1. בין התובעת (להלן: "הקסטודיה") לנתבעת 2 (להלן: "סמווד") נחתם ביום 10.7.1996 הסכם קומבינציה בנוגע למקרקעין שבבעלות הקסטודיה בגבעה הצרפתית בירושלים (להלן: "הסכם הקומבינציה"). בהסכם נקבע, בין היתר, כי הקסטודיה תהיה זכאית ל-22% מהדירות שייבנו על המקרקעין. 78% מהזכויות במקרקעין הוחכרו לסמווד. ביום 3.8.1999 חתמו השתיים על הסכם להמרת זכויות הקסטודיה לקבלת דירות בפרויקט, בתשלום כספי שתשלם לה סמווד (להלן: "הסכם ההמרה"). הסכם זה כלל תשלום סכום כספי מסויים בתוך פרק זמן קצוב ובנוסף לו מנגנון להתחשבנות עתידית, שתיערך בתום בניית הפרויקט ולאחר מכירת כל הדירות שייבנו בו, ושתוצאתה עשויה להביא לתשלום תמורה מתואמת לקסטודיה. זמן קצר לאחר מכן, ביום 18.8.1999, נחתם בין השתיים הסכם חכירה בנוגע ל- 22% הנותרים במקרקעין. ביום 18.1.2000 נחתם הסכם נוסף (להלן: "ההסכם האחרון"), שהצדדים כולם חלוקים הן בנוגע לסיבה לחתימתו והן בדבר משמעותו המשפטית. הקסטודיה טוענת כי ההסכם האחרון לא נועד אלא להקנות לנתבעות 2-1 דחייה מסויימת בתשלומים שהושתו על סמווד במסגרת הסכם ההמרה משנת 1999. הנתבעים טוענים כי במסגרת הסכם זה ויתרה הקסטודיה על זכותה לכל התחשבנות עתידית.

טענות הצדדים בקליפת אגוז

1. לטענת הקסטודיה נודע לה רק בדיעבד, שנים ארוכות לאחר חתימת ההסכמים, כי הנתבעים 4-1 הציגו לפניה מצגי שווא ופעלו מתוך תרמית עובר לחתימת הסכם ההמרה, כאשר הם מציגים לפניה מצג לפיו הבינוי המירבי שיותר במסגרת הפרוייקט לא יעלה על 135 דירות. בשל מצג זה נקבע מנגנון ההתחשבנות בהסכם ההמרה כפי שנקבע. עריכת התחשבנות עתידית על בסיס שוויין של 29 דירות מושתתת, כך טוענת הקסטודיה, על חישוב המבוסס על 22% לערך מ-135 הדירות הצפויות להיבנות על פי המצג. כל זאת שעה שהנתבעים 4-1 ידעו היטב כי ניתן יהיה לבנות על הקרקע מספר דירות כפול או אף משולש מזה שהוצג לקסטודיה. אין חולק שבפועל אושרה בסופו של יום בנייתן של 300 דירות בפרויקט.

עוד טוענת הקסטודיה כי הנתבע 7 (להלן: "עו"ד חורי"), שהיה היועץ המשפטי החיצוני של הקסטודיה מאז תחילת שנות ה-90 של המאה הקודמת, עשה יד אחת עם הנתבעים להונות את הקסטודיה תוך שהוא מקבל מהנתבעים סכומי עתק כתשלומי שוחד. לחלופין טענה כי לכל הפחות פעל עו"ד חורי בחוסר נאמנות כלפי הקסטודיה וכשהוא אינו משרת את האינטרסים של שולחתו אלא את אלה של הנתבעים. הקסטודיה טוענת כי הנתבעת 6 (להלן: "לוסטיגמן"), שרכשה את זכויות הנתבעים 4-1 במקרקעין ובפרוייקט, חבה ביחד ולחוד עם יתר הנתבעים, גם על רקע הטענה לפיה ידעה לוסטיגמן על מצב הדברים לאשורו כאשר רכשה זכויות אלה. עוד טוענת הקסטודיה כי בשל טעות, או אולי בשל צעד מכוון כלשהו מטעם מי מהנתבעים, נרשמה על שם סמווד זכות חכירה במקרקעין לתקופה של 1,000 שנים (סמווד העבירה לאחר מכן חלק מזכויותיה לנתבעים 3 ו-4) וזאת על אף שבמסגרת חוזה הקומבינציה נקבע במפורש כי תירשם על שמם חכירה לשתי תקופות של 49 שנים כל אחת ולאחר מכן – לפי תנאי המינהל.

1. על רקע טענות אלה, כמו גם על בסיס טענות שיסודן בדיני הנזיקין ובדיני עשיית עושר ולא במשפט, דורשת הקסטודיה במסגרת כתב התביעה המתוקן כי ישולם לה סכום של 96,000,000 ₪, אשר על פי חישוביה משקף שווי של 22% מהדירות שניתן לבנות בפרויקט. עוד עתרה הקסטודיה לשורה של סעדים, ובכללם לביטול הסכם ההמרה וההסכם מיום 18.1.2000. כן דורשת היא שהרישום יתוקן, כך שיובהר כי כל שהועבר לידי הנתבעים היא זכות חכירה לשתי תקופות של 49 שנים כל אחת, ולאחר מכן – לפי תנאי המינהל.
2. הנתבעים דוחים את טענות הקסטודיה מכל וכל. לשיטתם לא נפל כל פגם בדרך כריתת ההסכמים. הקסטודיה היתה מודעת היטב למצב התכנוני של הפרויקט עובר לכריתתם ופעלה כפי שפעלה משיקולים כלכליים. לטענתם ההסכם מיום 18.1.2000 נועד לסיים כליל את ההתקשרות בין הצדדים, ועם חתימתו לא נותרו לקסטודיה זכויות כלשהן בפרויקט. כן טוענים הנתבעים כי הרישום נעשה כדין ואין להורות על שינויו.

על הצדדים וההליכים

1. הקסטודיה היא מסדר כנסייתי של נזירים פרנציסקאניים הפועל בישראל זה מאות בשנים (תרגום שמה של התובעת מלטינית – הקסטודיה דה טרה סנטה - הוא "שומרת ארץ הקודש"). בין היתר מנהלת הקסטודיה את נכסיה הרבים של הכנסיה הקתולית בישראל. את הבעלות בקרקע מושא התביעה (ששטחה כ- 25 דונם והיא ידועה כיום כחלק מחלקה 76 וכחלקות 92 ו-93 בגוש 30545) רכשה הקסטודיה מ"מסדר האבות הלבנים של סנט אנה" (להלן: "האבות הלבנים") בשנת 1960. עסקה זו נרשמה בלשכת רישום המקרקעין רק לאחר חתימת חלק מההסכמים הנוגעים לתובענה.
2. סמווד, שהיא חברה קנדית, הוקמה על ידי הנתבע 3, משה סטולר ז"ל (להלן: "סטולר"). סמווד חתמה על ההסכמים מול הקסטודיה בנאמנות עבור הנתבעת 1 (להלן: "סמווד ישראל"), שאף היא בבעלות סטולר. מהתכתובות שהוצגו במסגרת התובענה עולה כי כתובתן של שתי החברות להמצאת דברי דואר היתה כתובתו של סטולר. הנתבע 4, יעקב בכר (להלן: "בכר") חבר לסטולר לצורך הפרוייקט. החל משלב מסויים היו השניים שותפים בחלקים שווים לפרוייקט והחזיקו כל אחד במחצית ממניות סמווד. הנתבע 5 הוא בנו של סטולר. התביעה האישית שהוגשה נגדו נמחקה. הנתבעת 6 (להלן: "לוסטיגמן"), שביצעה את עבודות הבנייה בפרויקט מטעם סמווד, היא כיום בעלת המניות היחידה בסמווד ישראל לאחר שרכשה את מלוא מניותיה בהסכמים שכרתה עם בכר ולאחר מכן עם סטולר. לוסטיגמן רכשה גם את חלק הארי של זכויות בכר וסטולר במקרקעין. כן רכשה את זכויות סמווד במקרקעין בהסכם שנחתם בחודש מאי 2010 ובוטל בדצמבר 2010.
3. התובענה שלפני הוגשה לבית המשפט בחודש יוני 2010. יוזם הגשת התובענה באותה עת היה עו"ד חורי, ששימש כיועץ המשפטי של הקסטודיה. את התובענה הגישה הקסטודיה באמצעות עו"ד אושרי דהן (להלן: "עו"ד דהן"), מאחר ועו"ד חורי הבהיר כי ככל הנראה יהא עליו להעיד במסגרת ההליכים.

להגשת תובענה זו קדמה תביעה אישית שהגיש עו"ד חורי כנגד סמווד, סטולר ובכר (ת.א מחוזי (י-ם) 2221/08, שהוגש ביום 25.5.08; ת/14). לתובענה אישית זו יש נגיעה להסכמים מושא התובענה שלפני. במסגרת אותה תובענה טען עו"ד חורי כי נחתמו הסכמי שכר טרחה בינו לבין סמווד, סטולר ובכר בנוגע להסכמים שאלה כרתו עם הקסטודיה בעניין המקרקעין מושא התובענה שלפני. בתביעתו האישית ציין עו"ד חורי כי הנתבעים שילמו לו בעבר 1,250,000$ כחלק משכר טרחתו, אלא שעליהם לשלם לו עדיין סכומים העולים לשיטתו לכדי מספר מליוני שקלים חדשים נוספים. ביום 15.4.10 הגיעו הצדדים לאותה תובענה להסכם פשרה שזכה לתוקף של פסק-דין (נ/33). במסגרת הסכם זה הוסכם כי ישלמו לעו"ד חורי סכום נוסף של 4,000,000 ₪, מעבר לסכומים ששולמו לו בעבר.

1. זמן קצר לאחר תום ההליכים בתביעתו של עו"ד חורי, ביום 10.5.10, שלחה התובעת מכתב לסמווד, סטולר ובכר ובו טענה כי עליהם לשלם לה "סכומים נכבדים בני מיליוני דולרים ארה"ב" בגין ההתחשבנות העתידית שנקבעה בהסכם ההמרה (נספח מ"ד לתצהירו של אשר סטולר ונספח 13 לתצהירו של עו"ד ג'ובראן). על מכתב זה חתם המורשה הכללי של הקסטודיה דאז, האב דוברומיר. במכתב זה צויין כי לאחרונה התברר לקסטודיה שהיקף הבינוי שונה מזה שהוצג לפניה בשנת 1999. המכתב לא זכה למענה חיובי. ביום 30.6.10 הגישה הקסטודיה את התביעה שלפני.
2. בד בבד עם הגשת התביעה הגישה הקסטודיה בקשה למתן צווי עיקול זמניים נגד סמווד, סטולר, בכר ולוסטיגמן. כאמור, באותה עת יוצגה התובעת על ידי עו"ד דהן. הבקשה לעיקול זמני נדונה בפני כבוד השופט ד' מינץ. לאחר שמיעת המצהירים בדיון שהתקיים ביום 15.7.10, ניתנה ביום 26.7.10 החלטה הדוחה את הבקשה. בכר וסטולר הגישו כתבי הגנה מטעמם במרוצת החודשים אוקטובר ונובמבר 2010.

בדיעבד מתברר כי ערב הדיון בבקשה לעיקול זמני נועדו ביניהם בא-כח סמווד ולוסטיגמן (שבאותה עת יוצגו יחדיו) ובא-כוח הקסטודיה והגיעו להסכמות עקרוניות, ולשיטת לוסטיגמן - מחייבות, בנוגע לאפשרות לסיום התביעה במישור היחסים שבין הקסטודיה ולוסטיגמן. במרוצת החודשים שלאחר מכן התנהלה התכתבות דואר אלקטרוני ענפה ביותר בין באי-כח סמווד ולוסטיגמן והתובעת בהקשר זה, ואף הוגשו לבית המשפט בקשות מוסכמות להאריך את המועד להגשת כתב הגנה מטעם סמווד ולוסטיגמן בשל הסכם הפשרה העומד על הפרק.

1. ביום 7.3.11 הוגשה לבית המשפט בקשה לתיקון כתב התביעה, תוך שהקסטודיה מודיעה על שינוי הייצוג בתיק והעברתו למשרד עו"ד בלטר-גוט-אלוני. במסגרת הבקשה נטען כי במהלך המשא ומתן לפשרה שהתקיים בין הקסטודיה לבין סמווד ולוסטיגמן החליט המורשה הכללי מטעם הקסטודיה להתייעץ בעניין הפשרה המוצעת עם עו"ד פריד ג'ובראן (להלן: "עו"ד ג'ובראן"). עו"ד ג'ובראן פנה לעיין בתיק בית המשפט. הקסטודיה טענה כי כתוצאה מהעיון בתיק נודע לה לראשונה כי לטענת הנתבעים, כפי שהועלתה בשעתו במסגרת התביעה האישית של עו"ד חורי ופורטה גם במסגרת הליכי הסעד הזמני בתובענה הנוכחית, עשק עו"ד חורי את הנתבעים וסחט מהם כספים. לטענת הנתבעים הם שילמו לעו"ד חורי סכום העולה על 1,000,000$ עבור "שירותים משפטיים" בשל לחץ זה, וזאת שעה שעו"ד חורי שימש כבא-כח הקסטודיה במסגרת עריכת ההסכמים. הקסטודיה טענה כי עו"ד חורי והנתבעים עשו יד אחת בניסיון להונות אותה. היא ביקשה לתקן את כתב התביעה בהתאם, ובין היתר עתרה לצירוף עו"ד חורי כנתבע נוסף (נתבע מס' 7). הבקשה לתיקון כתב התביעה התקבלה בסופו של יום (החלטה מיום 29.3.11). בין לבין נפטר משה סטולר ז"ל ביום 26.3.11.
2. בחודש יולי 2011 הגישו סמווד ולוסטיגמן תובענה נפרדת למתן פסק-דין הצהרתי לפיו נכרת הסכם פשרה מחייב בינם לבין הקסטודיה בתובענה שלפני. בהחלטה מיום 21.6.12, שניתנה במסגרת אותו הליך, התקבלה בקשת הקסטודיה לעיכוב הליכים מחמת הליך תלוי ועומד. הצדדים לאותו הליך הגיעו לכלל הסכמה לפיה טענותיהן של סמווד ולוסטיגמן באותו הליך ייחשבו כטענות הנכללות בכתב ההגנה בתביעה שלפני. לפיכך סובב הדיון בתובענה זו גם את טענותיה של לוסטיגמן בנוגע לקיומו של הסכם פשרה תקף בין התובעת לבינה.

בהקשר זה יש להבהיר כי בתחילת ההליכים בתובענה שלפני יוצגו סמווד ולוסטיגמן יחדיו על-ידי עו"ד רוטשילד. לאחר שנקבע לוח זמנים להגשת התצהירים פוצל הייצוג בין השתיים בשל חשש לניגוד אינטרסים.

1. ביום 26.3.12 ניתן תוקף של פסק-דין להסכם פשרה שנחתם בין התובעת לבין בכר. הנתבעים האחרים הגישו בקשות שונות בעניין זה, כאשר לשיטתם לא היה מקום לאשר את הסכם הפשרה. כמו-כן הוגשה במסגרת התובענה תביעה שכנגד כנגד מספר בעלי תפקידים בקסטודיה; הוגשו מספר בקשות לסילוק התביעה על הסף; הוגשה בקשה (חוזרת) להשתת ערובה להוצאות על התובעת; וכאמור – הוגשה בקשה לביטול הסכם הפשרה שנחתם בין התובעת לבין בכר. הבקשות כולן נדונו במסגרת הדיון שהתקיים ביום 13.9.12, ונדחו כולן בהחלטה שניתנה בתום הדיון. במסגרת אותה החלטה ניתן פסק-דין הדוחה את התביעה שכנגד על הסף. ערעור שהוגש על פסק-הדין שניתן במסגרת התביעה שכנגד ובקשות רשות ערעור שהוגשו על ההחלטות - נדחו.
2. ביום 23.10.12 ניתן תוקף של פסק-דין להסכם פשרה שנחתם בין התובעת לנתבע 5 (אשר סטולר, בנו של משה סטולר ז"ל). בעקבות הסכם זה נותר אשר סטולר כצד בתיק רק כמי שמייצג את עזבונו של אביו המנוח משה סטולר (הנתבע 3). בו ביום נקבע לוח הזמנים להגשת תצהירי הצדדים וראיותיהם.
3. מטעם הצדדים הוגשו תצהירים של 17 עדים ובנוסף להם 9 חוות דעת מקצועיות. לבד מאלה הוגשו מאות מסמכים כנספחים לתצהירים ולחוות הדעת. בקדם המשפט שהתקיים ביום 3.9.13 ביקשו הנתבעים לשמוע את עדותו של בכר, שאף לא אחד מהצדדים הגיש תצהיר מטעמו, כעדות מוקדמת בשל טענות הנוגעות למצבו הרפואי. עדותו נשמעה בתאריכים 8.10.13 ו-28.11.13. בתום דיון אחרון זה הגיעו הצדדים לכלל הסכמה לפיה ינסו לפנות לגישור. במקביל ביקשו לקבוע מועדים, מרוחקים במקצת, לשמיעת הראיות. בהחלטה שניתנה בתום דיון זה נדונו טענות שונות בעניין שינויי חזית ונקבע לוח זמנים לשמיעת הראיות והסיכומים בעל-פה. העדים העובדתיים והמומחים מטעם הצדדים נחקרו בתאריכים 30.6.14, 1.7.14, 2.7.14, 3.7.14, 8.7.14 ו-9.7.14. לאחר תום שמיעת הראיות הועלתה הצעה נוספת לסיום ההתדיינות (בדיון שהתקיים ביום 17.7.14). בשל בקשות של הצדדים נדחה המועד לסיכומים בעל-פה ליום 9.11.14. הצדדים לא השכילו להגיע להבנה כלשהי. לפיכך הגישו את עיקרי טענותיהם בכתב (עיקרי הטענות התפרשו על למעלה מ- 750 עמודים) והבהירו נקודות נוספות בישיבת הסיכומים בעל-פה ביום 9.11.14.
4. למרבה הצער לא עלה בידי הצדדים להגיע להבנות. מדברים שנאמרו במהלך הדיונים עולה כי בכוונת הצדדים לפתוח בהליכים נספחים נוספים בעתיד, בין אם מכח הסדרים דיוניים ביניהם לפיהם הודעות לצד ג' כלפי חלק מהנתבעים ותביעות השתתפות יוגשו רק לאחר מתן פסק-הדין בתובענה, ובין אם בשל טענות נוספות על נזקים כאלה ואחרים שנגרמו בעטים של ההליכים או של התנהלות הצד שכנגד. נראה כי חוסר יכולתם של הצדדים להגיע להבנה כוללת גורם ויגרום לנזק כלכלי משמעותי לצדדים כולם, וספק אם התועלת הנקודתית של הליכים כאלה ואחרים תעלה על הנזק המצטבר למתדיינים. טוב יעשו הצדדים אם יתנו דברים אלה אל לבם. מכל מקום, מאחר והצדדים לא הגיעו לכלל הבנה לא נותר אלא להכריע במחלוקות שהונחו לפתחו של בית המשפט במסגרת התובענה.
5. הדיון להלן יפתח בסקירה כרונולוגית של ההשתלשלות העובדתית, תוך בחינה של המאורעות שהביאו לחתימת כל אחד מההסכמים. אגב בחינת הראיות יוכרעו מספר מחלוקות עובדתיות ופרשניות מרכזיות, שהן תלויות עובדות באופן מובהק. חלק מהטענות המשפטיות הרבות מספור שהעלו הצדדים, שניתן לדון בהן רק על רקע התמונה העובדתית הכוללת המצטיירת, ידונו לאחר הפרק העובדתי.

העובדות הנוגעות לעניין

הקדמה (לעניין דרך הדיון וזהות הצדדים)

1. כפי שהובהר לעיל, הגישו הצדדים מסמכים רבים הנוגעים להתרחשויות החל מתחילת שנות ה-90 ועד לימינו. לא מעט ממסמכים אלה עוסקים בעניינים שאינם חיוניים להחלטה, ואין צורך לסקור כל אחד ואחד מהם. סקירת ההשתלשלות העובדתית להלן תבוסס ברובה על המסמכים שהוגשו ולאו דווקא על העדויות שנשמעו בהקשר לאותן התרחשויות. בבחינת הקדמת המאוחר אציין כי חלק ניכר מהעדים שתצהירים מטעמם הוגשו על ידי הצדדים לא היו מעורבים בחתימת ההסכמים שנכרתו בין הצדדים בשנים 1994–2000. לעדותם של ארבעת העדים המרכזיים שכן היו שותפים למגעים (האב נג'ים, האב פהים, עו"ד חורי ויעקב בכר) לא ניתן להעניק משקל רב, כפי שיובהר להלן. ממילא נראה שאין מנוס מלהישען בעיקרו של דבר על התיעוד שנערך בזמן אמת, ולא על עדויותיהם של עדים נוגעים בדבר, ששניים מהם (עו"ד חורי ובכר) חשופים באופן ישיר לתביעות בסכומי עתק (עו"ד חורי במסגרת התביעה הנוכחית ובכר במסגרת תביעות עתידיות שניתן להגיש כנגדו מכח הסכמים דיוניים שבין הצדדים), ואילו לשניים האחרים (האב נג'ים והאב פהים) יוחסה התנהגות פסולה וחתימה על הסכמים ללא אישור של רשויות הכנסיה.
2. כדי להקל על מרוצת הקורא, יש צורך בהקדמה קצרה בעניין הנפשות הפועלות: כפי שהובהר לעיל, מנהלת הקסטודיה את נכסי הכנסיה הקתולית בישראל וחולשת על נכסים בשווי עצום. בראש הקסטודיה עומד הקוסטוס (הנקרא גם ה"קסטוד"), שהוא ראש המסדר ולמעשה – איש הדת בעל המעמד הגבוה ביותר במסדר הפרציסקני בכל המזרח התיכון. כמו כן, בכל תקופה נתונה מכהן במסדר מורשה כללי ("אקונומיטוס"), וכן מזכיר. המורשה הכללי אחראי על כל העניינים הכספיים ועל העסקאות שמעורבת בהם הכנסיה. אין מחלוקת שבתקופות הרלוונטיות לחתימת שלושת ההסכמים (1996 – 2000) היו הקוסטוס והמורשה הכללי מורשים לחתום בשם הקסטודיה על הסכמים.
3. בתקופה הרלוונטית לדיון בתובענה כיהנו כמורשים הכלליים האב חלים נג'ים (להלן: "האב נג'ים"), שנשא בכהונה זו עד לשנת 1998; האב עבד אל משיח פהים (להלן: "האב פהים"), שכיהן משנת 1998 ועד שנת 2007; האב יאצק ישטל דוברומיר (להלן: "האב דוברומיר"), שכיהן בתפקיד משנת 2007 עד שנת 2010; והאב איברהים פלתס, המכהן כמורשה הכללי מחודש ספטמבר 2010. כל ארבעת המורשים הכלליים הנ"ל הובאו לעדות מטעם התובעת. הקוסטוס שכיהן בתפקיד במועדים הרלוונטיים לחתימת ההסכם, האב ג'ובאני בטיסטלי (שהחזיק בתפקיד הקוסטוס בין השנים 1998 ל-2004), אינו עוד בין החיים. כיום עומד בראש המסדר האב פייר בטיסטה פיטצאבלה, המכהן כקוסטוס מאז שנת 2004, שהובא למתן עדות מטעם התובעת. לבד מאלה העידו מטעם התובעת עו"ד פריד ג'ובראן, המשמש כיועץ המשפטי הפנימי של הקסטודיה החל מחודש דצמבר 2010, ועו"ד אושרי דהן (שייצגה בתחילת ההליכים).

1. ההחלטות העקרוניות הנוגעות לעניינים שונים שבניהול המסדר מתקבלות בדיסקרטוריום, הוא הגוף המנהל של הקסטודיה. הדיסקרטוריום כולל שישה עד שבעה חברים, כולל הקוסטוס. נשמעו עדויות סותרות בשאלה אם תפקידו של הדיסקרטוריום הוא להגיע לכלל הכרעה או שמא מהווה הוא רק גורם מייעץ. מעדותו של האב פיטר ואסקו (שזומן לעדות מטעם עו"ד חורי) עלה כי מדובר בגורם מייעץ (עמ' 965 לפרוטוקול ועמ' 979 לפרוטוקול). לדבריו לקוסטוס שמורה הפרבילגיה להחליט בניגוד לעמדתו של הדיסקרטוריום, על אף שבדרך כלל אינו עושה כן (עמ' 981 לפרוטוקול). לעניין זה יש להבהיר כי האב ואסקו כיהן כחבר בדיסקרטוריום במשך שנים ארוכות, כפי שעלה מעדותו (בין היתר תוך הסתמכות על הנאמר באתר האינטרנט של הקסטודיה, שהעד אישר בחקירתו הנגדית כי הוא מדוייק; עמ' 968 לפרוטוקול). לעומת עדות זו, של מי שכיהן שנים רבות כחבר בדיסקרטורים, טען האב פלתס בעדותו שהקוסטוס אינו יכול לקבל החלטות בניגוד לעמדת הדיסקרטוריום (עמ' 1141 לפרוטוקול). הוא עומת עם דבריו של האב ואסקו וטען שלדעתו האב ואסקו טועה בעניין זה (שם). עם זאת, אישר האב פלתס כי הוא עצמו מעולם לא היה חבר בדיסקרטוריום (שם). ספק רב אם נודעת לשאלה זו משמעות לצורך ההכרעה, אולם נראה שככל שיש צורך להעדיף עדות של אחד מהשניים בהקשר זה, הרי שהדעת נוטה לקבלת עדותו של האב ואסקו שכיהן שנים רבות בדיסקרטוריום, מודע היטב לסמכויותיו, ועדותו לא רק שנחזתה להיות מהימנה, אלא שעלה ממנה שאין לו כל קשר לאירועים הרלוונטיים לצורך הכרעה בתובענה.
2. אחת לשלוש שנים מתכנסת אסיפה כללית של הנזירים (להלן: "האסיפה הכללית"). לאסיפה זו נתונה סמכות לקבל החלטות. היא שממנה את בעלי התפקידים בקסטודיה, ובכלל זה את המורשה הכללי ואת המזכיר.
3. היזמים שעמדו מאחורי המגעים שבין סמווד לבין הקסטודיה היו משה סטולר ז"ל ויעקב בכר יבדל"א. בכר העיד במסגרת התובענה לאחר שזומן על ידי סמווד. לעניין זה יש להבהיר כי מניות סמווד, שהיו בבעלות סטולר ובכר, נרכשו על ידי לוסטיגמן. מטעם זה יוצגו סמווד ולוסטיגמן יחדיו בתחילת ההליכים. לאחר שנקבע לוח זמנים להגשת העדויות בתצהירים פוצל הייצוג בין השתיים.
4. הנתבעת 1 הסתפקה בהזמנת בכר לעדות ובהגשת כרכים של מסמכים המסודרים בסדר כרונולוגי.

