שלה לגבי רוכשי הדירות. אילו הייתה עושה כן, היו פנחסוב מקבלים את מלוא סכום תביעתם מן המפרק או מכלל.

מ"ח. טענה נוספת מטעם נשאשיבי היא ששגה בית-משפט קמא, כשייחס לנשאשיבי הפרת חובה חקוקה בכך שלא דאג להבטיח כספי הרוכשים, שכן, כך נטען, חובה זו הוטלה על נושא משרה רק בשנת 2008, בסעיף 4א'(א) של החוק. חובה כזו לא הייתה מוטלת על נושא משרה בשנת 2002 כשנעשתה עסקת המכר נשוא הדיון. גם לא ניתן לייחס רשלנות לנשאשיבי. אם הייתה רשלנות, הרי זו של עורך הדין שטיפל בכל וקבע, כי הבטוחה שנמסרה די בה, לדעת ב"כ נשאשיבי, קביעת בית-משפט קמא לפיה הבטוחה לא תאמה את דרישות החוק היא קביעה מוטעית. אברהים בולוס ז"ל אכן אמר במפגש עם כלל שקיימת בעייתיות בגלל המשכנתא בדרגה שנייה של אינווסטק, אך הוא נפטר ולא הספיק להעיד במשפט ולהסביר את גרסתו, מה גם שהוא לא היה מומחה לבטוחות, והדברים שאמר אף אינם נכונים, לדעת ב"כ נשאשיבי.

מ"ט. בהתייחס להליך הפירוק של בולוס תיירות, מציין ב"כ נשאשיבי, שאילו הייתה כלל מצהירה ומגלה לפנחסוב או בא כוחו שהיא אכן החריגה לרוכשים את המשכנתא שלה, ושהם במעמד של נושים מובטחים, היו פנחסוב מקבלים את כל הכספים, שהרי כלל קיבלה בגין השעבוד שלה בחלקה 17 מגרש מס' 1, סך של 1.8 מיליון ₪. מוסיף ב"כ נשאשיבי, שפנחסוב לא הביאו בפני המפרק את הטענה שכלל החריגה את הערות האזהרה שלהם, ועל כן אם יש מחדל אין הוא של נשאשיבי, אלא של פנחסוב, הנושאים באשם תורם גבוה, שכן הם וויתרו למעשה על הבטוחה שקיבלו, ולא דאגו לקבל מכלל או מן המפרק את הכספים שהשקיעו מכוח הערת האזהרה שנרשמה לטובתם. את תביעת החוב בתיק הפירוק הגישו פנחסוב כנושה רגיל במקום נושה מובטח, והם אף לא הגישו ערעור על החלטת המפרק, לא פנו לעוה"ד טויסטר ולא לבולוס תיירות. אילו היו פנחסוב עושים כן, בהיותם נושה מובטח, היה ההליך המשפטי נחסך.

כמו כן נושאת גם חברת כלל באשם תורם גבוה בכך שהסתירה את דבר מתן ההחרגה.

נ. עוד ובנוסף, טוען ב"כ נשאשיבי, שבית-משפט קמא טעה בקביעתו, שנשאשיבי היה יד ימינו של אברהים בולוס ז"ל, וכן טעה בכך שלא חייב את המנוח בכל חלק מן הנזק. מכאן, שנשאשיבי מחויב בחלקו של אברהים בולוס ז"ל, שלא בצדק, בשעה שאינו יורשו אלא דירקטור בחברה.

בית-משפט קמא קבע את חבותו של נשאשיבי, בין היתר, על כך שהלה השתתף במפגש עם כלל, בו הפנה המנוח לבעייתיות הנובעת מן המשכנתא בדרגה שנייה של אינווסטק, ואולם, השתתפותו של נשאשיבי במפגש אינה יוצרת מעמד זהה לזה של המנהל, אברהים בולוס ז"ל, ונוכחותו בפגישה זו אינה רלוונטית, הואיל והוא היה האחראי על הבנייה בתוקף היותו מהנדס, ואילו המנכ"ל היה יעקב בולוס – בנו של אברהים ז"ל. על כל אלה יש להוסיף לטענת נשאשיבי, שהפגישה המכרעת הייתה בין כלל לבין עוה"ד טויסטר בלבד.

נ"א. בסיכום דבריו טוען ב"כ נשאשיבי, כי בית-משפט קמא טעה בכך, שפסק בניגוד להלכת נשאשיבי נ' רינואי, הגם שזו הלכה מחייבת, ולעומת זאת הסתמך על פסקי דין בתיקים של חברות קטנות, בעוד שבולוס תיירות ובולוס הן חברות ציבוריות. כמו כן, היה על בית-משפט קמא לפטור את נשאשיבי מכל אחריות, משהוכח, שהבטוחות ניתנו לפי ייעוץ משפטי שקיבל הדירקטוריון, מעוה"ד טויסטר, שליווה את חברת בולוס בכל פעולותיה, והיה בדעה שהבטוחה שניתנה היא בטוחה מספקת כדין.

טעות נוספת מייחס ב"כ נשאשיבי לבית-משפט קמא בכך שקבע שלמרות שאינווסטק העניקה לכלל שיעבוד ראשון לצורך מתן בטוחות לרוכשי הדירות, לפי החוק, וכלל רשמה משכנתא ראשונה, ונתנה בהמשך את הסכמתה לבולוס תיירות לרשום הערת אזהרה לטובת פנחסוב, די היה בכך כדי להעניק בטוחה מספקת לדיירים, ולא היה צורך בקבלת מכתב נוסף מאינווסטק.

בית-משפט קמא כתב בפסק דינו שהשעבוד של אינווסטק הוא שמנע, לטעמו, את ההחלטה שאכן בולוס תיירות ו/או הדירקטורים מסרו בטוחה מספקת לרכשי הדירות, זאת למרות שבית-משפט קמא אישר, שכלל מסרה מכתב החרגה לצורך רישום הערת אזהרה לטובת רוכשי הדירות. לטעמו של בא כוחו נשאשיבי, החלטתו זו של בית-משפט קמא הייתה הפתעה, ולמעשה - שינוי חזית, שכן הטענה לא נטענה כלל. הטעות של בית-משפט קמא הייתה שלא שם לב לכך ששעבוד האג"ח של אינווסטק הוגבל ל-30% מן הדירות, וההגבלה לא חלה על הדירה שנמכרה לפנחסוב.

עוד שגה בית-משפט קמא, לטענת נשאשיבי בקבעו, שכדי שתירשם בטוחה לפי דרישות החוק, חייבת הייתה בולוס תיירות לרשום הערת אזהרה דווקא על חלק המגרש התכנוני שעליו הוקם הבניין, ולא על כל החלקה, חלקה 17, שהיא יחידה רישומית בטאבו. כמו כן, טעה בית-משפט קמא, בכך שחייב את נשאשיבי יחד עם דירקטור נוסף, ניזאר בולוס, ב-80% מנזקם של פנחסוב, תוך יצירת חיוב אישי בחברה ציבורית לדירקטור, שלא הייתה לו כל נגיעה להסכמי המכר, ואף לא היה לו כל קשר עם פנחסוב, ואילו היועץ המשפטי של החברה – עוה"ד טויסטר – זה שייעץ שהבטוחה שניתנה לפנחסוב מספקת, חויב ב-20% בלבד. כמו כן נטען כי שגה בית-משפט קמא משהשווה בשיעור הנזק בין נשאשיבי לדירקטור הנוסף, ניזאר בולוס, מבלי ששם לב שהוא לא חייב את המנוח, אברהים בולוס ז"ל, שהיה הכל יכול בחברה.

בנוסף נטען, שבית-משפט קמא שגה משלא חייב את כלל במלוא הנזק, למרות שקבע, שהיא החריגה את המשכנתא שלה לטובת הערת אזהרה לפנחסוב, אך לא דיווחה על כך למפרק החברה, ולכן היא קיבלה כספים שלא כדין בהליך הפירוק. עוד שגה בית-משפט קמא, משלא הטיל אשם תורם על פנחסוב, שהיו למעשה משקיעים בתחום הנדל"ן, עשו עסקה במחיר טוב כשידעו את הסכנות בשוק, והגישו תביעת חוב מוטעית בתיק הפירוק, ולא טענו שהם נושים מובטחים, אשר בידם אישור החרגה מחברת כלל.

עד כאן תמצית עיקרי הטיעון של נשאשיבי בערעורו.

נ"ב. חברת כלל טוענת בעיקרי הטיעון מטעמה, בהתייחס לערעורו של נשאשיבי, שיש לדחות את ערעורו מחמת הרחבת חזית אסורה, שכן בהחלטה מיום 18/01/16 גדר בית-משפט קמא את המחלוקת נשוא הודעת צד ג' כנגד כלל, לכל אותן טענות שנטענו כנגד כלל בכתבי ההגנה של המודיעים, וקבע, כי לא יתאפשר להם להעלות טענות חדשות כנגד כלל (מש/12, עמ' 2, מיום 18/01/16). לכן, גם סירב בית-משפט קמא לאפשר לכלל לחקור את המצהירים בהודעות צד ג', ובכך, קיפח את זכותה המהותית של כלל להגן על עצמה. החלטתו זו של בית-משפט קמא שגויה, ולחלופין, אין לאשר לנשאשיבי לחרוג מגדר המחלוקת המצומצמת שנקבעה בכתב ההגנה מטעמו. לטעמה של כלל, אין לטענות נשאשיבי בעיקרי הטיעון מטעמו כל זכר בכתב ההגנה שהגיש, ולכן, יש לדחות את ערעורו כנגד כלל מחמת הרחבת חזית אסורה.

נ"ג. עוד טוענת כלל, שיש לדחות את הערעור מחמת התיישנות, ולחלופין, מחמת שיהוי כבד. נשאשיבי ידע, שכלל הפסיקה להעמיד ערבויות לטובת בולוס תיירות, ולמרות זאת, לא נקט בכל פעולה, ובחר ב"שב ואל תעשה". במועד הגשת כתב ההגנה, ובוודאי במועד הגשת הודעת צד ג' כנגד כלל – חלף לו מועד ההתיישנות. לחלופין, דבק שיהוי כבד בהתנהלות נשאשיבי, שיהוי שהביא הלכה למעשה לכך שהן כלל והן פנחסוב לא ידעו כי לשיטת נשאשיבי ועוה"ד טויסטר – הערת האזהרה שנרשמה לטובת פנחסוב, נעשתה "על יסוד" הסכמת כלל (המוכחשת).

כל העובדות המקימות את עילת התביעה של נשאשיבי, ידועות היו לו בנובמבר 2001, כשחדלה כלל להנפיק פוליסות לרוכשי יחידות הדיור בפרויקט, ולכל המאוחר ב-23.05.02, כשנחתם הסכם המכר עם פנחסוב. בין אם מדובר בהתיישנות לפי סעיף 31 של חוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981 (3 שנים), ובין אם מדובר בהוראת סעיף 5 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (7 שנים), דין הערעור להידחות מחמת התיישנות.

נ"ד. לחלופין טוענת כלל, שיש לדחות את טענת נשאשיבי כאילו לא נדרשה הסכמת אינווסטק להחרגת השעבוד לטובתה. לטעמה של כלל, שגה בית-משפט קמא בקובעו, שהשתכללה הסכמה בין כלל לבין מי מהחברות להחרגת הערות אזהרה לטובת הרוכשים. מה גם, שטענה זו מהווה הרחבת חזית אסורה, ולא ניתן לכלל יומה בבית-משפט קמא לסתור טענה זו, לרבות באמצעות חקירת עדים.

לחלופין, וגם בהנחה שכלל הסכימה הסכמה עקרונית כאמור – הרי זו הייתה כפופה לקבלת החרגה מאינווסטק, וכן, להסכמה ספציפית בטרם תירשם הערת האזהרה, ובכפוף להפקדת כספי הרוכשים בחשבון הפרויקט. דבר זה לא נעשה.

מוסיפה כלל, שאין יסוד לטענת נשאשיבי, לפיה איגרת החוב של אינווסטק מאפשרת כביכול החרגה "אוטומטית" של השעבוד שרבץ לטובתה על הקרקע. שטר הנאמנות קובע, כי לטובת מחזיקי האג"ח יירשם שעבוד שני על הקרקע, וקבוצת בולוס התחייבה, שלא ליצור שעבודים על המקרקעין הנ"ל, בדרגה שווה או עדיפה לדרגת השעבוד הנ"ל שלטובת מחזיקי האג"ח (סעיף 1.1 לשטר הנאמנות).

מכאן, שזכותם הקניינית של מחזיקי האג"ח גוברת על הערות אזהרה שנרשמו מבלי לקבל מראש החרגה מאינווסטק. גם בהסכמה של אינווסטק מיום 04.10.00, לטובת כלל – לא ניתנה הסכמה להחרגה עבור הערות אזהרה של רוכשי הדירות, ואף לא ניתנה הסכמה לפיה כל החרגה לה תסכים כלל תחייב את אינווסטק.

לכן, אין להתערב בקביעת בית-משפט קמא בנוגע לעובדה שבהיעדר הסכמת אינווסטק, בכל מקרה, לא היה בהערת האזהרה שנרשמה לטובת פנחסוב כדי לסייע.

מוסיפה כלל, כי האמור באיגרת החוב בכל הנוגע למכר של 30% מתייחס להגבלה שחלה על מלאי החברה, ולא לוויתור מראש על זכויות אינווסטק בקרקע, שכן, בסעיף 5.1(ב) של שטר הנאמנות נכתב: "החברה מתחייבת בזאת שלא למכור 30% מסך כל שטחי פרויקט בית דירות הנופש...", התחייבות זו היא התחייבות החברות להחזיק מלאי, כבטוחה נוספת עבור מחזיקי האג"ח, אך אין בכך כדי לייצר זכות לקבוצת בולוס להחריג את השעבוד השני שנרשם לטובת אינווסטק.

נ"ה. טוענת כלל, שגם אילו היה טעם בטענות נשאשיבי בנוגע לאינווסטק, הרי שלא היה בכך כדי להקים חבות בינו לבין כלל, אלא לכל היותר בין כלל לבין פנחסוב, והרי – תביעת פנחסוב כנגד כלל נדחתה בהסכמה, ואין נשאשיבי יכול אפוא להיבנות מטענתו זו.

יתר על כן, נשאשיבי ועוה"ד טויסטר ידעו בזמן אמת שנדרשת הסכמת אינווסטק, אך הם לא טרחו לבקש מאינווסטק את החרגת השעבוד שלה. ולחלופין, הם טענו, שאין צורך בהסכמתה, וזאת, גם לאחר שנתמנה מפרק זמני למימוש השעבוד. בכך נותק כל קשר סיבתי, ככל שהיה, בין כלל לבין נשאשיבי ועוה"ד טויסטר.

מוסיפה כלל, כי בניגוד לטענת נשאשיבי, לא הוכח שכלל קיבלה כספים שלא על-פי זכות שבדין, ולא הובאה כל ראיה על כך. גם לא נעשה ניסיון להוכיח, שהמפרק שנתמנה לחברות פעל שלא על-פי סדר הנשייה. גם טענתו של נשאשיבי, כאילו כלל "ייעצה" לו, מהווה הרחבת חזית אסורה, ומכל מקום, אין לה כל תימוכין, והיא אף נסתרת מפסק-הדין ומן המסמכים שצורפו לתצהירו.

טוענת כלל, כי מרגע שבולוס תיירות נכנסה ביום 09.07.02 לכינוס נכסים, ומונה לה מפרק זמני, כל החרגה צריכה הייתה להינתן על-ידי המפרק, וממילא, פנייתו של עוה"ד טויסטר לכלל נעשתה בחוסר סמכות. טענות נשאשיבי צריכות היו להיות מופנות כלפי בעל התפקיד שאישר את תביעות החוב, ולא כלפי כלל.

מוסיפה כלל, שהיא לא ידעה, ולא היה עליה לדעת, שלטובת פנחסוב נרשמה הערת אזהרה, על יסוד אותה "הסכמה" (מוכחשת), בינה לבין מי מהחברות. גם בפני המפרק לא טענו החברות, וכן נשאשיבי ועוה"ד טויסטר, כי פנחסוב הם רוכשים שנרשמה לטובתם הערת אזהרה על יסוד ההסכמה הנטענת עם כלל, וממילא, גם לא התקיימו בעניינם התנאים להחרגה. משמע: החרגה מראש, הפקדת התמורה בחשבון הפרויקט, וקבלת הסכמה להחרגה מיתר בעלי השעבוד בקרקע.

משנמנעו נושאי המשרה, כולל נשאשיבי, מלטעון במשך שנים, אפילו כלפי כלל, שעליה להכיר בהערת האזהרה שלטובת פנחסוב מן הטעם שזו נעשתה במסגרת "ההסכמה" הנטענת והמוכחשת, יש לדחות את הערעור.

נ"ו. טוענת כלל, שבית-משפט קמא נקלע לשגגה משקבע, כי היה על כלל לפנות למפרק ולדווח על זכותם של פנחסוב, שהרי פנחסוב טענו כלפי כלל כי הובטחה להם כביכול ערבות/פוליסה, ולא הערת אזהרה. כלל לא הייתה אמורה לדעת שפנחסוב נמנים על הרוכשים, שהעבירו את כספם לחשבון הפרויקט, וכי הגם שהם טענו שהובטחה להם ערבות/פוליסה, הרי למעשה מה שייטען כעבור מספר שנים הוא שניתנה להם הערת אזהרה על יסוד "ההסכמה" הנטענת והמוכחשת עם כלל.

באשר למכתב עוה"ד טויסטר מיום 25.07.02, שנשלח לחברת כלל, טוענת זו, שהדבר נעשה ללא סמכות, שהרי באותה שעה כבר נתמנה מפרק זמני לחברות.

בעיקרי הטיעון מעלה נשאשיבי טענה חדשה, לפיה כלל התעשרה שלא כדין על חשבון כספי פנחסוב, ששימשו להמשך הבנייה. אך טענה זו יש לדחות, מחמת שלא נעשה ניסיון להוכיחה (עד היום לא ידוע מה עלה בגורל כספם של פנחסוב), ונוכח היותה הרחבת חזית אסורה.

טענה נוספת של כלל היא שאין יריבות בינה לבין נשאשיבי ועוה"ד טויסטר, ולא הוכח שהללו הסתמכו על מעשייה או מחדליה. גם אם היה מוכח, שכלל הפרה את ההסכמה עם בולוס תיירות ו/או עם פנחסוב, אין הדבר מקנה לנושאי המשרה, ובכללם נשאשיבי, עילת תביעה כנגד כלל, שכן הם אינם צד להסכמה הנטענת. גם הטענה לפיה כלל הפרה את ההסכמה עם בולוס תיירות, בכך שחדלה מלהנפיק פוליסות ביטוח, אינה מקנה לנושאי המשרה עילת תביעה "נגזרת" בנעליו של מפרק בולוס תיירות. בסעיף 13.22 של ההסכם בין כלל לבין חברות בולוס מיום 03.10.01 (מש/7, נספח 7), נקבע, שאין לפרש הסכם זה כהסכם לטובת צד שלישי כלשהו. הפרת ההסכם (שלא הוכחה), אינה מקנה למודיעים, כצד שלישי להסכם הנ"ל זכות להיבנות ממנה.

עד כאן תמצית טענותיה של כלל בעניין ערעור נשאשיבי.

נ"ז. בעיקרי הטיעון מטעמם ביחס לערעור נשאשיבי, טוענים פנחסוב, שבניגוד לנטען בערעור נשאשיבי, צדק בית-משפט קמא בקביעותיו, ואין לקבל את הטענה של נשאשיבי כאילו פסק בית-משפט קמא בסתירה לפסק-הדין שבעניין נשאשיבי, ואין מקום לאבחנה שמנסה בא כוח נשאשיבי לעשות בין "חברה גדולה" ל-"חברה קטנה". חיובו של נשאשיבי על-ידי בית-משפט קמא נעשה כדין, מה גם שנשאשיבי, כמצוין בפסק-הדין, חתם בעצמו ביחד עם אברהים בולוס ז"ל, על הסכם המכירה עם פנחסוב. אין מקום להתערב באחריותו וחיובו של נשאשיבי ביחד עם ניזאר בולוס ועוה"ד טויסטר, ואף יש לדחות את טענתו בדבר הטלת אשם תורם על פנחסוב.

עד כאן תמצית טיעוני פנחסוב ביחס לערעור נשאשיבי.

נ"ח. בעיקרי הטיעון שמטעמו, טוען עוה"ד טויסטר, שנכונות קביעותיו של בית-משפט קמא ביחס לתפקידו של נשאשיבי, ומקביעות אלה נגזרת אחריותו. בא כוח עוה"ד טויסטר מפנה בהרחבה לסעיפים הרלוונטיים בפסק דינו של בית-משפט קמא. נשאשיבי חטא כלפי פנחסוב, עוד טרם החתימה על הסכם המכר, וכן בשלב קיום הסכם המכר, בכך שלא הביא לידיעתם עובדות שהיו בידיעתו כנושא משרה אצל בולוס תיירות, עובדות שלא היו בידיעת עוה"ד טויסטר, כגון: הפקדת כספי התמורה ישירות לחברת בולוס תיירות, ואיסור סיחור התמורה שנתקבלה מן הרוכשים לחברת בולוס גד, אי-גילוי מצבן הכלכלי של בולוס תיירות ובולוס על רקע אי-יכולתן לעמוד בפירעון אג"ח, ובעיות תזרימיות ביחס לניהול ספינת התענוגות, סיכון בהשלמת הפרויקט עקב המצב הכלכלי של בולוס ובולוס תיירות, ללא קשר לעצם הקמת מגדל דירות הנופש, אלא לחובות של החברות בעניינים אחרים שאינם קשורים לבניית הבניין, ומודעותו האישית של נשאשיבי שאם בולוס ובולוס תיירות לא יעמדו בהחזר האג"ח – החברות תפסקנה את פעילותן.

