1. המבקשות עותרות להתיר להן לתקן את כתב ההגנה שהגישו במסגרת התובענה ולהוסיף טענות לפיהן התנגד המינהל התנגדות נחרצת לבניית פרויקט המגורים מושא התובענה, שתוכנן להיות מוקם על חלק מהמקרקעין שבבעלות מדינת ישראל, וכי התנגדותו עשויה היתה להביא למצב בו גם אם במישור התכנוני היה ניתן אשור לבניית 300 יחידות דיור על המקרקעין היו מוקצות לתובעת (המשיבה) ולמבקשת 2 פחות ממחצית מזכויות אלה.
2. בקשתן הנוכחית של המבקשות אינה אלא לבוש חדש לבקשה שהועלתה בעבר במסגרת הדיון בבקשת המשיבה למחוק חלקים ניכרים מחוות דעתו של המומחה מטעם המבקשת 1, מר יוסף כהן. התשתית העובדתית הנדרשת לצורך זה פורטה בהחלטה שניתנה ביום 28.11.13, ואין צורך לשוב על האמור באותו עניין. די אם נאמר כי במסגרת הדיון באותה בקשה טענה המבקשת כי העלאת הטענה בעניין התנגדות המינהל והשפעתה על זכויות התובעת אינה בגדר שינוי חזית, ולחלופין ביקשה כי יותר לה לתקן את כתבי הטענות באופן שיכלול טענה זו. לעניין זה הבהרתי במסגרת אותה החלטה כי הטענה לפיה בינוי של 135 יחידות דיור שיקף את המצב התכנוני והעובדתי במועד משלוח המכתב נ/11, ובא על רקע הערכה כנה של כותבי המכתב את מצב הבינוי האפשרי על רקע דרישות המינהל, אינה עולה בקנה אחד עם טענות המבקשות בכתבי טענותיהן בהליך שלפני ובבקשת רשות הערעור שהגישו לבית המשפט העליון, שם נטענו טענות הפוכות בתכלית. באותה החלטה צוין גם כי מהראיות שנפרשו נכון לאותה עת לא נראה שלדרישת המינהל היתה השפעה כלשהי. לגוף העניין התקבלו טענות המשיבה באותו עניין ונדחתה עמדת המבקשות הן מהטעם שהטענות שנכללו בחוות-הדעת מהוות שינוי חזית של ממש מכתבי הטענות והן לנוכח העובדה כי העלאת טענות סותרות מקימה את יסודות הכלל בדבר ההשתק השיפוטי, ולפיכך מונעת מהמבקשות מלהישמע בטענות אלה. בקשת רשות ערעור שהוגשה על אותה החלטה (רע"א 8803/03) נדחתה בקביעה קצרה לפיה לא ניתן כל מענה לקביעה לפיה אותם קטעים בחוות-הדעת "אינם מתיישבים על פני הדברים עם כתבי הטענות" שהגישו המבקשות (החלטה מיום 23.2.14). המבקשות סבורות כי קביעות אלה לא נעלו את השער בפני האפשרות לתקן את כתבי טענותיהן, אפשרות השמורה בכל שלב משלבי ההליך. הן אף טענו כי מכלל ההן שבהחלטה בבר"ע בעניין שינוי החזית, נשמע הלאו במובן שהקביעה לפיה מדובר בהשתק שיפוטי לא היתה מקובלת על בית המשפט העליון. אמירה אחרונה זו אינה אלא בגדר אמירה בעלמא, ואין מקום לקרוא לתוך החלטתו של בית המשפט את מה שאין בה.
3. לאמיתו של דבר, יתכן שניתן היה לדחות את הבקשה מהטעם שבקשה דומה הועלתה במסגרת טענות המבקשת בהתדיינות הקודמת (בגדרה ביקשה את הסעד החלופי של תיקון כתבי הטענות) וניתן לראות בהחלטה שניתנה במסגרת אותה התדיינות, ביום 28.11.13, כחלה גם על בקשה זו וככזו שדחתה אותה. עם זאת, ומאחר והדברים לא נאמרו באופן מפורש במסגרת ההחלטה מיום 28.11.13, אדרש לעניין גם לגופו.
4. בבקשה הנוכחית התבקש תיקון כתב התביעה בדרך של הוספת הטענות העובדתיות שנזכרו בקצירת האומר בפתח הדברים לעיל ובהוספת פסקה לפיה:

"מהמסמכים וממכלול הנסיבות עולה, כי הקסטודיה ידעה ו/או יכלה לדעת לאורך הדרך על המצב התכנוני ועל הכוונה לבנות 250 עד 350 יחידות דיור. עם זאת, לצד כוונה זו, כפי שהיא באה לידי ביטוי בגלגוליה השונים של התכנית, אישור התכנית וקידומה ידע קשיים משמעותיים, וממילא עד לאישורה הסופי של התכנית בחודש אפריל 2001, אין ולא יכולה היתה להיות וודאות לגבי מספר יחידות הדיור שיוקצו לסמווד ולקסטודיה בפרויקט".

המבקשות טוענות שהכללת פסקאות אלה נועדו כדי להציג בפני בית המשפט את התמונה המלאה, ואין בהן כדי לעמוד בסתירה לדברים שנטענו בכתב ההגנה מטעמן. עוד טוענות המבקשות כי מכל מקום לא ניתן לדחות את בקשתן מטעמים הנוגעים לתחולת הכלל בדבר ההשתק השיפוטי, שכן לשיטתן ניתן להפעיל כלל זה רק לאחר שמיעת ראיות ולא ניתן לעשות בו שימוש כטענה מקדמית או כטענת סף; ואין גם מקום להחילו לגוף העניין מאחר ובעת הגשת כתב ההגנה לא היו העובדות ידועות להן לאשורן.