בשל פטירתו המצערת של משה סטולר ז"ל העיד אשר סטולר, בנו של משה ז"ל, מטעם עזבונו. מטבע הדברים חלק הארי של עדותו, אם לא כולה, נשען על עדויות שמיעה מאחר והוא עצמו לא היה מעורב בעסקאות מושא התובענה.

הנתבעת 6 העידה מטעמה את אבי מנדלר, מי שכיהן כמנכ"ל לוסטיגמן עד לשנת 2006; את בנימין עדוי, שמכהן כמנכ"ל לוסטיגמן וכיהן כמנכ"ל בפועל בשנת 2006; את עו"ד אורי ימין, שפנה ללוסטיגמן מטעם סטולר ובכר במשא ומתן שהביא בסופו של יום לכך שלוסטיגמן רכשה את סמווד וכן את חלקם של סטולר ובכר במקרקעין; את עו"ד איל ארנון, שייצג את לוסטיגמן באותו משא ומתן; ואת רו"ח ברזילי, ששימש כרואה החשבון של סמווד לאורך כל התקופה ונטל חלק בניסוח המסמך השנוי במחלוקת מיום 18.1.2000.

הנתבע 7, עו"ד חורי, הגיש תצהיר ותצהיר מתוקן מטעמו. לבד מתצהירו הגיש בקשה לזימון עדים רבים, אולם בסופו של יום זימן לעדות את האב ואסקו ואת האב דוד מריה יגר. עדותו של האב יגר, שלנגיעתו לעניין אתייחס בהמשך הדברים, לא נשמעה בסופו של יום.

1. הערה מקדימה נוספת עניינה בדרך בה ייסקרו הראיות. בבחינת הקדמת המאוחר, אציין כי הגעתי למסקנה לפיה יש מקום לדחות לכל הפחות חלק מטענות הקסטודיה בשל התיישנות עילת התביעה. ניתן היה לכאורה לייתר חלק מהסקירה העובדתית על רקע מסקנה זו. על אף זאת תיסקר להלן ההשתלשלות העובדתית באופן כרונולוגי, תוך התעכבות על מרבית הראיות הרלוונטיות לתובענה זאת על אף שנראה כי הכרעה עובדתית בחלק מהמחלוקות העובדתיות שבין הצדדים אין בה כדי להשפיע על התוצאה מבחינה משפטית. מסיבה זו הדיון בחלק מאותן מחלוקות עובדתיות יובא בקצרה בלבד, בשל המסקנה המשפטית לפיה ההתרחשות באותה עת אין בה כדי להעלות או להוריד מבחינת התוצאה.

על העדים והעדויות

1. בטרם פנייה לסקירת ההשתלשלות העובדתית יש להבהיר מדוע לא ניתן להסתמך על עדויות עדי המפתח כ"כזה ראה וקדש". ניתן היה להסתפק באמירה כי הסתירות הרבות בעדויות יעלו מקריאת הדברים הנוגעים למהלך העובדתי של הדברים. עם זאת, חלק מאותן פרכות גלויות בגרסאות העדים נמצאו בעניינים שאין בהכרח צורך להתעכב עליהם במהלך הדיון לגוף העניין, בפרט ככל שהדברים אמורים בעדותו של עו"ד חורי ובעדותו של בכר. לפיכך אסתפק בשלב זה באמירה כללית בעניין עדויותיהם של האב נג'ים והאב פהים, ואילו הדברים הנוגעים לעדותם של עו"ד חורי ובכר ייסקרו ביתר הרחבה.
2. עדויותיהם של האב נג'ים והאב פהים לא עשו רושם מהימן. האב נג'ים עשה כמיטב יכולתו שלא להשיב ישירות לשאלות, כשהוא אוחז בידו את הכלל לפיו בכל סוגיה שהתשובה עלולה לגרום לו אי נוחות יסתפק באמירה כי כך אמר/הורה/עשה עו"ד חורי. האב פהים אף הוא נקט בדרך זו. עדותו אף נסתרה מתוכה פעמים רבות ובנושאים שונים. מאחר ועדותו נגעה לעניינים שבלב לבה של המחלוקת הרי שחלק מהסתירות יובא תוך הדיון בדברים לגופם. די אם אומר כי גם אותם דברים שיידונו לגופם אינם אלא בגדר קצה הקרחון. השניים גם יחד בחרו להתנער ממסמכים שהתקבלו על ידם או נחתמו על ידם, ושינו את עדויותיהם לפי הצורך.
3. אשר לעו"ד חורי ולבכר: קיים קושי מובנה בניסיון להסביר כבר בשלב זה את טיב הסתירות המהותיות בגרסאותיהם של העדים, שעה שהתמונה העובדתית טרם הוצגה במלואה. על אף זאת מובאים הדברים כבר עתה, טרם הצלילה לנבכי הדיון בראיות, מתוך נסיון שלא לפגום ברצף הקריאה לאחר מכן. יש לקוות כי מה שייאמר להלן בעניין עדויות עו"ד חורי ובכר, אף אם חלילה לא יהא נהיר לכל פרטיו ודקדוקיו כבר עתה, יתחוור בהמשך הדברים. כהערה מקדימה נוספת אציין כי מטבע הדברים לא יסקרו כל הסתירות והגרסאות השונות. יהא בכך משום הכבדה יתירה על הקורא, והדבר אף אינו נחוץ לצורך הבהרת המסקנה בעניין טיב עדותם של עדים אלה.

1. עדותו של עו"ד חורי: במהלך הדיון בתובענה טענה הקסטודיה כי סמווד יצרה לפניה מצג מוטעה בנוגע לבינוי האפשרי בחלקה באמצעות מכתב ששלח אליה, שכונה על ידה "מכתב ההטעיה". התובעת והנתבעים גם יחד הניחו, לכל אורך הדרך, כי המכתב התייחס לאפשרות לבינוי בחלקה כולה. כנגד הנחה זו, המושתתת גם על התיאור העובדתי שבמכתב, ובכלל זה על העובדה שנדונה בו במפורש חלקת הקרקע ששטחה 25 דונם, העלה עו"ד חורי בתצהיר העדות הראשית מטעמו, לראשונה, תזה עובדתית חדשה. הוא טען בתצהירו כי המכתב התייחס רק לשלב א' של הבינוי בקרקע, וכי ההערכה לפיה ניתן לבנות לכל היותר 135 יחידות דיור עסקה אך ורק בשלב א'. לטענתו (שעלתה הן בתצהיר מיום 15.8.13 והן בתצהיר המתוקן מיום 25.8.13), הסכימה הקסטודיה לוותר כליל על כל חלק שהוא בשלב ב' של הבינוי. טענה זו נדחתה בהחלטת ביניים בהיותה שינוי חזית מובהק, ועל רקע העובדה שאינה עולה בקנה אחד בכל דרך שהיא עם התיעוד שהוצג לפני בית המשפט (החלטה מיום 28.11.13). במהלך חקירתו הנגדית טען עו"ד חורי כי הגרסה לפיה התייחס המכתב רק לבינוי בשלב א' והקסטודיה וויתרה על הדירות שבשלב ב' אינה גרסה נכונה, וכי היא נכללה בתצהירו רק בשל "רעיון" של בא-כוחו הקודם, שהוא חלק עליו. לטענתו, רעיון זה לא היה מקובל עליו מלכתחילה (עמ' 870 לפרוטוקול). לא הובהר מדוע חתם עו"ד חורי על תצהיר ובו גרסה שאינה מקובלת עליו מבחינה עובדתית, ולא ניתן כל הסבר מספק לעניין זה.
2. דוגמא נוספת לדברים לא מדויקים שנמסרו מפי עו"ד חורי עניינה בשאלה מתי התברר לו שהמצג לפיו ניתן לבנות במקרקעין 135 יחידות דיור בלבד הוא מצג מוטעה. במכתב ששלח עו"ד חורי לאב דוברומיר ביום 17.7.2008 (נספח 9 לתצהירו של האב פהים) כתב עו"ד חורי כי בניגוד למצג שהוצג בשנת 1999 על ידי היזמים, לפיו ניתן יהיה לבנות רק 135 דירות, הרי ש"בימים אלה" (nowadays) התגלה כי ניתן לבנות 300 דירות (עמ' 12 לדיווח שצורף למכתב). כך טען עו"ד חורי גם בתצהיר שהגיש בתביעתו לשכר טרחה כי "היום ובדיעבד מסתבר שהמצג בדבר מספר יחידות הדיור שצפויות היו להיבנות היה מוטעה" (סעיף 47 לתצהיר מיום 8.6.2009). משתי אמירות אלה עולה מצג לפיו נודע לעו"ד חורי על השוני בכמות הבינוי רק בשנת 2008 או בסמוך לכך. בתצהירו בהליך שלפני טען עו"ד חורי כי כבר ביום 2.6.1999 שלח דיווח לאב פהים בנוגע לבינוי האפשרי, כשהוא מצרף אליו את החלטת הוועדה, ממנה עולה שניתן לבנות 280 יחידות דיור. עו"ד חורי טען גם שהכנסיה ידעה היטב על היקף הבינוי המתוכנן, וכי עדכן בכך בזמן אמת את האב פרודומו ואת האב פהים. ממילא אין אלא לתהות מדוע כתב את אשר כתב בשנים 2008 ו-2009, שעה שלשיטתו ידע על היקף הבינוי כבר בשנת 1999.

משנשאל עו"ד חורי על כך השיב כי הדברים שכתב בתצהירו בהליך הקודם, במסגרת ההליך בו תבע שכר טרחה מהיזמים, שיקפו את עמדת האב פהים ולא את עמדתו שלו (עמ' 845-844 לפרוטוקול). קיים קושי רב לקבל טענה של עורך דין (או של כל אדם אחר) לפיה כלל בתצהירו, האמור להצהיר על העובדות כהווייתן, הצהרות עובדתיות שאינן נכונות לשיטתו רק בשל העובדה שזו עמדת אחד מלקוחותיו.

עו"ד חורי נשאל גם על הדברים שכתב במכתבו לאב דוברומיר בשנת 2008, וגם בעניין זה השיב שהדברים שנכתבו בדו"ח "לא ביטאו את מה שאני האמנתי" אלא את עמדתו של האב פהים (עמ' 840-839 לפרוטוקול). על פי גרסה זו בחר עו"ד חורי למסור למורשה הכללי החדש דברים שהוא סבור כי הם מוטעים וזאת רק משום שהמורשה הכללי הקודם האמין בהם. קיים קושי לא מבוטל לאמץ עמדה מעין זו, בפרט כאשר חובת הנאמנות של עו"ד חורי נתונה לקסטודיה ככלל ולא למורשה כללי שפרש.

אם לא די בכך הרי שעו"ד חורי הבהיר בעדותו שטענות הקסטודיה לפיהן הוטעתה על ידי סטולר בנוגע למספר הדירות המתוכנן, טענה שנכללה בתצהיר שהוא עצמו הגיש בתביעתו לשכר טרחה, אינה "מדויקת", ולמעשה גם אינה נכונה (עמ' 846 לפרוטוקול), שהרי למעשה ידעה הקסטודיה היטב שהתכנון הוא לבנייה של בין 200 ל-400 יחידות דיור (עמ' 847 לפרוטוקול). לטענתו, האמירה בתצהירו אינה שקר, אלא מהווה אך ורק הצגה של עמדת הקסטודיה, והוא היה מוסר פרוט נכון לו היה נחקר בעניין זה באותו הליך (שם).

1. בהמשך הדברים יובהר כי עו"ד חורי טען שהתנגד להמרת הזכויות בתשלום כספי והעלה התנגדות זו על הכתב במכתבו מיום 7.5.1999, וכי טענה זו אינה עולה בקנה אחד עם גרסאות אחרות שהשמיע בעבר או עם נסיבות העניין. כן יובהר שלא ניתן לקבל את גרסתו לפיה אכן שלח מכתב זה לקסטודיה.
2. לבד מעניינים אלה, ניתן להזכיר גם את אותן אמירות שעלו לראשונה במהלך חקירתו הנגדית של עו"ד חורי, לאחר שנכבשו זמן רב ביותר, וזאת על אף שגרסתו נמסרה בפירוט בכתבי בית הדין ובתצהירים. כך לדוגמא, טען עו"ד חורי במהלך עדותו לראשונה כי התנהל משא ומתן בין הצדדים בנוגע למספר הדירות שישמש כבסיס להתחשבנות העתידית, כאשר האב פהים עומד תחילה על בסיס של 35 דירות, ויורד אט אט עד ל-29 דירות, וההצעות הנ"ל נכתבות על ידי האב פהים ובעט של האב פהים (עמ' 874 לפרוטוקול וכן עמודים 905-904 לפרוטוקול). הוא נאלץ לאשר שעניין זה לא נזכר ולו ברמז בתצהירו (שם). בדומה, חל שינוי בעדותו בכל הנוגע להיקף המעורבות של גורמים נוספים בקסטודיה ובראשם "מחלקת התכנון וההנדסה". בתצהירו טען שמחלקת התכנון וההנדסה של הקסטודיה בראשות האב פרודומו "היתה מעורבת ומודעת לפרויקט, לשינויים שחלו מעת לעת, להחלטות הועדה במספר יחידות הדיור" ולכל המורכבות הנודעת לחלוקת הפרויקט לשלבים, לבעייתיות באיכלוס "עניי העדה" ולבעיות כלכליות הנוגעות לפרויקט (סעיף 92 לתצהירו). טענה זו הועלתה כאשר ידוע היה כי האב פרודומו אינו עוד בין החיים. כביסוס לטענה צורף מסמך אחד - מכתב מיום 21.4.1998 (נספח כט לתצהירו), המעיד על פגישה בין השניים ועל פרטים שמסר עו"ד חורי לאב פרודומו בנוגע לבינוי המתוכנן. בחקירה הנגדית טען עו"ד חורי לפתע כי מחלקת ההנדסה בראשותו של האב פרודומו היתה אחראית לצד התכנוני של הפרויקט (עמ' 876 לפרוטוקול), והיא שטיפלה בקידום התכניות (עמ' 899 לפרוטוקול). אמירות אלה חורגות אפילו מהטענות מרחיקות הלכת שנכללו בתצהירו.

על כל אלה ניתן להוסיף את הטענות החמורות עד מאוד שהעלה עו"ד חורי בכתב הגנתו כנגד גורמים מסויימים בכנסיה בנוגע למניעים שהביאו להגשת התביעה כנגדו, האשמות חמורות ביותר שהנייר מתקשה לסובלן. על טענות אלה לא חזר ולו ברמז בתצהירו או בעדותו.

המסקנה מכל אלה היא שלא ניתן להשתית ממצאים עובדתיים על עדותו של עו"ד חורי.

1. עדות בכר: בעניינו של בכר הושג הסכם פשרה שזכה לתוקף של פסק דין ביום 26.3.2012, אולם הסכם זה קבע שאם תזכה הקסטודיה בסעד של ביטול ההסכם הרי שתוכל לחדש את התביעה כנגד בכר בעניין 11% מהזכויות שרכש במקרקעין. מדובר בנכס משמעותי ביותר מבחינת מר בכר. אם לא די בכך, צפה ההסכם את האפשרות שתוגש כנגד בכר הודעה לצד ג' על ידי הנתבעים. בפועל הושג הסכם דיוני בין הצדדים לתובענה לפיה יוגשו תביעות השתתפות, אם בכלל, רק לאחר תום הדיונים בתובענה זו. מכאן שבכר עודנו חשוף לתביעת השבה בסכום של מיליוני שקלים רבים, ולמצער זה היה הלך מחשבתו בעת שהעיד בדיון.
2. לטענת בכר הוא הסכים לשלם לעו"ד חורי סכום של 2,000,000 ₪ במסגרת תביעת שכר הטרחה שהגיש נגדו עו"ד חורי (נ/33), וזאת על אף שהיה משוכנע שאין בתביעה מאום, אלא שהוסבר לו שהוא עלול להימצא במצב בו ייתבע לשלם סכום של 8,000,000 ₪ (עמ' 127 ועמ' 173 לפרוטוקול). מכאן שחשיפתו של בכר לתביעה בהיקף כספי משמעותי הביאה אותו לפעול בדרך המנוגדת להשקפתו. ממילא ניתן להניח כי חשיפתו לתביעה בסכום גדול הרבה יותר מסכום של 8,000,000 ₪ עלולה להביא אותו למסירת דברים שישרתו את עמדתו ולאו דווקא את האמת כהווייתה. לכך ניתן לצרף את תשובותיו לפיהן קיים לו אינטרס ישיר לגלגל את כל הדברים לפתחו של עו"ד חורי (עמ' 174 לפרוטוקול), ואת אמירתו לפיה האינטרס הטבעי שלו הוא שהתביעה כנגד הקסטודיה תידחה (עמ' 239 לפרוטוקול). ממילא נקודת המוצא היא שיש להיזהר במתן משקל רב לדברים הנאמרים בעדותו, שהרי אין ספק שלבכר אינטרס אישי ממדרגה ראשונה בהכרעת התובענה כנגד הקסטודיה.
3. הרושם שנוצר בעדותו של בכר הוא כי זכרונו לגבי המאורעות אינו אחיד, כאשר דברים מסוימים זכר היטב ואילו דברים אחרים העדיף לומר שאינו זוכר. כך לדוגמא, בחר בכר לטעון שלא ראה מעולם את "מכתב ההטעיה", וכי נחשף לו לראשונה במהלך חקירתו (עמ' 94 לפרוטוקול). רק לאחר שהוצגו לפניו נוסחים מוקדמים של המכתב, שנשלחו מהפקס במשרדו, נאלץ להסכים שככל הנראה ראה את המכתב בזמן אמת (עמ' 188 לפרוטוקול ועמ' 237 לפרוטוקול). לא מדובר אלא בדוגמא אחת מני רבות, כאשר בכר ביקש לאורך עדותו כולה ליצור את הרושם כאילו כל המגעים, המצגים, והמשא-ומתן כולו נעשו על ידי סטולר ז"ל לבדו, ואילו תפקידו שלו היה פסיבי לחלוטין. בסופו של יום נאלץ בכר לאשר כי בדיעבד אישר את החלטותיו של סטולר לאחר שזה סיפר לו עליהן.
4. לטענת בכר, פעל סטולר באופן בלעדי בכל הנוגע לחתימת הסכם המרת הזכויות והדבר נודע לו רק משיחה שקיים עם סטולר (עמ' 72-71 לפרוטוקול). גרסה זו תמוהה מתוכה. כפי שיובהר בהמשך, נחתמו נוסחים רבים של הסכם המרת הזכויות, וניתן ללמוד מהם כי המשא ומתן לגביהם התמשך כארבעה חודשים. ההנחה שמעורבותו של בכר, שהוא שותף בחלקים שווים לסטולר, הסתכמה בכך ששמע על כך בדרך אגב היא הנחה שקשה לרחוש לה אמון. קיים גם קושי לקבל את טענת בכר לפיה לא היה מעורב כלל ועיקר בדיונים בנוגע לסכום שישולם לקסטודיה במסגרת הסכם ההמרה (עמ' 108-107 לפרוטוקול), ותפקידו הסתכם בכך שאישר לסטולר לחתום על כל נוסחי ההסכמים (עמ' 106 לפרוטוקול).

לאחר שהופנו לבכר שאלות בעניין זה, הסביר כי כוונתו אינה שבכל אותה תקופה ישב בחדרו ולא היה מעורב במה שמתרחש. לדבריו, ביקר במשרדו של סטולר כמעט כל יום, והתנהל ביניהם דו-שיח בעניין כל הנושאים הנוגעים לקסטודיה "עם הרבה מאוד הפתעות מצדו" של סטולר (עמ' 74 לפרוטוקול). הגרסה בעניין מעורבות רק בדרך של ניהול דו-שיח עם סטולר הופרכה כמעט מייד לאחר דברים אלה, כאשר בכר הודה כי השתתף בפגישות אצל מהנדס העיר ירושלים ובפגישות התכנון השונות (עמ' 75 לפרוטוקול). הוא אף נאלץ לאשר שהיה מודע לכל ההתנגדויות שהוגשו כנגד הפרויקט והשתתף באופן פעיל בישיבות בעניינים אלה (עמ' 86-85 לפרוטוקול).

בכר טען כי העסקה במסגרתה רכשו הוא וסטולר 22% מזכויות החכירה במקרקעין מסמווד (סמווד רכשה 78% מהזכויות במסגרת הסכם הקומבינציה ו- 22% במסגרת הסכם ההמרה. לאחר מכן העבירה 22% מהזכויות לסטולר ובכר) נעשתה על ידי סטולר ונודע לו על כך בדיעבד, בהפתעה מבחינתו (עמ' 77 לפרוטוקול). מכאן שלשיטת בכר נעשתה עסקה במסגרתה הוא התחייב אישית לשלם 1,045,000 ₪, ואף עשה כן, ללא שהיה מעורב כלל בעסקה וללא שדעתו התבקשה מלכתחילה.

גם בעניינים אחרים טען בכר שהמידע נמסר לו רק בדיעבד. כך לדוגמא, נושא העברת הזכויות מהאבות הלבנים לקסטודיה ומהקסטודיה לסמווד "נודעו לי או לא נודעו לי, ראיתי אותם רק לאחר מכן" (עמ' 78 לפרוטוקול).

1. בכר, שאינו אדם צעיר לימים ושחקירתו הוקדמה על רקע מצבו הבריאותי, שגה לעיתים שגיאות ממשיות בתיאור העובדות. בין היתר העיד כי סמווד שילמה למינהל סכום של 5,000,000 ₪ בתמורה להחלפת קרקעות בינה לבין המינהל בעקבות התנגדות של המינהל (עמ' 88 לפרוטוקול). משהובהר לו כי הסכום ששולם למינהל היה עבור ביטול הסכם חכירה עם העירייה ולא עבור ביטול של התנגדות של המינהל, אישר כי אכן התבלבל (עמ' 89 לפרוטוקול). לבלבול זה קדם בלבול נוסף בנוגע לטיב הדרישות של המינהל (עמ' 87 לפרוטוקול). גם שעה שנדרש בכר למכתב מיום 18.11.1998 ששלח עו"ד חורי לסטולר (מסמך 47 למסמכי הנתבעת 1), טען כי המכתב נכתב על רקע רצונו של האב פהים להיפגש עם סטולר כדי להציע לו את המגרש בגבעה הצרפתית במקום בניין הטרה סנטה קולג' (עמ' 99 לפרוטוקול). גם בנקודה זו נאלץ עו"ד חורש להבהיר לעד כי המכתב נכתב כשנתיים לאחר שנחתם כבר הסכם הקומבינציה בעניין הגבעה הצרפתית, ולפיכך ברור שאיננו עוסק באפשרות לחתום הסכם במקום הסכם בעניין הטרה סנטה קולג' (עמ' 99 לפרוטוקול).
2. בכר נדרש בעדותו בהקשרים מספר למסמך שנחתם ביום 18.1.2000 ונערך על ידי רו"ח ברזילי. הוא טען שהיה צורך לחתום על המסמך שניסח רו"ח ברזילי כדי להתנתק מהקסטודיה ולפתור את בעיית המיסים (עמ' 114-113 לפרוטוקול), אלא שהוא מתקשה מאוד לרדת לפרטים בעניין הזה (עמ' 115 לפרוטוקול). במסגרת חקירתו בהקשר זה הועלו גם טענות שגויות בעליל, דוגמת טענתו שההסכם ששלח אליו ברזילי בתחילה היה הסכם שלם שלא הצריך תיקון או תוספת כלשהי (עמ' 211 לפרוטוקול), שעה שאין חולק שברזילי הותיר את העמוד השני להסכם כטיוטה פתוחה המצריכה הוספות והגעה להסכמות.
3. בכר לא הצליח לזכור מדוע בוצעו תשלומים מסויימים, אף שמדובר בסכומי כסף גדולים. הוא לא זכר מדוע העבירה סמווד לקסטודיה סכום של 912,900 ₪ ביום 19.9.1995 (מסמך 19 למסמכי הנתבעת 1; עמ' 148 לפרוטוקול). הוא לא זכר גם מדוע שולם לעו"ד חורי סכום של 267,000 ₪ ביום 19.9.1995 (נ/23 ומסמך 20 למסמכי הנתבעת 1; עמ' 145 לפרוטוקול). זכרונו של בכר בכל הנוגע לתשלומים בגד בו גם בהקשרים אחרים. לפיכך לא היה בידו לתת הסבר כלשהו לכך שבמכתב שכתב בעצמו למנהל המינהל (נ/36א, מיום 7.2.2002), טען כי סמווד שילמה לקסטודיה סכום של 7,500,000$ במזומן בנוסף ל-22% מהדירות (ראו בעמ' 149 לפרוטוקול והסתירות לכך בעמ' 150 לפרוטוקול). הוא גם לא ידע להסביר מדוע כתב במכתב כי סמווד נאלצה לשלם לכנסיה סכום נוסף של 10,000,000$, עניין שאין לו כל תימוכין (שם). הוא אישר כי על אף מה שנכתב במכתב לא שולם לקסטודיה סכום כלשהו במזומן (שם). בסופו של יום טען בכר כי כל מה שנכתב במכתב זה אינו נכון (עמ' 201 לפרוטוקול).
4. לא למותר לציין כי תשובות רבות שנתן בכר, במסגרת חקירתו הנגדית על ידי ב"כ הנתבעים, היו תשובות חיוביות קצרות לשאלות מורכבות ביותר. אישור אמירות מעין אלה אינו בעל משקל ראייתי זהה לאמירות הבאות מפי העד באופן ספונטני והמשקפות את ידיעתו לאשורה, ונראה שהוא בא בעיקר מתוך רצון לקדם גרסה הפועלת לטובתו.
5. ניתן להזכיר גם את טענת בכר לפיה היה מעורב בפרויקט כנאמן של משקיע קנדי בשם נויק (עמ' 63 לפרוטוקול), שבהמשך משך ידו מהפרויקט כאשר התברר שהקרקע רשומה עדיין על שם האבות הלבנים (עמ' 64 לפרוטוקול). בהמשך הדברים טען בכר כי לא היה מעורב כלל במשא ומתן להשגת הסכם הקומבינציה, ומייד לאחר מכן, באותה נשימה עצמה, טען שהיה מעורב במשא ומתן מטעם נויק (עמ' 142 לפרוטוקול), וזאת כנאמן של נויק, אף שלא נכתב במקום כלשהו כי הוא מחזיק את מניות סמווד כנאמן מטעם נויק (עמ' 144 לפרוטוקול). לטענתו, עדכן את נויק בכל המהלכים הנוגעים למשא ומתן עם הקסטודיה (עמ' 147 לפרוטוקול). הוא אישר שאין לו מסמך המאשר כי פעל בנאמנות מטעם נויק (עמ' 147-143 לפרוטוקול). לדבריו, הוא עדיין בקשרים עם נויק (עמ' 144 לפרוטוקול). למותר לציין שנויק לא זומן לעדות. למעשה, ההתכתבות היחידה שהוצגה בין בכר לבין נויק עוסקת בהלוואה ומאוחרת בשנים רבות מהאירועים.

