1. בפני בקשת אתגר על הנדסה בע"מ (להלן: "הנתבעת 8" או "המבקשת") לבטל את מינוי המומחה מטעם בית המשפט בתחום האיטום מר ז'אן ברקוביץ ולמנות מומחה אחר תחתיו. לחילופין, למחוק את חוות הדעת ולהתעלם מעדותו של המומחה בנוגע לשאלת האחריות וחלוקתה בין הנתבעים לצדדים ג' וד' ולהותיר על כנן את הקביעות לגבי היקף הנזק.
2. מדובר בתביעה שהגישו התובעים נגד הנתבעים בנובמבר 2009 לתשלום פיצויים בגין נזקים שנגרמו להם לטענתם עקב הצפת מרתפי בתיהם בפרויקט הרחבה של היישוב בית חשמונאי בשל ליקויים נטענים בין היתר בתכנון וביצוע ניקוז מי גשמים מבתי התובעים וכן תכנון וביצוע איטום המרתפים.
3. ביום 16.1.2012, מינה בית המשפט (כב' השופט אברהם יעקב) את מר ז'אן ברקוביץ כמומחה מטעם בית המשפט בתחום האיטום. יצוין כי ביום 12.12.2011 הורה כב' השופט יעקב לב"כ התובעים לגבש רשימת מומחים יחד עם ב"כ שאר הצדדים. הרשימה שהגיש ב"כ התובעים לבית המשפט ביום 16.1.2012 כללה 2 מומחים בתחום האיטום מתוך שמות שהוצעו ע"י ב"כ הנתבעת 11 וצומצמו ע"י התובעים. ב"כ התובעים ציין כי ב"כ שאר הצדדים לא הגיבו למכתבו בעניין זה. מר ברקוביץ' מונה בהסכמת התובעים והנתבעת 11. בהמשך ניתנה גם הסכמת נתבעות 1 ו-2.
4. בחוות דעתו שהוגשה ביום 15.8.2012 סקר המומחה את נזקי האיטום בבתי התובעים, הסיבות שגרמו לכשלים ודרכי התיקון המומלצות. המומחה חיווה דעתו כי האחריות לכשלים רובצת על מהנדס הקונסטרוקציה, קבלן האיטום, הקבלן הראשי, והפיקוח ההנדסי. המומחה נמנע מלקבוע את שיעור האחריות המדויק של כל אחד מהגורמים האמורים. בנוסף, קבע המומחה את עלויות התיקונים הנדרשים.
5. בדיון ביום 4.5.2016, בשלב מתקדם של חקירתו על ידי ב"כ הנתבעת 8 (לאחר שנחקר כבר ע"י ב"כ חלק מהצדדים), ציין המומחה מיוזמתו "לשם הגילוי הנאות" כי הוא עובד עם הנתבעת 10, איטומית בע"מ, כולל במתן שירות כיועץ איטום בפרויקטים שהיא מבצעת. המומחה אמר: "אני עובד הרבה מאוד שנים עם חברת אשטרום, נתתי להם שירותים, גם לחברת איטומית שהיא כעת עושה מגדל בבת ים" (עמ' 103). לדבריו איטומית מהווה חלק מאשטרום. ביחס למומחים לאיטום אמר: "אין אחד מאיתנו לפחות מבין אלו המנוסים יותר שלא עבדו עם רוב חברות האיטום / בניין הגדולות בארץ" (עמ' 103). בהמשך אמר: "מכיוון שיש מעט מומחים בתחום הזה ואני מכבד אותם אני חושב שכולם משתדלים בגלל שהם עובדים עם כולם בלי יוצא מן הכלל לשמור על האמינות כי אחרת אין לנו זכות קיום" (עמ' 105).
6. לאחר הפסקה, בהמשך חקירתו, עדכן המומחה כי התקשר למשרדו והתברר שיש לו לא מעט פרויקטים בנתבעת 8 (עמ' 108).

הבקשה לביטול מינוי המומחה ותמצית טענות הצדדים

1. לטענת המבקשת, מומחה שלו קשרי עבודה עם צד להליך המשפטי המשלם לו שכר טרחה וממנו בין היתר הוא מתפרנס, אינו יכול לשמש כמומחה מטעם בית המשפט. המבקשת הבהירה כי בניגוד לאיטומית השוכרת את שירותיו ומשלמת את שכרו, המבקשת כחברה מפקחת אינה מעסיקה את המומחה ואינה משלמת את שכרו.