נוכח כל האמור, אין נשאשיבי יכול להסתמך על ייעוצו המשפטי של עוה"ד טויסטר, שלפיו הבטוחה שהעניקה המוכרת לרוכשים בדמות רישום הערת אזהרה, בהסכמת כלל, תהווה בטוחה לפי חוק המכר (דירות), שהרי נשאשיבי פעל תוך הסתרת מידע מהותי ביחס למצבה הכלכלי של החברה המוכרת מפני הרוכשים, ללא קשר או סיוע מצד עוה"ד טויסטר. לכן, צדק בית-משפט קמא בקבעו את אשמם של הדירקטורים, כולל נשאשיבי, אם כי נמנע מלהטיל עליו אחריות של 100%.

מוסיף ב"כ עוה"ד טויסטר, שנשאשיבי, יחד עם שאר הדירקטורים, קיבלו את כספם של פנחסוב ולא נתנו להם את התמורה – דהיינו – את הדירות שרכשו, ולא דאגו שכספם יוחזר להם. התנהלותם/רשלנותם של הדירקטורים, ובמיוחד של נשאשיבי, שהיה יד ימינו של אברהים בולוס ז"ל, היא הסיבה בלעדיה אין להפסד כספם של פנחסוב. לכן, אין קשר סיבתי בין נוסח ההסכם שהוכן במשרד עוה"ד טויסטר, לבין אובדן חלק מכספם של פנחסוב.

נ"ט. טוען עוה"ד טויסטר, שעורך דין אינו אמור לשמש מטרה לפיצוי רוכשי דירה, כאשר החברה ממנה הם רכשו את הדירה, או שילמו לידיה כספים, לא קיימה התחייבותה כלפיהם, כשאלה לא קיבלו את הדירה ולא את החזר כספם. המחדל הוא באשמם המלא של הדירקטורים. נשאשיבי נכח בעצמו בפגישות הסיכום עם נציגי כלל במשרד עוה"ד מגריזו, ושמע באוזניו מפי אברהים בולוס ז"ל שהפסקת הנפקת פוליסת ביטוח לרוכשי הדירות, ומתן הסכמה לרישום הערת אזהרה לטובת רוכשי הדירות, הצריכה לקבל את אישורה של חברת אינווסטק, עלולות להביא לקריסת בולוס תיירות (והכל טרם החתימה על הסכם המכר מול פנחסוב).

העובדה, שלאחר כל זאת נשאשיבי לא עשה כל בדיקה לבירור עניין מהותי זה מול אינווסטק, היא המקימה את אחריותו האישית כנושא משרה בחברה.

טענת ב"כ עוה"ד טויסטר היא שנשאשיבי מיתמם בטענתו, כי סמך על הייעוץ המשפטי של עוה"ד טויסטר לבולוס תיירות, דהיינו, שדי בהסכמת כלל להחרגת המשכנתא שלטובתה, כדי לרשום הערת אזהרה לטובת רוכשי דירות, כשהערת האזהרה תהווה בטוחה נאותה לפי חוק המכר (דירות).

מוסיף ב"כ עוה"ד טויסטר, שנשאשיבי, כנושא משרה בחברות בולוס ובולוס תיירות, אפשר בפועל קבלת כספי התמורה שלא לחשבון החברה המוכרת (בולוס תיירות), תוך חשיפת חברה זו לחובות נוספים, בנוסף לאלה בהם הייתה מצויה. דבר זה מהווה רשלנות והפרת חובת זהירות של נושא משרה בתאגיד, והכול תוך ידיעה ממשית של נשאשיבי שהחברה המוכרת עלולה לא לעמוד בהתחייבויותיה כלפי נושיה המובטחים (כלל ואינווסטק). אין בהפניה לפסק-הדין בעניין הורוביץ (ע"פ 1182/99) כדי לסייע לנשאשיבי, בין היתר נוכח העובדה שההליך בעניין הורוביץ היה הליך פלילי, ובעיקר, גם בגין העובדה שהוכח, כי נשאשיבי ידע אודות המצב הבעייתי לרבות הבעייתיות בנוגע למשכון לטובת חברת אינווסטק, ולא עשה דבר כדי לברר ולבדוק בעצמו, מכוח תפקידו כנושא משרה בחברה, את הייעוץ המשפטי מצד עוה"ד טויסטר.

בשונה מפסק-הדין בעניין רינאוי, שם מכירת הדירות הייתה בתחילת 2001, הרי בענייננו, הדירות נמכרו באמצע 2002, כשגם לשיטת נשאשיבי, הוכח, שבולוס תיירות נקלעה למצב כלכלי שהטיל צל כבד ביחס להמשך עמידתה בהתחייבויותיה לנושיה. עובדה זו הייתה ידועה רק לנושאי המשרה בבולוס תיירות, והדבר לא הובא לידיעת עוה"ד טויסטר. בנוסף נטען, כי מי שנכח ופעל ביחד עם אברהים בולוס ז"ל בכל הישיבות היה נשאשיבי, והחתימות ביחס להוצאת כספים היו של המנוח ושל נשאשיבי ביחד.

לכן, עצם העובדה שאין מחלוקת כי כספי התמורה הופקדו בחברת בולוס, וכי חברת בולוס לבסוף לא תקצבה את כספיה לצורך השלמת הבנייה, בין היתר בשל החלטות מצד מנהליה, הרי זהו הגורם הישיר והבלעדי לכך שהרוכשים לא קיבלו לידם את הממכר.

ס'. בהתייחס לטענות נשאשיבי כנגד חלוקת שיעור האחריות בינו לבין עוה"ד טויסטר, וטענתו שהחברה והדירקטוריון הסתמכו על הייעוץ שנתן עוה"ד טויסטר, באשר לנפקות המשפטית של רישום הערת אזהרה לטובת רוכשי הדירות, נטען מטעם עוה"ד טויסטר, שנשאשיבי מתעלם מן העובדה שכל הכספים ששולמו על-ידי הרוכשים הופקדו בקופת החברה שנשאשיבי, יחד עם אחרים, ניהל אותה, וחברה זו לא הצליחה להשלים את העבודות ולמסור את החזקה בממכר לידי הרוכשים, וזאת עקב החלטות שגויות ולא נכונות של מנהלי החברה, ולא של עוה"ד טויסטר. ההתנהלות הלקויה מצד נשאשיבי ואחרים בניהול החברה המוכרת היא שגרמה לנזק העצום לרוכשים. נטען, שחלוקת האחריות בין עוה"ד טויסטר לבין נשאשיבי צריכה אף להיות נמוכה מזו שקבע בית-משפט קמא. אילו נשאשיבי ומנהלי החברה היו מנהלים ומתקצבים את ניהול כספי בולוס תיירות כנדרש, כולל כספים שהתקבלו מצד רוכשים לרכישת זכויות במגרש נשוא הערעור, וכספים אלה היו מיועדים לטובת הקמת הבניין, החברה מעולם לא הייתה קורסת.

מטעם זה, סבור עוה"ד טויסטר, שקביעת בית משפט קמא כי החיוב בהחזר הכספים יחול על עוה"ד טויסטר, ביחד ולחוד עם הדירקטורים, מוטעית מיסודה, שכן, המערער ביחד עם המשיבים מס' 3 – 5 אחראים באופן ישיר לנזקי אובדן כספי התמורה ששולמו על-ידי פנחסוב, בין היתר, מכוח העובדה שכספים אלה הופקדו בקופת בולוס תיירות, ואף שימשו, כך נטען, את נשאשיבי והמשיבים מס' 3 - 5 ו/או מי מהם באופן אישי.

ס"א. ב-ע"א 59608-07-17, מערער עוה"ד שי טויסטר על חיובו על-פי פסק דינו של בית-משפט קמא. בית-משפט קמא קבע, בסעיף 121 ואילך של פסק דינו, שבשלב שלאחר הפסקת הנפקת פוליסות ביטוח מצד כלל, הייתה הסכמה בין כלל לבין בולוס שכלל תעניק מכתבי החרגה לרוכש עתידי שלזכותו תירשם בהסכמת כלל הערת אזהרה. משמע, עוד לפני החתימה על הסכם המכר שבין בולוס תיירות לבין פנחסוב, הייתה הסכמה מצד כלל שבולוס תרשום לטובת רוכשי הדירות הערת אזהרה לטובתם בלשכת רישום המקרקעין, כשהמשכנתא שהייתה רשומה לטובת חברת כלל תוחרג מזכויות הרוכשים.

מכאן, שרישום הערת האזהרה לטובת הרוכשים בלשכת רישום המקרקעין תהווה למעשה בטוחה מתאימה בהתאם לחוק המכר (דירות). סעיף 14.04 להסכם המכר מאפשר לבולוס תיירות להחליף על-פי שיקול דעתה בלבד את הבטוחות שעל-פי חוק המכר (דירות). ואולם, כך נטען, בית-משפט קמא שגה במשמעות ההסכמה שהושגה בין כלל לבין בולוס תיירות ביחס לרוכשים, ומעמדם המשפטי כלפי הערת האזהרה שהייתה רשומה על המקרקעין לטובת חברת אינווסטק.

עוה"ד טויסטר הסתמך על ההסכמה, ואף על ההתחייבות של כלל להמיר את הפוליסות, בהסכמה, לרישום הערת אזהרה כבטוחה אחרת, לזכויותם של רוכשי היחידות, הן כספית והן משפטית. עוה"ד טויסטר פעל לפי ההסכמות שהושגו בין כלל לבין בולוס תיירות, וערך הסכמי מכר עם רוכשי דירות, כשהוא מעגן את זכויות רוכשי הדירות בפרויקט ברישום הערת אזהרה לטובתם, מתוך ידיעה שהמשכנתא הרשומה על המקרקעין לטובת כלל מוחרגת מדירת פנחסוב.

במסגרת הליכי הפירוק של בולוס תיירות ו/או בולוס, חזרה בה כלל וכפרה בהתחייבויותיה, ו/או הסכמתה, לראות ברישום הערת האזהרה לטובת רוכשי הדירות החדשים – ובהם פנחסוב –בטוחה מספקת לפי חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות). בכך למעשה מנעה כלל מפנחסוב את האפשרות להיחשב כנושים מובטחים, וסיכלה את האפשרות היחידה של פנחסוב לקבל את סכום התמורה ששילמו לבולוס תיירות על חשבון רכישת הדירה.

משהוכח שכלל הפרה את התחייבויותיה כאמור לעיל, יש לקבוע, כך נטען, שהיא נהגה ברשלנות, ו/או הפרה את חובת הזהירות כלפי פנחסוב וכלפי עוה"ד טויסטר. הוכח, כך נטען, שכלל נהגה בחוסר תום לב כשלמרות התחייבותה לראות בהערת האזהרה שנרשמה לטובת פנחסוב כבטוחה לפי חוק המכר (דירות), תוך החרגה מלאה של המשכנתא שהייתה רשומה לטובתה, פעלה כלל וגבתה כספים מקופת הפירוק של בולוס תיירות, כשכספים אלה או חלקם הגיעו לפנחסוב, ויש לראות את כלל כמחזיקה בכספים אלה בנאמנות לטובת פנחסוב.

חובתה של כלל כלפי עוה"ד טויסטר וכלפי פנחסוב היא ברורה, שכן, הפסיקה קבעה, שקמה חבות ואחריות של הבנק המלווה כלפי צדדים שלישיים שהינם רוכשי דירות בפרויקט. על כלל מוטלת חובת זהירות כלפי פנחסוב, וכן כלפי עוה"ד טויסטר, שהסתמך על הסכמות שהושגו בינה לבין בולוס תיירות בקשר להחרגת המשכנתא על יחידות הדיור שתימכרנה ובגינן תירשמנה הערות אזהרה.

מכאן, שכלל גרמה לפנחסוב לנזקים המתוארים בכתב התביעה, שכן אלמלא חזרה בה כלל מן ההסכמות או המצגים שהציגה, הן לעוה"ד טויסטר והן לבולוס תיירות, היו פנחסוב בגדר נושים מובטחים בהליך הפירוק של בולוס תיירות, ותביעת החוב של פנחסוב בתיק הפירוק הייתה במעמד נשייה מובטחת.

ס"ב. הסוגיה הנוספת היא – האם תוכן הערת האזהרה הרשומה לטובת אינווסטק סותרת את תוכן הערת האזהרה שנרשמה לטובת הרוכשים. בית-משפט קמא דחה את אחריותה של כלל, בהנחה שגויה, כך נטען, שהערת האזהרה לרישום משכנתא מדרגה שנייה על הפרויקט, שהייתה רשומה לטובת חברת אינווסטק, סותרת הערת אזהרה שנרשמה לטובת הרוכשים.

לטענת עוה"ד טויסטר, הסכמת כלל להחרגת המשכנתא שהייתה רשומה לטובתה לצורך רישום הערת אזהרה לטובת רוכשי הדירות – לא שינתה את מצבה המשפטי של אינווסטק, ולכן, די היה בהסכמת כלל, ולא היה צורך לקבל את הסכמת אינווסטק להחרגת המשכנתא מדרגה שנייה, שהייתה רשומה לטובתה, על-מנת להעניק לרוכשים את המעמד המשפטי כנושים מובטחים כלפי בולוס ובולוס תיירות. כשם שהרוכשים לא התבקשו לקבל מכתב החרגה נוסף מבנק דיסקונט, שלטובתו הייתה רשומה משכנתא, שעה שכלל הסכימה להחריג את המשכנתא מזכויות הרוכשים – תחת ההנחה המשפטית שכלל הייתה "אדון" לעצמה להחליט לבדה וללא צורך בהסכמת בעלי השעבוד הנוספים בפרויקט, כך גם לא היה צורך בקבלת הסכמת חברת אינווסטק לרישום הערת אזהרה לטובת הרוכשים. כלל, כבעלת זכות משכנתא מדרגה ראשונה לטובתה, רשאית הייתה להחריג את זכויותיה לכל דיכפין, ללא הסכמת מי מבעלי השעבודים הנוספים.

הערת האזהרה לטובת חברת אינווסטק נרשמה לפי שטר נאמנות שנערך בין בולוס לאינווסטק ביום 27.07.00. נקבע בו, שהשעבוד לטובת אינווסטק יהא בדרגה שנייה, לאחר השעבוד שבדרגה ראשונה, אשר לטובת כלל, להבטחת פירעון ערבויות לפי חוק המכר (דירות), שחברת כלל נותנת לרוכשי יחידות בבית דירות הנופש הנבנה על המקרקעין, וזאת למקרה ובולוס לא תעמוד בהתחייבויותיה כלפי הרוכשים.

עוד צוין שם, שבולוס מתחייבת שלא למכור 30% מסך כל שטחי פרויקט בית דירות הנופש, ואולם, על אף האמור, אם יימכרו שטחים מבין אותם חלקים בבניין, תופקד מלוא התמורה נטו שתתקבל בידי הנאמן עד לגובה יתרת החוב בגין אגרות החוב.

נכתב בהמשך:

"אין בשעבוד הקבוע על המקרקעין כדי למנוע מהחברה מכירת יחידות וחלקים אחרים בבית דירות הנופש, ולהעביר את הממכרים לרוכשיהם, כשהם נקיים מכול שעבוד.

עם הסרת השעבוד שבדרגה ראשונה, לאחר מסירת היחידות שתימכרנה לרוכשיהם, יהיה השעבוד על המקרקעין שלטובת הנאמן (הערה שלנו: אינווסטק) לשעבוד קבוע בדרגה ראשונה...".

גם לא הייתה מחלוקת שעד למועד בו נרשמה הערת אזהרה לטובת הרוכשים, שיווקה החברה הקבלנית 34 יחידות מתוך 200 יחידות. לטענת עוה"ד טויסטר, קריאה נכונה של שטר הנאמנות מביאה למסקנה, שלא היה בהערת האזהרה שנרשמה לטובת הרוכשים, בהסכמת כלל, כדי לסתור את הוראות שטר הנאמנות, ו/או הערת האזהרה שלטובת אינווסטק. לטעמו, לא היה צורך בהסכמת אינווסטק לרישום או החרגת הממכר שנרכש על-ידי הרוכשים, שעה ששטר הנאמנות קובע, כי החברה הקבלנית רשאית למכור את יחידות הדיור בבית דירות הנופש מבלי שהמשכנתא מדרגה שנייה, שלטובת אינווסטק, תחול עליה.

לדעת עוה"ד טויסטר, זכויות הרוכשים בממכר לא סתרו את זכויות חברת אינווסטק, ומלכתחילה די היה בהסכמת כלל להחרגת הממכר מהמשכנתא אשר לטובתה, כדי לקבוע שזכויות הרוכשים בממכר היו לפחות זכויות בדרגת נשייה מובטחת. לכן, כך נטען, שגה בית-משפט קמא משדחה את ההודעה לצד שלישי שנשלחה על-ידי עוה"ד טויסטר כנגד כלל.

ס"ג. עוה"ד טויסטר הוסיף וטען, כי טעה בית-משפט קמא משקבע, שמסגרת ההודעות לצד שלישי שנשלחו לכלל אינה יכולה לחרוג מן הטענות שהועלו נגדה על-ידי פנחסוב, בטרם הסכימו לחזור בהם מתביעתם נגדה, וזו נדחתה. תוהה עוה"ד טויסטר האם הרחבת הטיעון פגעה בכלל, ותשובתו היא שלילית, שכן הייתה לכלל הזדמנות להגיב על כל הטענות שהועלו כנגדה בהודעות לצד שלישי, ואף להגיב עליהן בעדות.

לטענת עוה"ד טויסטר, יש בעצם חזרתם של פנחסוב מתביעתם כלפי כלל משום רשלנות רבתי, הואיל וצעד זה נעשה לאחר שכבר הוכח, שכלל הייתה זו שיזמה רישום הערות אזהרה, תוך מתן הסכמתה להחרגתן מהמשכנתא שהייתה רשומה לזכותה.

לטענת עוה"ד טויסטר, הוא עשה את המוטל עליו לביצוע ההתחייבות שכלל קיבלה על עצמה, כפי שהדבר בא לידי ביטוי במכתבו מיום 27.05.02, המתייחס להסכמת כלל לרישום הערות אזהרה תוך מתן מכתבי החרגה, ומי שהיה צריך לפעול לביצוע הדבר, הייתה כלל שצריכה הייתה להוציא את מכתבי ההחרגה, והדירקטורים שהיו מעורבים בגיבוש ההסדר.

ס"ד. מוסיף עוה"ד טויסטר, שרשלנות פנחסוב לא התבטאה רק בכך שלא פנו לייעוץ על-ידי עורך דין מטעמם, אלא גם באי-הפקדת הכספים לחשבון הבנק של הפרויקט, וביתר שאת, בהליכי הפירוק, לרבות אי-הגשת ערעור על החלטת המפרק שלא להכיר בהם כנושים מובטחים, דבר זה צריך, לטענת עו"ד טויסטר, להביא לכך שסכום ההחזר שבית המשפט פסק לזכות פנחסוב יופחת בצורה ניכרת או לפחות בשיעור של 50%, וזהו לפחות שיעור רשלנותם התורמת.

טוען עוה"ד טויסטר, כי אין ספק שהיה זה אשמם של פנחסוב, שלא הציפו את הסוגיה של הערת האזהרה שנרשמה לטובתם בפני המפרק, ולא טרחו בטרם פנייתם לבית המשפט של הפירוק, או בטרם הגשת תביעת החוב, לברר עם הדירקטורים של בולוס תיירות (ניזאר בולוס ועזמי נשאשיבי) מה הוא מעמדם האמיתי מול כלל.

מוסיף עוה"ד טויסטר, שפנחסוב בחרו מדעת שלא להיוועץ בעורך דין, ולכן, האחריות המלאה לחתימתם על הסכם המכר, כפי שנוסח, מוטלת עליהם. עוד מוסיף הוא, כי העובדה שפנחסוב לא פעלו למימוש זכותם או מעמדם מול המפרק של בולוס תיירות, ואגב כך להצהיר שהערת האזהרה שנרשמה לטובתם העניקה להם מעמד של נושה מובטח, היא שגרמה להם את הנזק הנטען.

ס"ה. עוד נטען, שעוה"ד טויסטר פעל לפי הוראות הדין שהיו תקפות במעמד החתימה על הסכם המכר, פעל לקבל הסכמות מחברת כלל שהבטוחה שתוענק לרוכשים תהא בדרך של רישום הערת אזהרה המוחרגת מן המשכנתא לטובת כלל, ולכן, התנהלות עוה"ד טויסטר שוללת את הקשר הסיבתי-משפטי בנוגע לנזקם של פנחסוב.