המסקנה היא, לפיכך, שלא ניתן להשתית ממצאים עובדתיים על עדותו של בכר.

לסיכום שאלת הערכת העדויות

1. למעשה, המצב שנוצר הוא שלא ניתן לבסס קביעות עובדתיות משמעותיות ולו על עדות אחד מהעדים שהיו מעורבים בעניינים ב"זמן אמת", שעה שבכל העדויות נפלו סתירות ופרכות; בחקירות העדים התגלו פערים בלתי מובנים בזכרונם (מעבר לאלה שניתן לתרצם בחלוף הזמן הרב מאז הארועים); חלק מהעדים (ובפרט עדי הקסטודיה) התכחשו למסמכים שנערכו על ידם או לתוכנם; והעדים התחמקו ממתן תשובות לשאלות. במצב דברים זה אין מנוס מלהעניק משקל רב במיוחד למסמכים הרבים שהוצגו לפני בית המשפט, כאשר עדות העדים העובדתיים משמשת רק כגורם מסייע, או מפריע, לפי העניין. הדיון בהשתלשלות העובדתית להלן יישען איפוא ברובו על המסמכים שהוצגו לפני בית המשפט, וגם על אלה שהצדדים נמנעו ככל הנראה מלהציגם.
2. לאחר אקדמות מילים אלה ניתן לפנות לדיון בתובענה לגופה. הדיון יפתח, כאמור לעיל, בסקירת השתלשלות הארועים ובהכרעה במחלוקות העובדתיות, ואגבן גם בחלק מהמחלוקות המשפטיות.

המאורעות שקדמו להתקשרות בין הקסטודיה לסמווד

1. הקסטודיה רכשה את הבעלות במקרקעין מושא התובענה ממסדר האבות הלבנים ביום 3.10.1960 (כפי שעולה גם מתנאי החכירה מיום 13.5.1996; נספח 25 לתצהיר הגב' מירה רוזנברג מטעם הנתבעת 1, להלן יכונו המסמכים שצורפו לתצהירה כ"מסמכי הנתבעת 1"). אין חולק כי האבות הלבנים והקסטודיה הגיעו להסכמה לפיה יועבר לקסטודיה מקרקעין בשטח כולל של 25,163 מ"ר ובשלב ראשון, עד שניתן יהיה לרשום את זכות הבעלות, תירשם הקסטודיה כחוכרת לתקופה של 1,000 שנים (כפי שעולה גם מתנאי החכירה). כאמור, החכירה נרשמה רק במרוצת שנת 1996.
2. בשנת 1971 הבהיר היועץ המשפטי לממשלה (עו"ד מאיר שמגר, כתארו אז) במכתבו לקסטודיה כי לא ניתן יהיה לעשות שימוש בקרקע לצורכי בניה. כל שהתחדש נכון לאותה עת הוא שהשטח חדל להיות מוגדר כשטח פתוח ציבורי והוא מוגדר עתה כשטח פתוח פרטי (מכתב מיום 11.8.1971, נספח 1 למסמכי הנתבעת 1). בעקבות הבהרה זו נחתם הסכם בין עיריית ירושלים והקסטודיה, בגדרו חכרה העירייה את המקרקעין לתקופה של 120 שנה החל מיום 23.10.1979 לצורך הקמת גן ציבורי (הסכם מיום 23.10.1979, נספח 2 למסמכי הנתבעת 1). במקביל חתמה העירייה על הסכם עם מינהל מקרקעי ישראל (להלן: "המינהל") לפיו יממן המינהל את הוצאות חכירת השטח מידי הקסטודיה בתשלום סכום של 655,000$ (הסכם מיום 23.10.1979, נספח 3 למסמכי הנתבעת 1). במסגרת ההסכם בין העירייה למינהל הובהר שהשטח ישמש "לגן ציבורי בלבד". בפועל אין מחלוקת שהעירייה לא פעלה בכל דרך שהיא להקמת גן ציבורי בנכס במרוצת השנים הרבות שחלפו עד להתקשרות שבין הצדדים. כך חלפו להן 15 שנים.

ההתקשרות המוקדמת בין הצדדים – בניין הטרה סנטה קולג'

1. עוד קודם שנדונה עסקת הקומבינציה בין הקסטודיה לסמווד התנהלו מגעים בין השתיים בנוגע לנכס אחר שבבעלות הקסטודיה. בשנת 1994 התקיימו מגעים בין הצדדים בנוגע לאפשרות לפיה תרכוש סמווד את בניין הטרה-סנטה קולג' שבמרכז העיר ירושלים (בסמוך לכיכר פריז; מסמכים 8-4 למסמכי הנתבעת 1). ביום 10.7.1994 אף נחתם זכרון דברים בין סמווד לקסטודיה, ובו הצהירו הצדדים על כוונתם להיכנס לעסקת קומבינציה בגדרה תקבל הקסטודיה 42% וסמווד תזכה ל-58%. כן נקבע בהסכם כי הוא יחול לתקופה של 49 שנים עם אפשרות להארכה לתקופה של 49 שנים נוספות (נספח 9 למסמכי הנתבעת 1). במכתב ששלחה סמווד לקסטודיה העריכה סמווד את העלויות הכוללות של הבינוי בנכס בסכום של 41,500,000$ (מסמך 14 למסמכי הנתבעת 1, מיום 16.5.1995). בסופו של דבר לא יצא הסכם זה אל הפועל וזכרון הדברים בוטל בהסכמה (מכתבה של סמווד לקסטודיה מיום 3.7.1995, מסמך 15 למסמכי הנתבעת 1). בד בבד הגיעה הקסטודיה להסכם עם האוניברסיטה, שהחזיקה עד לאותו מועד בבניין הטרה סנטה קולג'. במסגרת הסכם זה פינתה האוניברסיטה את הנכס תמורת תשלום של 5,500,000$ ובנוסף לו תרומה לקסטודיה בסך 100,000$ (הסכם מיום 3.9.1998, נספח א1 לתצהירו של חורי).

המגעים בעניין הסכם הקומבינציה

1. ביום 11.8.1994, כחודש ימים לאחר חתימת זכרון הדברים בעניין בניין הטרה סנטה, נתנה הקסטודיה יפוי-כח לסמווד לפעול לביטול הסכם החכירה שנחתם בין העירייה לבין הקסטודיה בשנת 1979 בעניין המקרקעין מושא התביעה (מסמך 10 למסמכי הנתבעת 1). המגעים שקדמו למתן יפוי-כח זה לא הועלו על הכתב, ולמצער לא הוצג כל מסמך הנוגע להם. במסגרת יפוי-הכח הובהר כי אם יעלה בידי סמווד לבטל את הסכם החכירה עם העירייה ייחתם הסכם קומבינציה בין הקסטודיה לסמווד לתקופה של 49 שנים ולתקופה נוספת של 49 שנים ובמסגרת הסכם זה תזכה הקסטודיה ל-22% מכל מה שייבנה בשטח. עוד הובהר באותו מסמך כי סמווד תישא בכל ההוצאות והמיסים הנוגעים להסכם הקומבינציה וכי הסכם מפורט ייחתם בתוך חודש ימים מהמועד בו יבוטל ההסכם עם העירייה. כן צוין שאם לא יעלה בידי סמווד לבטל את הסכם החכירה עם העיריה בתוך 12 חודשים - יבוטל יפוי-הכח.
2. בדיעבד מתברר כי ביום בו ניתן יפוי-הכח הנ"ל לסמווד (11.8.1994), חתם סטולר המנוח על מסמך שכותרתו "שכר טרחה עו"ד, גבעה צרפתית" תוך ציון הגוש והחלקה. במסגרת הסכם זה התחייבה סמווד לשלם לעו"ד חורי, ששימש באותה עת כיועץ המשפטי החיצוני הקבוע של הקסטודיה וייצג את הקסטודיה גם בנוגע לעסקה בעניין המקרקעין בגבעה הצרפתית, סכום מזומן של 250,000$ "במעמד חתימת הסכם חכירה עם הקסטודיה", וכן 0.5% משווי חוזי החכירה של כל הדיירים שירכשו דירות במבנים שייבנו במקרקעין ו-2% "מכלל השטח המבונה שיבנה על ידנו" (המסמך צורף כחלק מנספח 21 לתצהירו של עו"ד ג'ובראן והוגש בשעתו בתביעת שכר הטרחה של עו"ד חורי). אין מחלוקת שמסמך זה נערך בכתב ידו של עו"ד חורי. במסמך נוסף מיום 4.4.1995 (נ/25, שנחזה אף הוא להיות ערוך בכתב ידו של עו"ד חורי) נכתב כי בהמשך לסיכום עם סמווד ישולם לעו"ד חורי מיידית סכום השווה ל-20,000$ בצירוף מע"מ ותינתן לבנק הוראה בלתי חוזרת לשלם לעו"ד חורי סכום נוסף של 230,000$ "מיד עם קבלת מכתב מעיריית ירושלים על ביטול הסכם החכירה בנדון עם הקסטודיה או עם חתימת הסכם ביטול חכירה הכל לפי המוקדם ביניהם". המסמך מוסיף ומבהיר כי גם לסכום של 230,000$ יתוסף מע"מ, וכי מסמך זה "מהווה המשך יישום וביצוע לסעיף ג' להסכם מיום 11.8.85" [כך במקור, הכוונה כנראה ל-11.8.1994 – ר.ו.].

יש להבהיר כי הסכומים ששילמו היזמים לעו"ד חורי לא היוו תחליף לשכר הטרחה שסיכם עו"ד חורי עם הקסטודיה. אין מחלוקת כי במסגרת הסיכומים בין הקסטודיה לעו"ד חורי הובטח לו שכר טרחה בשיעור 3% מהפרויקט, דהיינו: 19% מהזכויות (הדירות שייבנו) יועברו לידי הקסטודיה ו-3% לידי עו"ד חורי.

1. מאמצי סמווד לשכנע את העירייה ואת המינהל להסכים לביטול חוזה החכירה בין העירייה לבין הקסטודיה נשאו פרי. ביום 13.3.1995 הודיע ראש עיריית ירושלים כי העירייה מוכנה לשקול בחיוב את ביטול ההסכם בתנאי שהקסטודיה תחזיר את הכסף ששולם לה ותתחייב לפתח את השטח המיועד להיות שטח ציבורי פתוח (מסמך 12 למסמכי הנתבעת 1). ממזכר של המינהל מיום 8.3.1995 עולה כי אף הוא לא התנגד להצעה ובלבד שיושב הסכום של 655,000$ ששולם על ידי המינהל בשעתו ושהקסטודיה תבצע את הבנייה הציבורית בשטח (מסמך 13 למסמכי הנתבעת 1). ועדת הכספים בעירייה המליצה על צעד זה בישיבתה מיום 15.11.1995 (מסמכים 21 ו-22 למסמכי הנתבעת 1). המינהל הבהיר לקסטודיה שעליה לשלם לו סכום של 4,458,494 ₪ כהשבה עבור הסכום שהקסטודיה זכתה לו בשעתו בשנת 1979 (מכתב מיום 7.12.1995, מסמך 23 למסמכי הנתבעת 1). ביום 10.12.1995 הודיע הממונה על נכסי העירייה לעו"ד אלון (מי שייצג את הקסטודיה במגעיה עם העירייה – ראו יפוי-הכח מיום 28.7.1995 ויפוי-הכח באנגלית מיום 17.8.1995, נספח י' לתצהיר סטולר) כי מועצת העירייה אישרה את ביטול הסכם החכירה בישיבה מיום 23.11.1995 וכי הוא מתבקש להכין טיוטת הסכם (נספח 24 למסמכי הנתבעת 1). בבחינת הקדמת המאוחר יובהר כי בעקבות התנהלות זו נחתם בסופו של יום חוזה בין עיריית ירושלים, הקסטודיה וסמווד, המכונה בפי הצדדים "ההסכם המשולש". הסכם זה נחתם בחודש נובמבר 1996 על פי האמור בכותרתו (מסמך 33 למסמכי הנתבעת 1).
2. במקביל לתהליך קבלת האישורים בעירייה ובמינהל, התקיימה התנהלות מאחורי הקלעים בקרב הגופים האחרים המעורבים בעסקה. לתצהירו של עו"ד חורי צורפו שני דיווחים ששלח בתקופה זו לקסטודיה ובהם דיווח על העסקה המתרקמת. בדיווח מיום 10.6.1995 שנשלח לאב חלים נג'ים, המורשה הכללי באותה עת, התייחס עו"ד חורי לעניין הגבעה הצרפתית בקצרה, כשהוא מציין שהקסטודיה מבקשת לבטל את הסכם החכירה עם העירייה וכי זה 20 שנה הקסטודיה מנועה מגישה למקרקעין שרכשה בשעתו (נספח כח3 לתצהירו של עו"ד חורי). בדיווח נוסף ששלח לאב נג'ים ביום 17.6.1995 פירט עו"ד חורי מעט יותר, כשהוא מציין כי בשעת 1979 החכירה הקסטודיה את השטח לעיריית ירושלים ל-120 שנה בתמורה ל-650,000$ [הטעות בסכום היא במקור] וכי "מאוחר יותר ננקטו הליכים לביטול החכירה ונכרת הסכם לקבלת 22% בערך מהבניה אשר תקום על הקרקע האמורה. הקסטודיה די טרה סנטה לא שילמה ולא תשלם איזשהו תשלום או מס כתוצאה מביטול זה... על פי מחקר ראשוני, הולך להיבנות בערך 400 (ארבע מאות) יחידות דיור, מהם בערך 88 יחידות דיור יהיו לקסטודיה די טרה סנטה. לוח זמנים המוערך לתחילת וסיום הפרויקט האמור הינו 6 שנים" (נספח כח1 לתצהיר עו"ד חורי; הציטוטים מהתרגום מערבית שצורף כנספח כח2 לתצהיר).
3. ביום 12.7.1995 חתמה סמווד על התחייבות כלפי הקסטודיה לפיה תישא בכל חבות ובכל מס שיוטל על ידי העירייה בנוגע לעסקת המקרקעין בגבעה הצרפתית, כשהיא מבהירה שבהתחייבות זו יש כדי לגבור על כל האמור בהסכם מיום 30.6.1995 ועל האמור במסמך מיום 8.8.1995 בנוגע לתשלום מיסים והוצאות אחרות (נספח לד7 לתצהירו של עו"ד חורי). בו ביום חתמה סמווד על מסמך נוסף המופנה לקסטודיה והעוסק על פי כותרתו בעניין עסקת הקומבינציה בנוגע לגבעה הצרפתית. במכתב זה הבהירה סמווד כי ביקשה מעורך דינה לשלוח שני יפויי-כח והיא מבקשת מהקסטודיה לחתום עליהם ולהחזירם. כמו כן הצהירה סמווד כי היא תשלם סכום של 300,000$ לקסטודיה וסכום נוסף של 75,000$ בצירוף מע"מ לעורך דינה של הקסטודיה מר מועין חורי (נ/28). עניין התשלום בסך 300,000$ נדון ככל הנראה גם בשיחת טלפון מיום 14.9.1995, כפי שעולה מתשדורת פקס ששלח בכר לחורי (נ/27).

ביום 14.7.1995 הוציאה סמווד מכתב מתוקן חלף מכתב ההתחייבות מיום 12.7.1995, ובו תוקן התאריך של המסמך אליו הפנתה מ- 8.8.1995 ל-8.8.1994. עוד נוספה בו הבהרה כי ההפניה למסמך מיום 8.8.1994 היא לעניין המיסים וההוצאות האחרות כפי שנזכרו בו (נספח לד1 לתצהיר חורי). עו"ד חורי טוען כי הכוונה בהפנייה למכתב מיום 8.8.1994 היא למסמך המופנה לעו"ד חורי מהמורשה הכללי מטעם הקסטודיה, והנחזה להיות חתום על ידי האב נג'ים. במכתב זה נאמר כי למרות האמור בכל הסכם אחר מאשרת הקסטודיה שהיא מודעת לכך כי התשלום עבור שירותיו המשפטיים, בין אם באחוזים ובין אם בתשלום אחר, עתה או בעתיד ישולם על ידי המשקיע סמווד (מר סטולר) בנוגע לפרויקט כרם לואיס בגבעה הצרפתית בגוש 30545 חלקה 76 (נספח לז לתצהיר חורי ונספח מג לתצהיר סטולר; המסמך ערוך בשפה האנגלית). לנושא זה אדרש במסגרת הדיון בשאלה אם תשלום שכר טרחתו של עו"ד חורי על-ידי סמווד נעשה באישור הקסטודיה אם לאו.

1. ביום 13.9.1995 נשלח מכתב מ"המינהל לתכנון, הנדסה ותחבורה" בעירייה לאדריכל א' עמינצח ובו הנחיות לפיתוח המתחם (מסמך 17 למסמכי הנתבעת 1). במכתב זה הובהר שיש לתכנן את כל השטחים "כולל השטח המיועד למבני צבור ולשטח צבורי פתוח" וכי "קבולת יחידות הדיור בתכנית תהיה 250 יחידות דיור". מכאן כי נכון לאותה עת ההערכות השונות למספר יחידות הדיור שייבנו נעו בין 250 יחידות (כפי שעולה ממכתב זה) לבין 400 יחידות דיור (כפי שדיווח עו"ד חורי לקסטודיה במכתבו מיום 17.6.1995).
2. ביום 19.9.1995 העבירה סמווד לקסטודיה סכום של 912,900 ₪ בהעברה בנקאית בה נרשם "העברה מחשבון לחשבון בגין תשלום ע"ח עסקה במקרקעין בגוש 30545, חלקה 76 בגבעה הצרפתית ירושלים". הקסטודיה הנפיקה קבלה על סכום זה ביום 20.9.1995 (מסמך 19 למסמכי הנתבעת 1). במקביל כתב עו"ד חורי לבכר ביום 19.9.1995 "מצ"ב מועבר אליך חשבונית מס וקבלה ע"ס 267,000 ₪" ע"ש סמווד "כמבוקש על ידך" (מסמך 20 למסמכי הנתבעת 1). מהחשבונית (נ/23) עולה כי בוצעה העברה בנקאית של 267,000 ₪ על ידי סמווד "ע"ח עסקה במקרקעין בגוש 30545 חלקה 76 גבעה הצרפתית ירושלים", וזאת עבור שכר טרחת עורך דין ומע"מ. סכומים שקליים אלה מתאימים לסכומים שפורטו במכתב סמווד מיום 12.7.1995 (נ/28), לפיו התחייבה סמווד להעביר לקסטודיה סכום של 300,000$ (סכום השווה ל- 912,900 ₪ לפי השער היציג של הדולר ביום 19.9.1995, שעמד על 3.043 ₪) וסכום נוסף של 75,000$ בצירוף מע"מ לעו"ד חורי (267,000 ₪).
3. העדים מטעם הקסטודיה לא נתנו כל הסבר מניח את הדעת לשאלה מדוע שילמה סמווד לקסטודיה סכום של 300,000$ באותו שלב ומדוע שולם סכום נוסף של 75,000$ ומע"מ לעורך-דינה של הקסטודיה. הם לא מצאו לנכון להסביר עניין זה בחקירתם הראשית. תשלום זה קדם להסכם הקומבינציה, שלא כלל חיוב לתשלום כספי של סמווד לקסטודיה. הוא קדם בשנים מספר להסכם ההמרה, ואין חולק שהסכום לא קוזז מהסכומים שסמווד התחייבה לשלם על פי הסכם ההמרה. מכאן שהסכום לא הובא לכאורה בחשבון במסגרת הסכם מההסכמים שנחתמו בין הצדדים, וזאת על אף שבמסמך ההעברה רשמה סמווד בזמן אמת, כאמור, כי מדובר בהעברה על חשבון עסקת המקרקעין בגבעה הצרפתית, וכך גם נרשם בחשבונית שהוציאה הקסטודיה בגין התשלום (נ/23). העילה לביצוע תשלום סכום זה נותרה בגדר תעלומה לשיטת הקסטודיה.
4. העדים מטעם הקסטודיה נחקרו בעניין זה. האב נג'ים, שהיה המורשה הכללי בעת ביצוע התשלומים, טען בחקירתו הנגדית כי מדובר בסכום ששילמה סמווד על מנת שהקסטודיה לא תנהל משא ומתן עם גורמים אחרים, בבחינת תשלום לשמירת הבלעדית (עמ' 378 לפרוטוקול). משנשאל כיצד נרשם הסכום בספר החשבונות של הקסטודיה (ספר החשבונות, הוא ה"דיאריו", הובא לצורך הוכחת תשלומים שבוצעו עבור שכר טרחתו של עו"ד חורי – ראו נספח 17 לתצהירו של האב פהים ועדותו של עו"ד ג'ובראן, בעמ' 345 לפרוטוקול; הספר כונה על ידי העדים "ספר החשבונות", "ספר התשלומים" או "ספר התקבולים", ולהלן יכונה "ספר החשבונות") השיב שלא סבר שיש צורך להציג את ספר החשבונות משנת 1995 (עמ' 379). יצויין כי לא הוכח ואף לא נטען שהיו יזמים נוספים שביקשו לפעול מול העיריה בנסיון לבטל את הסכם החכירה בין העיריה לקסטודיה. לאחר מכן טען כי מדובר ב"תרומה" שתרמה סמווד לקסטודיה, משום מה (עמ' 380 לפרוטוקול) או אולי "דמי רצינות" (שם). למותר לציין כי אף לא אחת מגרסאותיו המרובות של האב נג'ים נתמכה במסמך כלשהו. המעט שניתן היה לצפות כי אם הקסטודיה טוענת שהתשלום לא נועד למטרה שנכתבה בחשבונית מטעמה – היתה מביאה מסמך כלשהו המעיד על כך, למצער דוגמת ספר החשבונות.

עו"ד ג'ובראן, היועץ המשפטי הנוכחי של הקסטודיה, ביצע חיפוש במסמכי הקסטודיה. בעדותו השיב כי לא ראה את הקבלות עבור ביצוע תשלומים אלה בספרי הקסטודיה, לא ראה רישום של הסכומים בדאיריו (ספר החשבונות) ואין הוא יודע מה מקורם או עילתם (עמ' 330 – 331 לפרוטוקול). הוא שיער שיתכן ומדובר ב"דמי רצינות" (עמ' 332 לפרוטוקול), השערה שעומדת בסתירה לאמור בחשבונית, כאמור. למצער יש בדברים אלה כדי להציב סימן שאלה בנוגע לאפשרות להסתמך על ספר החשבונות בהקשרים אחרים.