המבקשת הוסיפה כי דברי המומחה שלפיהם שוק מומחי האיטום מצומצם אין בהם כדי להכשיר את המינוי, ודאי שיש מומחים נוספים שניתן למנותם ולא יהיה בכך פגם.

המבקשת הבהירה כי היא מבינה את משמעות בקשתה ביחס להליך המשפטי ולתובעים המעוניינים לתקן את תקלות האיטום מוקדם ככל האפשר ומסיבה זו נתנה הסכמתה לביטול חוות הדעת ביחס לשאלת החבות בלבד ולהותרת קביעות המומחה לגבי היקף הנזק על כנן.

1. לטענת התובעים, הבקשה מהווה ניסיון של הנתבעת 8 להיחלץ מקביעת המומחה באשר לאחריותה לכשלי האיטום. המומחה ציין כי הוא נתן שירותים לחברת איטומית בתחילת חקירתו ע"י ב"כ המבקשת אך האחרון לא ביקש להפסיק את החקירה ולא ביקש לפסול את המומחה. רק לאחר שהסתיימה חקירת המומחה והתבררה עמדתו, ביקש ב"כ הנתבעת 8 לבטל את מינויו.

לטענת התובעים, לא הוכח שהמומחה נמצא בקשרי עבודה רצופים וקבועים עם איטומית או כי קשריו עלולים לפגוע באובייקטיביות שלו ברמה המצדיקה לבטל את מינויו.

כעולה מפירוט מסקנותיו בחוות דעתו, המומחה לא חסך ביקורת והטיל אחריות גם על איטומית וגם על אתגר על, כאשר עם שתיהן יש לו קשרי עבודה. יש בכך כדי ללמד על מקצועיות המומחה וחוות הדעת והיעדר השפעה של קשריו עם איטומית.

1. מקורות שליטה פרויקטים (1998) בע"מ ומקורות שליטה וייזום (1997) בע"מ (להלן: "הנתבעות 1 ו–2") התנגדו לבקשת המבקשת.

לטענתן, נכון היה שהמומחה יציין את קשריו עם איטומית מיד עם קבלת המינוי, אך משלא עשה כן, לאחר שהגיש כבר את חוות דעתו ונחקר עליה יש לבחון את חוות דעתו מהותית ועל פי התוצאה.

עיון בחוות הדעת מעלה כי המומחה לא נטה לטובתה של איטומית בשל קשריו עמה. לצד הקונסטרוקטור, הקבלן הראשי והנתבעת 8 קבע גם את אחריותה של איטומית לליקויי האיטום.

מינוי מומחה חלופי בשלב מתקדם זה של ההליך יסרבל את ההליך ויטיל על הצדדים הוצאות נוספות ומיותרות.

1. איטומית הבהירה בתגובתה כי היא קבלן משנה בתחום האיטום וחלק מקבוצת אשטרום. איטומית שוכרת שירותיהם של יועצים שונים ובכלל זאת יועצי איטום. יועצי האיטום אשר נשכרים על ידי היזם ולעיתים הקבלן מתכננים את מערכת האיטום ומפקחים על ביצועה על ידי איטומית. מאחר שאיטומית היא אחד מקבלני האיטום הגדולים בארץ, הדעת נותנת כי עבדה בשיתוף פעולה בשלב זה או אחר עם כל יועצי האיטום בארץ (לדברי המומחה יועצי האיטום בארץ מעטים).

לטענת איטומית, המומחה החמיר עמה בכך שייחס לה אפילו אחריות זניחה לכשל נשוא התביעה לאחר שנמצא כי הכשל היה תכנוני ומלכתחילה נועדה עבודתה לכשלון. יש למומחה קשרי עבודה גם עם המבקשת. קשריו עם איטומית לא גרמו למומחה להקל עמה.

איטומית הותירה את ההחלטה לשיקול דעת בית המשפט.

הכרעה

1. תקנה 126 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 (להלן: "תקסד"א") קובעת:

"מומחה שיעץ עצה או חיווה דעתו לאדם בענין שבתחום מומחיותו, לא יוזמן מטעם בית המשפט כמומחה באותו ענין כשאותו אדם צד בו".