טענה נוספת בערעור עוה"ד טויסטר היא, ששגה בית משפט קמא משקבע שחיובו של עוה"ד טויסטר הוא ביחד ולחוד עם הדירקטורים: ניזאר בולוס, ועזמי נשאשיבי. לטענת עו"ד טויסטר, התנהלותם-רשלנותם של הדירקטורים היא הסיבה בלעדיה אין להפסד כספם של פנחסוב, והיא שניתקה כל קשר סיבתי בין נוסח ההסכם שהוכן במשרד עוה"ד טויסטר, לבין התוצאה של אובדן חלק מכספם של פנחסוב. לטעמו של עוה"ד טויסטר, אין הוא אמור לשמש כמטרה לפיצוי רוכשי דירה, כשהחברה ממנה רכשו פנחסוב את הדירה או שילמו לידיה את הכספים – לא קיימה את התחייבותה כלפיהם, לא דירה ולא כסף, כשהמחדל הוא באשמם המלא של הדירקטורים הנ"ל.

נטען, כי די בכך, שנשאשיבי נכח בעצמו בפגישות הסיכום עם חברת כלל במשרד עוה"ד מגריזו ושמע באוזניו מפי אברהים בולוס המנוח, שעניין הפסקת הנפקת פוליסת ביטוח לרוכשי הדירות עלולה להביא לקריסת בולוס תיירות, וכי מתן הסכמה לרישום הערת אזהרה לטובת רוכשי הדירות צריכה לקבל את אישורה של חברת אינווסטק, כל זאת עוד טרם החתימה על הסכם המכר מול פנחסוב. למרות זאת, נשאשיבי לא עשה כל בדיקה לבירור עניין מהותי זה מול אינווסטק, באופן המקים את אחריותו האישית של נשאשיבי כנושא משרה בחברה.

עוד נטען, כי נשאשיבי עצמו אישר שכספי התמורה ששולמו על-ידי רוכשי הדירות, הופקדו בחברת בולוס, בעוד שהמוכרת הייתה בולוס תיירות. כספי התמורה שימשו לכיסוי חובות בולוס תיירות לבולוס בעבור בניית הבניין נשוא הערעור, כשבמועד זה הייתה בולוס תיירות בצל חשש אמיתי לקיומה הכלכלי. נשאשיבי, כנושא משרה בבולוס גד ובולוס תיירות, אפשר בפועל את קבלת כספי התמורה שלא לחשבון החברה המוכרת, תוך חשיפתה לחובות נוספים מעבר לאלה שהחברה המוכרת הייתה מצויה בהם. דבר זה מהווה רשלנות והפרת חובת זהירות של נושא משרה בתאגיד, תוך ידיעה ממשית של נשאשיבי שיכול והחברה המוכרת לא תעמוד בהתחייבויותיה כלפי נושיה המובטחים (כלל ואינווסטק).

ס"ו. מוסיף עוה"ד טויסטר, שההפניה של נשאשיבי לפסק-הדין בעניין הורוביץ, אין בה במקרה זה כדי לסייע לנשאשיבי, שלא עשה דבר כדי לבדוק בעצמו כנושא משרה בחברה את הייעוץ המשפטי מצד עו"ד טויסטר.

כמו כן, ובשונה מעניין רינאוי, שם נמכרו הדירות בתחילת 2001, הרי במקרה זה נמכרה הדירה לפנחסוב באמצע שנת 2002, כשהוכח שבולוס תיירות כבר נקלעה למצב כלכלי שהטיל צל כבד על המשך עמידתה בהתחייבויותיה לנושיה, עובדה שהייתה ידועה רק לנושאי המשרה בחברה, אך לא לעוה"ד טויסטר, משום שעניין מהותי זה לא הובא לידיעתו.

לטעמו של עו"ד טויסטר, רק ההתנהלות הלקויה של נשאשיבי ואחרים בניהול בולוס תיירות היא שגרמה לנזק העצום לרוכשים, ולכן, מידת האחריות של עוה"ד טויסטר לעומת אחריות נשאשיבי אמורה אף להיות בשיעור נמוך מזה שקבע בית-משפט קמא. אילו היו נשאשיבי ומנהלי החברה מנהלים ומתקצבים את ניהול כספי החברה כנדרש, ובתוך כך הכספים שהתקבלו מצד הרוכשים היו מיועדים לטובת בניית הבניין, החברה לא הייתה קורסת. לכן, לנוכח כל אלה, שגה בית-משפט קמא משקבע, שהחיוב בהחזר הכספים יחול על עוה"ד טויסטר ביחד ולחוד עם הדירקטורים.

נטען, שהדירקטורים הם האחראיים באופן ישיר לאובדן כספי התמורה ששולמו ע"י פנחסוב, בין היתר מכוח העובדה שכספים אלה הופקדו בחשבון בולוס תיירות, ואף שימשו, כך נטען, את ניזאר בולוס ועזמי נשאשאיבי ו/או מי מהם באופן אישי. לחלופין, טוען עוה"ד טויסטר, שגם כלפי פנחסוב לא צריך לעלות חיובו על 20%.

ס"ז. טענה נוספת של עוה"ד טויסטר היא, שבית-משפט קמא שגה משחייבו להחזיר את סכום המקדמה בסך 48,650 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 21.05.02. סכום זה שולם על-ידי פנחסוב, עם חתימת זיכרון הדברים, בטרם נכנס עורך דין טויסטר לתמונה. הכסף שולם ישירות לחברה שעמה התקשרו פנחסוב באמצעות מנהל המכירות שלה. עו"ד טויסטר לא נכח בזמן חתימת זיכרון הדברים, לא הוא, ולא מי ממשרדו, ולא הייתה לו מעורבות, בין אם בעריכת זיכרון הדברים, בין אם בחתימתו, ובין אם בתשלום הסכום הנ"ל לידי החברה.

מוסיף ב"כ עו"ד טויסטר, שפנחסוב רכשו את היחידה כשהבניין כבר היה קיים, ובולוס תיירות רשאית הייתה לקבל 60% ממחיר העסקה, כש-15% הראשונים ניתנים ללא מתן בטוחה, כך לפי חוק המכר (דירות). ככל שצריכה הייתה להינתן בטוחה בגין התשלום העולה על 15%, הרי שזו ניתנה משנרשמה הערת אזהרה, אשר נרשמה ביוזמת כלל וברשותה. לפי החוק רשאית הייתה בולוס תיירות לקבל 15% ממחיר הדירה (1,247,436 ₪) ללא בטוחה, משמע, היא הייתה רשאית לקבל סך של 187,115 ₪ כסיכון שחל על רוכשי הדירות, ולכן, מן ההחזר, בסך 535,150 ₪, צריך היה להפחית את הסכום הנ"ל של 187,115 ₪ והיתרה להחזר היא 348,035 ₪, דהיינו, הסכום שלגביו צריכה הייתה להיות בטוחה.

נטען, כי אין מחלוקת ששלד הבנין ביחס לקומה בה הייתה ממוקמת דירת פנחסוב היה בנוי. בולוס תיירות העניקה לפנחסוב בטוחה בדרך של רישום הערת אזהרה לטובתם, וסכום התמורה ששולם על-ידי פנחסוב עד למועד שבו החליטו להפר את הסכם המכר, ולבטל את תשלום יתרת התמורה, היווה למעשה 41.3% ממחיר התמורה (535,150 ₪ פלוס 48,650 ₪ חלקי 1,410,850 ₪ כפול 100). מכאן, שהבטוחה שהוענקה לפנחסוב הייתה בטוחה מתאימה שעמדה בדרישות הדין שהתיר לבולוס תיירות לקבל כספים עד ל-60% ממחיר התמורה הכולל.

באשר לחיוב עו"ד טויסטר בהחזר שכר הטרחה שגבה מפנחסוב נטען, בעיקרי הטיעון, שלא היה מקום לחייבו בתשלום הפרשי הצמדה וריבית מיום 27.5.02, שכן שכר הטרחה שולם בשישה שיקים מעותדים, והתביעה עצמה הוגשה רק במאי 2009.

ס"ח. בעיקרי הטיעון של פנחסוב, בהתייחס לטיעוני עו"ד טויסטר נטען, שאת מרבית טיעוניו ייחד עו"ד טויסטר לדחיית הודעת צד ג' כנגד חברת כלל.

באשר לטענה שהיה על פנחסוב להפקיד את השיקים לחשבון הפרויקט עצמו מציין ב"כ פנחסוב, שבמעמד מסירת השיקים נכח עו"ד גרושקובסקי, נציגו של עו"ד טויסטר, והלה חייב היה להזהיר את פנחסוב שלא למשוך את השיקים לפקודת בולוס תיירות, אלא לוודא שישולמו לחשבון הפרויקט לפי סעיף 7 (א) להסכם הרכישה, אך מכל מקום אין לכך נפקות שהרי פנחסוב לא קיבלו את הבטוחה שנקבעה בסעיף 14 להסכם הרכישה.

בנוסף, עו"ד טויסטר ועו"ד גרושקובסקי לא יידעו את פנחסוב באשר להתקדמות הפרויקט, ההסתבכות אליה נקלע, והעדר האפשרות לקבל בטוחות לפי חוק המכר (דירות), זאת למרות האמור בסעיף 14 של הסכם הרכישה, ולמרות שעו"ד טויסטר היה מנסח ההסכם.

נטען, שעו"ד טויסטר כשל מלהוציא נסח רישום עדכני בטרם ההתקשרות עם פנחסוב. עו"ד טויסטר ועו"ד גרושקובסקי לא יידעו אותם מפני הסכנות שארבו להם, ואף לא הנחו את פנחסוב שעליהם לקבל מכתבי החרגה מבעלי השעבוד בטרם ביצוע התשלומים על חשבון מחיר הדירה, או לוודא שהכספים יוחזקו בנאמנות עד לקבלת ערבות בנקאית. בכך הפרו את חובת האחריות המקצועית שחלה עליהם, ויש קשר סיבתי בין התנהלות עורכי הדין לבין נזקם של פנחסוב.

לטענת ב"כ פנחסוב על עו"ד טויסטר לשאת במלוא החוב הפסוק הואיל והיה עליו ועל עו"ד גרושקובסקי להזהיר מראש את פנחסוב במתרחש ומשלא עשו כן עליהם לשאת במלוא הנזק.

מכל מקום, חיוב הדירקטורים ועו"ד טויסטר בחיוב ביחד ולחוד של מעוולים לפי סעיף 182 בפסק דינו של בית-משפט קמא הוא נכון וצודק.

בהתייחס למקדמה ששילמו פנחסוב במעמד זכרון הדברים נטען, שהיה על עו"ד טויסטר להורות שלא להחתים את רוכשי הדירות על זכרון דברים או על חוזה בטרם יוסדר מתן הבטוחות לפי חוק המכר. אילו האמת הייתה נאמרת לפנחסוב היו הם יכולים לטפל בהחזרת המקדמה בזמן אמת.

באשר למועד חיוב הפרשי ההצמדה והריבית מציין ב"כ פנחסוב שהחיוב הוא מיום העילה, דהיינו, ממועד ביצוע התשלום הראשון (24.5.02), ולכן יש לדחות את טענת עו"ד טויסטר בעניין זה.

עד כאן תמצית טיעוני פנחסוב ביחס לערעורו של עוה"ד טויסטר.

ס"ט. עיקרי הטיעון שמטעם מר נשאשיבי בהתייחס לטיעוניו של עו"ד טויסטר, חוזרים על האמור בנימוקי ערעורו, ועוד נטען שם, שמי שקבע את הבטוחה ואופייה לרוכשי הדירות, היה היועץ המשפטי, עוה"ד שי טויסטר בלבד. מי שערך את הסכמי המכר עם רוכשי הדירות ומי שרשם להם את הערות האזהרה, או שהמציא להם פוליסות ביטוח לפי החוק, היה היועץ המשפטי של בולוס תיירות עו"ד שי טויסטר, והוא זה שחתם על ההסכם עם פנחסוב, ליווה אותם ועמו הם היו בקשר.

לעומת זאת, נשאשיבי מעולם לא ניהל מו"מ או הכין הסכם מכר או טיפל בבטוחות, ולא דן בבטוחות אלה לא עם פנחסוב ולא עם אחרים.

כשחברת כלל הודיעה על הפסקת הנפקת הפוליסות, וביקשה שבולוס תיירות תרשום לזכות הרוכשים הערות אזהרה על המקרקעין כבטוחה, היה הדבר לפי ייעוצה של חברת כלל המתמחה בתחום, ושל היועץ המשפטי עו"ד שי טויסטר שאישר זאת, עשה זאת בפועל ויעץ לנשאשיבי ולחברי הדירקטוריון שהדבר אפשרי ועונה על דרישות החוק.

ב"כ נשאשיבי מפנה לדברי עו"ד טויסטר בסעיף 8 של תצהירו (נספח ה' לתצהיר העדות של נשאשיבי), וכן לעדותו של עו"ד טויסטר בעמ' 143 לפרוט', כשמדברי עו"ד טויסטר עלה שהוא ראה בהערת האזהרה שנרשמה על מלוא חלקה 17 בטוחה לפי החוק, וזה גם הייעוץ שניתן על-ידי חברת כלל לבולוס תיירות ולנשאשיבי.

שואל ב"כ נשאשיבי: אם זה הייעוץ המשפטי שקיבל הדירקטור מעורך הדין של החברה, אשר מטפל מול חברת כלל ומסכם עם כלל את המהלכים ורושם הערת אזהרה לטובת פנחסוב, כיצד ניתן להטיל עליו אחריות גם אם יתברר שהייעוץ היה שגוי?

נטען, שלא ניתן להסתפק בהעמדת חלקו של עו"ד טויסטר על 20% בלבד.

מוסיף ב"כ נשאשיבי וטוען, שפסק דינו של בית משפט קמא, שלא דן בעובדה שעו"ד טויסטר נתן ייעוץ כאמור לעיל לנשאשיבי, והטיל אחריות אישית על נשאשיבי בגין אי-מתן ערובה לפי הדין, אינו סביר ואינו מעשי, משמדובר בחברה ציבורית ובדירקטור שלא היה אחראי למהלכים אלה, ובשעה שהמנכ"ל הכל יכול, בבולוס תיירות (המנוח אברהים בולוס ז"ל) הלך לעולמו.

עוד נטען שעו"ד טויסטר הבהיר למנכ"ל החברה, אברהים בולוס ז"ל, ולא לנשאשיבי, שאין בעיה ברישום הערת האזהרה, וזהו גם הייעוץ שניתן על-ידי חברת כלל ובאי כוחה שאישרו את המהלך, שבולוס תיירות תיתן לרוכשים הערת אזהרה, במקום הפוליסות, לפי חוק המכר, שכן הפרויקט נבנה על קרקע פרטית, ועם החרגת המשכנתא של כלל לטובת רוכשי הדירות, תהווה הערת האזהרה שתירשם לטובת הרוכשים כחלופה נאותה לפי החוק, ולכן אין הצדקה להטיל אחריות לא על הדירקטוריון, ולא על נשאשיבי.

מוסיף ב"כ נשאשיבי, שהערת האזהרה לטובת פנחסוב נרשמה על כל חלקה 17, לרבות החלקים שתוכנן עליהם בית המלון, מכאן שלפנחסוב הייתה בטוחה טובה, מעבר לשטח הפרויקט עצמו, והכל כאמור על-ידי יועצה המשפטי של בולוס תיירות עו"ד שי טויסטר.

עד כאן תמצית טיעוניו של נשאשיבי בהתייחס לערעורו של עו"ד טויסטר.

ע'. תמצית טענות חברת הביטוח כלל ביחס לערעורו של עוה"ד טויסטר:

יש לדחות את הערעור מחמת היותו הרחבת חזית אסורה. כמו כן שגה בית-משפט קמא משאיפשר למודיעים להרחיב את יריעת המחלוקת מבלי שנתן הזדמנות נאותה לכלל להתגונן מפניה, ולכן חלק מן הקביעות בפסק-הדין אמורות להתבטל.

בנוסף, גם ערעור זה מהווה לטענת כלל, הרחבת חזית נוספת אסורה, הואיל וחברת כלל הייתה נתבעת ישירה בתביעת פנחסוב ולא הופנו כלפיה הטענות המועלות כיום ע"י המערער עו"ד טויסטר.

בהחלטתו מיום 18.1.16 גדר בית-משפט קמא את המחלוקת נשוא ההודעות נגד כלל, לכל אותן טענות שהועלו כנגד כלל בכתבי ההגנה של המודיעים והוסיף, שלא יתאפשר להם להעלות טענות חדשות נגד כלל.

נטען, שבית-משפט קמא סירב לאפשר לכלל, חרף בקשתה, לחקור את המצהירים בהודעות צד ג' ובכך קיפח את זכותה המהותית של כלל להגן על עצמה. יש לבטל החלטה זו ואין לאפשר לעו"ד טויסטר לחרוג מגדר המחלוקת המצומצמת שנקבע בכתב ההגנה מטעמו, שאינו כולל כל טענה כנגד כלל.

הרחבת חזית המחלוקת כפי שאושרה פגעה בזכויותיה של כלל, הואיל ולא ניתנה לה אפשרות לקיים הליכים מקדמיים ולחקור את עדי המודיעים בנוגע לטענות שהופנו כלפיה.

נטען, שבכתב ההגנה טען עו"ד טויסטר שרק בדיעבד נודע לו על הפסקת הנפקת הפוליסות של כלל, אך אין לכך קשר לפנחסוב הואילו וכספם היה אמור להיות מובטח בערבות בנקאית.

טענותיו של עו"ד טויסטר המבקשות לתקוף את כלל על בסיס ההסכמה הנטענת, בין בולוס תיירות לבין כלל, אגב הפסקת הנפקת הפוליסות, וכן הטענה לפיה לא נדרשת הסכמת אינווסטק להחרגת השעבוד שהובטח לה, הן בגדר הרחבת חזית אסורה ויש לדחותן.

עוד טוענת כלל שיש לדחות את הערעור מחמת התיישנות, ולחלופין, שיהוי כבד.

באשר לטענה שכלל הפרה התחייבותה בכך שלא הנפיקה מכתב החרגה, וכי עניין זה מקנה לעו"ד טויסטר עילת תביעה טוענת כלל, שהיא חדלה להנפיק פוליסות עוד בנובמבר 2001. מכאן שביום 23.5.02 (כשנחתם הסכם המכר עם פנחסוב וכלל סירבה להנפיק מכתב החרגה) נולדה עילת התביעה (המוכחשת).

כלל סבורה, שבשים לב למועד הגשת כתבי ההגנה בתיק העיקרי ו/או מועדי הגשת הודעות צד ג' נגד כלל – יש לדחות את הערעור בגין התיישנות.

באשר לטענת עו"ד טויסטר שהוא הסתמך על ההסכמה הנטענת בין בולוס תיירות לבין כלל בנוגע להחרגת השעבוד, מצביעה כלל על כך, שטענה זו סותרת את כתב ההגנה מטעם עו"ד טויסטר שטען, כי לא ידע על הנפקת הפוליסות בזמן אמת.

ע"א. לטענת כלל שגה בית-משפט קמא משקבע כי השתכללה הסכמה בין חברת כלל לבולוס תיירות להחרגת הערת האזהרה של פנחסוב, בין היתר בהיות טענה זו הרחבת חזית אסורה ולא ניתן לכלל יומה בבית-משפט קמא לסתור טענה זו, לרבות באמצעות חקירת עדים.

לחלופין, גם בהנחה שכלל ובולוס הגיעו להסכמה עקרונית כנטען לעיל, הרי על-מנת שהסכמה זו להחרגת השעבוד על כלל תשתכלל ביחס להערת האזהרה של פנחסוב, היה על בולוס תיירות לפנות לכלל מבעוד מועד ולדווח לה על כל עסקת רכישה עתידית ולדרוש מכתב החרגה (עמ' 37 לפסק-הדין), אך לא כך נעשה.

כמו כן, תמורת המכר לא הופקדה בחשבון הפרויקט וגם בכך הפרו החברות (בולוס) את ההסכמה הנטענת מול כלל. אף בהנחה שהשתכלל ההסכם כטענת כלל, הרי החברות (בולוס) הן שהפרו את ההסכם הנטען, ולא ניתן אפוא לבסס חבות של כלל לא כלפי עו"ד טויסטר ולא כלפי נושאי המשרה.

מוסיפה כלל, שאין יסוד לטענה כאילו לא נדרשה הסכמת אינווסטק להחרגת השעבוד לטובתה, ומציינת, שטענה זו כלל לא הועלתה ע"י עו"ד טויסטר לא בכתב ההגנה מטעמו ולא בסיכומים שהגיש לבית-משפט קמא, ומדובר בהרחבת חזית אסורה.