מכל מקום, הקסטודיה לא מצאה לנכון להציג את הדיאריו הרלוונטי לפני בית המשפט. זאת על אף שעו"ד ג'ובראן הביא עמו לבית המשפט את הדיאריו המקורי לתקופה שמחודש ינואר 1997 ועד לחודש דצמבר 1999 (הספר הוצג לפני בית המשפט – עמ' 345 לפרוטוקול). לא היתה כל מניעה מהצגת ספר החשבונות הקודם לו. לא ניתן איפוא לדעת כיצד נרשמו תקבולים אלה, שכאמור – הוצאו בגינם חשבוניות. לא ניתן גם לדעת אם בכך התמצו התשלומים ויתכן שיש בכך משום תמיכה מסויימת לטענת סמווד לפיה שילמה סכומים נוספים לקסטודיה, מסיבות שלא הובהרו דיין (טענות אלה של סמווד נותרו בעיקרו של דבר בגדר טענות, לא נסמכו על ראיות של ממש לביצוע תשלומים נוספים).

1. עניין עובדתי אחרון לו יש להידרש בטרם בחינת העובדות הסובבות את חתימת הסכם הקומבינציה נוגע לחתימת הסכם חכירה פורמאלי עם האבות הלבנים, מהם נרכשה הבעלות בקרקע בשנת 1960.

ביום 13.5.1996 נכרת הסכם חכירה בין האבות הלבנים לקסטודיה (מסמך 25 למסמכי הנתבעת 1). מהסכם החכירה עולה, כאמור לעיל, כי הקרקע מושא התובענה, הידועה גם בשם "כרם לואיס", נמכרה לקסטודיה ביום 3.10.1960. הוסכם בין הצדדים כי עד שניתן יהיה לרשום את זכות הבעלות על שם הקסטודיה "תחכיר המחכירה לחוכרת לתקופה של 1,000 שנים את המגרש והכל עפ"י המוסכם והמותנה בשטר המכר שנחתם בין הצדדים ביום 3.10.60, בשינויים המתחייבים". תקופת החכירה החלה ביום 6.5.1996.

חתימת הסכם הקומבינציה ו"ההסכם המשולש"

א. חתימת הסכם הקומבינציה

1. ביום 10.7.1996 נחתם הסכם קומבינציה בין הקסטודיה לסמווד. כפי שצוין לעיל, ההסכם המשולש בגדרו בוטל הסכם החכירה שבין העירייה לקסטודיה נחתם רק בחודש נובמבר 1996, ומכאן שהסכם הקומבינציה הקדים הסכם זה. ההסכם נערך בשפה האנגלית (נ/37; עותקים ממנו הוגשו בין היתר כנספח 3 לתצהירו של האב נג'ים וכמסמך 26 למסמכי הנתבעת 1). בהקדמה להסכם (בשורת ההצהרות הפותחות במילה "והואיל") ציינו הצדדים שעיריית ירושלים הביעה נכונות לביטול הסכם החכירה בינה לבין הקסטודיה וכי היזם (סמווד) יפעל לחתימה על הסכם עם העירייה בהקשר זה. היזם נטל על עצמו את תכנון הפרויקט ואת כל העלויות הנוגעות לו (סעיפים 8 ו-15 להסכם הקומבינציה). בעניין התמורה נקבע בהסכם כי היזם יהיה זכאי ל-78% מהיחידות שייבנו בשטח והבעלים (הקסטודיה) יהיו זכאים ל-22% מהיחידות שייבנו (סעיף 13.1 להסכם). על פי ההסכם זכאי הבעלים לזכות הבחירה הראשונה בנוגע לבנייני המגורים או היחידות המסחריות (סעיף 13.3 להסכם). עוד נקבע כי לצורך ביצוע ההסכם ייחתם הסכם חכירה לפיו תירשם חכירה בשמו של היזם לתקופה של 49 שנים עם אפשרות להאריך את התקופה לתקופה נוספת של 49 שנים (סעיף 14.1 להסכם) וכי לאחר תקופות אלה יפעלו הצדדים בהתאם לתנאי המינהל (סעיף 14.2 להסכם). החוזה מוסיף וקובע כי הבעלים יחתום על הסכם חכירה לטובת כל צד שלישי בהתאם להנחיית היזם (הכוונה לרוכשי הדירות העתידיים) וכי היזם והצדדים השלישיים הנ"ל לא ישאו בתשלום עבור החכירה או חידושה (סעיפים 14.3 – 14.4 להסכם). סעיף 15 להסכם, הכולל התחייבות מפורטת של היזם לשאת בכל ההוצאות הנוגעות לבנייה ולמיסוי, קובע במפורש כי כל צד ישא בהוצאות עורך דינו בנוגע לעריכת ההסכם ולכל עניין אחר הנוגע בכך.
2. כפי שצוין בקצרה בפתח הדברים, אחת מהמחלוקות שבין הצדדים סובבת את שאלת הדרך בה נרשמו ההתחייבויות בפנקסי המקרקעין ואת שאלת נפקותם. על מנת שלא להפריע למרוצת הדברים, לא ייסקר עניין זה להלן. לצורך העניין די בכך שאומר כי ביום 11.8.1996 נרשמה הערת אזהרה בגין התחייבות לרישום משכנתא לטובת סמווד על חכירה של הקסטודיה (מסמך 29 למסמכי הנתבעת 1). ביום 19.8.1996 הודיע עו"ד שמרון לרשויות מס השבח כי על אף שההסכם נחתם בין סמווד לבין הקסטודיה, הרי שלמעשה פעלה סמווד במסגרת המשא ומתן בנאמנות עבור סמווד ישראל (מסמך 30 למסמכי הנתבעת 1).
3. ביום 6.9.1996 שלח המורשה הכללי של הקסטודיה מכתב לסמווד, ובו הביע את תודת הקסטודיה עבור התרומה לכנסיה ועבור המאמצים שנעשו בשנה האחרונה כדי להביא לרישום הקרקע בגבעה הצרפתית על שם הקסטודיה ולצורך ביטול הסכם החכירה עם העירייה (מסמך 31 למסמכי הנתבעת 1). סכום התרומה לא צוין במכתב, ולא עלה בידי מי מהצדדים להציג קבלה או כל מסמך אחר ממנו ניתן ללמוד באיזו תרומה מדובר, אם אכן מדובר בתרומה.
4. באותו חודש עצמו, כחודשיים לפני חתימת ההסכם המשולש, התקיימה פגישה במשרד סגן מהנדס העיר בה נכחו בין היתר סטולר והאדריכל עמינצח. במסגרת אותה פגישה הוחלט לבצע "החלפת שטחים" כך שהשטח הפרטי הציבורי (השפ"צ) יועבר לחלק הצפוני של החלקה כולה והמתנ"ס ייבנה סמוך לבית האבות. עוד סוכם כי "בפרויקט ייבנו כ-350 יח"ד זאת בכפוף ליכולת היישום של הפרוגרמה מבחינת שרותי ציבור. הבחינה תעשה ע"י המחלקה למדיניות תכנון" (מסמך 32 למסמכי הנתבעת 1).

ב. ההסכם המשולש

1. בחודש נובמבר 1996 נחתם ההסכם המשולש, שאינו נושא תאריך של היום בו נחתם (מסמך 33 למסמכי הנתבעת 1). בהסכם הובהר כי הקסטודיה היא הבעלים של "מתחם בן כ-25 דונם בגבעה הצרפתית", תוך ציון מספר הגוש והחלקה, כי ביום 23.10.1979 נחתם הסכם חכירה בין העירייה לקסטודיה ושולם סכום של 655,000$ באמצעות מינהל מקרקעי ישראל. עוד נאמר בהסכם כי העירייה אישרה את ביטול הסכם החכירה על רקע הסכמת הקסטודיה עם היזם. כן נקבע בהקדמה להסכם שהיזם הגיע לסיכום עם מינהל מקרקעי ישראל, לפיו על הקסטודיה להחזיר למינהל סכום של 4,456,494 ₪ נכון ליום 6.12.1995 וסכום זה יוחזר על ידי היזם. ב"והואיל" השישי שבהסכם נכתב כי "עיריית ירושלים, באמצעות מחלקת התכנון, נתנה אישורה העקרוני לבניית יחידות דיור במקרקעין כמפורט במסמך מיום 13.9.95". מכאן כי ההסכם המשולש, עליו חתמה גם הקסטודיה, מפנה באופן ספציפי לאותו מסמך בו הבהירה מחלקת התכנון כי "קיבולת יחידות הדיור בתכנית תהיה 250 יחידות דיור" (מסמך 17 למסמכי הנתבעת 1 מיום 13.9.1995).

במסגרת ההסכם המשולש התחייב היזם לא רק לפעול לתכנון הפרויקט אלא גם להקים את "מבנה הציבור ופיתוח השטחים הציבוריים", למסור את מבנה הציבור והשטחים הציבוריים לעירייה ולרשום בעלות בהם על שם העירייה או חכירה לתקופה של 999 שנים (סעיפים 3.1.6 – 3.1.8). עלות הקמת המבנה הציבורי הוערכה בסכום של 1,500,000$ כולל מע"מ, ונקבע בהסכם כי היזם ישא בסכום זה אך לא בסכום גבוה ממנו (סעיף 5 להסכם). כן קובע ההסכם כי היזם ישא בכל המיסים ותשלומי החובה ובכלל זה במס רכישה, היטל השבחה, מס שבח ודמי הסכמה (סעיף 8 להסכם).

1. כסיכום ביניים ראשוני ניתן, איפוא, לומר כי נכון לחודש נובמבר 1996 הגיעו הצדדים להסכמה לפיה יבוטל הסכם החכירה של הקסטודיה עם העירייה, והיזם ישא בכל העלויות הנוגעות לכך. בכלל זה התחייב היזם להשיב את הסכום ששולם על ידי המינהל לקסטודיה במסגרת הסכם החכירה עם העירייה. היזם, שחתם על הסכם קומבינציה עם הקסטודיה, התחייב לשאת בכל עלויות התכנון והבינוי של שטחי המגורים, וכן בכל עלויות התכנון והבינוי של השטחים הציבוריים ובכלל אלה גם בעלות של הקמת המבנה הציבורי. נכון לאותה עת עמדו בתוקפן תניות הסכם הקומבינציה, מכוחן זכאי היה היזם ל-78% מהבינוי (תוך מתן זכות קדימה לקסטודיה בבחירת היחידות שייבנו) ולהירשם כחוכר ב-78% מהמקרקעין. זאת כאשר תקופת החכירה שנקבעה בהסכם עבור חלקו היחסי היא ל-49 שנים עם הארכה לתקופה נוספת של 49 שנים ועם התניה כי לאחר מכן יחולו תנאי המינהל. ההסכם המשולש, עליו חתומה גם הקסטודיה, הפנה במפורש למכתב מיום 13.9.1995 במסגרתו צוין שניתן לבנות על הקרקע 250 יחידות דיור.

התקופה בין חתימת ההסכם המשולש לחתימת הסכם ההמרה

1. לצורך הוצאת הפרויקט לפועל שכרו סטולר ובכר את שירותיו של האדריכל יעקב מולכו. כפי שניתן להתרשם מהישיבות הרבות שהתקיימו בעניין זה ברשויות התכנון, לא היתה דרכם של היזמים סוגה בשושנים. התכניות נתקלו בהתנגדויות שונות, מהן של רשויות התכנון עצמן, ובסך הכל הוגשו למעלה מ-380 התנגדויות לפרויקט.

מהתיעוד שהוגש עולה כי במהלך כל התקופה כולה נדונה שאלת היקף הבינוי שיותר במקרקעין, כאשר מהמסמכים השונים עולה שהיקף הבינוי עליו דובר בכל שלב משלבי התכנון עמד על מספרים שבין 280 ל-400 יחידות דיור, כפי שיובהר להלן. לעניין זה נודעת משמעות לא מבוטלת לנוכח טענות הקסטודיה לפיהן הוטעתה לחשוב, בשל מצג של הנתבעים, כי הבינוי המאושר לא יעלה על 135 יחידות דיור.

1. במכתבו מיום 24.11.1996 פרט האדריכל מולכו את הצעת שכר טרחתו, כאשר הוא מבהיר, בין היתר, כי "השכר שהוצע כאן, הוא עבור היקף בניה בין 300 ל-400 יחידות מגורים" (מסמך 34 למסמכי הנתבעת 1). במכתב אחר ששלח האדריכל מולכו למהנדס שוורץ ביום 30.3.1997 נכתב כי "לבקשתך, הריני מתכבד להוסיף פרטים אחדים להשלמת הכנת התכניות המוקדמות אותן העברתי אליך. היקף הבניה המתוכן הוא כ-400 יח"ד בבנינים בני 13 – 16 קומות. בסך הכל מתוכננים 8 בנינים... סה"כ שטחי המסחר יהיו כ-4,000 מ"ר" (נספח י"ד לתצהיר סטולר). ביום 13.4.1997 התקיימה ישיבה במינהל התכנון בעירייה בהשתתפות האדריכל יעקב מולכו ואחרים, במסגרתה הוצגה חלופה תכנונית הכוללת שני מקבצי בניינים ובהם שמונה בניינים וכ-350 יח"ד (נספח יב1 לתצהיר סטולר). בפגישה נוספת בעירייה, שהתקיימה ביום 27.7.1997 בנוכחות סטולר, בכר ומולכו, סוכם כי בנייני המגורים ימוקמו בחלק הצפוני של המתחם והמתנ"ס בחלק הדרומי וכי "מספר בניני המגורים ייקבע בתאום עם מהנדס העיר מספר הדירות יהא כ-350" (נספח יב2 לתצהיר סטולר). בסיכום פגישה נוספת שהתקיימה בעירייה ביום 30.7.1997, שלושה ימים בלבד לאחר הפגישה הקודמת, הציג האדריכל מולכו תכנית מתחם לבינוי בה ימוקם המתנ"ס במרכז המתחם, ארבעה בנייני מגורים ימוקמו בצדו הצפוני וארבעה בצדו הדרומי ו"סה"כ 280 יח'" (מסמך 42 למסמכי הנתבעת 1 והתכניות שצורפו לו). ביום 29.3.1998 התקבלה החלטה של ועדת המשנה לתכנון ובניה שכותרתה "תכנית תכנון עיר מס' 5964 קביעת בינוי לרבי קומות ו-400 יח"ד" (נספח טו לתצהיר סטולר ומסמך 43 למסמכי הנתבעת 1). על אף הכותרת נקבע בגוף המסמך כי בהמשך להחלטה של ועדת המשנה המקומית מיום 12.1.1998 (שככל הנראה היא העומדת בבסיס כותרת המסמך) "שבה הועדה ודנה והחליטה כדלקמן: א. מס' יח' הדיור יהיו 280 יח' דיור, הם יבנו ב-6 בנינים עם גבהים משתנים...".
2. העתק נוסף של ההחלטה אחרונה זו (מיום 29.3.1998) של ועדת המשנה לתכנון ובניה, שכותרתה עוסקת בבינוי של 400 יחידות דיור ותוכנה כולל החלטה על היקף בינוי של 280 יחידות דיור, צורף לתצהירו של עו"ד חורי (נספח כב1 לתצהיר). מסמך זה, כך נטען, קיבל עו"ד חורי מהאב פהים כאשר ביקש שיועברו לידיו המסמכים שהיו בעבר בתיקיו. בבחינת הקדמת המאוחר יש להבהיר כי בשנת 2003 התקיימה חקירה במוסדות הכנסיה בשל האשמות שהעלתה מזכירתו של עו"ד חורי בנוגע להתנהלותו במסגרת ייצוגו את הקסטודיה. עניינה של חקירה זו יידון בהרחבה להלן, גם בהקשר לטענות בנוגע להתיישנות עילת התביעה כנגד עו"ד חורי. לטענת עו"ד חורי נטלה המזכירה ממשרדו את כל המסמכים הנוגעים למרבית העסקאות בהן היתה מעורבת הקסטודיה. לפיכך היה עליו לפנות לאב פהים, לאחר סיום החקירה, כדי לקבל העתק של המסמכים. בדרך זו זכה לקבל העתק של חלק מהמסמכים שהיו בידיו בעבר. בין מסמכים מצולמים אלה, שהועברו לעו"ד חורי על ידי האב פהים, נמצא העתק צילומי של המסמך מיום 29.3.1998 שעליו מודבקת פתקית שקופה בכתב ידו של עו"ד חורי ובה נאמר בין היתר "יש להכין דו"ח לישיבה 4/6/99". לטענת עו"ד חורי נשלח מסמך זה לאב פהים יחד עם דו"ח שערך עו"ד חורי ביום 2.6.1999 (נספח כא לתצהיר חורי). דו"ח זה מסר עו"ד חורי לאב פהים לקראת ישיבת הדיסקרטוריום שהתקיימה ביום 4.6.1999. מכאן שמסמך החלטה זה מצוי היה בידי הקסטודיה לכל היאוחר בתחילת חודש יוני 1999.
3. לאחר החלטת הועדה מיום 29.3.1998, ועוד בטרם שב העניין ונדון בוועדת המשנה המקומית, שלח עו"ד חורי ביום 21.4.1998 מכתב לאב אלברטו פרודומו (שאף הוא כבר אינו בין החיים; המכתב צורף כנספח כט לתצהיר חורי). האב פרודומו עסק באותה עת בעניינים הנוגעים לבינוי בקסטודיה, ולטענת עו"ד חורי עמד בראש מחלקת התכנון וההנדסה של הקסטודיה. עו"ד ג'ובראן טען כי הוא עמד בראש "המשרד הטכני", שטיבו לא הובהר דיו (עמ' 327-326 לפרוטוקול), ואילו האב נג'ים העיד כי האב פרודומו היה ארכיטקט בהכשרתו והיה אחראי על שיפוץ הכנסיות והמנזרים ובניית בתים לעניי העדה (עמ' 363 לפרוטוקול).

במכתב לאב פרודומו כתב עו"ד חורי כי בהמשך לפגישה משבוע קודם לכן ותזכורת (memo) של האב פרודומו מיום קודם לכן, ולבקשת האב פרודומו, הוא מוצא לנכון לציין כי מספר יחידות הדיור שניתן יהיה לבנות עדיין אינו סופי. ההחלטה מסוף מרץ (280 יחידות) אינה סופית, ואילו בחודש ינואר דובר על 400 יחידות (נספח כח לתצהיר עו"ד חורי). הוא ציין כי מספר הדירות הסופי תלוי במספר גורמים והוא יכול להגיע ל-400 יחידות כפי שהתבקש או להיות בהיקף נמוך יותר. על פני הדברים מתאר מכתב זה באופן מדויק את ההתרחשויות בוועדות בחלק הראשון של 1998, כפי שנסקרו לעיל וכפי שניתן גם להסיק מכותרת החלטת הועדה מיום 29.3.1998 (העוסקת ב-400 יחידות דיור) ומההחלטה שהתקבלה באותו יום לאשר 280 יחידות דיור.

לא למותר לציין כי הקסטודיה לא הציגה מכתב או מזכר כלשהו שנערך או נכתב על ידי האב פרודומו בעניין הפרויקט מושא התובענה. עו"ד ג'ובראן אף טען שכלל לא פנה למשרד הטכני לבדוק אם קיימים מסמכים הנוגעים לפרויקט (עמ' 326 לפרוטוקול), ולא זכור לו שראה את המכתב ששלח לו עו"ד חורי (עמ' 327 לפרוטוקול). התנהלות זו מעוררת סימני שאלה, כאשר גם מעדות האב נג'ים עולה כי האב פרודומו היה מעורב בענייני בניה בנכסי הכנסיה, ושעה שתוכן מכתבו של עו"ד חורי מוביל למסקנה שהאב פרודומו היה שותף לשיג והשיח בנוגע לבינוי במקרקעין.

1. נושא היקף הבינוי שב ועלה בדיונים אצל גורמי התכנון גם לאחר ההחלטה מיום 29.3.1998, שנדונה לעיל. בדיון בועדת המשנה המקומית להפקדה ביום 22.6.1998 הוחלט כי התכנית תאושר להפקדה (נספח טז לתצהיר סטולר). ביום 15.12.1998 התקבלה החלטה להפקיד את התכנית המתוקנת "בהתאם להמלצת הועדה המקומית ובשינויים הבאים: 1. סה"כ יחידות הדיור יהיו עד 350 יח"ד מתוכם כ-30 אחוז יהיו דירות קטנות בתאום עם מתכנן המחוז" (נספח יז לתצהיר סטולר). החלטה זו נזכרה במזכר שכתב עמוס המרמן למיכה טילקין במינהל מקרקעי ישראל, ובו נטען כי למעשה הבינוי המוצע יתבצע על שטחים של המינהל ולא על השטחים של הכנסיה והתבקשה הצעתו של טילקין בנוגע לדרכי הפעולה האפשריות (מזכר מיום 17.12.1998, מסמך 50 למסמכי נתבעת 1). בישיבה שהתקיימה בלשכת מהנדס העיר ביום 24.12.1998 ביקש מהנדס העיר מהיזמים להפחית את מספר יחידות הדיור ל-280 תמורת הסרת ההתנגדויות של המינהל הקהילתי (מסמך 51 למסמכי הנתבעת 1; התנגדות זו נזכרה במכתב מנהל המינהל הקהילתי של השכונות מיום 3.12.1998 – מסמך 48 למסמכי הנתבעת 1). ביום 17.3.1999 התקיימה ישיבה בלשכת מהנדס העיר, במסגרתה ביקשו סטולר ובכר "להחזיר את מספר יחידות הדיור ל-280 ולא 350 כפי שאושר בוועדה המחוזית" (נספח יח לתצהיר סטולר).

1. לנוכח העולה ממסכמים אלה אין כל קושי לקבוע כי לאורך כל התקופה, החל משנת 1995 וביתר שאת לאחר חתימת ההסכם המשולש ועם התקדמות הליכי התכנון, נדון בינוי בשטח הפרויקט בהיקף של בין 280 ל-400 יחידות דיור. כאמור, טענתה הבסיסית של הקסטודיה בכתב התביעה היא כי הנתבעים 4-1 יצרו בעיניה מצג, בסוף חודש יוני או בתחילת חודש יולי 1999, לפיו הבינוי המרבי האפשרי על המקרקעין הוא בסדר גודל של 135 יחידות דיור, וכי היא אימצה מצג זה ללא בדיקה נוספת כ"כזה ראה וקדש". אימוץ טענה זו מצריך מסקנה לפיה הקסטודיה לא ידעה ולא יכולה היתה לדעת על הליכי התכנון הנוגעים לנכס. זאת שעה שבמהלך ארבע השנים שקדמו למועד זה נדון היקף הבינוי פעמים רבות ברשויות התכנון, כשהבינוי המוצע בכל אחד מהשלבים היה לכל הפחות כפול מ-135 יחידות דיור. מאחר ואין חולק שבעלי הזכויות במקרקעין זכאים לפנות לרשויות התכנון בניסיון לבצע בירור, הרי שטענה זו מעוררת קשיים של ממש.
2. אם לא די בכל אלה, הנה מהמסמכים שהוצגו עולה כי ביום 24.9.1998 נערכה פניה בכתב על ידי המורשה הכללי של הקסטודיה, האב פהים, אל הועדה המקומית לתכנון ובניה ובה בקשה לאפשר את צילום וקבלת העתק כל המסמכים בתיק תב"ע 5964 הנוגע לנכס מושא התביעה, ובכלל זה "לעיין, לקבל מידע ולצלם את כל התיק שבנדון, לרבות כל התשריטים, ההחלטות, התכניות, הפרוטוקולים, ללא כל יוצא מן הכלל" (נספח כד לתצהיר סטולר). מכאן שלקסטודיה לא רק עמדה האפשרות התיאורטית לעיין בתיק התכנון, אלא שהיא אף גילתה עניין מעשי בביצוע פעולה זו ופנתה לקבל אישור רשמי לבדיקת תיק התכנון וצילומו. על רקע פנייה זו קשה להלום את טענותיה כיום בעניין חוסר ידיעתה בדבר התהליכים וההליכים, טענה הנחזית להיות כמעין עצימת עיניים אם לא למעלה מכך.

ההנחה היא שבעל מקרקעין, ובפרט מי שבבעלותו מקרקעין רבים, מגלה עניין במצב התכנוני של המקרקעין לגביהם ערך הסכמים שאמורים להניב לו פירות בהתאם להיקף הבינוי. להנחה זו יש לצרף את העובדה כי הקסטודיה אף פנתה לרשויות התכנון בבקשה לצלם את המסמכים הנוגעים להליכי התכנון; כי ההסכם המשולש עליו חתמה הקסטודיה מפנה במפורש למסמך מיום 13.9.1995, לפיו הבינוי המתוכנן עמד על 250 יחידות דיור; וכי החלטת הועדה מיום 29.3.1998, המאשרת בינוי בהיקף של 280 יחידות דיור חלף בינוי בהיקף של 400 יחידות שאושר קודם לכן, נמסרה לקסטודיה על ידי עו"ד חורי בתחילת חודש יוני 1999, עובר לישיבת הדיסקרטוריום שהתקיימה ביום 4.6.1999. מכאן שלקסטודיה אמורה היתה להיות, ונראה שאף היתה בפועל, ידיעה ברורה למדי על היקף הבינוי המשוער הצפוי במקרקעין.