1. ככל שכוונת המבקשות להביא לתשומת לב בית המשפט את העובדה כי המינהל התנגד לבינוי המתוכנן ולהציג לפניו את מלוא התמונה הנוגעת להליכי התכנון, הרי שדבר זה נעשה בפועל במהלך הגשת ראיות הצדדים. לעניינים הנוגעים לכך התייחס מר בכר בעדותו, וניתנה התייחסות קונקרטית לעובדות הרלוונטיות במסגרת סעיף 4 להחלטה מיום 28.11.13. ממילא אין להניח כי כוונת המבקשות בתיקון כתב ההגנה היא לעצם פרישת היריעה העובדתית לפני בית המשפט, אלא לניסיון להשתית עליה טענות חדשות בנוגע לטיב והיקף ידיעתה של הקסטודיה. לעניין זה הבהרתי במסגרת ההחלטה מיום 28.11.13 כי העלאת טענה מעין זו עומדת בסתירה קוטבית לא רק לטענות בכתב ההגנה אלא גם לטענות שהעלו המבקשות במסגרת הדיון בבקשה לעיקול זמני שנדונה בפני חברי כבוד השופט מינץ, וכי מהחלטה שניתנה במסגרת אותה בקשה עולה כי טענה זו היתה אחד מהנדבכים בדחיית טענותיה של הקסטודיה באותו הקשר. ממילא, סוגיית תחולתו של הכלל בעניין ההשתק השיפוטי מתעוררת במלוא עוזה בנסיבות מעין אלה.
2. מקורו של הכלל בעניין השתק שיפוטי באימרה הלטינית לפיה "quad approbo non reprobo", קרי: "איני מתנכר לדבר אשר לו אני מסכים" (ראו ע"א 513/89 Interlego נ' Exin-Lines ואח', פ"ד מח (4) 133, 194ו (1994)). מכח כלל זה מנוע בעל-דין מלהעלות טענה הסותרת טענה קודמת שהעלה אף אם טענתו החדשה היא נכונה מבחינה עובדתית ומשפטית (שם, בעמ' 200א). ה"השתק השיפוטי" מונע מבעל-דין להתכחש לטענה שטען בעבר וזכה לקצור את פירותיה. כלל זה הוא פועל יוצא של חובת ההגינות ותום הלב בניהול הליכי המשפט (רע"א 6753/96 מ.מ.ח.ת בע"מ נ' פרידמן, פ"ד נ(5) 418, 422 (1997); ע"א 3948/97 מגדל נ' מנורה, פ"ד נה(3) 769, 808 (2001)), ויש שראו בו נגזרת של תקנת הציבור (ע"א 1393/92 קזצ'קוב נ' קזצ'קוב, פ"ד מח(4) 353, 360 - 361 (1994)) וכ"ענף הצומח מתוך עץ תום-הלב" (רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פ"ד נט(6) 625, 633 (2005), להלן: הלכת בית ששון). השימוש בו מקדם מדיניות שיפוטית נאותה (רע"א 8927/12 הפניקס נ' המל"ל, מיום 16.7.13, בפסקה 13 לפסק-דינו של השופט זילברטל). בפועל יושם הכלל בפסיקה בהקשרים שונים ומגוונים והוא הולך ותופש מקום נכבד בפסיקה בשנים האחרונות (ראו לדוגמא ע"א 8430/06 שבתאי נ' ספני, מיום 3.11.08, בפסקה 37 לפסק-הדין, שם נחסמו טענות כלפי בעל-דין בשל העלאת טענות סותרות בבקשה לפטור ממס; והשוו ע"א 6181/08 וינוקור נ' ממונה מס ערך מוסף עכו, מיום 28.8.12; ע"א 367/14 איתן כבל נ' הסתדרות העובדים הכללית החדשה, מיום 9.3.14; להלן: הלכת כבל; ע"א 6283/12 עמית צדוק נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ, מיום 26.3.14, בפסקה 9 לפסק-הדין).
3. אין לקבל את הטענה לפיה ניתן להכריע בשאלת קיומו של השתק שיפוטי רק לאחר שמיעת ראיות לגוף העניין. טענה מעין זו עומדת בסתירה להגיונו של הכלל בעניין ההשתק השיפוטי, המבקש למנוע את עצם הדיון בטענות העומדות בסתירה לטענות קודמות שהעלה בעל-הדין, כמו גם לאמירות מפורשות בפסיקתו של בית המשפט העליון. לעניין זה נקבע פעמים מספר בפסיקה כי הכלל בעניין ההשתק השיפוטי חל במקום "בו אחד מבעלי הדין מעלה טענות עובדתיות או משפטיות סותרות באותו הליך עצמו או בשני הליכים שונים" (הלכת בית ששון, בעמ' 633; רע"א 11946/04 דוד לובינסקי בע"מ נ' נצר אחזקות בע"מ, מיום 22.5.05, בפסקה 2 להחלטה; ע"א 6819/11 גרין מרקט ישיר בע"מ נ' נס, מיום 27.11.13, בפסקה 19 לפסק-הדין; והשוו גם הלכת כבל, בפסקה מב לפסק-דינו של כבוד השופט רובינשטיין ובהערת החיתום של כבוד השופט עמית). אמור מעתה, אין כל מניעה מהחלת הכלל בעניין ההשתק השיפוטי במסגרת אותו הליך עצמו, ובוודאי שאין כוונת הדברים כי רק לאחר שיסתיים שלב שמיעת הראיות יוכל בית המשפט להחליט אם אכן הושתק בעל דין מלהעלות טענה סותרת במסגרת אותו הליך עצמו. אין גם מקום לטענה לפיה ההשתק השיפוטי אינו מהווה עילת סף לצורך סילוק טענה זו או אחרת, שהרי לא ניתן להצביע על אבחנה עניינית או אחרת בהקשר זה בינו לבין הכלל בעניין מעשה בי-דין שאף הוא מונע את הדיון בטענה שהוכרעה. לעניין זה לא נודעת משמעות לשאלה אם הטענה נחסמת בשל העובדה כי הוכרעה בהליך הקודם, או בשל העובדה כי אין מתירים לבעל דין להעלותה.