גם נשאשיבי לא טען, כי התחייבות בולוס תיירות כלפי אינווסטק לרישום שיעבוד ניגפת מפני הערת האזהרה שנרשמה, אלא טען, שלפנחסוב ניתנה בטוחה טובה, הואיל והערת האזהרה נרשמה ללא סייג על כל חלקה 17, דהיינו, על כל ארבעת מגרשיו, כשהמגרש השני בחלקה 17, שהיה מיועד למלון המתוכנן, הוחרג אף הוא מן המשכנתא של בנק דיסקונט, והערת האזהרה שלטובת אינווסטק לא התייחסה למגרש השני (עמ' 50 בפסק-הדין של בית-משפט קמא). דהיינו: פנחסוב יכולים היו להיפרע מחלקים שלא היו משועבדים לא לכלל ולא ולאינווסטק.

טוענת כלל, שבטענתו זו של נשאשיבי אין כדי לייצר חבות כלפי כלל, ומוסיפה, שאין יסוד לטענה לפיה אגרת החוב של אינווסטק מאפשרת, כביכול, החרגה אוטומטית של השעבוד שרבץ לטובתה על הקרקע. כלל מפנה לקביעת בית-משפט קמא (בעמ' 51 של פסק-הדין) לפיה לא הוצגה כל ראייה שאינווסטק הסכימה, שההחרגה שכלל תיתן לרוכשים עתידיים בעלי הערות אזהרה מתחולת המשכנתא של כלל – תחול גם ביחס לשעבוד או להערת האזהרה של אינווסטק. אין בכוחה של חברת כלל לחייב מכוח הסכמתה היא את אינווסטק, שהערת האזהרה אשר לזכותה אמורה הייתה לזכות לבכורה ביחס להערת האזהרה שנרשמה לטובת פנחסוב על מגרש "פנינת הים".

ע"ב. מציינת כלל, שסעיף 5.1(ב) לשטר הנאמנות מול אינווסטק (נספח י'1 של מש/8) קובע, שיירשם שעבוד שני על מקרקעי הפרויקט. בולוס תיירות התחייבה, שלא ליצור שעבודים על המקרקעין הנ"ל בדרגה שווה או עדיפה לדרגת השעבוד הנ"ל שלטובת מחזיקי אגרות החוב. מכאן, שהזכות הקניינית של מחזיקי האג"ח גוברת על הערות האזהרה שנרשמו מבלי לקבל מראש החרגה מאינווסטק.

מוסיפה כלל, שעו"ד טויסטר לא פנה לאינווסטק, וממילא לא הוכיח שזו נתנה הסכמתה להחרגה מן ההתחייבות האמורה. בעוד שהמשכנתא לטובת בנק דיסקונט רבצה על החלקים מן הקרקע שאינם מקרקעי הפרויקט, הרי ההתחייבות כלפי אינווסטק לרישום משכנתא מדרגה שניה חלה על מקרקעי הפרויקט, ולכן לא ניתן להסיק מהעדר הפנייה לבנק דיסקונט, כאילו גם לא נדרשה הסכמת אינווסטק.

כלל חולקת לחלוטין על טענת עו"ד טויסטר לפיה היא רשאית הייתה להחריג את השעבוד הראשון באופן מלא, ובכך לאפשר לבולוס תיירות למכור את הקרקע כולה לצד ג', ובדרך זו להתחמק מן החובה לרשום שעבוד שני על שם אינווסטק.

מציינת כלל, שבשטר הנאמנות (עמ' 4) התחייבה חברת בולוס ש"עם הסרת השעבוד שבדרגה ראשונה, לאחר מסירת היחידות שתימכרנה לרוכשיהן, יהיה השעבוד על המקרקעין שלטובת הנאמן שעבוד קבוע בדרגה ראשונה". סטייה מהסדר זה מחייבת את הסכמתה מראש של אינווסטק, ועו"ד טויסטר אף לא טען אחרת בבית-משפט קמא.

מוסיפה כלל, שבולוס תיירות התחייבה לרשום שעבוד לטובת אינווסטק ללא הגבלה, ואף התחייבה ליטול על עצמה התחייבות נוספת, מעבר לשעבוד, במסגרתה התחייבה להותיר בידיה מלאי דירות בשיעור של 30%. לא עלה בידי עו"ד טויסטר להראות שקיימת הסכמה של אינווסטק, לפיה תהיה רשאית כלל להחריג חלקים במקרקעי הפרויקט מתחולת השעבוד הרשום לטובתה, מבלי שעל חלקים אלה יירשם שעבוד ראשון לטובת אינווסטק.

בהתאם לשטר הנאמנות, עם סילוק השעבוד שלטובת כלל, התחייבה בולוס תיירות לרשום שעבוד ראשון לטובת אינווסטק. לכן, לא ניתן לחמוק מחובה זו על-ידי רישום הערת אזהרה לטובת צד ג' (פנחסוב).

לפיכך טוענת כלל, שאין להתערב בקביעת בית-משפט קמא לפיה בהעדר הסכמת אינווסטק (או המפרק הזמני מטעמה) לא היה בהערת האזהרה שנרשמה לטובת פנחסוב כדי לסייע.

ע"ג. עוד מציינת כלל, שהואיל והמקרקעין נמכרו במסגרת הליך הפירוק שיזמה אינווסטק, ניטל מהערת האזהרה כוחה למנוע ביצוע עסקה במקרקעין (סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969), ולכן לא היה בה כדי להעניק לפנחסוב מעמד של נושה מובטח כפי שאכן קבע המפרק.

מוסיפה כלל, שאף בהנחה שהיה טעם בטענות עו"ד טויסטר כנגד אינווסטק, הרי לא היה בכך כדי ליצור חבות בינו לבין כלל, אלא לכל היותר בין כלל לבין פנחסוב. תביעת פנחסוב כנגד כלל נדחתה בהסכמה ולכן אין עו"ד טויסטר יכול להיבנות מטענתו זו, גם אילו היה בה ממש.

בנוסף מציינת כלל, שעו"ד טויסטר הודה שלא פנה למפרק הזמני, שנתמנה לבקשת אינווסטק, כדי לבקש את החרגת השעבוד שלטובת אינווסטק, ולחלופין, לא טען בשם בולוס תיירות או בשם עצמו שלא נדרשת הסכמתה של אינווסטק, ובכך נותק, לטעמה של כלל, כל קשר סיבתי בינה לבין עו"ד טויסטר.

ע"ד. מוסיפה כלל, שעו"ד טויסטר לא הוכיח שכלל קיבלה כספים שלא על-פי זכותה שבדין, ולא הוכח שהמפרק פעל שלא לפי סדר הנשייה. כמו כן, סכומי הדיווידנד הנטענים, היקף הדירות ששווקו, שווי הקרקע, ההיקף הכספי של המכירות הנטענות, והשימוש שנעשה בכספי פנחסוב, כל אלה לא נתמכו בראיות מטעם עו"ד טויסטר.

מציינת כלל שמרגע שבולוס תיירות נכנסה לכינוס נכסים (9.7.02) ומונה לה מפרק זמני, כל החרגה צריכה הייתה להינתן על-ידי המפרק, ולכן פניית עו"ד טויסטר לכלל במכתבו מיום 25.7.02 נעשתה בחוסר סמכות, שכן, את טענותיו היה עליו להביא בפני בעל התפקיד שאישר את תביעת החוב.

יתר על כן, לטענת כלל היא לא ידעה, ולא היה עליה לדעת, ואף לא נקבע בפסק דינו של בית-משפט קמא שהיא ידעה, כי לטובת פנחסוב נרשמה הערת אזהרה על יסוד ההסכמה (בה כופרת כלל) בינה לבין מי מן החברות.

גם בפני המפרק לא טענו החברות ו/או עו"ד טויסטר, שפנחסוב הם רוכשים שנרשמה לטובתם הערת אזהרה על יסוד ההסכמה בין בולוס תיירות לבין כלל, וממילא לא נתקיימו התנאים להחרגה, משמע: החרגה מראש, הפקדת התמורה בחשבון הפרוייקט, וקבלת הסכמה להחרגה מיתר בעלי השעבוד בקרקע (אינווסטק).

עו"ד טויסטר לא טען על פני שנים ארוכות, אפילו כלפי כלל, שעליה להכיר בהערות האזהרה של פנחסוב בנימוק שזו נרשמה על יסוד ההסכמה בין בולוס לבין כלל, ולכן לטעמה דין ערעורו להידחות.

לטענת כלל שגה בית-משפט קמא משקבע, כי היה על כלל לפנות למפרק ולדווח על זכותם של פנחסוב, שהרי טענת פנחסוב כלפי כלל הייתה שהובטחה להם ערבות/פוליסה, אך לא הערת אזהרה (עמ' 55-56 בפסק-הדין של בית-משפט קמא).

גם עו"ד טויסטר טען, שהבטוחה המגיעה לפנחסוב היא ערבות בנקאית, אך לא הערת אזהרה.

לכן, כלל לא הייתה אמורה לדעת שפנחסוב נמנים עם הרוכשים שהעבירו את כספם לחשבון הפרויקט, וכי למרות טענתם כי הובטחה להם ערבות/פוליסה למעשה ייטען כעבור מספר שנים, שניתנה להם הערת אזהרה על יסוד ההסכמה בין בולוס תיירות לבין כלל, הסכמה שכלל כופרת בה.

כלל גם טוענת, שאין יריבות בינה לבין עו"ד טויסטר, וגם אילו היה מוכח שכלל הפרה את ההסכמה עם בולוס תיירות ו/או עם פנחסוב, אין הדבר מקנה זכות תביעה לעו"ד טויסטר כנגד כלל, שהרי אין הוא צד להסכם.

עד כאן תמצית טענותיה של כלל בעיקרי הטיעון מטעמה ביחס לערעורו של עו"ד טויסטר.

ע"ה. בישיבת בית המשפט שהתקיימה בפנינו ביום 17.1.18 שמענו את תמצית טיעוניהם של באי כוח הצדדים שחזרו למעשה על האמור בערעורים, ובעיקרי הטיעון.

ע"ו. נדון תחילה בערעור של הרוכשים – פנחסוב ע"א 147704-09-17.

פנחסוב מלינים על הנושאים הבאים בפסק דינו של בית-משפט קמא:

1. דחיית תביעתם כנגד המשיב מס' 8 (עו"ד גרושקובסקי) וחיובם בהוצאותיו בסך כולל של 15,000 ₪.

2. פסיקת שכר טרחת עו"ד מופחת העומד על 25,000 ₪ בלבד.

3. העובדה שבית-משפט קמא פסק לזכותם רק את החזר מלוא האגרה, אך לא את מלוא הוצאותיהם.

4. דחיית תביעתם לפיצוי בגין נזק שאיננו ממוני בסך 100,000 ₪.

ע"ז. באשר לדחיית התביעה כנגד עו"ד גרושקובסקי: לא ראינו מקום להתערב בקביעתו של בית-משפט קמא לפיה אין להטיל אחריות על המשיב מס' 8, שהיה במועד הרלוונטי עורך דין שכיר במשרדו של עו"ד טויסטר (בעל ותק של כ-4 שנים במקצוע).

בית-משפט קמא קבע, שהמשיב מס' 8 פעל לפי הנהלים במשרד של מעסיקו, עו"ד טויסטר, וכי לא הייתה למשיב מס' 8 שליטה על נהלים אלה.

בית-משפט קמא הוסיף וקבע, שלא הוכח שהמשיב מס' 8 התרשל באופן שגרם לנזק, הואיל ולא נסתרה הגרסה שעו"ד טויסטר לא ידע בפועל על הערת האזהרה שהייתה רשומה לטובת אינווסטק במועד ההתקשרות מול פנחסוב.

כמו כן לא נסתרה גרסת המשיב מס' 8 שלא ידע על הערות האזהרה הרשומות, ואף לא על החלטת חברת כלל להפסיק את מנגנון הנפקת פוליסת הביטוח לרוכשי הדירות בפרויקט.

למעשה, כך עולה מפסיקתו של בית-משפט קמא, היה עו"ד גרושקובסקי אמור לבצע פעולות טכניות לפי ההנחיות שניתנו לו במשרד: להחתים את הרוכשים על ההסכם לאחר שוידא שהם קוראים אותו, או להקריא להם אותו, להפנות את תשומת לבם לכך שעו"ד טויסטר אינו מייצג אותם וכי ביכולתם לדאוג לייצוג מטעמם עובר להתקשרות, ולדאוג לרישום הערת אזהרה לטובת הרוכשים, משהתבקש לעשות כן.

בית-משפט קמא קבע, שהמשיב מס' 8 אכן ביצע פעולות אלה. עוד קבע, שלא היה זה מתפקידו של המשיב מס' 8 "לשמש ככלב השמירה של התובע", שבחר להקדים תשלומים ולשלם ישירות לבולוס תיירות, בניגוד למנגנון ההפקדה לחשבון הפרויקט, ובניגוד ללוח הזמנים הקבוע בחוזה. בית המשפט מוסיף ומעיר, שספק אם התוצאה הייתה משתנה אילו בוצעה ההפקדה לחשבון הפרויקט שנוהל על שם בולוס תיירות, שהרי במועד זה כבר הפסיקה חברת כלל את הליווי, ומממילא גם את הפיקוח שלה על הפקדת כספים לחשבון ומשיכתם ממנו.

בית-משפט קמא חוזר ומציין, שלא הייתה לעו"ד גרושקובסקי שליטה על נהלי המשרד שהוכתבו לו, ואף לא על מדיניות המשרד לה היה כפוף. עו"ד גרושקובסקי לא היה אמור להתוות מדיניות בשאלה מתי יש להפיק נסח רישום ממנו ניתן ללמוד ולהתעדכן על הערות אזהרה חדשות שהתווספו, וכעורך-דין שכיר הוא לא היה אמור להפיק נסחים אלה מכיסו.

עו"ד טויסטר העיד, שמשרדו לא פעל להפיק נסח רישום מעת לעת, אלא במקרה של רכישה מאדם פרטי, אך לא מקבלן או חברה משכנת.

לפי דברי עו"ד טויסטר, בכל הנוגע לקבלנים וחברות משכנות שייצג הסתמך הוא על כך שלקוחותיו יעדכנו אותו בדבר רישום הערות אזהרה שהיו בידיעתם. אכן, כך קבע בית משפט קמא, זו פרקטיקה שאיננה תקינה, אך על נוהל עבודה זה לא הייתה שליטה לעו"ד גרושקובסקי.

בית-משפט קמא הוסיף, שלא הייתה כאן עצימת עיניים של המשיב מס' 8, אלא הוא יכול היה לסמוך על כך שמעסיקו ידאג לקיום הדרישות שבחוק מול הרוכשים, והוא יבצע את כל מה שהתבקש ממנו.

בית-משפט קמא קבע, שהכשל של עו"ד טויסטר נבע מהתנהלות לא נכונה שממילא לא אפשרה את קיום חובותיו כלפי פנחסוב. לעו"ד גרושקובסקי אין קשר לכשל הזה שבנוהלי העבודה, ולא הייתה לו שליטה על ההתנהלות, וממילא הוא לא התרשל.

ע"ח. כידוע, אין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בקביעות עובדתיות ובממצאים שבמהימנות שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית, לה הייתה ההזדמנות להתרשם באופן בלתי אמצעי מן העדים שהופיעו בפניה.

אמנם גם לכלל זה יש יוצאים מן הכלל, אך לא כן במקרה שבפנינו משבית-משפט קמא התבסס הן על עדותו של עו"ד טויסטר, והן על עדותו של עו"ד גרושקובסקי, ונימק באופן מפורט את מסקנותיו (עיינו: ע"א 1535/09 שקד הספר נ' פרופ' שמחה יגל ואח' (22.11.10), ע"א 288/08 מאיר לוין נ' אהרון בלום (8.11.09), ע"א 3301/08 מנשה פטל נ' עו"ד שמעון אורי (23.8.09), ו-ע"א 6203/07 קרדוש נ' חברת קרדוש ושות' (4.2.10).

בית-משפט קמא קבע, על יסוד העדויות שהובאו בפניו, שלא הייתה לעו"ד גרושקובסקי שליטה על נוהל העבודה במשרד עו"ד טויסטר, ולא על הקביעה מתי יש להפיק נסח רישום על-מנת להתעדכן בהערות אזהרה חדשות. עו"ד טויסטר העיד, כאמור כבר לעיל, שמשרדו לא דאג להפיק נסח רישום מעת לעת, וכאשר ייצג קבלנים וחברות משכנות הסתמך על כך שלקוחותיו יעדכנו אותו בנוגע לרישום הערות האזהרה שהיו בידיעתם.

כמו כן הגיע בית-משפט קמא למסקנה, על יסוד העדויות ששמע, כי עו"ד גרושקובסקי ביצע רק פעולות טכניות נדרשות מבלי שהתבקש לברר את השלכות הרוחב, ומבלי שעו"ד טויסטר עדכן את עו"ד גרושקובסקי ברקע הדברים או בבדיקות שונות, כך שעו"ד גרושקובסקי יכול היה להניח שהן התבצעו ככל שהיה בהן צורך.

נוכח קביעותיו ומסקנותיו של בית-משפט קמא כפי שפורטו לעיל, ואשר התבססו על התשתית הראייתית שהונחה בפני בית משפט קמא, לא ראינו מקום להתערב במסקנת בית-משפט קמא לפיה אין להטיל אחריות על המשיב מס' 8.

ע"ט. גם לא ראינו מקום להתערב בהחלטת בית-משפט קמא לחייב את פנחסוב לשאת בהוצאותיו של עו"ד גרושקובסקי בסכום של 15,000 ₪.

באופן רגיל על בעל הדין שהפסיד לשאת בהוצאותיו של בעל הדין אשר זכה. קיימים אמנם יוצאים מן הכלל, אך לא זה המקרה שבפנינו, במובחן מהחלטת בית משפט קמא שלא לפסוק הוצאות לזכות חברת כלל חרף דחיית הודעות צד ג' כנגדה, וזאת מנימוקים שפורטו בגוף פסק דינו של בית משפט קמא.

המשיב מס' 8 נטל חלק בהליך משפטי לא קצר שהתנהל לפני בית-משפט קמא, ומשהתוצאה היא שהתביעה נגדו נדחתה בהעדר אחריות, על התובעים-פנחסוב לשאת בהוצאותיו. לכן, אין מקום להתערבותנו בקביעתו זו של בית-משפט קמא, ומה גם שערכאת הערעור בדרך כלל אינה מתערבת בפסיקת ההוצאות ע"י הערכאה הדיונית (ע"א 1326/07 ליאור המר נ' פרופ' עמי עמית (21.5.14) וע"א 3998/07 בכור נ' ממשל ירושלים (6.1.11).

פ'. באשר לפסיקת שכר טרחת עו"ד מופחת לזכות פנחסוב:

בפסקה 178 לפסק דינו קבע בית-משפט קמא, שיש לפסוק לטובת פנחסוב הוצאות משפט מופחתות בשים לב לכך שהם היו מונע הנזק היעיל ביותר, שעה שפעולה פשוטה מצידם, נטילת ייצוג משפטי, הייתה מונעת את כל הנזק ואת הצורך בהליכים המשפטיים שנוהלו.

עוד מעיר בית-משפט קמא, כי "ראוי לעודד משטר המפחית מפוטנציאל ניגוד העניינים המובנה שבו עשוי למצוא עצמו ב"כ הקבלן מטעמים שאינם תלויים בו, ולעודד רוכשי דירה מקבלן להיזקק לייצוג מטעמם" (עמ' 80 של פסק-הדין).

נוסיף, כי בפסקה המופיעה לפני כן, פסקה 177 מעיר בית-משפט קמא, כי טוב יעשה מי שמשקיע את כספו בעסקת רכישת דירה מקבלן, אם לא יסמוך רק על עורך הדין של הקבלן אלא ישלם סכום נוסף לעורך דין מטעמו על-מנת שזה ייצג אותו בעסקת המכר ויבדוק, האם יש סוגיות שמפניהן ראוי להישמר או לנטרל. יחד עם זאת, מעיר שם בית-משפט קמא, כי פרקטיקה זו אמנם מומלצת, אך לא ניתן להטיל על רוכשי דירה, דוגמת פנחסוב, אשם תורם רק משום שלא פעלו כך.

פסיקת בית המשפט העליון קובעת, כפי שכבר ציינו לעיל, שברירת המחדל היא פסיקת הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד לטובת הצד הזוכה כדי שלא ייגרם לו חסרון כיס, אך יחד עם זאת פסיקת הוצאות נתונה לשיקול הדעת ותחושת הצדק של בית המשפט אשר דן בתיק (רע"א 6894/14 AIG נ' דרור אמנונית (24.12.14). התערבות בית המשפט שלערעור בשיקול דעתה של הערכאה הדיונית בנושא ההוצאות תיעשה במקרים חריגים, מקום בו נפלה טעות משפטית בשיקול דעתה של הערכאה הדיונית (ע"א 6768/01 רגב נ' מדינת ישראל פ"ד נט(4) 625, בעמ' 636).

סבורים אנו, כי במקרה שבפנינו אכן חל החריג שבגינו תתערב ערכאת הערעור בשיעור שכר הטרחה שפסקה הערכאה הדיונית לזכות פנחסוב, דהיינו, בית-משפט קמא נימק את פסיקת שכר הטרחה המופחת בהתחשב בכך שפנחסוב היו מונע הנזק היעיל ביותר, וזאת ככל שהיו נוטלים ייצוג משפטי, זאת בניגוד להערתו (בפסקה 177), שאין מקום להטיל אשם תורם על רוכשי דירה משלא דאגו להיזקק לייצוג משפטי.