1. כאמור, הדיונים בוועדות התכנון השונות התפרשו על פני שנים מספר. ההחלטות העיקריות שהתקבלו בהן בין השנים 1995 לחודש מרץ 1999 נסקרו לעיל. במהלך תקופה זו, בשנת 1998, התקיימה אסיפה כללית בקסטודיה. כפי שהובהר בפתח הדברים, מתכנסת אסיפה כללית של הנזירים רק אחת לשלוש שנים. באסיפה זו מוסר המורשה הכללי דיווח לנזירים על כל הנושאים שעל הפרק (עמ' 355 לפרוטוקול). מכאן ניתן להבין מדוע עניין הסכם הקומבינציה וההסכם המשולש הועלה בפני האסיפה הכללית לראשונה רק בשנת 1998.
2. באסיפה הכללית שהתקיימה בשנת 1998 הזכיר המורשה הכללי האב נג'ים, שטרם הוחלף בתפקידו על ידי האב פהים, את הנכס מושא התובענה. הוא ציין שהקסטודיה החכירה את הנכס לעירייה לצורך הקמת גן ציבורי החל משנת 1979 (עמ' 17 ל-נ/43, שהוא התרגום לעברית של דו"ח המורשה הכללי שצורף כנספח מ"ב לתצהירו של עו"ד חורי ונכתב במקור בשפה האיטלקית). האב נג'ים מסר לאסיפה הכללית כי לאחר שהתברר שהעירייה לא נקפה אצבע כדי להקים גן ציבורי בנכס, הגיעה הקסטודיה לסיכום עם סמווד לפיו יוקמו על המקרקעין דירות יוקרה והקסטודיה תזכה לאחוז מסוים מהן. לדבריו סוכם לאחר דין ודברים שהקסטודיה תקבל 20% מהדירות שייבנו, ולפיכך אם ייבנו 200 דירות - 40 מהן יהיו שייכות לקסטודיה ויתר הדירות ליזם, וזאת לתקופה של 99 שנים שלאחריה "הכל יחזור לקסטודיה". האב נג'ים חזר והבהיר כי מדובר בעסקה בגדרה תזכה הקסטודיה ב-20% מהדירות.

יצוין כי בעדותו טען האב נג'ים כי מסר לאסיפה הכללית כי הקסטודיה זכאית ל-22% מהדירות. לשיטתו הרישום בדו"ח האסיפה הכללית בעניין 20% מהווה טעות שנעשתה או על ידו או על ידי מי שכתב את הפרוטוקול (עמ' 360 לפרוטוקול).

1. מאמצי התכנון התמשכו, כאמור, גם לאורך שנת 1998. בין היתר התקיימו ישיבות במשרד מהנדס העיר ביום 3.8.1998 וביום 31.8.1998, בגדרן נקבע כי יוכנו תכניות ברמה של תכנית עקרונית (נ/2 מיום 3.8.1998) וכי התכנית הראשונית תוצג בסמוך ל-20.9.1998 (נ/4 מיום 31.8.1998). ביום 29.8.1998 שלח עו"ד חורי לאב נג'ים מכתב דיווח אודות "כרם לואיס – הגבעה הצרפתית" (נספח 1 לתצהירו של האב פהים) ובו ציין, בין היתר, כי עקב אחרי סוגיית רישום המקרקעין על שם הקסטודיה ועקב אחרי שלבי הכנת התכניות ואחר הועדות המוסמכות והבקשות להיתר בניה. הוא הוסיף והבהיר כי בשלב זה הוסרו כל הסיכונים להגשת ההתנגדויות מטעם השכנים, הוועדות המוסמכות ומינהל מקרקעי ישראל, וזאת בתקווה שהיזם יתחיל בבניה בחודשים הקרובים לאחר קבלת כל ההיתרים. נראה איפוא שלא יכולה להיות מחלוקת שעו"ד חורי היה מודע היטב לשלבי התכנון, על פי הצהרתו המפורשת במכתב, וכי הוא מסר דיווח על כך לקסטודיה במסגרת טיפולו השוטף.

סיכום ביניים

1. כסיכום ביניים של שלב זה ניתן לקבוע כי הקסטודיה היתה מודעת להליכי התכנון הנוגעים למקרקעין. עו"ד חורי, שייצג את הקסטודיה, הצהיר במפורש על ידיעתו. הקסטודיה חתמה על ההסכם המשולש שהפנה למכתב המציין מה הבינוי הצפוי (250 יחידות דיור); עו"ד חורי התייחס להיקף הבינוי הצפוי במכתבו מיום 21.4.1998 לאב אלברטו פרודומו (280 יחידות דיור על פי ההחלטה ממרץ 1998 וזאת לאחר שבחודש ינואר הוחלט על 400 יחידות דיור); המורשה הכללי פנה ביום 24.9.1998 במכתב אל הועדה המקומית לתכנון ובניה בבקשה לעיין במסמכים הנוגעים לתכנון הפרויקט ולהעתיקם; ואילו החלטת הועדה מיום 29.3.1998 (המפחיתה את היקף הדיור מ- 400 יחידות דיור ל-280 יחידות דיור) נמסרה בפועל למורשה הכללי ימים ספורים טרם לדיון שהתקיים ביום 4.6.1999 בדיסקרטוריום באפשרות להמרת הזכות לקבלת דירות בתשלום כספי (כשהיא מצורפת לדו"ח שערך עו"ד חורי ביום 2.6.1999). המסקנה המתבקשת היא כי הקסטודיה לא רק שיכולה היתה לדעת מה היקף הבינוי המסתמן, אלא ידעה בפועל על המגמה המסתמנת, של בינוי בהיקף של כ-280 דירות.
2. לקביעה זו השלכה על הלך רוחה ועל שיקוליה של הקסטודיה עת החליטה להמיר את זכויותיה על פי הסכם הקומבינציה עבור תשלום כספי מיידי. כאמור, הקסטודיה טוענת כי הוטעתה על ידי סמווד ועו"ד חורי שעשו יד אחת להונותה, כשהם מציגים לפניה מצג לפיו לא ניתן יהיה לבנות יותר מ-135 יחידות דיור במקרקעין, ומשכנעים אותה להמיר את זכויותיה לקבלת דירות בתשלום כספי המשקף 22% מ-135 דירות. כל זאת, כך טוענת הקסטודיה, כאשר הקסטודיה ובעלי התפקידים בה אינם יודעים דבר וחצי דבר אודות הבינוי המתוכנן והתקדמות הליכי התכנון. ההתרחשויות שהביאו לחתימת הסכם ההמרה ידונו להלן, אולם ניתן לומר כבר עתה כי קיים קושי ממשי ביותר לקבל טענה זו של הקסטודיה, ועל אחת כמה וכמה לקבוע כי עמדה בנטל ההוכחה בעניינה, על רקע הקביעה בעניין ידיעת הקסטודיה בנוגע להיקף הבינוי הצפוי.

המגעים לכריתת הסכם ההמרה

1. ביום 3.8.1999 נחתם הסכם להמרת החיוב על פי הסכם הקומבינציה בחיוב כספי (הסכם ההמרה). במסגרת הסכם זה שולם תשלום מסוים לקסטודיה (כפי שיובהר להלן קיימת מחלוקת עובדתית בנוגע לשיעור הסכום שהוסכם על ידי הצדדים וששולם בפועל) בתמורה ל-22% מהבינוי שהוענקו לה במסגרת הסכם הקומבינציה. מטבע הדברים קדמו מגעים בין הצדדים להסכמה זו, ששינתה באופן מהותי את טיב ההסדרים ביניהם. הצדדים חלוקים ביניהם אומנם בנוגע לשאלה מי יזם את המרת הזכויות לדירות בעין בתשלום כספי. עם זאת, אין מחלוקת כי בסופו של יום נחתם הסכם ההמרה.

1. המניעים המשוערים להסכמה בעניין ההמרה

1. על פי עדותו של עו"ד חורי, המגעים בין הצדדים להמרת הזכות לדירות בעין לכדי תשלום כספי החלו בחודש אפריל 1999 (סעיף 60 לתצהיר חורי). עו"ד חורי טען בתצהירו כי סטולר פנה אליו פעמים מספר קודם לכן וביקש לברר אם הקסטודיה תסכים להמיר את זכויותיה על פי הסכם הקומבינציה בכסף (סעיף 59 לתצהירו). מהעדויות עולה כי סטולר ובכר סברו שניהם שהקצאת דירות בפרויקט לבני העדה הנוצרית תביא לירידה ממשית בערך הדירות, בפרט על רקע החשש שבכוונת הקסטודיה לשכן במקום את "עניי העדה" (ראו לדוגמא עדותו של בכר בעמ' 92 לפרוטוקול; עדות עו"ד חורי בעמ' 857 לפרוטוקול). מטעמים אלה ביקשו לרכוש את הדירות שהיו אמורות להימסר לקסטודיה.
2. למעשה אין מחלוקת כי לסמווד, לסטולר ובכר היה אינטרס כלכלי מובהק להמיר את זכויות הקסטודיה על פי הסכם הקומבינציה בתשלום כספי. אין מחלוקת בין מומחי הצדדים כי לקיומה של אוכלוסייה מעורבת בפרויקט היתה השלכה כספית משמעותית ביותר (ראו בחוות דעתו של השמאי יוסף כהן, מטעם לוסטיגמן, ובעמ' 586-585 לפרוטוקול; גם השמאי ביר, מטעם הקסטודיה, הניח כי מדובר בגורם המביא להפחתה, כפי שעולה מעדותו בעמ' 474 לפרוטוקול). מכל מקום, נראה שלא יכולה להיות מחלוקת שאם ב-22% מהדירות היו משוכנים "עניי העדה" (בבחינת מעין "דיור בר השגה" למעוטי יכולת) היה בכך כדי להשפיע באופן שלילי ביותר על מחיר הדירות בפרויקט, ששווק כפרויקט יוקרה, וזאת אף מבלי להיכנס לסוגיית ההשפעה של אוכלוסייה מעורבת על מחירי דירות בגבעה הצרפתית. מכאן שליזמים היה תמריץ של ממש לפעול למניעת אפשרות מעין זו.

אבהיר שאין כל משקל לאמירה בסיכומי הקסטודיה לפיה היא מוכנה להצהיר כיום שלא ישוכנו בפרויקט עניי העדה. הצהרה זו עומדת בניגוד גמור לגישת הקסטודיה לאורך השנים ואף לאורך ההליך, ומכל מקום - להצהרה מעין זו אין תוקף מחייב, ולא ניתן להעניק לה משקל מעבר למשקל הניתן לכל אמירה בסיכומים.

1. עו"ד חורי טוען כי גם לקסטודיה היה אינטרס כלכלי להמיר את הזכויות בכסף, מאחר ובאותה עת נזקקה לתזרים מזומנים הן לצורך פינוי הדיירים המוגנים מבניין הטרה סנטה קולג' והן לצורך התחייבויות כספיות נוספות. הובהר לעיל כי בניין הטרה סנטה קולג' היה מוחכר במשך שנים ארוכות לאוניברסיטה העברית והקסטודיה פעלה להשבתו אליה. כזכור, בשנת 1994 אף נחתם זכרון דברים בין הקסטודיה לסמווד בעניין בניין זה, כאשר הכוונה היתה שסמווד תפעל לפינוי הדיירים שבבניין. הסכם זה לא יצא לפועל. חלף זאת ניהלה הקסטודיה מגעים עם האוניברסיטה. אלה הסתיימו במסגרת הסכם גישור בגדרו שילמה הקסטודיה לאוניברסיטה סכומים כספיים משמעותיים לצורך פינוי המבנה. לטענת עו"ד חורי, התחייבויותיה הכספיות של הקסטודיה לאוניברסיטה בגין ההסכם הנוגע לבניין הטרה סנטה קולג' גרמו למצוקה תזרימית קשה של הקסטודיה.

לעניין זה הסתמך עו"ד חורי, בין היתר, על ההסכם שנכרת בין הקסטודיה לאוניברסיטה ביום 3.9.1998, בגדרו התחייבה הקסטודיה לשלם לאוניברסיטה סכום של 5,500,000$ עבור הפינוי, כאשר סכום של 1,000,000$ אמור היה להיות משולם עם חתימת ההסכם, סכום של 2,000,000$ נוספים עד ליום 1.1.1999 וסכום של 2,000,000$ נוספים עד ליום 30.6.1999. הסכום האחרון על פי אותו הסכם, בסך 500,000$, אמור היה להיות מופקד בנאמנות בידי המגשר (סעיף 4 להסכם, נספח א/1 לתצהירו של עו"ד חורי). התחייבות כספית זו, כך טוען עו"ד חורי, היא שהביאה לכך שהקסטודיה הסכימה להצעת סטולר להמיר את הזכויות בכסף, שכן הקסטודיה נזקקה למזומנים בדחיפות.

הנתבעים ביקשו להסתמך לעניין זה גם על הדיווח שמסר האב נג'ים לאסיפה הכללית בשנת 1998. האב נג'ים צירף לתצהירו את העמוד העוסק בפרויקט הגבעה הצרפתית (נספח 4 לתצהירו), אלא שהדיווח המלא עוסק בעניינים שונים הנוגעים לקסטודיה ומשתרע על עמודים רבים (העתק מלא של הדיווח צורף כנספח מב לתצהיר עו"ד חורי). על פי תרגום הדיווח, הערוך במקור בשפה איטלקית (התרגום סומן נ/43) הבהיר האב נג'ים לקראת תום אותה ישיבה, תחת הכותרת "הוצאות שונות", כי "בתלת שנתי 95-97 נרשם גירעון גדול לעומת שני התלת שנתיים האחרים 89-91 ו- 92-95. הגירעון נוצר משום שבתלת שנתי האחרון היה צריך להעביר סכום גדול לקולג' טרה סנטה" וסכום נוסף לרכישת חנות שיועדה להיות חנות ספרים של הנזירים (עמ' 22 לנ/43). מכאן מבקשים הנתבעים ללמוד כי הקסטודיה היתה במצוקה תזרימית.

1. העדים מטעם הקסטודיה הכחישו נמרצות את הטענה לפיה נקלעה הקסטודיה לקשיי נזילות וכי אלה עמדו בבסיס הסכמתה להמיר את הזכויות בתשלום כספי. בעניין זה נטען כי לקסטודיה לא היו מעולם קשיי נזילות ולא ארע שהיא מימשה נכס כלשהו כדי לגייס סכום במזומן (סעיף 20 לתצהירו של האב פהים). הקסטודיה הציגה דפי חשבון מחשבונה בבנק הבינלאומי הראשון, המצביעים על יתרות נכבדות בתקופה הרלוונטית (נספח 5 לתצהירו של האב פהים); העדים מטעם הקסטודיה ובראשם הקוסטוס, שעדותו היתה נאמנה עלי בכל (ואף הנתבעים הסכימו כי יצר רושם אמין ביותר), הבהירו כי לקסטודיה חשבונות רבים בבנקים שונים, ובכלל זה חשבון בבנק בוושינגטון שבו יתרה כספית נכבדה ביותר (ראו עדותו של הקוסטוס בעמ' 274 לפרוטוקול; עדותו של עו"ד ג'ובראן בעמ' 340 לפרוטוקול).

אם לא די בכל אלה, הרי שדווקא המסמכים שצורפו לתצהירו של עו"ד חורי מביאים לכאורה לכלל מסקנה הפוכה מזו אליה חותרים הנתבעים. מהמסמכים, ובפרט מהמכתבים בכתב ידו של המגשר (כבוד השופט [בדימוס] ג' בך) עולה כי הקסטודיה שילמה כבר 5,000,000$ לפני תחילת חודש יוני 1999 וכל שנותר הוא להזרים את הסכום הנוסף של 500,000$ עובר למועד המסירה שנקבע ליום 5.7.1999 (ראו המכתבים מיום 17.6.1999, 20.6.1999 ו-24.6.1999 – נספחים א2-א4 לתצהיר עו"ד חורי). ממילא קיים קושי לאמץ את הטענה לפיה הצורך של הכנסיה לשלם לאוניברסיטה את הסכומים שהתחייבה בהם הביא אותה להתקשר בהסכם שנחתם לכאורה ביום 3.8.1999 (כפי שיובהר להלן, נראה שהנוסח הסופי נחתם מאוחר יותר) ואמור היה להביא להעברת תשלומים עד סוף שנת 1999. כל זאת כאשר הקסטודיה שילמה כבר למעלה מ-90% מהסכום שהתחייבה לאוניברסיטה עוד לפני שהסכם ההמרה עמד על הפרק והובא לאישור הדיסקרטוריום.

1. אשר לטענה המושתתת על הדיווח לאסיפה משנת 1998, הרי שקיימת מחלוקת בנוגע לתרגום המילה "differenza" שנרשמה מפיו של האב נג'ים בעת דיווחו לאסיפה הכללית. מילה זו תורגמה על ידי המתרגם מטעם הנתבעות כ"גרעון" (בהתייחסו למשפט שתורגם על ידו כאמירה לפיה "בתלת שנתי 95-97 נרשם גירעון גדול"), בעוד התובעת טוענת כי התרגום המתאים הוא "הבדל". אף מבלי להיכנס למחלוקת מקצועית זו (ודומה כי התרגום הבסיסי לפי המילון תומך בגישת הקסטודיה), נראה כי נפל שיבוש בתרגום שהוגש מטעם הנתבעות. המתרגם בחר להוסיף לתחילת המשפט שלאחר מכן את המילה "גרעון" (בכותבו "הגרעון נוצר"), אף שמהטקסט ברור שלא כך נאמר (התרגום המתבקש הוא "הדבר נובע מ", ואין כל זכר למילה שניתן לתרגמה כ"גרעון"). האב נג'ים הבהיר בעדותו כי לא דיבר על "גרעון" אלא על הוצאות יתרות (עמ' 377 לפרוטוקול), ונראה שהסבר זה מתיישב עם פשט לשון הכתובים. מכל מקום, לא ניתן ללמוד מדיווח שניתן בשנת 1998, המשווה בין ההוצאות בשנים 1995-1989 לבין השנים 1997-1995, למצבה הכספי של הקסטודיה בשלהי שנת 1999 ולאחר שבוצעו כבר כל התשלומים עבור הפרויקטים הנ"ל.
2. יש לציין שאין מחלוקת של ממש כי הקסטודיה חולשת על נכסים רבים ביותר בארץ ישראל. אף אם לא הובאו די ראיות לפני בית המשפט לקבוע כי לקסטודיה נכסים העולים על אלה של כל הבנקים המסחריים בישראל גם יחד (ראו סעיף 6 לתצהירו של עו"ד חליל דוג'באג מיום 8.11.10, שהוגש במסגרת הבקשה לחיוב בערובה), הרי שגם לשיטת הנתבעות 1 ו-6 הקסטודיה היא הבעלים של לכל הפחות 400 נכסי מקרקעין בתחום ירושלים לבדה (כך נטען בסעיף 21 לכתב התביעה שכנגד שהגישו נתבעות אלה). אמנם אין בריבוי הנכסים כשלעצמו כדי להעיד על תזרים מזומנים יציב. עם זאת, נראה כי יש לא מעט טעם בטענה בסיכומי הקסטודיה לפיה לו אכן היתה נקלעת לקושי בתזרים המזומנים יכולה היתה לפנות לבנק מסחרי לצורך קבלת הלוואה מתאימה תוך שעבוד נכס או נכסים מספר מנכסיה הרבים. ממילא לא נראה כי אפשרות הפעולה היחידה שעמדה לפניה היא להסכים ל"הנזלת" חלקה בעסקת הקומבינציה, וכל זאת על רקע חשש כי לא תעמוד בהתחייבויותיה הכספיות.

יובהר שלא ניתן לקבוע בעניין זה מסמרות, שכן לצורך קביעה זו יש לבחון את מדיניותה הכללית של הקסטודיה בעניין שעבוד נכסים שבבעלותה; את העלויות הכרוכות בנטילת הלוואה מעין זו; ואת השאלה כיצד שוקללו הרווחים וההפסדים הצפויים בפרויקט על ידי הגורמים המופקדים על כך בקסטודיה, והאם לשיטתם בחירה בדרך של המרה הזכות לקבל דירות בעתיד בקבלת כסף לאלתר היא כזו שהסיכון בצדה גבוה יותר מהעלויות של נטילת הלוואה באשראי. סוגיות אלה לא הובהרו דיין, ולמעשה – לא הובאה כל עדות בעניינן, בפרט לנוכח העובדה כי הטענה לפיה הקסטודיה יכולה היתה לפנות לבנק מסחרי לצורך נטילת אשראי עלתה רק במסגרת הסיכומים.

יש לציין עם זאת כי הקסטודיה נתנה הסכמתה לחשיפת פרטי חשבונותיה בפני הנתבעים בכפוף למתן צו מגן. הנתבעים לא ביקשו לעשות שימוש באפשרות זו. גם בכך יש משום תמיכה בגרסת הקסטודיה לפיה לא נקלעה למצוקה תזרימית, שהנתבעים נמנעו מבחינתה לגופה אף שניתנה להם האפשרות לעשות כן.

1. לשיטת הקסטודיה נבעה הסכמתה להמרת זכויותיה בתשלום סכום במזומן ממצג שיצרו לפניה הנתבעים, לפיו לא יסכימו רשויות התכנון לאשר פרויקט מגורים מעורב של יהודים ונוצרים (סעיף 20 לתצהיר האב פהים). טענה זו עולה לכאורה בקנה אחד עם דברים שנשמעו מפיו של בכר בעדותו (עמ' 92 לפרוטוקול) ושנכתבו מטעם סטולר ובכר בפניה לרשויות מיסוי המקרקעין זמן קצר לאחר חתימת הסכם ההמרה (מכתב מיום 27.1.2000 – נ/9) ובהגדרת הרכישה כפעולה המערבת גם "גאולת אדמות". הקדמתי והבהרתי כי קיים קושי לבסס קביעות עובדתיות על עדותו של בכר או על עדותו של האב פהים. עם זאת, במקרה זה נראה שיש לומר כי לא הוכח שהקסטודיה היתה נתונה בקשיי נזילות במועד הרלוונטי, ויש רגליים לטענה לפיה סטולר ובכר הציגו לפניה מצג בנוגע לעמדה שלילית של רשויות התכנון בכל הנוגע לפרויקט מעורב. לשאלה האם מצג זה תאם את האמת אם לאו לא הובאו ראיות של ממש. יתכן כי מצג זה עמד בבסיס החלטתה של הקסטודיה, ויתכן כי התמריץ שהניע את הקסטודיה להגיע להסכמה להמרת זכויותיה היה שונה לחלוטין. בכלל זה קיימת אפשרות כי אחת הסיבות להסכים להמרה היתה נעוצה בתמריץ הכלכלי הברור בהעלאת ערך הפרויקט באמצעות שיווקו לאנשים מחתך אוכלוסייה זהה ומחתך סוציו-אקונומי זהה. קיימת גם האפשרות כי סיבות אלה וגם סיבות אחרות עמדו בבסיס מה שהניע את הקסטודיה להסכים להמרת זכותה לקבל דירות בקבלת תשלום כספי. קיים קושי במתן מענה לשאלה זו, מאחר והעדים מטעם הקסטודיה בחרו כולם להציג מצג כאילו מדובר בהונאה ובתרמית וכאילו להם לא היה ידוע דבר אודות התקדמות הליכי התכנון בפרויקט, שעה שברור כי לא כך היו פני הדברים; וכאשר הקסטודיה נמנעת מלגלות את המסמכים הנוגעים לדיונים שסבבו את אישור הסכם ההמרה, כפי שיובהר להלן.
2. כללו של דבר, בעוד שאין כל ספק שלנתבעים 4-1 היה תמריץ כלכלי משמעותי ביותר להביא להמרת זכויות הקסטודיה על פי הסכם הקומבינציה בתשלום כספי, המניע של הקסטודיה להתקשר בהסכם המרה מעין זה נותר מעורפל במידת מה. הרושם שנוצר הוא שגם הקסטודיה פעלה ממניעים כלכליים, ויתכן שהעדיפה לקבל סכום כספי משמעותי כבר במועד זה ולא להמתין שנים ארוכות עד לתום תכנון הפרויקט ובנייתו.
3. לטענת הקסטודיה אין לקבל טענה מעין זו, שהרי צפוי היה כי הפרויקט יסתיים בתוך שנים ספורות. היא מפנה לכך שבהסכם הקומבינציה נקבע לוח זמנים של שלוש שנים בלבד עד להשלמת הבינוי כולו. לשיטתה מכאן ראיה שלא היה לה כל בסיס לחשש שהמתנה לסיום הפרויקט תימשך שנים ארוכות. טענה זו מתעלמת מהעובדה שבמועד המשא ומתן על חתימת הסכם ההמרה, במרוצת שנת 1999, חלפו כבר כשלוש שנים מאז חתימת הסכם הקומבינציה; כארבע שנים מאז הגיעו הצדדים להסכמות ברורות בעניינו (ההסכם נחתם אומנם בשנת 1996 אולם התנאים סוכמו כשנה קודם לכן); וכחמש שנים מאז נחתם זכרון הדברים. על אף זאת הפרויקט עצמו רחוק היה מלקרום עור וגידים. בשלב המשא ומתן לקראת חתימת הסכם ההמרה עוד נדונו ההתנגדויות הרבות שהוגשו בעניינו, ונראה היה כי התחלת הבנייה עודנה הרחק מעבר לאופק. לא למותר לציין כי בפועל הסתיים השלב הראשון של הבנייה בפרויקט שנים ארוכות לאחר מכן, הרבה מעבר לתקופה החוזית האופטימית להפליא שבהסכם הקומבינציה, וגם היום אין אלא לקבוע בצער כי סופו - מי ישורנו. נכון לשנת 2008, ארבע-עשרה שנים לאחר חתימת זכרון הדברים, טרם החלה בניית שלב ב' של הפרויקט בשל מכשולים שלכאורה אינם קשורים לתביעה או לתביעת עו"ד חורי שקדמה לה (והוגשה בחודש מאי 2008). נראה כי מכלול זה, ובכלל זה ההנחה כי לוח הזמנים שגובש בשעתו אינו ריאלי כלל, השפיע על החלטת הקסטודיה בעניין ההמרה.
4. כאמור, קיים קושי של ממש לקבוע ממצאים חד-משמעיים בסוגיה זו. נראה כי הקושי טמון, לא מעט, בעובדה כי הקסטודיה לא הציגה בפני בית המשפט את התמונה העובדתית במלואה. אלא שאין גם צורך בקביעה בעניין זה, שכן נראה שלא עלה בידי הקסטודיה להוכיח כי המצגים שהוצגו לפניה בנוגע לפרויקט הטעו אותה, כפי שיובהר להלן.