את אותה אמירה אליה הפנו ב"כ המבקשות, בפסיקתו של בית המשפט המחוזי, יש לפרש בדרך ובהקשר בה נאמרה, קרי: שעה שקיימת מחלוקת עובדתית בנוגע לטיב ולהיקף הטענות הקודמות או החדשות, או-אז יש להמתין עד לבירור העובדתי. מבחינה זו ניתן להקיש לעניין זה מטענת התיישנות, שבהקשר לה אין מחלוקת כי ניתן לסלק על הסף תובענות שעילתן התיישנה, אך פעמים רבות שבית המשפט מכריע בעניין זה רק לאחר הבירור העובדתי הנחוץ אם סבור הוא כי אכן נחוץ בירור עובדתי מעין זה. כך הם פני הדברים גם בעניין ההשתק השיפוטי, ומקום בו משתכנע בית המשפט כי לא יוכל להכריע בטענה אם אכן מדובר בטענה סותרת – לא תינתן קביעה בדבר תחולת ההשתק השיפוטי עד להשלמת הבירור המתאים. אעיר כי לדידי מקרים מעין אלה הם החריג, ולא הכלל, ודומה כי בדרך כלל לא מתעורר כל קושי עובדתי בבדיקה אם טענה חדשה סותרת את הקודמת.

1. במקרה דנא עיון בכתבי הטענות שהוגשו במסגרת התובענה בשלבים המוקדמים, וכן עיון בבקשת רשות הערעור שהגישה המבקשת, מעלה בבירור כי הטענות הנוכחיות עומדות בסתירה לטענות הקודמות. במצב דברים מעין זה יש להפעיל את הכלל בעניין ההשתק השיפוטי ולמנוע טענות סותרות, בפרט כאשר מדובר בטענה שהמבקשות קצרו את פירותיה בעבר.
2. כאמור, ככל שהדברים אמורים לעצם העובדה שהמינהל התנגד בשלב כלשהו לבינוי, הרי שעניין זה הוצג לפני בית המשפט ולא ניתן לטעון כי התמונה העובדתית המלאה לא נפרשה לפניו. עם זאת, אין להתיר למבקשות להעלות טענות חדשות הנסמכות על עמדתו זו של המינהל כאשר טענות אלה עומדות בסתירה לטענות הקודמות שהעלו במסגרת כתבי הטענות. מטעם זה אין להתיר את תיקון כתבי הטענות כמבוקש.

1. גם מטעם נוסף לא היה מקום להיעתר לבקשה זו. במסגרת התובענה נקבעו מועדי הוכחות רבים לסוף חודש יוני ותחילת חודש יולי, לצורך שמיעה רצופה של הראיות. יובהר כי מדובר בתיק במסגרתו זומנו לעדות עדים רבים והוגשו תצהירי עדות ראשית שהיקפם, כולל הנספחים, נמדד באלפי עמודים. היעתרות לבקשה תחייב היעתרות לבקשה של המשיבה (התובעת) להשלים ראיות בעניין זה, והדבר עלול להביא לשיבוש משמעותי ביותר בשמיעת התובענה, ולכל הפחות לחייב לפצל את שמיעת הראיות באופן העומד בניגוד גמור לדרך הדיונית שנקבעה, למועדים הרבים שהוקדשו לתובענה ביומנו של בית המשפט, ולצורך להביא לסיום של ההתדיינות. בנסיבות אלה, וכאשר יש לשקול במאזניים את הנזק הדיוני הניכר שייגרם מול האפשרות שייגרם נזק שולי למדי למבקשות בשל אי-העלאת הטענה, הרי שגם מטעם זה יש לדחות את הבקשה.
2. לנוכח כל האמור לעיל, אני מורה על דחיית הבקשה. המבקשות ישאו בהוצאות המשיבה ושכ"ט עורכי דינה בסכום כולל של 15,000 ₪. יובהר כי סכום זה אינו כולל את ההוצאות בגין ההחלטה מיום 28.11.13, בגדרה נקבע כי אם יכשלו הליכי הגישור ייקבע שיעור ההוצאות, עניין לו אדרש אם תבוא בקשה מתאימה.

המזכירות תשלח העתק מההחלטה לצדדים.

ניתנה היום, ט"ו אייר תשע"ד, 15 מאי 2014, בהעדר הצדדים.