אין ספק שיש לאמץ את המלצת בית-משפט קמא לפיה רצוי שרוכש דירה ידאג לייצוג משפטי מטעמו על-מנת לבחון היטב את תנאי עסקת הרכישה, ואת הנתונים הדרושים (כגון: האם רובץ שיעבוד על המקרקעין, האם ניתנת בטוחה מתאימה כנגד התשלום המתבצע לקבלן, ועוד) והכל כדי למנוע תקלות אפשריות, כפי שאכן אירעו במקרה שבפנינו.

ואולם, לא ניתן לומר כי מי שאינו פועל לפי המלצה זו הפר חובה כלשהי, או שהתנהל באופן בלתי תקין, או שהתרשל, ולכן איננו סבורים שקיימת הצדקה להפחית את שיעור שכר הטרחה על בסיס נימוק זה.

שיעור שכר הטרחה שנפסק לזכות פנחסוב בפסק-הדין (סך כולל של 25,000 ₪) הוא אכן סכום מופחת עד מאוד, בשים לב לסכום הכולל שפסק בית-משפט קמא לזכות פנחסוב:

החזר המקדמה בסך 48,650 ₪ עם הפרשי הצמדה וריבית מיום 21.5.02, וסך של 535,150 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 12.6.02 (בניכוי 14,633 ₪ מיום 24.5.10 שקיבלו פנחסוב במסגרת הפירוק), וכן החזר שכר הטרחה ששילמו פנחסוב לעו"ד טויסטר בסך 18,246 ₪ מיום 27.5.02.

הואיל וסבורים אנו, כאמור כבר לעיל, שלא ניתן לקבוע שפנחסוב התרשלו או הפרו חובה המוטלת עליהם בכך שנמנעו מלהיזקק לייצוג משפטי מטעמם וסמכו למעשה על עורך דין מטעם הקבלן, והואיל וגם לא הייתה הצדקה להפחתה כה משמעותית בשיעור שכר הטרחה, רואים אנו לנכון, במקרה זה, להתערב בשיעור שכר הטרחה שנפסק לזכות פנחסוב ולהעמידו על סך של 75,000 ₪ (במקום 25,000 ₪) נכון למועד פסק דינו של בית-משפט קמא (7.6.17).

פ"א. פנחסוב גם הלינו על כך שבית-משפט קמא פסק לזכותם החזר הוצאות משפט בגין אגרת התביעה בלבד, אך לא הוצאות אחרות נוספות, בהתחשב בכך שמקום מגוריהם הוא קנדה.

מן הנימוקים שציינו בפיסקה פ' דלעיל, סבורים אנו, שיש לפסוק לזכות פנחסוב, בנוסף להחזר אגרת התביעה, סכום גלובלי של 7,500 ₪, נכון למועד פסק דינו של בית משפט קמא (7.6.17) על חשבון הוצאותיהם.

פ"ב. עוד מלינים פנחסוב על כך שבית-משפט קמא לא פסק לזכותם פיצוי בגין נזק שאיננו ממוני. בית-משפט קמא ציין בעמ' 80 סיפא של פסק דינו (סע' 178), ששיקול הדעת של בית המשפט ביחס לפסיקת נזק שאיננו ממוני הינו רחב. בית-משפט קמא מפנה לאמור בסעיף 178, דהיינו, שנטילת ייצוג משפטי הייתה מונעת את הנזק שנגרם, ובשים לב לכך החליט שלא לפסוק לזכות פנחסוב נזק שאיננו ממוני (דהיינו, אותו נימוק שעמד ביסוד ההחלטה לפסוק שכר טרחת עו"ד בשיעור מופחת).

כבר עמדנו קודם לכן על כך שאמנם מומלץ שרוכש דירה יזדקק לייצוג משפטי מטעמו, אך יחד עם זאת לא ניתן לומר שהימנעות מלעשות כן מהווה רשלנות, אשם תורם, הפרת חובה או התנהלות בלתי תקינה מצד רוכש הדירה.

בתצהיר עדותו הראשית (סע' 33.3) ציין מר פנחסוב, שאובדן מרבית הכספים שהושקעו ברכישת הדירה גרמו לו ולרעייתו לתסכול עמוק, כעס ומרירות, תחושה קשה המלווה אותם מזה כ-12 שנה, והתנערות המשיבים מאחריותם לנזק מוסיפה ומעצימה את עוגמת הנפש שלהם.

אנו סבורים, שבעיקרו של דבר טענותיו של מר פנחסוב לא נסתרו.

נתנו דעתנו לטענה לפיה פנחסוב בעלי ניסיון עשיר בתחום הנדל"ן, אך איננו סבורים שהוצב בסיס לטענה זו. מעיון בחקירתו הנגדית של מר פנחסוב בעמ' 21 לפרוט' עולה, כי אישר שרכש דירות וכן מכר בארץ ובקנדה, אך הכחיש שהוא עוסק בתחום או מחפש עסקאות בתחום. בעמ' 24 לפרוט' אמר העד:

"אתה מציג את הדברים כאילו אני עושה נדל"ן, זו טעות. קניתי ומכרתי כמה פעמים. אין לי ניסיון בקניה ומכירת דירות".

העד גם מסר, בעמ' 21 לפרוט' שהוא היה סוכן נסיעות שנים רבות בארץ ובקנדה.

מכל מקום נציין, שגם אם מר פנחסוב קנה ומכר דירות מספר פעמים בארץ ובקנדה אין בכך כדי לשלול שההסתבכות בעסקה כושלת זו מאז 2002 אכן גורמת לתסכול ועגמת נפש.

לפיכך סבורים אנו, שנכון יהיה לפסוק לזכות פנחסוב פיצוי בסכום כולל של 20,000 ₪ (נכון למועד פסק דינו של בית-משפט קמא) בגין נזק שאיננו ממוני.

נוסיף עוד, שבכל הנוגע לטענת ההתיישנות וטענת השיהוי שהועלו כנגד תביעת פנחסוב, מקובלות עלינו קביעותיו ונימוקיו של בית משפט קמא שלפיהם אין לקבל לא את טענת ההתיישנות ולא את טענת השיהוי.

פ"ג. התוצאה מן האמור לעיל היא, שאנו מקבלים חלקית את ערעורם של פנחסוב, במובן זה שלסכום שנפסק על-ידי בית-משפט קמא לחובת המשיבים מס' 3, מס' 5 ומס' 7 (ביחד ולחוד) יתווסף:

סך נוסף של 50,000 ₪ בגין שכר טרחת עו"ד (כולל מע"מ),

ועוד סך של 7,500 ₪ על חשבון הוצאות המשפט,

וכן סך נוסף של 20,000 ₪ בגין נזק שאיננו ממוני, נכון למועד פסק דינו של בית-משפט קמא (7.6.17).

את שאר חלקי הערעור של פנחסוב אנו דוחים.

אנו מחייבים את המשיבים מס' 3 (נזאר בולוס) מס' 5 (עזמי נשאשיבי), ביחד ולחוד, לשלם לפנחסוב שכר טרחת עו"ד בגין הליך הערעור בסכום כולל של 5,000 ₪ (כולל מע"מ).

המזכירות תעביר למשרד ב"כ פנחסוב, עבור פנחסוב, את הסכום הנ"ל של 5,000 ₪ מתוך הפיקדון שהפקיד נשאשיבי בתיק ע"א 8508-09-17.

כמו כן אנו מחייבים את המשיב מס' 7 (עו"ד שי טויסטר) לשלם לפנחסוב שכר טרחת עו"ד בגין הליך הערעור בסכום כולל של 5,000 ₪ (כולל מע"מ). אנו מורים למזכירות בית המשפט להעביר את הסכום הנ"ל של 5,000 ₪ מתוך הפיקדון שהפקיד עו"ד טויסטר ב-ע"א 59608-07-17 לידי ב"כ פנחסוב, עבור פנחסוב.

אין צו להוצאות בין פנחסוב לבין המשיב מס' 8 (עו"ד גרושקובסקי), וזאת בהתחשב בסכום ההוצאות שנפסק לזכותו בבית משפט קמא.

המזכירות תחזיר לידי ב"כ פנחסוב, עבור מרשיו, את הפיקדון שהפקידו פנחסוב בקופת בית המשפט, ככל שלא הוטל עליו עיקול.

פ"ד. ע"א 8508-09-17 הוא ערעורו של עזמי נשאשיבי הטוען, כי שגה בית-משפט קמא משלא פטר אותו מכל חבות, וזאת הן בהסתמך על דעת הרוב בפסק-הדין שב-ע"א 313/08 נשאשיבי נ' רינאוי פ"ד סד(1) 398 (1.8.10), והן משלא פטר אותו מאחריות הגם שהוכח, כי הוא פעל לפי ייעוץ משפטי שקיבל הדירקטוריון, והרי נשאשיבי לטענתו, קיבל ייעוץ משפטי מעו"ד טויסטר, שליווה את חברת בולוס תיירות בכל פעולותיה וסבר, שההתנהלות של החברה היא תקינה ושהבטוחה הניתנת לרוכשים היא מספקת.

לטעמו, משניתנה ההסכמה של חברת כלל לבולוס תיירות לרשום הערת אזהרה לזכות פנחסוב (תוך החרגה מהמשכנתא בדרגה ראשונה שלזכות כלל), די היה בכך כדי להעניק בטוחה מספקת לרוכשים ללא צורך בקבלת מכתב נוסף מאינווסטק.

טוען נשאשיבי, שבית-משפט קמא שגה משלא שם לב שהאג"ח של אינווסטק הוגבלה ל-30% מן הדירות, ולא הוגבלה לדירה שנמכרה לפנחסוב. כמו כן שגה בית-משפט קמא משקבע, שעל-מנת שהבטוחה שתירשם תהא כנדרש בחוק חייבת הייתה בולוס תיירות לרשום את הערת האזהרה על אותו חלק של המגרש התכנוני שעליו הוקם הבניין, בשעה שלטענת נשאשיבי די היה בכך שהערת האזהרה תירשם על חלקה 17 שהיא יחידה רישומית בלשכת רישום המקרקעין.

עוד טוען נשאשיבי, כי שגה בית-משפט קמא משחייב אותו, ביחד עם המשיב נזאר בולוס, ב-80% מנזקם של פנחסוב, תוך הרמת מסך ההתאגדות ו/או יצירת חיוב אישי על דירקטור בחברה ציבורית, כל זאת בשעה שהיועץ המשפטי של החברה (עו"ד טויסטר) שיעץ להם שהבטוחה שניתנה לפנחסוב מספקת, חויב ב-20% בלבד.

כמו כן מלין נשאשיבי על כך, שעיזבון המנוח אבראהים בולוס ז"ל, שהיה הכל יכול בחברה, לא חויב כלל.

טענה נוספת של נשאשיבי היא שהיה על בית-משפט קמא לחייב את חברת כלל במלוא הנזק, שהרי חברת כלל הסכימה עם בולוס תיירות להחריג את המשכנתא הראשונה שלה, באופן שיאפשר רישום הערות אזהרה של רוכשי הדירות. למרות זאת לא דיווחה על כך כלל למפרק של בולוס תיירות ועל-ידי כך קיבלה כספים בהליך הפירוק שלא כדין, בעוד שפנחסוב נותרו כנושים שאינם מובטחים.

עוד טען נשאשיבי, שהיה מקום להטיל על פנחסוב אשם תורם שכן הם היו משקיעים בתחום הנדל"ן, ורכשו דירה במחיר טוב ביודעם את הסכנות הקיימות בשוק, וגם משום שהגישו תביעת חוב שגויה בתיק הפירוק ולא טענו בתביעת החוב שהם נושים מובטחים ושיש להם אישור החרגה באופן שהשעבוד שלטובת כלל אינו חל על דירתם.

פ"ה. אין בידינו לקבל את טענת נשאשיבי לפיה אין הוא נושא באחריות למעשים ולמחדלים שהובילו בסופו של דבר לכך שפנחסוב יצאו מן העסקה ללא דירה, וכספם אבד.

אכן, דעת הרוב ב-ע"א 313/08 נשאשיבי נ' רינאוי פ"ד סד (1) 398 (1.8.10) פטרה את המערערים שם (ובהם נשאשיבי) מאחריות, בהתבסס על כך שלא נמצאה אצל נושאי המשרה אחריות אישית למעשה עוולה נזיקי (דהיינו, כשאין תחולה לא לעוולת הרשלנות ולא לעוולת הפרת חובה חקוקה), ולכן לא ניתן להשתמש בסעיף 12 לפקודת הנזיקין כדי להטיל עליהם אחריות.

בית-משפט קמא נתן דעתו להלכת נשאשיבי נ' רינאוי וציין, כי מאז אותו פסק-דין, התקדמה הפסיקה כברת דרך נוספת והטילה אחריות אישית על נושאי משרה ככל שהם התרשלו בתפקידם והתרשלות זו גרמה נזק, בין אם לחברה עצמה ובין אם לאחרים, לרבות במקרה של נזק לרוכשי דירות מקבלן, עקב התרשלותם של נושאי המשרה.

בית-משפט קמא הוסיף, שכיום ניתן לקבוע אחריות אישית של נושאי משרה בחברה קבלנית בעוולת הרשלנות והפרת חובה חקוקה, גם ללא סעיף 12 של פקודת הנזיקין וזאת: "כאשר בשל מעשים או מחדלים של נושאי המשרה הופרה חובת הזהירות שלהם ושל החברה כלפי רוכשי דירות מן החברה, להבטיח שיתקיימו הוראות החוק ביחס להבטחת כספי הרוכשים" (עמ' 58 בפסק-הדין).

בעניין זה מפנה בית-משפט קמא לע"א 8232/09 פולורון סיסטם ישראל בע"מ נ' תיווך משכן נכסים בע"מ (28.1.14), שם קבעה כב' השופטת (כתוארה אז) א. חיות, על יסוד פסיקה אליה הפנתה, שאם העוולה הנזיקית בוצעה על-ידי אדם בהיותו אורגן של החברה, אין הדבר מקנה לו חסינות בנזיקין, ואין הוא יכול להסתתר מאחורי אישיותה המשפטית של החברה.

בפסק-הדין שבעניין פולורון קבעה כב' השופטת א. חיות, שהן החברה והן מנהליה נושאים באחריות בנזיקין בגין האופן הרשלני שבו התנהלו בכל הנוגע לניהול הכספי של הפרויקט בכלל, ובכל הנוגע לתשלומי המע"מ בפרט, והתרשלותם זו גרמה נזק לקופת הפרויקט.

פ"ו. בית-משפט קמא קבע, שבענייננו נדרשה מודעות של הדירקטורים המכהנים בבולוס תיירות, שנטלה על עצמה ייזום בנייה בפרויקט גדול, הן לסוג הבטוחה שמעניקה החברה להבטחת השקעתם של הרוכשים (בטוחה ממין הערת אזהרה) והן לכך שמתקיימים כל תנאי החוק בכל הקשור לבטוחה זו.

עוד הפנה בית-משפט קמא לע"א 7991/07 רפאלי נ' רזין (12.4.11), שם הוגשה תביעה נגד מנהל חברת בניה ובעל תפקיד בחברה, שעסקה בשיווק דירות לרוכשים בפרויקט, לרבות ליווי הרוכשים בשלבי העסקה. באותו מקרה נגרם נזק מחמת איחור במסירת הדירות ועיכוב ברישום הזכויות מחמת עיקול שהיה רשום על המקרקעין, וקיומו לא הובא לידיעת הרוכשים עובר להתקשרותם בהסכם המכר.

באותו פסק-דין (סע' 19-21) נקבע, כי בנסיבות העניין, שם, הייתה מוטלת חובה אקטיבית ליידע את רוכשי הדירות, בטרם החתימה על חוזי המכר, שעל הפרויקט רובץ עיקול שהוטל לפני שהם רכשו את הדירות בפרויקט, ואי-יידוע הרוכשים מהווה הפרה של חובת הגילוי המוטלת על המוכר.

הובהר שם, בהמשך להלכת צוק אור (ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי, פ"ד מח(5) 661) שהטלת האחריות על נושאי המשרה לא נעשתה מכוח הרמת מסך, אלא מכוח האחריות האישית של נושאי המשרה, המאפשרת להטיל עליהם אחריות נזיקית, אם הם עצמם קיימו את יסודות העוולה וגרמו לנזק, בהיות החבות הנזיקית חבות אישית.

משמע, נושא משרה בתאגיד אינו יכול להסתתר מאחורי אישיותו המשפטית הנפרדת של התאגיד, מקום בו בוצע מעשה המנוגד להוראות הדין שחלות עליו כלפי הזולת.

פ"ז. בענייננו, כך קבע בית-משפט קמא, נושאי המשרה בבולוס תיירות: אברהים בולוס ז"ל ועזמי נשאשיבי, שכיהן כדירקטור בבולוס תיירות והיה מנכ"ל בולוס גד, חתומים על הסכם המכר מול פנחסוב בשם בולוס תיירות, הסכם שנערך על-ידי עו"ד טויסטר. השניים היו מודעים היטב להערת האזהרה הרשומה על הנכס לטובת אינווסטק ולבעייתיות הנובעת מהערת אזהרה זו. לכן, חובה הייתה על המנוח ועל נשאשיבי להביא לידיעה של פנחסוב את דבר קיומה של הערת אזהרה זו, וזאת מעבר לחובה, שלא קוימה, להבטיח את כספי פנחסוב בבטוחה מתאימה כנדרש בחוק.

בית-משפט קמא הדגיש, שמן הדין היה לצרף נסח רישום להסכם המכר ואילו כך נעשה, היו הרוכשים נחשפים לתוכן ההערות, כשההערה הבעייתית היא זו שלטובת אינווסטק.

בית-משפט קמא סבר, שנוכח ריבוי ההערות שהיו מופיעות בנסח הרישום (משכנתא לטובת בנק דיסקונט, משכנתא לטובת כלל, עיקול לטובת החברה הזרה, וכן ההערה לזכות אינווסטק) היו פנחסוב פונים לייעוץ משפטי, שהיה מגלה, כי אין ערך להערת האזהרה נוכח הקדימות של הערת אינווסטק, ומה גם שחברת כלל לא הוציאה סיכום בכתב על הסכמתה להחריג הערות אזהרה רשומות של רוכשי הדירות מגדר המשכנתא שלה, והדבר היה אמור להרתיע את פנחסוב, שהיו נמנעים מן הרכישה, והנזק שנגרם להם היה נמנע.

בית-משפט קמא הוסיף, שאי-צירוף נסח הרישום הוא מחדל שאחראי לו עו"ד טויסטר. ואולם, חובת נושאי המשרה (גם אם סברו שכלל תעמוד בסיכום שהושג בינה לבין בולוס תיירות והמשכנתא שרשומה לטובתה לא תעמוד לרועץ) הייתה לכל הפחות להביא לידיעת פנחסוב את קיום הערת האזהרה לטובת אינווסטק, ומחדל זה נזקף לפי קביעת בית משפט קמא לחובת המנוח אבראהים בולוס ולחובת נשאשיבי.

פ"ח. עוד קבע בית-משפט קמא, כי ניתן היה להתרשם שבקיאותו של נשאשיבי אינה מבוטלת, הוא היה יד ימינו של המנוח וחתם על מסמכים הן בשם בולוס תיירות והן בשם בולוס, ואף התלווה אל המנוח לפגישות המכריעות מול חברת כלל. בית-משפט קמא הדגיש, שנוכחותו של נשאשיבי בפגישות מול חברת כלל, יחד עם המנוח, רלוונטית הואיל ושם התריע המנוח על הבעייתיות במנגנון רישום הערות האזהרה שהציעה כלל, וזאת דווקא נוכח הערת האזהרה שלטובת אינווסטק.

נשאשיבי, כמו המנוח, היה מודע בפועל לבעייתיות זו ומכאן חובתו כדירקטור בבולוס תיירות לדרוש ולפעול ליידוע הרוכשים בדבר ההערות הרשומות ומשמעותן, וכן להבטיח את כספם של הרוכשים בבטוחה שתענה על דרישות החוק, דרישות שהן המנוח והן נשאשיבי ידעו שאינן מתקיימות ביחס להערת האזהרה.

פ"ט. בית-משפט קמא ציין, שאת האחריות הנזיקית האישית של המנוח איבראהים בולוס ז"ל ושל נשאשיבי ניתן לקבוע נוכח הפרת החובה החקוקה ועוולת הרשלנות, מחמת אי-קיום הוראות החוק ביחס להבטחת כספי פנחסוב כרוכשים.

בנוסף ציין בית-משפט קמא, שאי-העמדת בטוחה להבטחת השקעתם של רוכשי הדירות, שתענה על דרישות החוק, משמעותה הפרת חובה חקוקה שנועדה למנוע סיכון של ירידת כספי רוכש הדירה לטמיון. החובה החקוקה מקרינה, כך קביעת בית משפט קמא, על סטנדרט ההתנהגות הנדרש בעוולת הרשלנות.