2. תחילת המשא ומתן להסכם ההמרה

1. המסמך הראשון המתעד את המגעים שהתנהלו בין הצדדים בנוגע להגעה להסכם ההמרה הוא מכתב שנחתם על ידי האב פהים ביום 26.4.1999 (מסמך 53 למסמכי הנתבעת 1; נספח יט לתצהירו של עו"ד חורי). במסמך זה, שנשלח על ידי האב פהים לסמווד ולסטולר, נכתב:

"לבקשתכם, אני מאשר בזה כי הקסטודיה מנהלת משא ומתן עם חברת סמווד קונסטרקשין להמרת זכויות הקסטודיה דה טרה סנטה, בפרויקט שבגבעה הצרפתית (חלקה 76 בגוש 30545). במסגרת האמור, אמורה הקסטודיה לקבל תשלום כספי כנגד ההמרה ולא להותיר שטחים לאכלוס בני העדה, באופן בתנאים שיסוכמו אם יסוכמו. יצוין כי אין באמור כדי ליצור מחויבות כלשהי".

ממכתב זה ניתן ללמוד כי לכל המאוחר התנהל משא ומתן בין הצדדים בנוגע להמרת הזכויות בתשלום כספי החל מחודש אפריל 1999.

1. לטענת עו"ד חורי, פנה הוא במכתב לאב פהים ביום 7.5.1999 והמליץ לו שלא להגיע להסכם הממיר את זכויות הקסטודיה בתשלום כספי. על פי תרגומו של עו"ד חורי למכתב (נספח כ2 לתצהירו), נכתב במכתב:

"בהמשך לפגישתנו, לדו"חותינו ובקשתכם לסגירת חשבון והעברת זכויות הקסטודיה ליזם ולמרות הצורך העז לכיסוי הגרעון ותשלומים הקשורים לטרה סנטה קולג', האוניברסיטה ואחרים ולמרות מצבו התכנוני והפיננסי של הפרויקט, הכוונה ברישוי ובבניית חלק מיחידות הדיור (כ-140 יחידה), ולמרות הסיכונים שבהמתנה וכיו"ב, אינני ממליץ להתחשבן בסגירת חשבון בסכום חד פעמי אלא אני ממליץ למצוא מקור מימון אחר".

1. הקסטודיה טוענת כי מכתבו הנ"ל של עו"ד חורי לא הועבר לידיה מעולם, וכי האמור בו משקף את ההיפך הגמור מגישתו של עו"ד חורי לאפשרות להמיר את הזכויות בתשלום כספי (סעיף 35 לתצהירו של האב פהים). על פני הדברים נראה שאכן קיים קושי ממשי להניח שמכתב מעין זה הועבר לידי הקסטודיה או כי הוא נכתב בזמן אמת. בעניין זה יש לציין כי ביום 2.6.1999 העביר עו"ד חורי מכתב לאב פהים ובו המליץ בחום על המרת הזכויות בתשלום כספי (נספח 2 לתצהירו של האב פהים). באותו מכתב ציין עו"ד חורי שקיימות "רגישויות" של הרשויות, המוסדות והיזם למתן אפשרות לבניית פרויקט מגורים מעורב, ולפיכך מומלץ להמיר את הזכויות בתשלום כספי. הוא הדגיש כי לשיטתו כל מה שתקבל הקסטודיה במסגרת הסדר מעין זה "הוא בגדר החייאתו של מת", מאחר והקרקע הוחכרה לעירייה לתקופה של 120 שנה. עו"ד חורי העיד כי המכתב מיום 2.6.1999 תיאר את המצב לאשורו וכי מה שכתוב בו אכן נכון (עמ' 857 לפרוטוקול). אין חולק שמכתב זה הוכן על ידי עו"ד חורי לצורך הדיון שהתקיים בדיסקרטוריום ביום 4.6.1999 בנוגע לאפשרות להמיר את הזכויות על פי הסכם הקומבינציה בתשלום כספי (ראו לדוגמא בחקירתו של עו"ד חורי בעמ' 899 ו-905 לפרוטוקול). המכתב נכתב פחות מחודש לאחר כתיבת המכתב הנטען מיום 7.5.1999, בו נכללה המלצה מנוגדת ב-180 מעלות לזו שבדו"ח מיום 2.6.1999.

משנשאל עו"ד חורי בעניין זה, טען בחקירתו כי את המכתב מיום 2.6.1999 כתב לאחר שהבין שהאב פהים אינו מאמץ את עמדתו כפי שהובעה במכתב מיום 7.5.1999, ולמעשה המכתב המאוחר יותר אינו משקף את עמדתו אלא דווקא את עמדת האב פהים (עמ' 906 לפרוטוקול). על פי עדות זו, העדיף עו"ד חורי למסור לדיסקרטוריום, גוף בעל סמכויות נרחבות אצל מרשתו שהיא הקסטודיה, מידע מוטה, המשקף עמדה הנוגדת את השקפתו המקצועית, וכל זאת כדי להביא את הקסטודיה, שהיא כאמור מרשתו, לאמץ את עמדתו של האב פהים שעו"ד חורי טוען שהתנגד לה. קבלת עדות זו משמעה קביעה לפיה לשיטתו של עו"ד חורי הרי שבעת כתיבת המכתב מיום 2.6.1999 פעל בניגוד לדרך הפעולה שיש לצפות לה מעורך-דין, שעליו מוטלת החובה לפעול לטובת לקוחו.

1. מכל מקום, ההנחה שעו"ד חורי התנגד לרעיון ההמרה נתקלת בקושי משמעותי גם מבחינה אחרת. עו"ד חורי ציין פעמים מספר שכאשר עלתה האפשרות להמרה התייחס לכך סטולר כ"מתת שמים" ושמח עד מאוד לאפשרות לביצוע ההמרה. המקור לשמחה זו ברור, שהרי הובהר לעיל כי הסכם ההמרה השיא תועלת כלכלית משמעותית ליזמים. בתצהיר שהגיש עו"ד חורי בתביעתו לשכר הטרחה הוסיף וטען כי לכל אורך הדרך הציע לו סטולר תשלום של מיליוני דולרים אם יוכל להביא למצב בו יומרו הזכויות בתשלום כספי, והזדמנות להגיע לתוצאה כזו "נקרתה בדרך" (סעיפים 36 ו-37 לתצהיר מיום 8.6.2009). עוד טען עו"ד חורי באותו תצהיר כי העלה את הצעת סטולר בפני האב פהים "והמלצתי על ביצוע ההמרה המבוקשת" (סעיף 40 לתצהיר מיום 8.6.2009). דברים ברוח זו נכתבו גם במכתב פניה מטעם עו"ד חורי לסמווד, טרם הגשת התביעה לשכר טרחה, שם נטען כי סטולר פנה לחורי בבקשה להמיר את הזכויות בכסף לאחר שעו"ד חורי "הבטיח ליזום פניה לבעלים ולהמליץ בפניו" על המרת הזכויות בכסף (מכתב מיום 14.6.2007, נספח 13 לתצהירו של האב פהים). מכאן שלשיטת עו"ד חורי בפנייתו לסמווד ובתביעתו, היוזמה לפניה לקסטודיה היתה משותפת לסמווד ולעו"ד חורי. עו"ד חורי אף התחייב בפני סטולר כי יתמוך בהמרה, והצהיר על כך גם בדיעבד במסגרת ההליך בו תבע את שכר טרחתו. לא ניתן ליישב עמדה עובדתית זו עם האמור במכתב שנשלח לכאורה ביום 7.5.1999.

לפיכך אין לקבל את טענת עו"ד חורי לפיה העביר לידי הקסטודיה את המכתב הנושא את התאריך 7.5.1999, שלא ניתן לומר כי שיקף את עמדתו בזמן אמת.

1. לכל אלה ניתן להוסיף שכיום אין עוד חולק כי ביום 19.7.1999 נחתם הסכם שכר טרחה בין סטולר לבין עו"ד חורי (ההסכם הוגש בשעתו על ידי עו"ד חורי כנספח יז לתביעתו לתשלום שכר טרחה, וצורף כחלק מנספח 21 לתצהירו של עו"ד גו'בראן, בעמ' 805 לנספחי התצהירים בתיק האלקטרוני; נ/30). בהסכם זה, שנערך אף הוא בכתב ידו של עו"ד חורי ונחתם על ידי סטולר, נאמר כי:

"מוסכם כי שכר טרחתו של מועין חורי בטיפול ברכישת ה-22% והכנת החוזים לגמר ביצוע עסקת המכר יקבל שכר טרחה בסך של מליון דולר בצירוף מע"מ כחוק.

סכום זה ישולם 50% עם חתימת ההסכם עם הקסטודיה ו-50% עם חתימת הסכמי העברת ה-22% טפסי מש"חים, שטרי מכר ויפוי-כח".

מכאן שגם לשיטת עו"ד חורי הוסכם כי היזמים ישלמו לו היזמים סכום של 1,000,000$ בצירוף מע"מ עבור פעולותיו לצורך חתימת הסכם ההמרה. כפי שיובהר להלן, זכתה הקסטודיה לסכום של 5,500,000$ עבור כלל זכויותיה על פי הסכם הקומבינציה. לפיכך זכה עו"ד חורי לשכר טרחה ששיעורו עולה כדי 18.2% לערך מחלקה של הקסטודיה. קיים קושי בהנחה לפיה עו"ד חורי התנגד בעוז להסכם בגדרו הוצע לו שכר טרחה בשיעור כה גבוה ובסכום כה חריג. המסקנה המתבקשת מעובדה זו, כמו גם מהמכתב שנוסח ונשלח ביום 2.6.1999 ומגרסתו של עו"ד חורי בהליך שפתח לתשלום שכר טרחתו, היא כי עו"ד חורי פעל דווקא לקידום ההסכם ולא למניעתו.

3. הדיון בדיסקרטוריום

1. למעט המכתבים שנזכרו לעיל, אין תיעוד נוסף של המגעים שהתנהלו בין הצדדים בנוגע להמרת הזכויות בתשלום כספי. הצעת ההמרה דווחה על ידי האב פהים לדיסקרטוריום בישיבה שהתקיימה ביום 4.6.1999. על פי הדברים שנרשמו בפרוטוקול הישיבה (נספח 3 לתצהירו של האב פהים בהתאם לתרגום שצורף כנספח כג2 לתצהירו של עו"ד חורי; הישיבה התקיימה בשפה האיטלקית), דיווח האב פהים כי:

"זכינו בתיק התביעה של האדמות ליד הגבעה הצרפתית, אבל לעולם לא יתקבל אישור בניה לנוצרים במקום. יש חברה יהודית המבקשת לבנות שם דירות. 22% מההכנסות ילכו לקסטודיה (19% + 3% לעורך הדין). יש לדבר עם הנונציו [הכוונה לשגריר הותיקן – ר.ו.] לגבי סבירות ההסכם".

אין מחלוקת שבאותו שלב לא הוגשה כל תביעה בנוגע לאדמות הגבעה הצרפתית. המעט שניתן לומר הוא שהרישום בפרוטוקול, או שמא הדברים שמסר האב פהים לדיסקרטוריום, אינם מדוייקים. מכל מקום, מהפרוטוקול ניתן ללמוד שלדיסקרטוריום הוצג מצג לפיו קיימת התנגדות עקרונית לבניה על ידי נוצרים במקום, וכי על הפרק נמצאת הצעה לפיה יועבר חלק מההכנסות לידי הקסטודיה. ההחלטה שהתקבלה באותה ישיבה היא שהדברים ילובנו עם שגריר הותיקן "לגבי סבירות ההסכם". לפני בית המשפט לא הוצג מסמך כלשהו המעיד על כך שהדברים אכן הועברו לנונציו וכי נדונה עמו שאלת סבירות ההסכם, ולא הוצגה כל ראייה ממנה ניתן ללמוד כי הדברים אכן לובנו עם הנונציו.

1. בין הצדדים שוררת מחלוקת בנוגע לשאלה אם לנוכח החלטת הדיסקרטוריום אכן היה צורך באישור של הנונציו להסכם, או שמא כל הכוונה לא היתה אלא ליידעו בנוגע להסכם. האב פהים טען שמאחר ולא נרשם במפורש בפרוטוקול שהדיסקרטוריום דוחה את ההצעה, הרי שזו התקבלה (עמ' 762-761 לפרוטוקול). הנתבעים מצביעים על כך שלגבי שתיים מהסוגיות אחרות שהדיון בעניינן נכלל באותו קטע מפרוטוקול הישיבה שהוגש לבית המשפט נרשם במפורש "מאשרים" (si concede), ולגבי שתי סוגיות אחרות נרשם במפורש בפרוטוקול "נדחה" (non si concede או non si accetta). מאחר ואף לא אחת מחלופות אלה נקבעה לגבי עסקת ההמרה, מסיקים הנתבעים שלא ניתן אישור לעסקת ההמרה.

לשיטתו של האב פהים, כל שהוחלט בדיסקרטוריום הוא שיש ליידע את הנונציו, ולא היה צורך בקבלת אישור של הנונציו (עמ' 760 לפרוטוקול). הוא הבהיר שהוא עצמו לא שוחח עם הנונציו מאחר ואין זה תפקידו והדבר מצוי בסמכות הקוסטוס (עמ' 759 לפרוטוקול). עו"ד חורי העיד שאינו יודע מה עשה הדיסקרטוריום בעקבות ההחלטה לפיה תיבחן סוגיית סבירות ההסכם על ידי הנונציו (עמ' 901 לפרוטוקול). האב ואסקו, שלא היה נוכח בדיון מיום 4.6.1999 (כפי שעולה מהפרוטוקול המלא של הדיון בדיסקרטוריום – עמ' 982 לפרוטוקול), העיד שעל פי הבנתו מדובר בהחלטה חיובית של הדיסקרטוריום שמצריכה אישור של הנונציו לצורך סיום העסקה (עמ' 978 לפרוטוקול), וכי תפקידו של הקוסטוס הוא לשוחח עם הנונציו ולקבל את אישורו (עמ' 979 לפרוטוקול). כפי שהובהר לעיל, הקוסטוס שכיהן באותה עת אינו עוד בין החיים, ולא ניתן לברר עמו אם אכן קיים שיחה עם הנונציו ואם קיבל את אישורו.

לעניין זה נראה שיש להעדיף את עדותו של האב ואסקו. כפי שהובהר לעיל, האב ואסקו היה חבר בדיסקרטוריום במשך שנים לא מעטות ויש להניח שברשותו ידע רב בנוגע לסמכויות הדיסקרטוריום, דרכי פעילותו ודרכי קבלת ההחלטות בו. ממילא יש להניח כי יש באפשרותו להעניק פרשנות מוסכמת לטיב ההחלטות שניתנו בדיסקרטוריום על רקע הדרך בה נכתבו בפרוטוקול. לעניין זה יש לציין כי מעדותו של האב ואסקו עלה כי אינו מעורב כלל בהחלטות או בהליכים בנוגע לפרויקט (הוא זומן לעדות מטעם הנתבעים שסברו משום מה כי יש לו נגיעה בעניין), ומכאן שאינו נוגע בדבר בהקשר זה. עדותו ככלל עשתה רושם אמין. לא ניתן לומר דברים דומים על עדותו של האב פהים, שהתחמק ממתן תשובות ישירות, סתר את עצמו ואת המסמכים, גילה זכרון סלקטיבי ביותר, ובכל עת שנקלע למצוקה – טען שיש להאשים את עו"ד חורי. מסקנה זו, המעדיפה את עדותו של האב ואסקו, מבוססת גם על העובדה שעדות זו מתיישבת עם דרך הרישום בפרוטוקול הדיון בדיסקרטוריום.

1. מכל מקום, אין חולק שבפועל המשיכו הדברים להתנהל באופן המלמד על כי הקסטודיה הניחה שהיא מוסמכת להתקשר בעסקת ההמרה, ועסקה זו אכן נכרתה. אמנם, כיום אין מחלוקת שבדיעבד התברר כי לצורך חתימת הסכם הקומבינציה נדרש אישור של הוותיקן על רקע תקנות של הוותיקן שיצאו כשנתיים קודם לחתימת ההסכם. אישור הוותיקן לא התקבל בזמן אמת, אלא רק בעקבות דרישה ובירור בשנת 2006, וזאת מאחר שהאב פהים סבר בטעות שאישור הסכם הכולל החכרה של קרקע לטווח מוגבל מצוי בסמכות הדיסקרטוריום. אלא שמכאן לא ניתן להסיק שכל החלטה שהתקבלה בהקשר לעסקאות אלה התקבלה בהעדר סמכות. מאחר והקסטודיה טוענת שהסכם ההמרה נכרת בסמכות, ולא עלה בידי הנתבעים להצביע על ראיות המוכיחות באופן ברור שלא כך הם פני הדברים, ניתן להניח שההסכם נכרת בסמכות.

יוער כי טענות הנתבעים, ככל שאלה מכוונות למסקנה לפיו לא ניתן אישור לעסקה מטעם הגורמים המוסמכים במסדר, חותרות לכאורה תחת האינטרס שלהן. אם לא התקבל אישור להסכם יתכן שניתן לראותו ככזה שנכרת בחוסר סמכות וללא הרשאה והדבר עלול להשפיע על תוקפו המשפטי. מכל מקום, מאחר והקסטודיה טוענת כי ההסכם נכרת כדין אין צורך להידרש לעניין זה.

1. שאלה אחרת היא מדוע לא הוצגה בפני בית המשפט ראיה כלשהי בנוגע לפנייה שנעשתה אל הנונציו ולתשובתו. מטיעוני הקסטודיה ומהדיון שנערך במעורבות הוותיקן בשנת 2006 סביב החשד כי נמכרו קרקעות של כנסיה ללא אישור של הוותיקן, שנדרש לפי תקנות הוותיקן מהשנים 1996 ו-1997, עולה כי נושא העסקאות במקרקעין שבבעלות הקסטודיה הוא נושא רגיש. באותה עת התנהלו חילופי דברים בכתב בין הקוסטוס לנונציו (ראו מכתב הקוסטוס ומזכיר הקסטודיה לנונציו מיום 18.6.2006 ותשובת הנונציו מיום 27.10.2006 בדבר אישור הוותיקן – נספח 6 לתצהיר האב פיטצאבלה). ממילא אין להניח כי האישור, ככל שניתן, התקבל אגב "שיחת פרוזדור" כלשהי עם הנונציו, בהינתן רגישות העניין וחשיבותו בעיני המסדר והכנסיה הקתולית. אף אם הקוסטוס המנוח הוא שהיה אחראי לקבלת האישור, כטענת האב פהים, קשה להלום את הטענה המשתמעת לפיה פנייתו של הקוסטוס או המענה של הנונציו נעשו בעל-פה בלבד, והאישור לא הועלה על הכתב. המסקנה המתבקשת היא כי המסמכים הנוגעים לסוגיה זו לא הוצגו על ידי הקסטודיה, מטעמיה שלה. ממילא בוקעת ועולה מאליה המסקנה כי לו היו המסמכים הרלוונטיים מוצגים לפני בית המשפט הם היו פועלים כנגד הקסטודיה. יתכן שניתן היה ללמוד מהם לאיזו עסקה בדיוק התבקש האישור, מה הנימוקים שהובאו לפני הנונציו כדי לתמוך בה, ומה היו הנימוקים שהביאוהו לאשר את העסקה. מאחר והמסמכים הנוגעים לכך לא הוצגו, יש להסיק מכך שתוכנם היה פועל כנגד האינטרס של הקסטודיה במסגרת תביעה זו.

4. "מכתב ההטעיה"

א. כללי

1. במרוצת התקופה שחלפה ממועד קיום הישיבה בדיסקרטוריום ועד למועד שבו נחתם הסכם ההמרה, ולכל הפחות במועד המופיע בכותרת מרבית נוסחיו של הסכם ההמרה (3.8.1999), נשלח לאב פהים מכתב עליו חתום משה סטולר. המכתב מכונה על ידי הקסטודיה "מכתב ההטעיה". הקסטודיה הגישה לבית המשפט את המכתב המקורי שבתיקיה (נ/11). מכתב זה אינו נושא לוגו של חברת סמווד, אף שחתימתו של סטולר באנגלית מתנוססת בחיתום המכתב מעל שמה המודפס של סמווד. המכתב, דאינו נושא תאריך, ערוך בשפה האנגלית וכולל טעויות רבות באיות ובדקדוק גם יחד.

בחזקת הקדמת המאוחר יובהר כי לפני בית המשפט הוצגו מספר נוסחים של המכתב, שלפחות אחד מהם נושא לוגו של סמווד. בין אלה נכלל נוסח זהה כמעט לחלוטין לנ/11 לבד מהעובדה שהוא נקי מחלק ניכר מאותן שגיאות שנכללו במכתב שהציג האב פהים. קשה להניח כי נעשתה הגהה לאחר משלוח המכתב לקסטודיה, מסיבה עלומה כלשהי. ממילא מתעוררת השאלה מדוע מצויה אצל הקסטודיה דווקא טיוטה מוקדמת של המכתב, טרם הגהתה. אם לא די במכלול התהיות המתעוררות בנוגע לדרך בה הגיע המכתב לידי האב פהים, שאף לא אחת מהן קיבלה תשובה של ממש בחקירתו הנגדית של האב פהים שסתר את עצמו כמעט בכל פרט הנוגע לעניין, הרי שהאב פהים עצמו צירף לתצהירו במסגרת הבקשה לסעד הזמני נוסח אחר של המכתב. הנוסח שצורף לתצהירו במסגרת הסעד הזמני נושא את הלוגו של סמווד באנגלית, בשונה מנ/11, אך אינו חתום (נספח 4 לתצהיר בסעד הזמני, הנחזה להיות זהה לנספח כד לתצהירו של עו"ד חורי). האב פהים נשאל גם בעניין זה, וטען כי עורכי-הדין אושרי דהן ומועין חורי הם שצירפו את המכתב לתצהירו הנ"ל (כאמור, העתק מנוסח זה של המכתב הוגש גם כנספח לתצהירו של עו"ד חורי) וכי הוא אינו יודע מה תוכנו. משנשאל כיצד מתיישבת טענה זו עם תשובתו במסגרת החקירה בדיון שהתקיים בסעד הזמני, שאז טען כי נספחי התצהיר תורגמו לו, טען שלא כך היו פני הדברים וכי קיבל רק הסבר כללי אודות תוכן המסמכים שצורפו לתצהיר (עמ' 431 – 432 לפרוטוקול). לא למותר לציין כי המכתב שצורף לתצהירו ערוך בשפה האנגלית, בה שולט העד היטב. מכאן כי גם בעניין זה נמצא האב פהים סותר את עצמו.

1. במכתב נ/11, שכתוב כאמור באנגלית ורצוף שגיאות דקדוק וכתיב, מתארת סמווד את ההשתלשלות הנוגעת לעסקת הגבעה הצרפתית, ומציגה את הבעיות שהתעוררו בנוגע לפרויקט. על פי האמור במכתב, עד לאותו שלב הכינה סמווד תריסרי תכניות בניה עבור הקרקע, אולם השכנים, שלטענת סמווד יש להם קשרים מצוינים עם העירייה, המחוז והממשלה, הקשו מאוד על קבלת היתר לבניית בניינים גבוהים. סמווד הוסיפה וטענה כי אם תבנה בניינים נמוכים לא תוכל לנצל אלא 30% ממה שהושג על ידה ובנוסף העירייה מתכוונת ליטול 40% בשל המצב החוקי. לפיכך טענה סמווד כי ניתן יהיה לבנות לכל היותר 8 יחידות לדונם, והמרב שניתן יהיה לבנות על הקרקע הוא בן 120 ל-130 יחידות דיור. לאחר מאמצים מרובים התקבל אישור העירייה לבנות בחלק הצפוני של החלקה.

סמווד ציינה במכתב כי נכון למועד כתיבתו היא מצויה בשלבים הסופיים של הגשת התכניות וניתן לצפות שהעבודות יתחילו בסוף השנה. עלולים להתעורר קשיים נוספים אם יימצאו קברים או עתיקות במהלך העבודות.

על רקע כל זאת הציעה סמווד להמיר את האחוזים להם זכאית הקסטודיה בתשלום כספי. לצורך הערכת שווי העסקה ציינה סמווד כי בהנחה שניתן יהיה לבנות 130 או 135 יחידות דיור, ההכנסה הכוללת מהפרויקט תעמוד על 27,000,000$. לפיכך חלקה היחסי של הקסטודיה (22%) אמור לעמוד על כ-6,000,000$. מאחר ומדובר בתשלום נוכחי של סכום עתידי, מציעה סמווד לשלם לקסטודיה 4,500,000$ במזומן עבור זכויותיה. סמווד הוסיפה וטענה כי הסדר מעין זה ימנע חוסר הבנות בעתיד בנוגע להתחשבנות ולא יהא צורך לבחון את העלות של כל דירה ספציפית כדי להגיע להתחשבנות מדויקת.