1. הכלל הוא כי מומחה שמונה על ידי בית המשפט צריך להיות אובייקטיבי ונטול קשרים עסקיים עם מי מהצדדים לתיק באופן שלא יעלה חשש לניגוד עניינים של המומחה או העדפת צד זה או אחר.
2. באשר לפרשנות תקנה 126 נקבע כי:

"מטרת התקנה, כפי שציין בית השפט קמא, היא למנוע ניגוד עניינים מצידו של מומחה שנתן שירות לבעל דין ועתה מתבקש לחוות דעתו בהליך המתקיים בבית המשפט. לא זו אף זו, אלא שבעל דין המעורר את הטענה אף אינו חייב להביא ראיות מטעמו לכך שקיים חשש ממשי או אחר למשוא פנים או לניגוד עניינים מצידו של המומחה, שכן גם אם המומחה פעל בתום לב, אין בכך כדי להכשיר את חוות דעתו (ראו רע"א 8000/04 רשות הנמלים והרכבות נ' עמיקם, תק-על 2004(4) 712). אם כן, מצוות התקנה היא שדי בכך שהמומחה בא במגע עם אותו אדם ויעץ עצה או חיווה דעה בעניין שבתחום מומחיותו, על מנת לפסול אותו מלשמש כמומחה מטעם בית המשפט, ולאחרון אין שיקול דעת בעניין".

רע"א 4072/06 כהן הירשפלד בע"מ נ' יאסר אלחטיב (2007)

1. ברע"א 10895/08 גילי גולן נ' גנאם דלאל, פיסקה ו (2009) נדון מקרה שבו העניק המומחה שירותים עסקיים לאחד הצדדים לאחר מתן חוות דעתו אך בטרם נחקר עליה בבית המשפט (מינוי שהוחלט להותירו על כנו ולא לבטלו). בפיסקה ו' הוסבר:

"על עד מומחה מוטלות חובות כלפי בית המשפט והצדדים, ועליו להישמר מכל מצב הנדמה כניגוד עניינים; בכלל זאת מתן ייעוץ למשרד של בא כוח מי מהצדדים גם בתיקים אחרים (השוו רע"א 5258/90 קצין התגמולים נ' אינגבר, פ"ד מה(3) 593); "הרי זה פשוט וברור, כי רופא שפרנסתו תלויה במי שהינו צד להליך פסול מלהתמנות כמומחה יועץ באותו הליך" (ענין קופטי, עמ' 680 - השופט, כתארו אז, מצא)".

1. עם זאת נקבע כי לא כל התקשרות ספורדית עם אחד מבעלי הדין יש בה כדי להביא לפסילת המומחה:

"בפסיקה הובעה עמדה ברורה שלפיה, כדי לסתור את חזקת המקצועיות של מומחה מטעם בית המשפט לא די בהצגת מקרים ספורים בהם המומחה ערך חוות דעת מטעם הצד שכנגד ואף לא די בכך שיוכח כי המומחה עבר דרך קבע עם הצד היריב. סתירת החזקה מחייבת הוכחת קיומן של אינדיקציות ברורות לניגוד עניינים המעלה "חשש ממשי לכך שזכויות המשיב תפגענה עקב אותה קרבה בין המומחה ל[צד שכנגד] לה טוען המשיב" (רע"א 334/99 טרקלין החשמל בע"מ נ' חלפון [פורסם בנבו] (30.5.1999); ראו גם א' ריבלין תאונת הדרכים - תחולת החוק, סדרי דין וחישוב פיצויים 685 (מהדורה רביעית, 2012) וההפניות שם). נראה כי לשם כך נדרש, לכל הפחות, להוכיח קיומה של זיקה מהותית בין המומחה לבין הצד שכנגד על פני פרק זמן משמעותי".

רע"א 8869/13 נעמה פאור נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (2014)

(בנוסף ראו בעניין זה רע"א 6234/09 יוסף חיות נ' הדר-חברה לביטוח בע"מ, פיסקה 5 (2009)).