כאשר התקשרו פנחסוב בהסכם המכר היו המנוח ונשאשיבי מודעים לכך שכלל סירבה להוסיף וללוות את הפרויקט, וכן היו מודעים ל"אורות האדומים" שבגינם כלל פעלה כך. הם היו מודעים לכך שבולוס גד ובולוס תיירות מתקשות בפירעון התשלומים המחויבים למחזיקי האג"ח, ולקושי של בולוס תיירות במה שקשור להפעלת ספינת השעשועים שבגינם נתבעה בולוס גד כערבה לחובות של בולוס תיירות.

מסקנת בית-משפט קמא הייתה שהן המנוח והן נשאשיבי נושאים בחבות, בגין הפרת חובה חקוקה ורשלנות בגין אי-הבטחת כספם של פנחסוב בבטוחה מתאימה, והפרת חובת היידוע שהייתה מוטלת על נשאשיבי, מתוקף היותו דירקטור בבולוס תיירות. מוסיף בית משפט קמא, שהפרת חובה זו אינה נובעת ממגעים שניהל נשאשיבי עם פנחסוב בשלב המשא ומתן, שכן לצורך קביעת הפרת חובת היידוע היזום, לפי סעיף 12 של חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, אין צורך בהתנהלות אישית מול פנחסוב בזמן המשא ומתן. די בכך שנשאשיבי, וכן המנוח, היו מודעים לבעייתיות באי-הבטחת כספי הרוכשים בבטוחה מתאימה ההולמת את הוראות החוק, לרבות העובדה שלא עמדו על קיום מנגנון שיחייב יידוע הרוכשים עובר להתקשרות החוזית בדבר קיום הערות האזהרה ומשמעותן, לפחות ממועד הפסקת הנפקת הפוליסות של כלל.

עד כאן תמצית קביעותיו ומסקנותיו של בית משפט קמא באשר לאחריותו של נשאשיבי כדירקטור.

צ'. בהתאם להלכה הפסוקה עליה כבר עמדנו, אין מקום להתערבותנו בקביעותיו העובדתיות של בית-משפט קמא.

באשר למסקנות המשפטיות בנוגע לנשאשיבי אין בידינו אלא להצטרף למסקנות אלה במלואן.

בית-משפט קמא ציין בפסק דינו, בין היתר:

"ניתן היה להתרשם כי בקיאותו של הנתבע 5 אינה מבוטלת, וכי היה בפועל יד ימינו של המנוח. הוא חתם על מסמכים גם בשם בולוס.... והתלווה אל המנוח לפגישות המכריעות מול כלל. לענין אחרון זה חשיבות נוספת, לבד מהיותו 'יד ימינו של המנוח', נוכחותו בפגישות מול כלל עם המנוח רלוונטית שכן שם התריע המנוח בדבר הכשל הטמון במנגנון רישום הערת האזהרה שהוצע על-ידי כלל, דווקא לאור אותה הערת אזהרה שלטובת אינווסטק. אף הוא כמו המנוח היה מודע בפועל ולא רק בכוח לכשל זה" (עמ' 63 בפסק-הדין).

מקובל עלינו, שדווקא משום כך הייתה מוטלת על נשאשיבי החובה ליידע את פנחסוב בדבר הערות האזהרה הרשומות על הנכס ומשמעותן, ולהבטיח את כספם בבטוחה העונה על דרישות החוק. בצדק קבע בית-משפט קמא, שנשאשיבי כמו גם המנוח, ידעו שאין דרישות החוק מתקיימות ביחס להערת האזהרה, ואף על-פי כן לא יידע נשאשיבי את פנחסוב, בין בעצמו ובין באמצעות הקמת מנגנון שיחייב להביא לידיעת הרוכשים, בזמן ההתקשרות החוזית, את קיום הערות האזהרה הרובצות על הנכס ומשמעותן. נוסיף, כי משלא ניתנה בטוחה כנדרש בחוק אסור היה לגבות למעלה מ-15% מדמי המכר, כעולה מהוראת סעיף 2 של חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירה), התשל"ה-1974.

צ"א. בנוסף לפסיקה אליה הפנה בית-משפט קמא, אנו מפנים גם לדברי כבוד הנשיא (בדימוס) א. גרוניס ב-ע"א 10362/03 ברזני נ' בן רחמים (20.10.09) פסקה 20:

"העניין היחיד אשר אפשר ויש בו כדי להצדיק הטלת חיוב אישי הוא קביעתו של בית המשפט המחוזי כי בשלב מסוים הבין אברהם ברזני שהעסקה מסתבכת ואף על-פי כן לא הודיע על כך לחברת בן רחמים ולא הפסיק את גביית התמורה. ברי, כי אם נוכח אברהם ברזני שהתמונה העובדתית שונה באופן משמעותי מזו שהצדדים הניחו בשלב חתימת החוזה וקיים חשש של ממש שהמקרקעין אינם קיימים או שלא ניתן לרשום אותם ברישום ראשון, היה עליו לחדול מגביית כספים מחברת בן רחמים עד שהעניין יתבהר. המשך הגבייה מהווה הפרה של חובת תום הלב... ".

האמור לעיל נכון, כמוסבר כבר לעיל, בכל הנוגע לנשאשיבי שהיה מודע לבעייתיות הנובעת מהערת האזהרה שלטובת אינווסטק, ואף על-פי כן לא דאג שרישום הערה זו יובא לידיעת פנחסוב, ואף לא מנע מהם לשלם לחברה סכום העולה על 15% מדמי המכר, הגם שנשאשיבי היה מודע שלמעשה אין לפנחסוב בטוחה כדרישת החוק.

לסיכום: מסקנתו של בית-משפט קמא, בדבר אחריותו האישית של נשאשיבי מוצדקת, מבוססת, ומקובלת עלינו.

צ"ב. לטענת נשאשיבי (שגם שיגר הודעת צד ג' לחברת כלל), די היה בהחרגת המשכנתא בדרגה ראשונה שלזכות כלל על-מנת שתהא בטוחה מספקת לרוכשי הדירות וזאת ללא צורך בקבלת מכתב החרגה נוסף של אינווסטק.

יש לדחות טענה זו. בצדק קבע בית-משפט קמא, שפנחסוב נותרו ללא בטוחה הנדרשת בחוק.

אכן, בית-משפט קמא קבע, שכלל וקבוצת בולוס הגיעו בסוף 2001 להסכמה שנוכח החלטתה של כלל להפסיק הנפקת פוליסות לרוכשים לפי חוק המכר (דירות), תירשם לזכות רוכשים כאלה הערת אזהרה, וכלל מצדה תחריג את בעלי הערות אזהרה אלה מתחולת המשכנתא מדרגה ראשונה, שנרשמה לזכותה במקרקעין אלה.

בנוסף, ציין בית-משפט קמא, שכלל הייתה מודעת לקיומם של פנחסוב כרוכשים, ולגביהם אמור היה לחול סיכום הדברים הנ"ל, וזאת החל מחודש מאי 2004 כשפנה בא כוחם המנוח של פנחסוב במכתב לב"כ חברת כלל.

ואולם, מן הבקשה שהגיש המפרק של בולוס תיירות עולה, שהוא לא עודכן בסיכום הדברים הנ"ל שבין בולוס לבין כלל, לא על-ידי כלל ולא על-ידי נושאי המשרה הגם שאלה היו מודעים לכך.

דא עקא, בית-משפט קמא הוסיף וציין, שגם אילו היה המפרק של בולוס תיירות מעודכן באותה הסכמה, עדיין לא היו פנחסוב אוחזים בבטוחה טובה.

הערת האזהרה שלטובת פנחסוב נרשמה על כל חלקה 17 (שטרם עברה פרצלציה), אם כי צריך היה לייחד הערה זו למגרש של "פנינת הים" בלבד, ששטחו היה 4,744 מ"ר מתוך חלקה 17 (כפי שנרשמה המשכנתא של כלל). אילו פעלה חברת כלל לפי סיכום הדברים שבינה לבין בולוס והייתה מחריגה את בעלי הערות האזהרה מתחולת המשכנתא של כלל, הייתה הערת האזהרה של פנחסוב זוכה לעדיפות ביחס למשכנתא של חברת כלל במגרש "פנינת הים".

צ"ג. כאמור כבר לעיל, שיגרו עזבון אברהים בולוס ז"ל, ונושאי המשרה בחברה (כולל נשאשיבי) וכן עו"ד טויסטר, הודעות צד ג' כנגד חברת כלל בטענה שזו התנהלה כאילו אין החרגה ולפיכך גבתה (בהליך הפירוק של בולוס תיירות) כספים שאינם מגיעים לה ושייכים לפנחסוב או לבעלי הערות האזהרה. לכן, כך נטען, על חברת כלל לשאת בסכום התביעה בגין הפרת הסכם, וכי היה על חברת כלל להעביר לפנחסוב את הסכום שלגביו נרשמה הערת האזהרה שלטובת פנחסוב, וזאת מתוך הכספים שקיבלה חברת כלל בזכות מימוש המקרקעין בהליך הפירוק.

צ"ד. ואולם, כך קבע בית-משפט קמא, גם אילו הייתה כלל פועלת לפי המוסכם ומחריגה את המשכנתא שלה כך שזו לא הייתה חלה על עסקת פנחסוב, לא היה בכך כדי לשנות את התוצאה. הסיבה לכך נעוצה בהערת האזהרה לטובת חברת אינווסטק אשר נרשמה קודם לכן (כלומר בטרם נרשמה הערת האזהרה לטובת פנחסוב). הערת האזהרה שלטובת אינווסטק, על משכנתא בדרגה שניה, שיקפה התחייבות, הקודמת בזמן לעסקה של פנחסוב, והייתה אמורה להפוך למשכנתא בדרגה ראשונה אם תוסר המשכנתא של חברת כלל.

משמע, גם אילו הייתה מוחרגת המשכנתא של כלל הרי שהמשכנתא של אינווסטק הייתה הופכת למשכנתא בדרגה ראשונה, ולכן הייתה אינווסטק הופכת לנושה מובטח לעומת פנחסוב. מכאן שצדק המפרק, כשהתייחס להערת האזהרה הרשומה לטובת אינווסטק כזוכה לבכורה ביחס לרוכשים, שהערות האזהרה שלהם נרשמו אחרי הערת האזהרה שלטובת אינווסטק.

המשמעות היא שפנחסוב הפסידו הן את הדירה והן את כספם הואיל והכספים ששילמו לא הובטחו בבטוחה העונה על דרישת חוק המכר (דירות).

משכך, סבר בית-משפט קמא, שאין קשר סיבתי בין העובדה שחברת כלל לא החריגה את המשכנתא שלה לטובת פנחסוב לבין הנזק שנגרם להם, הואיל וההחרגה האמורה לא הייתה מסייעת שכן הערת האזהרה שלטובת פנחסוב הייתה ניגפת מפני הערת האזהרה שלטובת אינווסטק שנרשמה קודם לכן, או במילים אחרות, גם אילו הוחרגה המשכנתא של כלל. כאמור, במקרה כזה, הייתה הופכת המשכנתא מדרגה שנייה של אינווסטק למשכנתא מדרגה ראשונה, הגוברת כמובן על הערת האזהרה לטובת פנחסוב שנרשמה מאוחר יותר.

נוכח האמור לעיל, צדק בית-משפט קמא משדחה את הודעות צד ג' של בולוס ונושאי המשרה ושל עו"ד טויסטר כנגד חברת כלל.

צ"ה. במסגרת הערעור נטען מטעם נשאשיבי, וכן מטעם עו"ד טויסטר, שבית-משפט קמא לא שם לב לפסקה המופיעה בסעיף 5.1 בשטר הנאמנות מיום 27.7.2000 שבין בולוס תיירות לבין אינווסטק.

בעמ' 4, בפסקה אליה הם מפנים, נכתב כדלקמן:

"החברה (משמע: בולוס תיירות) מתחייבת בזאת שלא למכור 30% מסך כל שטחי פרויקט בית דירות הנופש המשמשים כחדרי יחידות נופש ואת כל השטחים המסחריים... על אף האמור, אם יימכרו שטחים מתוך אותם חלקים בבניין, תופקד מלוא התמורה נטו שתתקבל בידי הנאמן עד לגובה יתרת החוב בגין אגרות החוב שתהיינה במחזור אותה עת... אין בשעבוד הקבוע על המקרקעין כדי למנוע מהחברה מכירת יחידות וחלקים אחרים בבית דירות הנופש, ולהעביר את הממכרים לרוכשיהם כשהם נקיים מכל שעבוד" (ההדגשה שלנו).

איננו סבורים, שיש במסמך זה כדי לסייע בידי שולחי ההודעות לצד שלישי.

מעיון בסעיף 5 של שטר הנאמנות, עמ' 3, שעניינו: "הבטחונות לאגרות החוב" עולה, כי בס"ק ב' סוכם, שבולוס תיירות תשעבד בשעבוד קבוע בדרגה שנייה את זכויות הבעלות שיועברו לה (הכוונה מחברת בולוס גד) בשטח של 4,744 מ"ר שהוא מלוא השטח המיועד לבניית בית דירות הנופש "פנינת הים", ושעבוד זה יהיה בדרגה שנייה לאחר השעבוד שבדרגה ראשונה לטובת כלל.

עד לביצוע העברת הבעלות התחייבה בולוס גד (חברת האֵם) לרשום הערת אזהרה על התחייבותה להעברת הבעלות במקרקעין לבולוס תיירות, וכן על התחייבותה לרשום משכנתא לפי אגרת החוב (הכוונה למשכנתא שלטובת אינווסטק).

לפי האמור בפסקה שציטטנו לעיל, ככל שיימכרו דירות נופש מתוך 30 האחוז שבולוס תיירות התחייבה שלא למכור, תופקד מלוא התמורה נטו שתתקבל בידי אינווסטק עד גובה יתרת החוב בגין אגרות החוב שתהיינה אותה עת במחזור.

עוד עולה מן האמור בפיסקה הנ"ל, שאין בשעבוד הקבוע על המקרקעין כדי למנוע מבולוס תיירות למכור יחידות וחלקים אחרים בבית דירות הנופש (משמע: מעבר ל-30 האחוז הנ"ל), ולמסור את הממכרים לרוכשיהם כשהם נקיים מכל שעבוד.

אולם, אמירה זו אינה מתיישבת עם הפסקה שבהמשך המסמך:

"עם הסרת השעבוד שבדרגה ראשונה, לאחר מסירת היחידות שתימכרנה לרוכשיהם, יהיה השעבוד על המקרקעין שלטובת הנאמן, לשעבוד קבוע בדרגה ראשונה" (ההדגשה שלנו).

איננו סבורים שנשאשיבי ועו"ד טויסטר יכולים להתבסס על שטר הנאמנות בבואם לטעון שאילו עמדה כלל בסיכום שהושג עימה, והייתה מוציאה לרוכשים מכתבי החרגה, היו הרוכשים יכולים לקבל את הזכויות כשהן נקיות מכל שעבוד, ושהערת האזהרה שנרשמה לטובת הרוכשים על ידי בולוס, סיפקה לרוכשים את הבטוחה הנדרשת לפי חוק המכר (דירות).

נסביר: עיון בשטר הנאמנות מעלה שיש בו סתירות ואי-בהירויות.

לפי האמור בשטר הנאמנות, הרי ככל שיוסר השעבוד שלטובת חברת כלל, שהוא השעבוד בדרגה ראשונה על כל השטח של פנינת הים, ולאחר מסירת יחידות הדיור שתימכרנה לרוכשים, אמור השעבוד שלטובת אינווסטק להפוך שעבוד קבוע בדרגה ראשונה, על כל 4,744 מ"ר של פרויקט "פנינת הים".

אם כך, לא ניתן לומר שלרוכשי הדירות ניתנת הבטוחה הנדרשת לפי חוק המכר (דירות), ואין הרוכש בגדר נושה מובטח, בשים לב לזכות הבכורה של אינווסטק, כמי שאמורה להפוך לבעלת השעבוד הקבוע בדרגה ראשונה על כל השטח של "פנינת הים".

יתר על כן, שטר הנאמנות נערך ונחתם ביום 27.7.2000, ולתאריך זה יש חשיבות, שהרי באותו מועד עדיין הנפיקה כלל את הפוליסות לרוכשי הדירות, כך שבאותו שלב לא עלה על הפרק מתן מכתבי החרגה על ידי כלל לרוכשים, על מנת להבטיח שהמשכנתא מדרגה ראשונה שהייתה לה על המגרש של "פנינת הים", לא תחול על יחידות הדיור של הרוכשים.

סיכום זה בין קבוצת בולוס לבין כלל הושג רק בפגישות שהתקיימו בין בולוס לבין כלל בשלהי שנת 2001, כשנדלקו ה"אורות האדומים". לכן, אין זה ברור כיצד יכולה הייתה בולוס תיירות להתחייב במסגרת שטר הנאמנות שבינה לבין אינווסטק ביולי 2000, שהשעבוד הקבוע על המקרקעין לא ימנע את העברת הממכרים לרוכשיהם כשהם נקיים מכל שעבוד, וזאת הן בשים לב למשכנתא מדרגה ראשונה של כלל, והן בשים לב למשכנתא מדרגה שניה של אינווסטק על כל השטח.

עוד יצוין, שבהמשך מסמך שטר הנאמנות, אף התחייבה בולוס תיירות לא ליצור שעבודים על מקרקעין אלה בדרגה שווה או עדיפה לדרגת השעבוד שלטובת מחזיקי אגרות החוב.

סבורים, אנו שמן האמור בסעיף 5, עמ' 3-4 של שטר הנאמנות, לא ניתן ללמוד שעם החרגת המשכנתא הראשונה של כלל מדירות הרוכשים שנרשמו לטובתם הערות אזהרה, תוחרג גם המשכנתא בדרגה שנייה של אינווסטק. האמור בשטר הנאמנות (עמ' 4) כמפורט לעיל, אינו תומך במסקנה זו שהרי בסופו של דבר עולה, שעם הסרת השעבוד של כלל יהפוך השעבוד שלטובת אינווסטק לשעבוד קבוע בדרגה ראשונה (על השטח של 4,744 מ"ר, המיועד לפרויקט "פנינת הים"), ומכאן שאין במסמך זה כדי לסייע, לא בידי נשאשיבי, ולא בידי עו"ד טויסטר.

צ"ו. נזכיר, שאיש לא פנה לחברת אינווסטק על-מנת לבדוק ולוודא האם מסכימה היא להחרגת המשכנתא שלה מיחידות הדיור שתימכרנה לרוכשים ואשר תירשמנה הערות אזהרה לטובתם. כמצוין לעיל, אין ללמוד מן האמור בשטר הנאמנות שקיימת הסכמה כזו של אינווסטק, אדרבא, עולה, שלאחר הסרת השעבוד של כלל יהא השעבוד שלטובת אינווסטק לשעבוד קבוע בדרגה ראשונה, ומכאן שרוכשי הדירות לא יוכלו להיות בגדר נושה מובטח, ולכן אף לא יעלה בידם לקבל את כספם במקרה של מימוש המקרקעין בהליך פירוק (אלא מה שיישאר עבור נושים שאינם מובטחים).

נוסיף, שאף אם היינו מקבלים את הפרשנות של נשאשיבי ושל עו"ד טויסטר, לפיה השעבוד של אינווסטק מצומצם ל-30% מיחידות הדיור שבפרויקט, ולכן הערת האזהרה שנרשמה לטובת הרוכשים הייתה בגדר בטוחה מספקת, עדיין לא היה בכך כדי להסיר את אי-הבהירות שציינו לעיל, והחובה להסיר את הערפל, ולהסביר את הסתירות ואי-הבהירויות העולות מתוך עיון במסמך, הייתה מוטלת עליהם, והם היו צריכים להוכיח שהשעבוד אשר לטובת אינווסטק אינו בעל זכות בכורה לעומת הערת האזהרה שלטובת רוכשי הדירות, ובהם גם פנחסוב. ניתן היה לצפות שהם ידאגו להזמין נציג מוסמך מטעם אינווסטק למתן עדות שתסיר את הערפל ותבהיר את הסתירות העולות מהמסמך, אך הם לא הזמינו אף עֵד בהקשר זה, לא נשמעו עדויות בנושא ולא נחקרו העדים עצמם בעניין זה, באופן שהדבר פועל לחובת נשאשיבי ועו"ד טויסטר.

לפיכך, איננו סבורים שנפלה שגגה במסקנתו של בית-משפט קמא, לפיה אין קשר סיבתי בין העובדה שחברת כלל לא החריגה את עסקת פנחסוב מן המשכנתא שלה (בניגוד להסכמה שבינה לבין בולוס תיירות), לבין העובדה שהרוכשים (ובכלל זה פנחסוב) נותרו ללא בטוחה טובה, אם כי בית משפט קמא הבהיר שאין דעתו נוחה מהתנהלותה של כלל ולכן נמנע מלפסוק הוצאות לזכותה חרף דחיית הודעות צד ג' כנגדה.

בדין אפוא דחה בית-משפט קמא את הודעות צד ג' כנגד חברת כלל.