1. הקסטודיה טוענת כי הדברים שנכתבו במכתב הניעו אותה לכלל החתימה על הסכם ההמרה. לטענתה, המצג שהציגו הנתבעים 4-1, ולפיו המרב שניתן יהיה לבנות על הקרקע הוא 135 יחידות דיור, בשל ההתנגדויות הרבות ובשל גישת העירייה, הביא אותה לכלל מסקנה לפיה לא יהא זה נבון להמשיך בהתקשרות במסגרת הסכם הקומבינציה. לשיטת הקסטודיה היא קיבלה דברים אלה כמצג אודות התמונה המדוייקת של המציאות ופעלה לאורם. עוד טוענת היא כי לעובדה שעו"ד חורי תמך במצג זה של סמווד נודע משקל רב בהקשר זה. בהקשר לטענה אחרונה זו יובהר שאין עוד חולק כי עו"ד חורי היה שותף לעריכת המכתב, כשהוא מעיר הערות בכתב ידו על נוסחים מוקדמים של המכתב. לטענת הקסטודיה השפיע עו"ד חורי על ההחלטה שהתקבלה, כאשר הוא מנצל לרעה את האמון שנתנו בו בעלי התפקידים בקסטודיה.

לצורך בחינת טענות אלה יש לבחון תחילה, בין היתר, מתי נשלח המכתב וכיצד נערך. כפי שיובהר להלן, למועד משלוח המכתב נודעת חשיבות גם בבחינת הטענה לפיה קיים קשר סיבתי בין החלטת הקסטודיה להיקשר בהסכם ההמרה לבין המכתב. שאלות אלה ייבחנו להלן.

ב. מועד עריכת המכתב

1. כאמור, לא ניתן לדלות מהמכתב את המועד המדויק בו נכתב. נקדים ונבהיר כי המכתב נכתב על ידי סטולר במעורבות משמעותית של עו"ד חורי, וכי יעקב בכר היה מעורב אף הוא בניסוח המכתב. בכר טען אמנם בעדותו שמעולם לא נתקל ב"מכתב ההטעיה" (נ/11), ומשזה הוצג לו במהלך עדותו טען שהוא רואה אותו בפעם הראשונה "עכשיו, ברגע זה" (עמ' 94 לפרוטוקול), אלא שלא ניתן לקבל את עדותו בעניין זה, כפי שיובהר להלן.
2. לבית המשפט הוצגו נוסחים רבים של טיוטות המכתב, המעידים על הדרך בה נוצר. כך ניתן ללמוד כי בתחילה הועלה על הכתב נוסח מוצע בעברית, שזכה להערות בכתב ידו של עו"ד חורי (נ/40). הנוסח המתוקן הועבר בשנית לעו"ד חורי שהעיר הערות נוספות בכתב ידו (נ/39). נ/40 נושא חותמת פקס המעידה לכאורה כי נשלח ממשרדו של סטולר ביום 24.6.1999 בשעה 12:26, ובשעה 12:44 באותו יום נשלח ממשרדו של בכר. נ/39 נושא חותמת פקס ממשרדו של בכר מאותו יום (24.6.1999) בשעה 16:42 (04:42 pm). מכאן המסקנה כי שתי טיוטות אלה נערכו בו ביום, ושתיהן נשלחו בפקס ממשרדו של בכר, ככל הנראה לידי עו"ד חורי. על רקע כל אלה נאלץ בכר להודות בסופו של דבר כי הוא כנראה ראה את המכתב, אף שטען כי לא ראה את התיקונים בכתב ידו של עו"ד חורי (עמ' 237 לפרוטוקול). טענה זו אינה מתיישבת עם חלופת הטיוטות באותו יום עצמו דרך הפקס במשרדו של בכר, ואף אינה עולה בקנה אחד עם עדותו של בכר לפיה סטולר כלל לא ידע לכתוב ובכר הוא שהיה מבצע את מלאכת הכתיבה כשהשניים נזקקו לכך (עמ' 117 ו- 154 לפרוטוקול). המסקנה היא, איפוא, שסטולר ובכר היו מעורבים שניהם בניסוח הטיוטות, ועו"ד חורי סייע להם בניסוח.
3. לאחר עריכת שתי הטיוטות הראשונות, בהן פורטו עלויות שונות שהיזמים טענו כי היו כרוכות בפרויקט (שנראה כי לפחות לחלקן לא היה עיגון במציאות), הגיעו סטולר ובכר, כך נראה, למסקנה כי יש מקום לניסוח שונה במקצת. לפיכך הוכנה טיוטה חדשה בעברית. נוסח מודפס שלה עמד לפני עו"ד חורי, והוא העיר עליו הערות רבות בכתב ידו (נ/12, הכולל תיקונים רבים בכתב ידו של עו"ד חורי ונושא את התאריך, שהוסף לו בכתב יד, 28.6.1999). לאחר מכן תורגם המכתב לאנגלית. גם נוסח זה זכה להערות בכתב יד באנגלית, ככל הנראה על ידי עו"ד חורי (נ/13, הנושא את התאריך המודפס 29.6.1999 באנגלית). לתצהירו של עו"ד חורי צורף העתק אחר של המכתב (נספח כד לתצהירו), הערוך בשפה האנגלית, כולל כותרת עליונה ותחתונה ובה שמה של חברת סמווד וכתובתה בקנדה, ונקי מחלק לא מבוטל של טעויות הכתיב והדקדוק שב-נ/12. מסמך זה אינו חתום.

נראה כי נ/11 נשלח ביום 29.6.1999 או למחרתו, שכן כבר ביום 1.7.1999 השיבה הקסטודיה למכתב כשהיא מציינת כי בסיס ההתחשבנות העתידית יהיה 29 דירות.

1. יוער כי לא ניתן היה לדלות מעדותו של האב פהים מתי ובאיזה אופן הועבר אליו המכתב. בתצהירו טען כי עו"ד חורי העביר לו את המכתב. בחקירתו הנגדית השיב כי סטולר "הוא נתן לי את המכתב ביד" (עמ' 435 לפרוטוקול). לאחר ששב ונשאל בעניין זה השיב בתחילה, שלא לעניין, כי סטולר כתב את המכתב (שם) ולאחר מכן הבהיר שכלל אינו זוכר כיצד הגיע אליו המכתב אבל כל מה שהתרחש בנוגע להסכמים היה "אך ורק על ידי מועין חורי" (עמ' 435 – 436 לפרוטוקול). מתשובותיו אלה עולה כי האב פהים כלל אינו זוכר כיצד המכתב הגיע לידיו, ומטעם זה טוען הוא שעו"ד חורי העביר אליו את המכתב. יש לשוב ולציין בהקשר זה כי עדותו של האב פהים (ואף זו של האב נג'ים) התאפיינה באופן מובהק בהפניית אצבע מאשימה כלפי עו"ד חורי בכל עת שנשאל שאלה שלא ידע כיצד להשיב עליה, ובכל מקום בו נתפס בסתירה בדבריו.
2. כפי שצויין לעיל, ויפורט להלן, השבה הקסטודיה ל"מכתב ההטעיה" ביום 1.7.1999. מכאן שמכתב ההטעיה נשלח במועד כלשהו בין התאריכים 29.6.1999 ל- 1.7.1999.

מטבע הדברים היה מקום לעבור ולדון עתה במענה שנשלח ובהשלכותיו על המסקנות המתבקשות ממנו לגבי שאלת דרך התנהלות המשא ומתן. עם זאת, יופסק הדיון לצורך התייחסות לסוגיה אחרת, הנוגעת להתנגדות המינהל לעסקה. ההידרשות בשלב זה דווקא לסוגיה צדדית זו - שכפי שיובהר להלן לא השפיעה בכהוא זה על ההתקשרות בהסכם ההמרה – באה בשל העובדה כי התנגדות זו לא נזכרה במכתב ההטעיה, על אף שכיום טוענים הנתבעים שהיא היוותה נדבך חשוב ביסוד החלטת הקסטודיה בדבר ההתקשרות בהסכם ההמרה. מאחר ונראה שניתן לשלול טענה זו של הנתבעים גם על יסוד שתיקתו של "מכתב ההטעיה", יובא עניין זה להלן אף אם יש בו כדי להפריע מעט ממרוצת הקורא.

5. הערת ביניים – התנגדות המינהל

1. הנתבעים סבורים כי הקסטודיה השתכנעה להסכים להמרת זכויותיה בשל דרישה של מינהל מקרקעי ישראל לקבל את חלקו במקרקעין. דרישה זו נבעה מהצעת והחלטת ועדות התכנון לבצע "חילופי מקרקעין" בשטח, כך שהבינוי נעשה בסופו של יום על חלקם הצפוני של המקרקעין, באזור שהיווה חלק מחלקה שהוחכרה למינהל, ואילו השצ"פ הועבר לחלק הדרומי של החלקה שבבעלות הקסטודיה. הנתבעים טוענים כי דרישה זו של המינהל, שהיתה אמורה להביא להכנת טבלת איזון ולקביעת תשלומי איזון, היתה מביאה לכך שכמחצית מערך הקרקע ולמעשה כמחצית מהבינוי על הקרקע יועבר לידי המינהל.
2. דרישתו של המינהל בעניין המקרקעין נכללה במכתב שנשלח לסטולר מטעם מהנדס העיר מיום 24.6.1999 (מסמך 55 למסמכי הנתבעת 1). עורך דינו של סטולר הגיב למכתב זה במכתב נזעם ביום 27.6.1999 (מסמך 56 למסמכי הנתבעת 1). ממכתבו עולה כי סטולר קיבל את מכתב העירייה בפקס ביום 24.6.1999. עורך הדין ציין במכתב שחילופי המקרקעין נעשו לדרישתה המפורשת של העירייה, ולא יעלה על הדעת כי עתה, למעלה משנתיים לאחר מכן, יתבע מינהל מקרקעי ישראל זכויות כלשהן. לפיכך הבהיר שעל העירייה להסדיר את העניין ישירות מול המינהל ולראות לכך שסטולר לא "יידרש לשלם לממ"י ולו אגורה אחת".
3. לו סבר סטולר כי יש ממש בדרישת המינהל, יש להניח שעניין זה היה מוצא את מקומו הראוי ב"מכתב ההטעיה". לשיטת הנתבעים מדובר בטענה המוחצת ביותר שהיתה בפי סמווד בנוגע לסיכונים שטומן בחובו הפרויקט באותו שלב. לפיכך אין אלא להתפלא כיצד לא הועלתה במסגרת המכתב. הנתבעים טוענים כי ההתייחסות במכתב לכוונת העיריה ליטול 40% בשל המצב החוקי עניינה בדרישת המינהל. טענה זו מוטעית על פניה, שהרי מהטיוטה המוקדמת יותר של המכתב בשפה העברית (נ/12) עולה שסטולר כלל במכתבו טענה בלתי נכונה בעליל, לפיה בכוונת העירייה להפקיע 10 דונם מתוך 25 הדונם אותם רכשה הקסטודיה. טענה זו הומרה לאחוזים, ועל יסודה נטען כי העירייה מתכוונת ליטול 40% מהמקרקעין (10 דונם מהווים 40% מ- 25 דונם).
4. להשלמת התמונה, ואף שהדברים התרחשו זמן רב לאחר מכן, יובהר כי הדרישה הלקונית והלא לגמרי ברורה של המינהל במכתב מיום 24.6.1999, הפכה לדרישה חד-משמעית וברורה במכתב ששלח היועץ המשפטי של המינהל לממונה על מחוז ירושלים במשרד הפנים ביום 4.6.2000 (נספח יא' לחוות דעתו של השמאי יוסף כהן). המכתב כלל טענות לפיהן הליך הפקדת התכנית היה בלתי חוקי; העירייה אינה הבעלים של הקרקע; וכי למעשה מדובר בתכנית איחוד וחלוקה מחדש שלא בהסכמת הבעלים. לפיכך דרש המינהל לתקן את טבלת האיחוד והחלוקה, כך שהמגרש למגורים יירשם על שם המדינה או לכל הפחות שהמדינה תקבל את הזכויות היחסיות בפרויקט. בתגובה הודיע היועץ המשפטי של משרד הפנים כי מאחר והמועד להגשת התנגדויות טרם חלף יוכל המינהל להגיש את התנגדותו עד ליום 30.8.2000 (מכתב מיום 13.8.2000, מסמך 79 למסמכי הנתבעת 1). ביום 21.8.2000 פנה ראש עיריית ירושלים דאז למנכ"ל מינהל מקרקעי ישראל והבהיר ששינוי הייעוד והחלפת החלקות נעשו משיקולים תכנוניים ובתיאום עם תושבי השכונה, וביקש לפיכך שהמינהל יסיר את התנגדותו (מסמך 80 למסמכי הנתבעת 1). ביום 6.9.2000 הודיע היועץ המשפטי של המינהל כי בהנחיית מנכ"ל המינהל מודיע המינהל שהוא מסיר את בקשתו להגיש התנגדות (מסמך 81 למסמכי הנתבעת 1). השתלשלות זו התרחשה כולה כשנה לאחר חתימת הסכם ההמרה ואין להניח כי השפיעה עליו בכל דרך שהיא.
5. בשולי הדברים ולמעלה מן הצורך אעיר כי לא הוצגה ראיה לפיה דרישת המינהל הוצגה או הועברה לקסטודיה. היא אינה נזכרת ב"מכתב ההטעיה" ולא הוכח כי הובאה לפני נציגי הקסטודיה עובר לחתימת הסכם ההמרה (או אף לאחר מכן).
6. מהאמור לעיל עולה כי טענות המינהל בנוגע לזכויות בפרויקט לא היוו שיקול, ובוודאי שלא שיקול ממשי, בנוגע לכריתת ההסכמים שבין הקסטודיה לסמווד. המינהל הסתפק בהעלאת טענה כללית ביום 24.6.1999, עליה לא שב במשך תקופה ארוכה, ככל הנראה מאחר ומצא את התשובה שנשלחה לו כמספקת. גם לאחר שהיועץ המשפטי של המינהל העלה טענות אחרות, חזר בו המינהל מהתנגדותו במהירות רבה ביותר, בתוך פחות משלושה חודשים, כשהתבררו לו הסיבות לדרך בה התנהלו הדברים. ממילא אין מקום לטענה לפיה המצגים ב"מכתב ההטעיה" מסוף חודש יוני 1999 התבססו על הערכה כנה בדבר האפשרות שהמינהל יניח ידו על חלק מהזכויות במקרקעין ויפגע באופן משמעותי ברווחיות של הפרויקט כולו.
7. אם לא די במסקנה מתבקשת זו, הרי שגם בכר בעדותו מסר, בסופו של דבר, כי להתנגדות המינהל לא היה משקל של ממש בעניין זה. אמת, בכר מסר גרסאות סותרות בנוגע לעניין זה, ולא בפעם הראשונה בעדותו, אלא שנראה שהדברים שאמר לאחרונה מתיישבים יותר עם דרך ההתנהלות העולה מהמסמכים. בקצרה ייאמר שבכר השיב בחקירתו בתחילה כי נאמר ליזמים שהמינהל דורש סכום כספי ניכר וכניסתו לתמונה עלולה להביא לכך שלא ישאר להם דבר ועוררה בהם ייאוש רב (עמ' 88-87 לפרוטוקול). כבר באותה עת ניכר היה שמר בכר אינו זוכר את העובדות כהווייתן, וב"כ לוסטיגמן נאלץ לתקנו פעמיים בנוגע לעובדות ברורות (עמ' 87 ו-89 לפרוטוקול). יש לציין כי גם אותן תשובות חיוביות שנתן בכר בהקשר זה ניתנו במענה של אמירת "נכון" לשאלות ארוכות, מפורטות ומדריכות בחקירה הנגדית. מאידך, בחקירתו בדיון שלאחר מכן, השיב בכר כי בתגובה למכתב בו נכללה הדרישה לכך שייעשו טבלאות איזון סברו היזמים שמדובר בבעיה בין העירייה לבין המינהל, ובפועל ראש העירייה אף התערב בכך (עמ' 233-231 לפרוטוקול). זו הפעם לא טען כי היזמים ראו את פניית המינהל ככזו שעלולה למוטט את בניין הקלפים שבנו. המרב שניתן לומר הוא שיתכן כי כוונתו של בכר היתה שהפניה מיום 4.6.2000 הכניסה את היזמים למצוקה. פניה זו, שהוסרה מהדרך לאחר שלושה חודשים, בוודאי שלא עמדה בבסיס השיקולים ערב כריתת הסכם ההמרה, כשנה קודם לכן.

לאחר שהוסרה סוגייה זו מהדרך אין עוד כל מניעה לשוב לדיון הנוגע לאותם נושאים שכן נכללו במסגרת המשא ומתן בין הצדדים, ולהידרש למענה שנתנה הקסטודיה ל"מכתב ההטעיה".

6. מכתב הקסטודיה מיום 1.7.1999

1. אף אם לא ניתן ללמוד מהנוסחים השונים של "מכתב ההטעיה" מה התאריך המדויק בו נשלח לקסטודיה (או בו הועבר ידנית על ידי עו"ד חורי או על ידי סטולר לאב פהים), הרי שמענה למכתב ניתן במכתבה של הקסטודיה מיום 1.7.1999 (מסמך 57 למסמכי הנתבעת 1). במכתב זה, הערוך בשפה העברית (באופן שמרמז על כך שעו"ד חורי הוא שערך את המכתב מאחר ואין חולק שהאב פהים אינו כותב בשפה העברית) ומופנה לסמווד ולסטולר, נכתב כי:

"כפי שיחותינו, הקסטודיה מאשרת יוזמתה והחלטת[ה] להמיר סופית את זכויותיה בפרויקט הגבעה הצרפתית וכן מודעותה למכלול תנאי החכירה, מורכבות הענין, הסיכונים והקשיים בהם עובר הפרויקט.

בסיס ההתחשבנות הסופית יועמד על 29 דירות. התשלום המינימלי וכן בהמשך כל תשלום אשר ישולם לקסטודיה יהיה נטו וללא כל יוצא מן הכלל אתה והחברה נושאים בהוצאות, מיסים, היטלים וכן שכר טרחת עורכי דין לרבות בכל חוב ודרישה הקשורים במישרים ובעקיפין לפרויקט הנ"ל".

1. ממכתב זה עולה כי לסיכום לפיו תזכה הקסטודיה לתמורה המחושבת לפי בסיס של 29 דירות הגיעו הצדדים כבר ביום 1.7.1999. כפי שהובהר לעיל, מהנוסחים השונים של טיוטות "מכתב ההטעיה" עולה כי זה נשלח לכל המוקדם ביום 29.6.1999 (נ/12 נושא את התאריך 28.6.1999 ונספח כד לתצהירו של עו"ד חורי נושא את התאריך 29.6.1999). מכאן שההסכמה בין הצדדים הושגה לכל היותר בתוך יומיים מהמועד המוקדם ביותר בו נשלח המכתב. לוח זמנים זה נחזה להיות קצר ביותר בהתחשב בטיב העסקה שעל הפרק ובעובדה כי המשא ומתן לעניין ההמרה החל חודשים קודם לכן, והועלה לפני הדיסקרטוריום כחודש קודם למשלוח מכתב זה. אם לא די בכך, מנוסח המכתב משתמע לכאורה כי הגורמים המוסמכים בקסטודיה נתנו כבר אישורם למתווה שהועלה בשיחות. קשה עד מאוד להניח שאישור מעין זה היה יכול להינתן בתוך פרק זמן של פחות מיומיים. הנחה זו אף נראית מופרכת מתוכה על רקע ההשערה הסבירה לפיה היה צורך גם בקבלת אישור הדיסקרטוריום לנוסחה הסופית המתגבשת בין הצדדים, כפי שהתבקש אישורו לעצם הכניסה למשא ומתן.

יתכן שלוח זמנים זה, עם כל האופף את ההתכתבות, מהווה תמיכה מסויימת לטענות הנתבעים לפיהן "מכתב ההטעיה" לא היה אלא מכתב שהוזמן על ידי הקסטודיה מסיבות פנימיות וכהצדקה לצעד שבכוונתה לנקוט. לעניין זה לא הובאו די ראיות.

1. מכל מקום, פרק הזמן הקצר בין משלוח "מכתב ההטעיה" למתן המענה שולל, לכל הפחות, את גרסתו הכבושה של עו"ד חורי שהועלתה לראשונה במהלך חקירתו הנגדית. בחקירתו טען עו"ד חורי כי התנהל משא ומתן ממושך בין הצדדים, כאשר בתחילה מבקש האב פהים כי הכנסיה תזכה לתמורה המחושבת לפי 35 דירות, ולאחר מכן הציע האב פהים שזו תבוסס על 34 דירות, 33, 32 וכן הלאה, עד שהגיעו הצדדים לכלל הסכמה לפיה יתבסס החישוב על 29 דירות (עמ' 874 לפרוטוקול). עו"ד חורי טען בעדותו כי האב פהים כתב הצעותיו אלה בכתב יד, והדברים נשלחו לסטולר (שם). הוא אף ציין כי מדובר היה במשא ומתן ארוך "וזה לא היה עניין של יום" (עמ' 875 לפרוטוקול). עו"ד חורי לא ידע להסביר מדוע לא נכללה טענה זו בתצהירו (עמ' 874 לפרוטוקול). האב פהים הכחיש בעדותו את הטענה לפיה התנהל משא ומתן מעין זה או כי הועלתה הצעה למספר דירות גבוה יותר שקוזזה אט אט (עמ' 803 לפרוטוקול). האב פהים טען בעדותו שמלכתחילה בוצע החישוב לא על בסיס מספרי דירות אלא על בסיס אחוזים (שם) וכי הסיכום הושג על בסיס חישוב של 22% מ-135 דירות, בהתאם למצג שיצרו הנתבעים, וכך הגיעו הצדדים לכלל ההסכמה לפיה יבוססו החישובים העתידיים על תמורה שוות ערך ל-29 דירות (שם).

לוח הזמנים הקצר הנוגע לקיום המשא ומתן הממשי, בהנחה הלא מאוד משכנעת שזה החל רק במשלוח "מכתב ההטעיה", אינו עולה בקנה אחד עם תיאורו של עו"ד חורי את הדרך בה התנהל המשא ומתן. אין גם מקום לאמץ גרסה שנכבשה במשך שנים ארוכות והועלתה רק בתום שמיעת הראיות (עדותו של עו"ד חורי נשמעה לאחר ששהה באולם לכל אורך הדיונים ושמע את עדויות כל עדי הקסטודיה ויתר הנתבעים, שהעידו לפניו). על אחת כמה וכמה שאין מקום לשעות לגרסה כבושה זו כשהיא אינה מעוגנת בכל ראיה חיצונית או בכל עדות תומכת.

1. על בסיס הראיות שהוצגו לא ניתן להכריע בשאלת המועד המדויק של משלוח "מכתב ההטעיה", ויתכן שזה אף נשלח יום אחד בלבד לפני המענה מיום 1.7.1999. כפי שיובהר להלן, במהלך החקירה הנגדית טען האב פהים, לראשונה, כי המכתב מיום 1.7.1999 מזויף. טענה זו יש לדחות לגופה, כפי שיובהר במקומו. מכל מקום, קיימת ראיה נוספת המשליכה על המסקנה בעניין המועד בו נשלח "מכתב ההטעיה". ביום 6.7.1999 שלח סטולר לעו"ד חורי מכתב בעקבות התקדמות המשא ומתן ובו העלה אפשרויות שונות בנוגע לתשלום שיבוצע במסגרת הסכם ההמרה (נספח ל לתצהירו של אשר סטולר). ניתן, איפוא, לקבוע ש"מכתב ההטעיה" נשלח קודם למועד זה. כאמור, על פני הדברים נשלח המכתב באחד הימים האחרונים של חודש יוני וזכה למענה עקרוני חיובי כבר ביום 1.7.1999. מכאן שאם התבססה הסכמתה של הקסטודיה על מכתב זה הרי שהיא הושגה תוך פרק זמן של יום או יומיים, שאינו מאפשר עריכת בירור או התייעצות מינימליים. קשה להניח כי כך נעשים הדברים בגוף גדול והיררכי, המקיים דיונים בענינים הנוגעים לנכסיו, מנהל נכסים רבים, ומטבע הדברים אינו נוטה לוותר בנקל על זכויות במקרקעין.
2. האב פהים טען בחקירתו הנגדית, לראשונה, שעל אף שהחתימה על המכתב מיום 1.7.1999 דומה לחתימתו, הרי שהוא לא חתם על מכתב זה (עמ' 422 לפרוטוקול). הוא השיב תשובות סותרות בנוגע לשאלה מתי ראה את המכתב בפעם הראשונה, וטען כי כאשר בא-כוחו הראה לו את המכתב אמר לבא-כוחו שלא חתם על מכתב זה (עמ' 423 לפרוטוקול). ספק אם אכן ניתן להניח שטענה מעין זו לא היתה נכללת בתצהיר לו העלה אותה העד בפני עורך דינו. כך או כך, בהמשך הדברים עלה מעדותו של האב פהים שאין הוא זוכר כלל ועיקר אם חתם על המכתב, וכל טענתו לפיה לא חתם על המכתב עניינה בכך שנאמר במכתב שמדובר ביוזמה של הקסטודיה ולכך אין הוא מסכים (עמ' 424 לפרוטוקול). אכן, ההנחה לפיה מדובר ביוזמה של הקסטודיה אינה עולה בקנה אחד עם הראיות, אלא שמאחר וממילא לא מדובר בניסוח של האב פהים, כפי שעולה הן מההתנסחות המשפטית והן מהעובדה שהמכתב נוסח בשפה העברית שהאב פהים אינו שולט בכתיבתה, לא ניתן לייחס משקל רב לניסוח המדויק במכתב. נראה כי זה נוסח לצורך קידום הסכם ההמרה, ככל הנראה על ידי עו"ד חורי. מכל מקום, אין כל בסיס לטענה לפיה חתימתו של האב פהים זוייפה וכי לא מדובר במכתב אותנטי.
3. לסיכום עניין זה יש לקבוע כי מכתבה של סמווד, באחת משלל גרסאותיו, התקבל על ידי הקסטודיה לכל המוקדם בסוף חודש יוני 1999 (ב- 29.6 או 30.6), וזכה למענה כבר ביום 1.7.1999. מהמענה עולה כי כבר באותו מועד הגיעו הצדדים לכלל הסכמה בעניין חישוב התמורה על בסיס מחיר המכירה של 29 דירות בפרויקט.