1. כאמור לא בכל מקרה יביאו היכרותו ועבודתו המוקדמת של המומחה עם מי מהצדדים לביטול מינויו בדיעבד. כך בעניין כהן הירשפלד בע"מ לעיל לא בוטל המינוי בשל שיקולי תום לב של בעל הדין שהכיר את המומחה וידע זאת וביקש לאחר מכן לבטל את המינוי. בעניין גילי גולן מנה בית המשפט שיקולים נוספים רלוונטיים ובהם משך הזמן שבו מתנהל התיק (שם 9 שנים), והעובדה שחוות הדעת המומחה אינה מכרעת ובית המשפט יכול לבחון חוות דעת נוספות באותו עניין (פיסקה י"ג). בעניין יוסף חיות הוסיף בית המשפט שיקול האם הצדדים ידעו דבר הקשרים עם המומחה וכן ציין כי נטיית בית-המשפט לפסול מומחה מטעמו פוחתת במקום שבו המומחה נתן כבר את חוות-דעתו, וכאשר תוכנה של חוות-הדעת עשוי לכאורה להשפיע על שיקוליו של מבקש הפסילה.
2. במקרה שלפני נראה כי עובר למינוי ולהגשת חוות הדעת, הצדדים והמומחה לא בדקו את קשרי המומחה עם מי מהצדדים ובאי כוח הצדדים לא ידעו זאת עד לחקירה בבית המשפט.
3. ההליך המשפטי בין הצדדים מתנהל זה כ-7 שנים. כאמור, גם המבקשת מבינה כי פסילת חוות הדעת תפגע קשות בהליך ובמיוחד בתובעים ולפיכך היא מתמקדת בבקשה לפסילת חלק חוות הדעת המתייחס לאחריות במובחן מהחלק המתייחס לקביעת היקף הנזק (הנתבעת 8 לא התייחסה לממצאים שקבע המומחה במובחן מחלוקת האחריות).
4. דברי המומחה שלפיהם מספרם של מומחי איטום בעלי המיומנות הנדרשת מצומצם באופן משמעותי ורובם ככולם עובדים עם כל החברות המובילות בתחום, היו נאמנים עלי. העובדה כי ברשימת המומחים שהגישו ב"כ הצדדים לכב' השופט יעקב צוינו 2 מומחים בלבד בתחום האיטום מחזקת את דבריו. נראה כי יהיה קשה למצוא מומחה חלופי אשר אין לו היכרות מוקדמת וקשרי עבודה עם מי מהצדדים.
5. זאת ועוד, התברר כי מנקודת מבטו של המומחה הוא נתן שירותים מקצועיים לאיטומית וגם למבקשת. נכון וראוי היה שהמומחה יציין את קשריו עם מי מהצדדים בסמוך לאחר קבלת ההודעה על המינוי מבית המשפט. עם זאת, לא ניתן להתעלם מכך שהמומחה גילה את קשריו עם איטומית מרצונו ולא בעקבות שאלה של ב"כ המבקשת. מעיון בחוות הדעת ושמיעת עדותו של המומחה בבית המשפט התרשמתי כי הוא בדק ובחן את ליקויי האיטום בצורה מקצועית ועניינית וכאמור לא חסך ביקורת גם מאיטומית. לא ניתן להצביע על הטיה של המומחה לאיטומית. עבודתו עם גורמים שונים שעליהם הטיל אחריות מפחיתה את החשש מכך שעבודתו בעבר עם איטומית גרמה להטיית חוות דעתו.
6. בכל מקרה, חוות דעתו של המומחה אינה מחייבת את בית המשפט. יתרה מכך, במקרה זה, צירפו הצדדים חוות דעת בנושא האיטום מטעמם (חוות דעת המהנדס מיכאל מרטון שהוגשה על ידי איילון, חוות דעת המהנדס שיינהולץ ישקה שהוגשה על ידי איטומית). ניתן יהיה להתייחס אל חוות הדעת האמורות בבחינת כלל הראיות בתיק.
7. לאחר ששקלתי את מכלול הנסיבות האמורות אני דוחה את בקשת המבקשת לבטל את מינוי המומחה מר ברקוביץ לרבות העתירה החילופית. בסיכומים יהיו ב"כ הצדדים רשאים להתייחס לקשרי המומחה עם מי מהצדדים בהקשר למשקל שיש ליתן לקביעותיו בנושא האחריות לליקויי האיטום, אחריות שתיקבע תוך שקילת חוות הדעת של המומחה מטעם בית המשפט, חוות דעת הצדדים ומכלול הראיות שתוצגנה בפני בית המשפט. בשלב זה של הדיון ובהתחשב במיעוט המומחים בתחום האיטום, מתוך ההבנה כי למומחים בעלי יכולת מקצועית גבוהה קיימים קשרי עבודה עם מרבית החברות המובילות בתחום, ומתוך התחשבות בשנים שחלפו מאז תחילת הדרך ובתוצאות הצפויות מביטול המינוי, עיכוב המשך ההליך והוצאות נוספות שיידרשו הצדדים להוציא, דעתי היא כי אין מקום למנות מומחה חילופי לבחינת האחריות לליקויי האיטום.
8. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.

ניתנה היום, ט"ז אלול תשע"ו, 19 ספטמבר 2016, בהעדר הצדדים.