צ"ז. טענה נוספת של נשאשיבי הייתה, שגם אם נכונה הטענה שהערת האזהרה של אינווסטק גוברת על זו של פנחסוב, הרי בכל מקרה השעבוד של אינווסטק חל רק על מגרש 1 (4,744 מ"ר) המיועד למגדל הדירות, ואילו הערת האזהרה שקיבלו פנחסוב חלה על כל חלקה 17 שבה ארבעה מגרשים ללא פרצלציה (המגרש הרביעי נועד לדרכים), ומשעה שמגרש 2 המיועד להקמת בית המלון היה חופשי משעבוד, הרי שפנחסוב, כך נטען, קיבלו בטוחה ראויה, שענתה כנדרש על הוראות החוק.

אין בידינו לקבל טענה זו.

מקובלת עלינו עמדת בית משפט קמא, לפיה הערת אזהרה כבטוחה לפי החוק אמורה להתייחס למקרקעין הספציפיים עליהם נבנית הדירה הנמכרת, והרי מגדל הדירות שבו רכשו פנחסוב דירה הוא במגרש 1, ולא במגרש 2 שבו מתוכנן היה בית המלון, ואין זה סביר לתת למי שרכש יחידת דיור במגרש מס' 1 (המיועד לבית דירות נופש) בטוחה שתחול על מגרש אחר שייעודו שונה.

נציין, שסעיף 2(4) של החוק קובע, כי הערת האזהרה שנועדה לשמש בטוחה אמורה להירשם "לגבי הדירה, או לגבי חלק יחסי של הקרקע, שעליה היא נבנית" (ההדגשה שלנו).

הגם שחלקה 17 לא עברה פרצלציה עובדה היא שבנק דיסקונט, שהמשכנתא שלו חלה על חלקה 17 כולה, החריג באופן ספציפי את מגרש 1 (פרויקט "פנינת הים") מן המשכנתא שלו.

ואילו חברת כלל, וכן אינווסטק, הבהירו, שהשעבודים שלהם חלים ספציפית על מגרש 1 (פרויקט "פנינת הים") ולא על כל חלקה 17.

בצדק, מעיר בית משפט קמא, שנושאי המשרה בבולוס תיירות מדברים למעשה בשני קולות:

מחד גיסא, מציינים נושאי המשרה, שבנק דיסקונט החריג את מגרש 1 (פרויקט "פנינת הים") מן המשכנתא שלו שחלה על כל חלקה 17, וחברת כלל, שהמשכנתא שלה חלה רק על מגרש 1, הסכימה להחריג את רוכשי הדירות בעלי הערות האזהרה (במגדל הדירות שבמגרש 1), ממשכנתא זו.

מאידך גיסא, טוענים הם, שהערת האזהרה של רוכשי הדירות חלה על כל חלקה 17, כולל מגרש 2 (המיועד להקמת בית מלון) ושמגרש זה נקי מכל שעבוד, תוך התעלמות מכך שמגרש 2, אמנם נקי מהערות אזהרה, אך הוא מיועד היה להקמת בית מלון, ואין הוא המגרש שעליו תוכנן מגדל הדירות של פרויקט "פנינת הים", וכזכור, הבטוחה אמורה להינתן דווקא לגבי הקרקע שעליה נבנית הדירה.

נימוקיו של בית משפט קמא מקובלים עלינו, ולכן יש לדחות גם את טענתו זו של נשאשיבי.

צ"ח. נשאשיבי טען, בין היתר, שאין מקום לטרוניה כנגדו הואיל והוא פעל לפי הייעוץ שנתן עו"ד טויסטר לדירקטוריון של בולוס תיירות, ומדובר בעורך דין שערך את הסכמי המכר, וכן הסביר להם עו"ד טויסטר שהבטוחה שתינתן לרוכשי הדירות, לאחר הפסקת הנפקת הפוליסות של חברת כלל, בדרך של רישום הערת אזהרה תוך החרגת המשכנתא של כלל, היא בטוחה טובה.

אין בידינו לקבל את טענתו זו של נשאשיבי. כפי שקבע בית-משפט קמא: "ניתן היה להתרשם כי בקיאותו של הנתבע 5 אינה מבוטלת" (עמ' 63 של פסק-הדין), והוא היה בפועל יד ימינו של המנוח אברהים בולוס ז"ל. נשאשיבי גם התלווה אל המנוח לפגישותיו המכריעות עם חברת כלל, והמנוח היה זה אשר התריע על הבעייתיות במנגנון רישום הערות האזהרה שהוצע על-ידי כלל, וזאת בהתייחס להערת האזהרה שהייתה רשומה לזכות חברת אינווסטק.

לכן, בצדק קבע בית-משפט קמא שנשאשיבי, כמו המנוח, היה מודע בפועל לבעייתיות זו, מה שעוד הגביר את החובה המוטלת עליו כדירקטור בבולוס תיירות לפעול ליידוע הרוכשים בנוגע להערות האזהרה הרשומות על המקרקעין של הפרויקט ומשמעותן, וכן לוודא שכספם של הרוכשים יובטח בבטוחה העונה על דרישות החוק.

נשאשיבי, כך קבע בצדק בית-משפט קמא, כמו גם המנוח, ידע שאין דרישות החוק מתקיימות ביחס להערת האזהרה שנרשמה על שם הרוכשים (בשים לב להערת האזהרה שנועדה להבטיח רישום משכנתא לזכות חברת אינווסטק), ושאין מקום לגבות מן הרוכשים למעלה מ-15% מדמי המכר כל עוד אין בטוחה העונה על דרישות החוק.

נוכח האמור לעיל, נשאשיבי אינו יכול להתגונן בטענה שסמך על הייעוץ המשפטי, הואיל והוא עצמו היה בקיא בכל הנדרש לצורך הטיפול בעסקאות הרכישה במסגרת פרויקט "פנינת הים", היה מודע לקושי שנגרם כתוצאה מזכותה של אינווסטק להירשם כבעלת משכנתא, ומכאן שלא רק שהיה עליו לדעת, אלא הוא אף ידע בפועל, שהערת האזהרה שלזכות רוכשי הדירות ניגפת מפני זכותה של אינווסטק להירשם כבעלת משכנתא שנייה במגרש 1 שעליו נבנה הפרויקט "פנינת הים". מכאן, שהבטוחה שניתנה לפנחסוב אינה עונה על דרישות החוק, והיה על נשאשיבי ליידע בעניין זה את רוכשי הדירות, ולוודא שכספם יובטח בבטוחה ראויה בהתאם לאמור בחוק.

צ"ט. נשאשיבי גם מלין על אופן חלוקת האחריות בין הדירקטורים שחויבו לבין עו"ד טויסטר, דהיינו, 40% על נזאר בולוס, 40% על נשאשיבי ו-20% על עו"ד טויסטר.

טענה זו אינה מקובלת עלינו.

יצוין, שחלוקת האחריות בין מעוולים, לפי מידת אשמם המוסרי (סעיף 84 לפקודת הנזיקין), נעשית על-ידי הערכאה הדיונית שדנה בהליך המשפטי, וככלל לא תיטה ערכאת הערעור להתערב בחלוקה זו, אלא אם על פני הדברים נראית החלוקה כשגויה.

בענייננו, קבע בית-משפט קמא (עמ' 76 לפסק-הדין) כי:

"ברור שגדול יותר אשמם של נושאי המשרה, שכשלו מלספק בטוחה לפי הוראות החוק וגבו יותר מ-15% מדמי המכר בטרם עמדה בידם הזכות לעשות כן, בלא שהעמידו את הרוכש על המשמעות...".

בשים לב לאמור לעיל, ערך בית-משפט קמא את החלוקה בין המעוולים, לפי המפורט לעיל, ולא שוכנענו כי נפלה שגגה כלשהי בקביעתו זו של בית-משפט קמא.

ק'. טענה נוספת של נשאשיבי הייתה כי היה מקום לייחס אשם תורם לפנחסוב, שהיו משקיעים בתחום הנדל"ן, עשו עסקה במחיר טוב ביודעם את הסכנות בשוק ובחברות, והגישו תביעת חוב מוטעית בתיק הפירוק, לא טענו שהם נושים מובטחים, ולא טענו שיש להם אישור החרגה של חברת כלל ביחס לדירה שהם רוכשים.

אין לקבל את טענתו זו של נשאשיבי. כבר עמדנו על כך, שבניגוד לטענותיו, נמצא, כי הערת האזהרה שנרשמה לזכות פנחסוב ניגפת מפני הערת האזהרה שנרשמה קודם לכן לטובת אינווסטק, ושנועדה לאפשר רישום משכנתא לטובת אינווסטק (שאמורה הייתה להפוך למשכנתא בדרגה ראשונה לאחר שתוסר המשכנתא של חברת כלל).

מכאן, וכפי שגם קבע המפרק של בולוס תיירות, שפנחסוב לא היו בגדר נושה מובטח, ולכן גם לא היה מקום לכך שפנחסוב יעלו טענה כזו בהליך הפירוק או יערערו על החלטת המפרק. עצם העובדה שהייתה הסכמה של כלל להחרגת המשכנתא שלה, כפי שקבע בית-משפט קמא, לא היה בה כדי לסייע בידי פנחסוב נוכח השעבוד של אינווסטק, ועל כך כבר עמדנו לעיל.

ק"א. נשאשיבי מלין גם על כך, שבית-משפט קמא לא חייב את עזבון המנוח אברהים בולוס ז"ל, הגם שהמנוח היה בשעתו הרוח החיה בחברה.

טענה זו יש לדחות נוכח פטירתו של המנוח, שכן עקב פטירת המנוח צורפו יורשיו כנתבעים.

אלמנת המנוח ירשה 10/12 ממחצית עזבונו, אך התביעה נגדה נמחקה משלא הוכח כי בוצעה לה מסירה כדין של התביעה. באשר לתביעה כנגד בנו של המנוח יעקב בולוס, הרי זו עוכבה בגלל הליך פש"ר.

מאידך, בנו הנוסף של המנוח, ניזאר בולוס, שהוא יורש של אביו (בשיעור של 1/24 מן העזבון) ומכהן כדירקטור בחברה, חויב על-ידי בית-משפט קמא הן מכוח היותו נושא משרה בחברה והן מכוח היותו יורש של המנוח (עמ' 67 של פסק-הדין סע' 163).

הואיל ונזאר בולוס לא הוכיח את שווי העזבון ואת שווי המנה שירש, קבע בית משפט קמא, כי הוא חב במלוא חובו של המנוח (עמ' 69 של פסק-הדין סע' 163 סיפא + סע' 164).

העזבון בתור שכזה איננו בגדר אישיות משפטית כאשר יורשיו של המנוח באים בנעליו, ולכן הם אלה שאמורים להיתבע כיורשים של המנוח, וכך אכן נעשה גם במקרה זה. אין מקום לטרונייתו של נשאשיבי.

ק"ב. התוצאה מכל האמור לעיל היא, שאנו דוחים את ערעורו של עזמי נשאשיבי ב-ע"א 8508-09-17.

אנו מחייבים את נשאשיבי לשלם לחברת הביטוח כלל (המשיבה מס' 11 ב-ע"א 8508-09-17) שכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 5,000 ₪ (כולל מע"מ), ואנו מורים למזכירות בית המשפט להעביר את הסכום של 5,000 ₪ מתוך הפיקדון שהפקיד נשאשיבי בבית-משפט זה, לידי ב"כ חברת כלל, לזכות חברת כלל.

אין צו להוצאות בין נשאשיבי לבין שאר בעלי הדין ב-ע"א 8508-09-17.

ק"ג. ב-ע"א 59608-07-17 טוען עו"ד טויסטר, כי שגה בית-משפט קמא משהטיל את החיוב עליו, ביחד ולחוד עם נזאר בולוס ועזמי נשאשיבי, בשעה שעו"ד טויסטר פעל כעורך דין בלבד, ואילו נזאר בולוס ונשאשיבי הם הדירקטורים של חברת בולוס תיירות אשר בסופו של דבר לא קיימה את התחייבותה כלפי פנחסוב.

לטענת עו"ד טויסטר היה מקום להעמיד את רשלנותם של הדירקטורים (נזאר בולוס ונשאשיבי) על 100%, הואיל והם היו הדירקטורים של החברות אשר קיבלו את כספם של פנחסוב ולא נתנו להם את התמורה, דהיינו, את הדירות שרכשו, ואף לא דאגו שכספם יוחזר להם. הדירקטורים היו גם אלה שחייבים היו לדאוג למתן בטוחה תקפה לפי חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) ואילו עשו כן, היה הדבר מאפשר להבטיח את החזר כספם של פנחסוב. רשלנות הדירקטורים, כך נטען, היא הסיבה הבלעדית להפסד כספם של פנחסוב, ורשלנות זו ניתקה כל קשר סיבתי בין נוסח ההסכם שהוכן במשרד עו"ד טויסטר לבין התוצאה של אובדן מרבית כספם של פנחסוב.

עוד טוען עו"ד טויסטר, שלא היה מקום לקבוע שהחיוב בהחזר הכספים יחול עליו ביחד ולחוד עם הדירקטורים. לטעמו, יש לבטל חיוב זה, ולחלופין, היה מקום לקבוע שגם כלפי פנחסוב חלקו של עו"ד טויסטר לא יעלה על 20 אחוז, שכן השיקול של "כיס עמוק" אינו אמור לשמש שיקול בקביעת אחריות.

ק"ד. טוען עו"ד טויסטר, שאם הייתה צריכה להינתן בטוחה בגין תשלום העולה על 15 אחוז, הרי זו ניתנה משנרשמה הערת אזהרה, אשר נרשמה ביוזמת חברת כלל וברשותה.

בולוס תיירות הייתה רשאית לקבל 15 אחוז משווי דמי המכר ללא מתן בטוחה כלשהי לפי החוק, ו-15 אחוז אלה מסתכמים ב-187,115 ₪, וזהו סיכון שחל על רוכשי הדירות בכל מקרה.

לכן, כך טוען עו"ד טויסטר, יש להפחית את החיוב הכספי שנפסק לפנחסוב הואיל ומן הסכום של 535,150 ₪ שקבע בית-משפט קמא יש להפחית את השווי הכספי של 15 אחוז, דהיינו, 187,115 ₪. מכאן שהיה מקום לחייב את הנתבעים רק בסכום של 348,035 ₪, שהוא הסכום שלגביו הייתה צריכה להינתן ערובה תקפה. לטעמו של עו"ד טויסטר ערובה כזו ניתנה בשים לב להערת האזהרה שנרשמה.

ק"ה. עוד טוען עו"ד טויסטר, שמוטעית דחיית ההודעה לצד שלישי אשר נשלחה על ידו כנגד כלל חברה לביטוח בע"מ, ולא היה מקום לפטור את חברת כלל מאחריות.

מוסיף עו"ד טויסטר, שהוא עשה את המוטל עליו בביצוע ההתחייבות שכלל קיבלה על עצמה, כפי שהדבר בא לידי ביטוי במכתבו מיום 27.5.02 המתייחס להסכמת "כלל" לרישום הערות אזהרה תוך מתן מכתבי החרגה. על חברת כלל היה מוטל להוציא את מכתבי ההחרגה ועל הדירקטורים, שהיו מעורבים בגיבוש ההסדר, הייתה מוטלת החובה לוודא שהדבר מבוצע.

יתר על כן, גם בשלב שנודע לחברת כלל על קיומם של פנחסוב, היא לא הוציאה להם מכתב החרגה בניגוד להתחייבותה.

עוד נטען, שחברת כלל היא זו שהציעה את המנגנון של רישום הערות אזהרה תוך מתן מכתבי החרגה במקום פוליסות, והמנוח בולוס התנגד לכך וטען, שכלל פועלת בניגוד להסכמים עמה, וגורמת להרס הפרויקט. היה זה המנוח בולוס שהציף את עניין חברת אינווסטק, ועו"ד מגריזו מטעם כלל אמר שיבדוק, ועל כך תוהה עו"ד טויסטר ושואל, היכן הראייה שהבדיקה נעשתה?

ק"ו. טענה נוספת שמועלית היא כי מוטעה חיובו של עו"ד טויסטר להחזיר את הסכום של 48,650 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 21.5.02. סכום זה שולם על-ידי פנחסוב עם חתימת זכרון הדברים, בטרם נכנס עו"ד טויסטר לתמונה, והכסף שולם ישירות לבולוס תיירות עמה התקשרו פנחסוב באמצעות מנהל המכירות שלה.

עוד נטען, כי מוטעה חיובו של עו"ד טויסטר בתשלום הפרשי הצמדה וריבית מיום 27.5.02, שהרי שכר הטרחה אשר קיבל לא שולם באותו מועד אלא ניתנו לו ששה שיקים דחויים. במיוחד מוטעה החיוב בריבית והפרשי הצמדה מיום 27.5.02 בעוד שפנחסוב הגישו את תביעתם רק בחודש מאי 2009.

ק"ז. לא מצאנו כי נפלה שגגה כלשהי בהטלת חבות על עוה"ד טויסטר. בדין קבע בית-משפט קמא (עמ' 72 של פסק-הדין סע' 170) שעו"ד טויסטר לא יצא כדי חובת הבדיקה המוטלת על עורך דין, כפי שנקבעה ב-ע"א 1170/91 אפרים בכור נ' יצחק יחיאל, פ"ד מח(3), 207, הואיל וחובתו של ב"כ הקבלן, בטרם ייחתם הסכם מכר חדש מול רוכש חדש, להצליב כל הערת אזהרה רשומה מול חוזה שיבאר מה מקורה של אותה הערה, וזאת כדי להבטיח שהערת האזהרה שהוא רושם לטובת הקונה תענה על דרישת סעיף 127(א) של חוק המקרקעין, במובן זה שהיא לא תינגף מול זכות סותרת שהערת אזהרה נרשמה עליה קודם לכן.

לצורך זה יש להוציא נסח רישום עדכני בטרם התקשרות מול כל רוכש, ולבצע מעקב אחר הערות אזהרה חדשות ככל שנוספו, מאז הבדיקה האחרונה שביצע עורך הדין, וכן לוודא מה מקורה של הערת האזהרה שנוספה כדי לבדוק האם אין מדובר בהערת אזהרה על זכות שנרשמה בנסח רישום המקרקעין, הנוגדת את זכותו של הרוכש.

בצדק העיר בית-משפט קמא, שהוצאת נסח עדכני היא פעולה זריזה ופשוטה. עוד העיר בית-משפט קמא, שפסק-הדין הנ"ל בעניין בכור ניתן עוד בשנת 1994, וקביעותיו היו בוודאי נהירות לעו"ד טויסטר, אשר טען בעדותו שלא היה מודע להערת האזהרה שלטובת אינווסטק.

אכן, נסח הרישום לא צורף לחוזה המכר, אך חובתו של עו"ד טויסטר הייתה להיות מודע להערות האזהרה שנרשמו על הנכס, ולכן היה עליו גם לקבוע נוהל במשרדו בדבר הפקת נסח רישום עדכני כשמתבצעת התקשרות מול כל רוכש, כדי שניתן יהיה ליידע כל רוכש במקרה שנוצרת התנגשות עם הערת אזהרה קודמת סותרת.

בית-משפט קמא הוסיף, שהערת האזהרה לטובת אינווסטק נרשמה באוגוסט 2000, בעוד שההסכם בין פנחסוב לבין בולוס תיירות לרכישת הנכס נשוא הדיון היה ביום 23.5.02, כלומר, היה הפרש של כשנה ומחצה בין רישום הערת האזהרה לטובת אינווסטק לבין המועד בו נחתם ההסכם בין בולוס תיירות לבין פנחסוב, והיה מצופה שבחלוף כשנתיים וחצי ידע עו"ד טויסטר מהו המצב לגבי הזכויות שנרשמו עד לאותה עת.

ק"ח. בית-משפט קמא קבע, שמשלא ווידא עו"ד טויסטר האם רשומות בלשכת רישום המקרקעין הערות אזהרה על זכות הנוגדת את זכותו של הרוכש (פנחסוב), הוא לא קיים את סטנדרט הזהירות הסביר.

יתר על כן, עו"ד טויסטר היה מודע לסיכום מול חברת כלל בדבר הפסקת הנפקת הפוליסות שבהתאם לחוק המכר (דירות), וזאת עובר למאי 2002. גם בשים לב לפגישות עם חברת כלל בסוף שנת 2001, היה באפשרותו לדעת שבולוס תיירות נקלעה לקושי כלכלי. מכאן, שהייתה על עו"ד טויסטר חובה מוגברת לדאוג להוצאת נסח רישום עדכני שממנו היה לומד גם על קיומה של הערת האזהרה שלטובת אינווסטק.

ק"ט. בנוסף, ציין בית-משפט קמא, בהתייחס למשכנתא שהייתה לטובת חברת כלל, שגם אם האמין עו"ד טויסטר שחברת כלל תכבד את הסיכום שהושג עמה, היה מקום שהוא יעלה את הסיכום על הכתב, עובר להתקשרות מול רוכשים נוספים.

אילו דאג עו"ד טויסטר להפיק נסח רישום בטרם חתימת פנחסוב על הסכם הרכישה, היה יודע על הערת האזהרה הרשומה לטובת אינווסטק, וממועד זה הייתה קמה חובתו להביא לידיעת פנחסוב את משמעות הערות האזהרה, דהיינו, שהערת האזהרה שנרשמה לטובת פנחסוב, לא תגן עליהם כל עוד אין הסכמה של אינווסטק להחרגה, ובמקרה של בעיה לא ניתן יהיה לרשום את הדירה על שמם.

כמו כן היה על עו"ד טויסטר להביא לידיעת פנחסוב שאם יחליטו בכל זאת להתקשר בהסכם עם בולוס תיירות, אין הם אמורים לשלם למעלה מ-15% מדמי המכר כל עוד לא הוחרגה הערת האזהרה שלטובתם מהערות האזהרה שלטובת כלל ולטובת אינווסטק, תוך קבלת הסכמתן של שתי חברות אלה להחרגה המבוקשת.

ק"י. בית-משפט קמא סבר, שאילו היה עו"ד טויסטר מביא את האמור לעיל לידיעת פנחסוב היו אלה נמנעים מלהתקשר בעסקה, או שהיו פונים לייעוץ משפטי מטעמם שהיה מביא לאותה תוצאה, ובכך היה נחסך הנזק.

הואיל ועו"ד טויסטר אמור היה לדאוג לרישום הערת האזהרה לטובת הרוכשים, שכן זו החלופה שנבחרה מבין הבטוחות שבחוק, הרי חובת הנאמנות כלפי הרוכש חייבה אותו לתת לרוכשים (פנחסוב) הסבר מלא ביחס לבעייתיות הכרוכה בבטוחה זו, גם אם פנחסוב היו נסוגים מן העסקה עקב הסברים אלה.

על עו"ד טויסטר היה לפעול בדרך זו גם אם משמעות הפעולה היא שהדבר היה מגדיל את הסיכון שפרויקט "פנינת הים" לא יושלם, וזאת בשלב שהייתה עדיין תקווה שניתן יהיה להשלימו, כשבולוס תיירות הייתה זקוקה באותה עת לכספי רוכשים נוספים כדי להשלים את הפרויקט.

קי"א. בעדותו מסר עו"ד טויסטר שהוא לא היה מודע בפועל, כאשר התקשרו פנחסוב בהסכם, להערת האזהרה הרשומה לזכות אינווסטק. בצדק קבע בית-משפט קמא, שהעדר המודעות אין בכוחה לפטור את עו"ד טויסטר מאחריות, שכן חובתו הייתה להיות מודע להערות האזהרה הרשומות ולהוציא נסח רישום בטרם ייחתם הסכם עם רוכשים חדשים.

כמו כן, חייב היה ליידע את פנחסוב לגבי בעייתיות הנובעת מהערת האזהרה שנרשמה לזכות אינווסטק, כשנה ומחצה לפני הסכם הרכישה של פנחסוב.

בעניין חובת הזהירות המוטלת על עורך דין של קבלן בעסקת מקרקעין ביחס לצד שני שאינו מיוצג הפנה בית-משפט קמא גם לע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל, פ"ד נ"א(4) 769.

קי"ב. באשר להיקף אחריותו של עו"ד טויסטר, קבע בית משפט קמא שאחריות זו היא ביחד ולחוד עם נזאר בולוס ועזמי נשאשיבי. קביעתו זו של בית-משפט קמא מוצדקת היא כיוון שהנזק שנגרם לפנחסוב נובע מאחריותם המשולבת, הן של נושאי המשרה בבולוס תיירות, והן של עו"ד טויסטר.

אחריות נושאי המשרה נובעת מכך שהם לא יידעו את פנחסוב בכל הנוגע להערת האזהרה הרשומה לטובת אינווסטק, ואשר כתוצאה ממנה ניגפת הערת האזהרה של פנחסוב אל מול הערת האזהרה שלטובת אינווסטק (שקודמת בזמן לרישום הערת האזהרה של פנחסוב), וזאת כל עוד לא ניתנה הסכמתה של אינווסטק להחרגת הערת האזהרה של פנחסוב. וכן בכך שהם קיבלו מפנחסוב סכומי כסף העולים על 15% מדמי המכר בניגוד להוראה שבחוק המכר (דירות).

במקביל, אחריותו של עו"ד טויסטר נובעת מכך, שהוא לא בדק קיומן של הערות אזהרה בנסח רישום המקרקעין, כפי שחייב היה לעשות, ואילו היה עושה כן, חייב היה להסביר לפנחסוב את המשמעות הנובעת מכך, שקיימת הערת אזהרה קודמת שנרשמה לטובת אינווסטק. לכן, וכל עוד לא ניתנה הסכמת אינווסטק להחרגת הערת האזהרה של פנחסוב, ממילא הערת האזהרה שלטובת פנחסוב איננה בגדר בטוחה ראויה כנדרש בחוק המכר (דירות). כמו כן היה על עו"ד טויסטר ליידע את פנחסוב שאין עליהם לשלם למעלה מ-15% מדמי המכר, כל עוד לא הוחרגה הערת האזהרה שלטובתם מן ההערות שלטובת כלל ולטובת אינווסטק.

הנזק לפנחסוב נגרם כתוצאה מאחריות משולבת, ולכן בדין ראה בית-משפט קמא בנושאי המשרה מחד גיסא, ובעוה"ד טויסטר מאידך גיסא, מעוולים במשותף, ולכן חיובם ביחד ולחוד היה מוצדק.

נוסיף, שבית-משפט קמא נתן את דעתו, בין היתר, לבעייתיות הכרוכה במעמדו של בא כוח קבלן, שמוטלת עליו חובת זהירות כלפי רוכש דירה שאיננו מיוצג, כשמחד גיסא, על עורך הדין לפעול בנאמנות כלפי הרוכש, ולהזהירו מפני המשמעות הנובעת מקיום הערת אזהרה הסותרת את זכותו, ואשר בעטיה הבטוחה אשר קיבל איננה בטוחה ראויה כנדרש בחוק המכר (דירות), ומאידך גיסא, יש לעורך הדין התחייבות כלפי לקוחו, והוא נקלע לעיתים לסיטואציה שבה האינטרס של רוכש הדירה נוגד את האינטרס של הקבלן, שמעוניין לקבל מרוכשי הדירות את הכספים על-מנת שיהא באפשרותו להשלים את פרויקט הבנייה.

לדילמה זו נתן בית-משפט קמא ביטוי בקבעו, שאשמם של נושאי המשרה עולה על זה של עורך הדין, ולכן הטיל על נושאי המשרה 80% מן האחריות (בחלוקה שווה בין ניזאר בולוס לבין נשאשיבי) ו-20% על עורך הדין טויסטר, אך ברי, נוכח אחריותם המשולבת, שחיובם כלפי פנחסוב הוא חיוב ביחד ולחוד.

קי"ג. אשר לטענות שהעלה עו"ד טויסטר כנגד דחיית הודעת צד ג' כנגד חברת כלל, אין בידינו אלא לחזור על הנימוקים שפירטנו במסגרת דיוננו בערעורו של נשאשיבי (ע"א 8508-09-17), כשבנימוקים אלה הבהרנו שבדין נדחתה הודעת צד ג', הן של נושאי המשרה והן של עו"ד טויסטר כנגד חברת כלל, ולא נחזור על הדברים שנית.

בהקשר זה העלה בא כוחו של עו"ד טויסטר טענה נוספת, והיא שבמסגרת הפגישות בין המנוח בולוס ונשאשיבי לבין חברת כלל, לאחר שהמנוח התריע ביחס לבעייתיות הנובעת מהערת האזהרה הרשומה לטובת אינווסטק, הבטיח עו"ד מגריזו, שבמשרדו נערכה הפגישה, שהוא יבדוק את הדברים, ותוהה בא כוחו של עו"ד טויסטר היכן הראיה שנעשתה בדיקה?

לטעמנו אין בטענה זו כדי לגרוע כמלוא הנימה לא מאחריותם של נושאי המשרה, שהיו מודעים (כעולה מן האמור לעיל) לקיומה של הערת האזהרה, ולא דאגו לקבל את הסכמת אינווסטק להחרגת הערת האזהרה, ומכל מקום לא נתנו בטוחה ראויה כדרישת החוק לרוכשים, ולא מאחריותו של עו"ד טויסטר, שמכוח חובת הנאמנות שלו כלפי פנחסוב, שרכש את הדירה מבלי שהיה לו ייצוג משפטי, היה עליו לבדוק נסח רישום מעודכן של הנכס, ואילו היה עושה כן היה מגלה שרשומה בו הערת אזהרה לטובת אינווסטק, שלפיה זכאית אינווסטק לרישום משכנתא על הנכס לזכותה, והערת אזהרה זו נרשמה כשנתיים ומחצה בטרם נעשה ההסכם עם פנחסוב.

דהיינו: נושאי המשרה ידעו על קיומה של אותה הערת אזהרה שהרי המנוח התריע על כך בזמן הפגישה עם חברת כלל, ועל עו"ד טויסטר הייתה מוטלת החובה לבדוק את הנסח בטרם יחתמו פנחסוב על הסכם הרכישה. לכן, אין בטענה שהעלה בא כוחו של עו"ד טויסטר בדבר הבדיקה שעו"ד מגריזו אמר כי יבצע, כדי לגרוע מאחריותם של נושאי המשרה ושל עו"ד טויסטר.

קי"ד. באשר לטענת עו"ד טויסטר לפיה לא היה מקום לחייב אותו ואת נושאי המשרה בהשבת מלוא הסכום של 535,150 ₪, אלא רק אותו חלק של הסכום העולה על 15% מדמי המכר – מסקנתנו היא שטענה זו יש לדחות.

מקובלת עלינו קביעתו של בית-משפט קמא בעמ' 49 של פסק-הדין (סעיף 145) שמשעה שגבתה בולוס תיירות בבת אחת יותר מ-15% מדמי המכר, היה עליה להבטיח גם את 15% הראשונים בבטוחה העונה על דרישת החוק, אך היא לא עשתה כן, ואף לא יכולה הייתה לעשות כן, שהרי חברת כלל חדלה מלהנפיק לה פוליסות ביטוח, ערבות בנקאית לא היה באפשרותה לתת בשים לב לקשיים אליהם נקלעה, והערת האזהרה שנרשמה לטובת פנחסוב לא ענתה על הדרישה של בטוחה לפי החוק נוכח הערת האזהרה שלטובת אינווסטק, ומה עוד שאין הסכמה של אינווסטק להחרגה.

פנחסוב שילמו בשיק שנמסר לנציגיה של בולוס תיירות, כשסכום השיק (535,150 ₪) עלה על 15% מדמי המכר, וקודם לכן שולמה מקדמה בסכום שהוא פחות מ-15% (48,650 ₪).

בית-משפט קמא קבע, והדברים מקובלים עלינו (סעיף 148 של פסק-הדין עמ' 52) שב-ע"א 313/08 נשאשיבי נ' רינאוי, נדחתה בבית המשפט המחוזי (מפי כב' השופט י. עמית) הטענה לפיה ביחס ל-15% הראשונים פטור המוכר ממתן בטוחה מתאימה לפי החוק. דהיינו, כאשר הרוכש משלם מעל 15%, יש להבטיח את מלוא הסכום ששולם על-ידי הרוכש עד אז, כולל 15% הראשונים ששולמו בבטוחה מתאימה.

עמדתו זו של כב' השופט י. עמית אושרה בערעור, בעניין רינאוי, בפסק דינו של כב' השופט י. דנציגר. כפי שמעיר בית-משפט קמא, כב' השופט י. דנציגר היה אמנם בדעת מיעוט לגבי התוצאה הסופית באותו מקרה, ואולם בעניין הבטחת מלוא הסכום בבטוחה מתאימה (כולל ה-15% הראשונים), לא הייתה מחלוקת בין דעת הרוב ודעת המיעוט.

כלומר, החל מן הרגע ששולם התשלום השני בסך 535,150 ₪ יש לעגן הן את הסכום הזה והן את המקדמה ששולמה (48,650 ₪), בבטוחה העונה על דרישות החוק. בענייננו בטוחה כזו לא ניתנה, שכן הערת האזהרה של אינווסטק הייתה אמורה לזכות לבכורה במקרה של תחרות מול הערת האזהרה שלטובת פנחסוב.

לכן, בדין החליט בית-משפט קמא לחייב את נושאי המשרה ואת עו"ד טויסטר לשלם לפנחסוב הן את סכום המקדמה והן את הסכום של 535,150 ₪.

קט"ו. בא כוחו של עו"ד טויסטר טען, שלא היה מקום לחייבו בהשבת סכום המקדמה, וזאת משום שאת סכום המקדמה שילם פנחסוב במעמד חתימת זיכרון הדברים (21.5.02), בטרם "נכנס עו"ד טויסטר לתמונה", בעוד שהסכם המכר נחתם רק יומיים לאחר מכן בתאריך 23.5.02. אין הצדקה לפטור את עו"ד טויסטר מהשבת סכום המקדמה, שהרי כמוסבר כבר לעיל, קובעת הפסיקה שברגע שנעשית גבייה מן הרוכש מעבר ל-15% מדמי המכר, על הקבלן לספק לרוכש בטוחה ראויה כדרישת החוק לא רק לגבי הסכום העולה על 15%, אלא על מלוא הסכום ששולם, דהיינו כולל ה-15% הראשונים.

כל עוד אין הקבלן מספק בטוחה כאמור לרוכש הדירה, אין הוא רשאי לגבות מן הרוכש סכום כלשהו העולה על 15% מדמי המכר. אם קיבל הקבלן סכום העולה על 15% מדמי המכר, עליו לספק בטוחה מתאימה כדרישת החוק למלוא הסכום אשר גבה.

משלא עמדה בולוס תיירות בחובה זו, ולפנחסוב לא ניתנה בטוחה מתאימה, עליה להחזיר לפנחסוב את מלוא הסכום שגבתה, כולל ה-15% הראשונים, ובכלל זה גם המקדמה, המהווה בסופו של דבר חלק מן הסכום הכולל המלא שקיבלה בולוס תיירות מפנחסוב, ולעניין זה אין נפקא מינה לכך שעו"ד טויסטר "נכנס לתמונה" רק יומיים לאחר חתימת זיכרון הדברים, כטענתו.

קט"ז. עו"ד טויסטר גם טען, שלא היה מקום לחייבו בריבית והפרשי הצמדה על שכר הטרחה שהוא קיבל מפנחסוב החל מיום 27.5.02, שהרי פנחסוב הגישו את תביעתם רק בחודש מאי 2009. טענה זו יש לדחות, שכן עילת התביעה של פנחסוב נוצרה במאי 2002, שהוא המועד שבו הן נושאי המשרה והן עו"ד טויסטר הפרו את חובותיהם כלפי פנחסוב. דהיינו, המועד שבו נוצרה עילת התביעה הינו מאי 2002, ובדין קבע בית-משפט קמא שהפרשי ההצמדה והריבית על החזר שכר הטרחה יחולו החל מתאריך 27.5.02.

קי"ז. טענה אחת יש לקבל והיא שבית-משפט קמא חייב את עו"ד טויסטר בתשלום הפרשי הצמדה וריבית על מלוא הסכום מיום 27.5.02, בעוד שפנחסוב משך לזכות עו"ד טויסטר 6 שיקים מעותדים בסכום כולל של 18,246 ₪.

מעיון בנספח י"ב של תצהיר פנחסוב עולה, שהוא משך לפקודת עו"ד טויסטר 6 שיקים על סך 3,041 ₪ כל אחד שנשאו את התאריכים הבאים: 27.5.02, 8.7.02, 5.8.02, 5.9.02, 7.10.02, ו-5.11.02. לפיכך, יש מקום לחשב את הפרשי ההצמדה והריבית על הסכום הכולל של 18,246 ₪ לפי אמצע התקופה, דהיינו 1.9.02, ולעניין זה בלבד יש לתקן את החיוב שהוטל על עו"ד טויסטר.

קי"ח. לפיכך, ב-ע"א 59608-07-17 אנו מורים בזאת על דחיית ערעורו של עו"ד טויסטר (למעט המועד לחישוב הפרשי הצמדה וריבית על הסך של 18,246 ₪, כאמור לעיל).

אנו מחייבים את עו"ד טויסטר לשלם ל-"כלל" – חברה לביטוח בע"מ שכר טרחת עורך דין בסכום כולל של 5,000 ₪ (כולל מע"מ), ומורים למזכירות בית המשפט להעביר את הסכום של 5,000 ₪ מתוך הפקדון שהפקיד עו"ד טויסטר ב-ע"א 59608-07-17 לידי בא כוח "כלל" – משרד עו"ד ראב"ד, מגריזו, וזאת עבור חברת "כלל".

אין צו להוצאות בין עו"ד טויסטר ובין שאר בעלי הדין בערעור זה.

סיכום התוצאות:

קי"ט. ב-ע"א 14704-09-17 (המערערים פנחסוב) הערעור מתקבל חלקית במובן זה שלסכום שכר טרחה שנפסק על-ידי בית-משפט קמא לחובת המשיב מס' 3 (ניזאר בולוס), המשיב מס' 5 (עזמי נשאשיבי) והמשיב מס' 7 (עו"ד שי טויסטר) יתווסף סך נוסף של 50,000 ₪ בגין שכר טרחת עורך דין (כולל מע"מ), וכן סך נוסף של 7,500 ₪ על חשבון הוצאות המשפט (סך זה יבוא מעבר להחזר אגרת התביעה). כמו כן, יתווסף סך של 20,000 ₪ בגין נזק שאיננו ממוני, נכון למועד פסק דינו של בית-משפט קמא (7.6.17).

שאר חלקי הערעור של פנחסוב נדחים.

אנו מחייבים את המשיב מס' 3 (ניזאר בולוס) והמשיב מס' 5 (עזמי נשאשיבי) ביחד ולחוד, לשלם לפנחסוב שכר טרחת עורך דין בגין הליך הערעור בסכום כולל של 5,000 ₪ (כולל מע"מ).

המזכירות תעביר למשרד בא כוח פנחסוב, עבור פנחסוב, את הסכום הנ"ל של 5,000 ₪ מתוך הפקדון שהפקיד נשאשיבי בתיק ע"א 8508-09-17.

אנו מחייבים את המשיב מס' 7 (עו"ד שי טויסטר) לשלם לפנחסוב שכר טרחת עורך דין בגין הליך הערעור בסכום כולל של 5,000 ₪ (כולל מע"מ).

המזכירות תעביר למשרד בא כוח פנחסוב, עבור פנחסוב, את הסכום הנ"ל של 5,000 ₪ מתוך הפקדון שהפקיד עו"ד טויסטר בתיק ע"א 59608-07-17.

אין צו להוצאות בין פנחסוב לבין שאר בעלי הדין בערעור זה.

ק"כ. ב-ע"א 8508-09-17 (ערעורו של מר נשאשיבי) אנו דוחים את ערעורו ומחייבים את נשאשיבי לשלם לחברת הביטוח "כלל" (המשיבה מס' 11 ב-ע"א 8508-09-17) שכר טרחת עורך דין בסכום כולל של 5,000 ₪ (כולל מע"מ), ומורים למזכירות בית המשפט להעביר את הסכום של 5,000 ₪ מתוך הפיקדון שהפקיד נשאשיבי בבית-משפט זה לידי בא כוח חברת "כלל", משרד עו"ד ראב"ד, מגריזו, לזכות חברת "כלל".

אין צו להוצאות בין נשאשיבי לבין שאר בעלי הדין ב-ע"א 8508-09-17.

קכ"א. ב-ע"א 59608-07-17 (ערעורו של עו"ד טויסטר) אנו מורים בזאת על דחיית הערעור למעט המועד לחישוב הפרשי הצמדה וריבית על הסך של 18,246 ₪, כאמור לעיל. בפסקה קי"ז.

אנו מחייבים את עו"ד טויסטר לשלם ל-"כלל" חברה לביטוח בע"מ שכר טרחת עורך דין בסכום כולל של 5,000 ₪ (כולל מע"מ), ומורים למזכירות בית המשפט להעביר את הסכום של 5,000 ₪ מתוך הפקדון שהפקיד עו"ד טויסטר ב-ע"א 59608-07-17 לידי בא כוח "כלל" – משרד עו"ד ראב"ד, מגריזו, וזאת עבור חברת "כלל".

אין צו להוצאות בין עו"ד טויסטר ובין שאר בעלי הדין בערעור זה.

קכ"ב. מזכירות בית המשפט תחזיר לידי בא כוח פנחסוב את הפיקדון שהפקיד פנחסוב ב-ע"א 14704-09-17 לידי בא כוח פנחסוב, עבור מרשו, וזאת ככל שלא מוטל עליו עיקול.

קכ"ג. כמו כן תחזיר מזכירות בית המשפט את יתרת הפקדון שב-ע"א 8508-09-17, ככל שתישאר כזו, לידי בא כוח נשאשיבי עבור מרשו, ככל שלא מוטל עליו עיקול, וכן תחזיר מזכירות בית המשפט את יתרת הפקדון שב-ע"א 59608-07-17, ככל שתישאר כזו, לידי בא כוח עו"ד טויסטר, עבור מרשו, ככל שלא מוטל עליו עיקול.

מזכירות בית המשפט תמציא את העתקי פסק-הדין לבאי כוחם של כל הצדדים שבשלושת הערעורים המאוחדים.

ניתן היום, י"ג ניסן תשע"ח, 29 מרץ 2018, בהעדר הצדדים.