7. ההסכמה – בשל המצגים ב"מכתב ההטעיה"?

1. הקסטודיה טוענת כי ההסכמה לפיה יומרו זכויותיה על פי הסכם הקומבינציה בתשלום כספי הושגה על רקע המצגים הלא נכונים עובדתית שנכללו ב"מכתב ההטעיה". לשיטתה מצגים אלה תיארו באופן שגוי את גישת רשויות התכנון ואת סיכויי הבינוי בנכס, תוך מסירת מידע כוזב בכל הנוגע למספר היחידות שניתן לבנות על המקרקעין. רק בשל מצג שווא זה נכרת הסכם ההמרה בסופו של יום, ואלמלא מצגים אלה היתה זוכה הקסטודיה ל-22% מהבינוי הכולל במקרקעין.
2. כפי שהובהר לעיל, ניתן לקבוע כי בשלב בו נכרת הסכם ההמרה ידעה הקסטודיה כי ניתן לבנות במקרקעין הרבה למעלה מ-135 יחידות דיור, ולמצער היה עליה לדעת זאת. הדברים פורטו לעיל ואין צורך לחזור עליהם. די אם נזכיר כי ההערכה הראשונית שנמסרה לקסטודיה היא כי ניתן יהיה לבנות 400 יחידות דיור במקרקעין (מכתב עו"ד חורי מיום 17.6.1995, נספח כח לתצהירו); ההסכם המשולש עליו חתמה הקסטודיה הפנה למסמך מיום 13.9.1995 בו נרשם כי ניתן לבנות על המקרקעין 250 יחידות דיור; האב פהים העיד כי עו"ד חורי עדכן אותו מעת לעת על ההערכה של המספר הצפוי של הדירות וזה נע בין 200 ל- 400 (סעיף 6 לתצהיר האב פהים); ומסיכומי הפגישות עם רשויות התכנון עלה כי ניתן לבנות במקרקעין בין 280 ל-350 יחידות דיור (מסמכים מיום 8.9.1996, 24.11.1996, 27.7.1997, 30.7.1997 ו-29.3.1998). ההחלטה שהתקבלה ביום 29.3.1998 נזכרה במכתבו של עו"ד חורי לאב פרודומו מיום 21.4.1998, בו נטען גם שהבינוי המרבי שניתן להגיע אליו במקרקעין הוא בסדר גודל של 400 יחידות דיור. ההחלטה מיום 29.3.1998, המאשרת בניית 280 יחידות דיור, הובאה לפני האב פהים עובר לישיבת הדיסקרטוריום שהתקיימה ביום 4.6.1999 לצורך דיון בהמרת הזכות לקבלת יחידות דיור בתשלום כספי. הקסטודיה עצמה פנתה לוועדה לתכנון ובניה ביום 24.9.1998 על מנת שזו תאפשר לה לצלם את כל המסמכים הנוגעים לפרויקט. גם לאחר פניה זו התקיימו ישיבות מספר בין רשויות התכנון, בהם הועמד הבינוי המוצע על בין 280 ל-350 יחידות דיור (מסמכים מיום 15.12.1998, 17.12.1998, 28.12.1998 והמסמך מיום 21.3.1999 ובו סיכום הישיבה מיום 17.3.1999). המסמך היחיד שבו נזכר בינוי מצומצם יותר, בסדר גודל של 140 יחידות דיור, הוא מכתבו של עו"ד חורי מיום 7.5.1999, שהאב פהים טוען בתוקף שלא קיבל, ושנקבע לעיל שאכן לא הועבר לידי הקסטודיה. מכאן שהקסטודיה ידעה בפועל שהבינוי המתוכנן במקרקעין הוא לכל הפחות כפול ממה שנכתב ב"מכתב ההטעיה", ואם לא ידעה על כך בפועל הרי שיש לקבוע כי התנהלותה עלתה לכל הפחות כדי "עצימת עיניים".
3. ממילא קשה עד מאוד להלום את הטענה לפיה הסיכום המבוסס על 29 יחידות דיור נבע מאמונה תמימה באמור במכתבו של היזם ומהליכה בעיניים סומות אחר המכתב, בניגוד גמור למידע שהיה בידיה של הקסטודיה אודות הבינוי הצפוי. זאת אף מבלי להתייחס לשאלה אם דרכם של אנשי עסקים להגיע לסיכום בפרויקט בסדר גודל מעין זה רק על סמך הצהרה של הצד המעוניין שכנגד. על אחת כמה וכמה שקיים קושי ממשי ביותר לאמץ את הגרסה לפיה הקסטודיה קיבלה מכתב מעין זה מהיזם, הצד השני לעסקה, ופעלה לפיו ללא כל דיחוי, כשהיא מגיעה לסיכום סופי בעניין מנגנון ההתחשבנות תוך הסתמכות על היקף הבינוי המתואר במכתב בתוך פרק זמן של 24-48 שעות מקבלת המכתב. כל זאת, כך עולה מגרסת הקסטודיה, ללא כל בדיקה חיצונית נוספת ועל אף שהעובדות שהיו ידועות לה כבר מתחילת הדרך היו כאלה שהצביעו על בינוי בקנה מידה שונה באופן קיצוני.
4. אף הטענה כי דרך פעולה זו נבעה מאמון בלתי מסוייג בעצתו של עו"ד חורי אין בה ממש. יש להבהיר כי האב פהים העיד בתצהירו כי שאל את עו"ד חורי בנוגע לאמור במכתב "והוא השיב שהוא בחן את האמור במכתב של סמווד וכי הדברים נכונים והוא מציע לקבל את ההצעה" (סעיף 17 לתצהירו של האב פהים), הא ותו לא. האב פהים המשיך והעיד כי "לאחר ששקלתי את הדברים, החלטתי לקבל את ההצעה להמיר את הדירות בתשלום במזומן" (סעיף 18 לתצהירו). מכאן כי גם על פי הגרסה העובדתית של האב פהים, שעדותו ככלל לא היתה סדורה או מהימנה, הסתכם חלקו של עו"ד חורי במלאכת השכנוע של הקסטודיה להתקשר בהסכם באמירה כי בחן את האמור במכתב והוא נכון לשיטתו. האב פהים שקל באופן עצמאי את המכלול והסכים לקבל את ההצעה. כל זאת ללא כל בירור נוסף, ללא הפניית שאלה כיצד השתנתה התמונה העובדתית באופן כה קיצוני מאז מכתבו של עו"ד חורי מיום 2.6.1999 ומאז החלטות הועדה, וללא נטילת שהות לברר מה המצב לאשורו.
5. המסקנה מכל המכלול שלעיל היא כי לא ניתן לקבל את טענת הקסטודיה לפיה ההסכמה בעניין ההתחשבנות על בסיס 29 דירות התבססה על מכתב זה, שנשלח בשלבים מאוחרים ביותר של המשא ומתן, ולא ניתן לקבוע שההסכמה על בסיס חישובי זה שאבה את מקורה מחישוב של אחוז יחסי ממספר הדירות שאמור להיבנות בפרויקט. נראה כי היו מניעים אחרים שהביאו להתקשרות בהסכם כפי שנחתם, ואלה הוסתרו מבית המשפט מטעמיהם של הצדדים או מי מהם. כאמור, לא הוצג כל תיעוד הנוגע לאישור הסכם ההמרה במוסדות הקסטודיה (לבד מהפרוטוקול מיום 4.6.1999 הנוגע לאישור העקרוני של רעיון ההמרה, בכפוף לאישור הנונציו). קיים קושי רב בהנחה לפיה הסכם מעין זה שאליו הגיעו הצדדים, שלשיטת הקסטודיה סטה באופן מרחיק לכת מהמרה "פשוטה" של 22% מהדירות ב-22% אחוז מההכנסות בפרויקט, לא זכה לבחינה מדוקדקת במוסדות הקסטודיה. כך או כך, המכלול כולו מצביע על כך כי לא המכתב הוא שהביא להתקשרות הקסטודיה בהסכם, וכלל הנראה הגיעו הצדדים להסכמה עקרונית בנוגע למתווה הכספי הסופי של הסכם ההמרה עוד קודם למשלוח המכתב.
6. אין זה מתפקידו של בית המשפט לנסות ולהתחקות אחר כוונות נסתרו של צד להסכם, שמנע מבית המשפט ראיות שעשויות היו לשפוך אור על המניעים שהביאוהו להתקשר בהסכם. ניתן אולי לשער השערות בעניין זה, והדברים נזכרו ברמיזה בסיכומים, אלא שהשערות אלה נותרו בגדר ספקולציות חסרות בסיס. יתכן כי הקסטודיה הונעה משיקול כספי טהור, ועל רקע חשש כי הפרויקט לא יקרום עור וגידים כל עוד בכוונתה להקצות דירות לעניי העדה; יתכן שהובאה בחשבון האפשרות כי ההמרה תמקסם את ערך הקרקע ושווי הדירות, ואם כך יהיה הרי שהקסטודיה תיהנה מכך במסגרת ההתחשבנות הסופית ותשלום התמורה המתואמת; ויתכן כי הקסטודיה פעלה כ"שונאת סיכון" והעדיפה שלא ליטול על עצמה את הסיכון כי בניה באזור זה עלולה להיתקל בבעיות שונות בשל מיקום האתר (דוגמת השפעת האינתיפאדה השניה, שהתרחשה לאחר דברים אלה, על מחירי הדירות באזור). על כל אלה ניתן להוסיף כי ההגיון הכלכלי מורה כי מעבר מעסקה הממתינה להתרחשויות עתידיות – ובכלל זה המתנה למתן אישורים לבנייה מטעם גורמי התכנון והמתנה ארוכת שנים לבניה עצמה ולשיווק הדירות – לעסקה ובה תשלום מיידי של כסף, מצריכה הפחתה בסכום התמורה המיידית המשולמת. מסקנה זו נגזרת הן בשל הצורך להביא בחשבון את היוון הסכום העתידי והן על רקע העובדה כי קיים מחיר כלכלי למעבר מעסקה שאחריתה אינה מובטחת לעסקה מיידית בה התשלום וודאי.

כאמור, יתכן שהסיבות להתקשרות בדרך ובאופן בה התקשרו הצדדים היו שונות בתכלית, אלא שלא הונחה לפני בית המשפט תשתית עובדתית מתאימה לצורך קביעה מעין זו.

1. ממסמכים נוספים שהוצגו לפני בית המשפט עולה כי האמירה במכתב הקסטודיה מיום 1.7.1999 לפיה "ההתחשבנות הסופית" תבוצע על בסיס 29 דירות לא היתה סוף פסוק במגעים בנוגע להסכם ההמרה. מהמכתב ששלח סטולר לעו"ד חורי ביום 6.7.1999 (נספח ל לתצהירו של סטולר) עולה שעל הפרק עמדה הצעה של הקסטודיה להמיר את הזכויות בסכום של 6,000,000$ דולר, וכי סטולר הציע תשלום של 4,500,000$ במזומן ולחלופין הציע מספר דרכים בהן ישולם סכום של 6,000,000$ (מחצית מהסכום מייד ומחצית בסוף הפרויקט; שישה תשלומים של 1,000,000$ כל אחד אחת לשנה או שלושה תשלומים של 2,000,000$ בהפרשים של שנתיים וחצי). מכאן שגם לאחר מכתבה של הקסטודיה מיום 1.7.1999 נוהלו מגעים בין הצדדים, כאשר סטולר מבקש להגיע להסכמה שונה, שלא תכלול כל התחשבנות עתידית, בדומה לזו שהציע במסגרת "מכתב ההטעיה". ככל שניתן מענה בכתב למכתב זה הוא לא הוצג לפני בית המשפט. מסקנה אפשרית מתחלופת מכתבים זו היא שהקסטודיה היא שביקשה לקבֵּעַ באותו שלב הסכמה לפיה ייחתם הסכם המרה המבוסס על התחשבנות עתידית, בעוד סטולר מבקש להוציא מכלל הסכמה זו ולהביא לחתימת הסכם ובו תמורה כספית מיידית, ללא התחשבנות עתידית. לא ניתן לקבוע מסמרות בסוגיה זו, אך נראה שיש בה חיזוק למסקנה לפיה הקסטודיה ראתה לנגד עיניה מתווה מלא של העסקה כבר ביום 1.7.1999.

8. ההסכמה – בשל "שוחד" ששילמה סמווד לעו"ד חורי?

1. הקסטודיה בסיכומיה שבה וטוענת כי סמווד שילמה לעו"ד חורי, באמצעות סטולר, סכומי עתק שהיוו "שוחד". כל מטרתם של אלה לא היתה אלא להביא לכך שעו"ד חורי יפעיל על הקסטודיה את השפעתו הרבה וכוח השכנוע שבידו ויובילה לחתימה על הסכמים המשרתים את טובתם של סמווד, סטולר ובכר חלף חתימה על הסכמים שישרתו את טובת הקסטודיה [השימוש במונח "שוחד" אינו במקומו, מאחר ולא מדובר במתן תשלום כספי לעובד ציבור, אך אין צורך להידרש לטרמינולוגיה המדוייקת לצורך הידרשות לעצם הטענה, שהובהרה היטב]. לשיטתה, חטא עו"ד חורי בהפרת אמונים חמורה ביותר ובקבלת "שוחד אזרחי", כאשר הוא פעל בניגוד גמור למערכת היחסים השוררת בין עורך-דין ללקוחתו, היא הקסטודיה; קיבל מליוני שקלים חדשים, הן עובר לחתימת הסכם הקומבינציה והן בשלבים מאוחרים יותר ובכלל זה עובר לחתימת הסכם ההמרה, וכל זאת שלא בהסכמת הקסטודיה; והוביל את הקסטודיה לחתימה על הסכמים הפוגעים בזכויותיה, וכל זאת על מנת למקסם את עושרו האישי.
2. עו"ד חורי, מטבע הדברים, מכחיש את טענות הקסטודיה מכל וכל. לשיטתו, היו המורשים הכלליים בקסטודיה מודעים היטב לכך שהצד השני לעסקה שילם ומשלם לו סכומים ניכרים עבור שירותיו המשפטיים, והדבר נעשה לא רק בידיעת הקסטודיה אלא גם בברכתה. לטענתו, הנוהג ששרר במסגרת העסקאות שכרתה הקסטודיה עם צדדים אחרים היה כזה שהטיל את שכר טרחת עורכי דינה של הקסטודיה על הצד שכנגד, יחד עם יתר הוצאותיה המשפטיות, וכך נעשה גם זו הפעם. על פי גרסתו ידעה הקסטודיה לא רק על הסכומים וההתחייבויות של סמווד כלפיו עובר לחתימת הסכם הקומבינציה, אלא גם על ההסכמה מכוחה שולם לו סכום נוסף של מיליון דולר עובר לחתימת הסכם ההמרה.
3. מהמסמכים השונים שהוצגו עולה כי קיימים תימוכין לכל הפחות לחלק מהטענות שהעלה עו"ד חורי בהקשר זה. לעניין זה הסתמך עו"ד חורי על מכתבה של הקסטודיה מיום 8.8.1994 (נספח ל"ז לתצהירו) שמוען אליו. במכתב זה נכתב כי על אף כל הסכם אחר מאשרת הקסטודיה שהיא מודעת לכך כי שכרו (legal fees), בין אם באחוזים ובין אם בתשלום כספי, עתה ובעתיד, ישולם על ידי היזם סמווד (מר סטולר) בנוגע לקרקע הידועה כחלקה 76 בגוש 30545 הוא כרם לואיס שבגבעה הצרפתית (המכתב כתוב באנגלית, ותורגם בתרגום חופשי). מכאן שעוד קודם לחתימת הסכם הקומבינציה הביעה הקסטודיה הסכמה לכך שתשלום שכר טרחתו של עו"ד חורי יבוצע על ידי היזם. מכתב זה קודם בשלושה ימים למועד חתימת הסכם שכר הטרחה בין עו"ד חורי לבין סמווד, שנחתם ביום 11.8.1994 (המסמך צורף כחלק מנספח 21 לתצהיר עו"ד ג'ובראן, בעמ' 803 לנספחי התצהיר). כפי שהובהר לעיל, הסכימו סמווד ועו"ד חורי כי ישולם לעו"ד חורי סכום של 250,000$ במעמד הסכם החכירה עם הקסטודיה, וכמו-כן יזכה עו"ד חורי ל-2% מכלל השטח המבונה שייבנה על ידי סמווד ול-0.5% משווי חוזי החכירה שייחתמו עם הדיירים. צוין בהסכם כי "שכר טרחה זה ישולם לך עבור טיפולך המשפטי עד לרישום היחידות על שם החוכרים".

לטענת עו"ד חורי נזכר מכתב זה של הקסטודיה, מיום 8.8.1994, בהתחייבות שנתנה סמווד לקסטודיה במכתבה מיום 14.7.1995 (נספח ל"ד1 לתצהיר חורי). לעניין זה הובהר לעיל כי ביום 12.7.1995 חתמה סמווד על התחייבות כלפי הקסטודיה (נספח לד7 לתצהיר חורי) כשהיא מציינת שיש בהתחייבות החדשה כדי לגבור על האמור במסמך מיום 8.8.1995 בנוגע לתשלום של מיסים ושאר הוצאות. במכתב מיום 14.7.1995 תיקנה סמווד את הטעות שנפלה בתאריך המסמך אליו הפנתה, והבהירה כי מדובר במסמך מיום 8.8.1994. עו"ד חורי סבור שהכוונה בהפניה למסמך מיום 8.8.1994 היא למכתבה של הקסטודיה אליו מתאריך זה (נספח ל"ז לתצהירו). טענה זו אינה מתיישבת לכאורה עם לשון מכתביה של סמווד, מהם נראה כי ההפניה היא למסמך שערכה סמווד ביום 8.8.1994, ולא למסמך שערכה הקסטודיה באותו מועד, מה גם שהמסמך אליו מפנה סמווד אמור היה לעסוק גם בהתחייבות שלה לשאת במיסים בנוגע לעסקה, עניין שלא נזכר כלל במכתב הקסטודיה לעו"ד חורי.

1. אין מחלוקת כי ביום 12.7.1995 שלחה סמווד לקסטודיה מכתב נוסף (נ/28) ובו אישרה כי קיבלה העתק בלתי חתום של הסכם קומבינציה בעניין פרויקט הגבעה הצרפתית. היא ביקשה שהקסטודיה תחתום על יפויי כח עבור מר בכר. כמו כן ציינה סמווד כי היא תשלם, כפי שסוכם עם הקסטודיה, סכום של 300,000$ לקסטודיה ובנוסף לו סכום של 75,000$ בצירוף מע"מ לעורך דינה של הקסטודיה מר מועין חורי. מכאן שהקסטודיה סיכמה עם סמווד שזו תשלם שכר טרחה לעו"ד חורי שייצג את הקסטודיה במסגרת ההסכם. מאחר והקסטודיה טענה שמעולם לא אישרה לעו"ד חורי לקבל שכר טרחה מסמווד בהקשר לעסקה, היה עליה להתמודד עם תוכן מכתב זה ועם התשלומים שנעשו מכוחו. לשאלה מדוע דווקא בנקודת זמן זו הסכימה הקסטודיה לכך שסמווד תשלם לעו"ד חורי ישירות, וככל הנראה אף דרשה ממנה לעשות כן, לא ניתן כל הסבר מספק על ידי העדים מטעם הקסטודיה. לא למותר לציין שהסכום ששולם לעו"ד חורי בנקודת זמן זו עלה כדי 20% מהסכום הכולל ששולם לקסטודיה וכדי 25% מחלקה של הקסטודיה (75,000$ מול 300,000$). יש בכך משום אינדיקציה ברורה כי הקסטודיה לא ראתה בעין רעה תשלום שכר טרחה באחוז גבוה לעורך דינה.
2. תימוכין נוספים למסקנה לפיה הסכימה הקסטודיה לכך שעו"ד חורי ייגבה מהצד שכנגד את שכרו, או למצער חלק משכרו, ניתן למצוא גם במסגרת מסמכים שנערכו בעסקאות אחרות להן היתה שותפה הקסטודיה. בראש ובראשונה אמורים הדברים בנוגע לזכרון הדברים שנחתם בשעתו בין הקסטודיה לבין סמווד בנוגע לבניין הטרה-סנטה קולג'. במסגרת זכרון דברים זה, שנחתם ביום 10.7.1994 (נספח ב/2 לתצהיר חורי), נקבע בסעיף 6, שכותרתו "legal fees and expences" כי סמווד תישא בכל התשלומים לעורכי הדין ובכל ההוצאות המשפטיות ואלה לא יושבו לה בכל מקרה. עוד נקבע כי הצדדים מסכימים שעו"ד חורי ינהל משא ומתן עם משרד עו"ד מסר, חכמי ורוזנברג ועם האוניברסיטה העברית ויכנס איתם למשא ומתן בנוגע לביטול ההסכם עם האוניברסיטה ולפינוי הדיירים המוגנים. על פני הדברים כוונת הסעיף היא כי ההוצאות המשפטיות בהן תישא סמווד כוללות גם את שכרו של עו"ד חורי עבור ניהול משא ומתן זה. נמצאנו למדים כי גם במסגרת התקשרות קודמת בין סמווד לקסטודיה סברה הקסטודיה שיהא זה נכון להטיל את חובת תשלום שכרו של עו"ד חורי, או לכל הפחות חלק ממנו, על סמווד. דומה שמסקנה זו מתחזקת גם על רקע הסכם אחר של הקסטודיה, בעניין אגיאפוליס, בגדרו הסכימה כי עורכי דינה באותה עסקה יזכו הן לתשלום ששילמה להם הקסטודיה (נספח לו לתצהיר חורי) והן לתשלום מהצד שכנגד שגובהו 1.5% מערך כל עסקה (נספח לה לתצהיר חורי).
3. תמיכה מסויימת נוספת למסקנה זו, אף שהיא מבוססת על עדות שהועלתה בשלב מאוחר ועל דברים שהתרחשו שנים לאחר מאורעות אלה, עולה מתיאור שמסר עו"ד דהן בעדותו. עו"ד דהן, שהגיש תצהיר עדות ראשית מטעם הקסטודיה, ולא נטען כנגדו כי הוא פועל ומעיד בניגוד לאינטרס שלה, ציין בתצהירו המשלים מיום 26.6.14 כי קודם להגשת התביעה הנוכחית נפגשו הוא, עו"ד חורי והאב פהים לדון עם האב פהים בתוכן התביעה והתצהירים. במהלך פגישה זו סיפר עו"ד חורי לאב פהים על תוצאות התביעה שהגיש כנגד הנתבעים בנוגע לשכר טרחתו (סעיף 10 לתצהיר). כאמור, עו"ד חורי זכה לתשלום של 4,000,000 ₪ במסגרת תביעתו לשכר טרחה, על רקע טענות שהעלה לפיהן לא שילמו לו סמווד, סטולר ובכר את מלוא הסכומים המגיעים לו לפי הסכמי שכר הטרחה הנוגעים לפרויקט (בכתב התביעה הבהיר כי שולם לו מלוא הסכום בגין הסכם שכה"ט הסובב את חתימת הסכם ההמרה). בחקירתו הנגדית הבהיר עו"ד דהן כי התגובה של האב פהים לדברי עו"ד חורי היתה "משהו כמו מברוכ" (עמ' 1010 לפרוטוקול) וכי הוא לא היה מופתע לשמוע על הגשת התביעה ותוצאותיה (עמ' 1011 לפרוטוקול). בוודאי שהוא לא הטיח בעו"ד חורי טענות על כך שנטל שכר טרחה מהצד שכנגד מבלי לספר לו על כך (עמ' 1010 לפרוטוקול). מכאן תמיכה נוספת למסקנה כי הגורמים המוסמכים בקסטודיה ידעו על כך שעו"ד חורי נוטל שכר טרחה גם מהצד שכנגד.
4. בהינתן נטל הראיה הכבד המוטל על צד המייחס לרעהו טענות מעין פליליות נוסח תרמית, ועל אחת כמה וכמה טענות שעניינן בתרמית עקב קבלת "שוחד אזרחי" (ראו לדוגמא ע"א 1237/13 קונין נ' גפני, מיום 7.4.13, בפסקה 14 להחלטה; ע"א 7456/11 בר-נוי נ' מלחי, מיום 11.4.13, בפסקה 15 לפסק-הדין) ולנוכח כל האמור לעיל, אין אלא לקבוע שלא עלה בידי הקסטודיה להרים את הנטל להוכחת טענותיה בעניין פעולות פסולות של עו"ד חורי בעת שקיבל חלק משכרו מסמווד עובר לחתימת הסכם הקומבינציה. אמנם לא ניתן לקבוע אם הדבר נעשה בעידודה של הקסטודיה או רק באישורה, ואם הקסטודיה טרחה לברר לאילו סכומים זכה עו"ד חורי מהצד שכנגד או שמא לא נתנה דעתה לעניין זה כשהיא מאפשרת לו להפיק את המרב מהמצב, אולם לא ניתן לקבל את טענתה כאילו עצם קבלת הסכומים מהצד השני נעשתה תוך הפרת חובת אמונים וללא ידיעתה. נראה שהקסטודיה הסכימה לכך מתוך הנחה שהדבר יביא לכך שייחסך ממנה חלק מתשלום שכר טרחת עורכי-דינה.
5. אמנם, עו"ד חורי זכה לשכר טרחה בשיעור 3% מהפרויקט כולו מחלקה של הקסטודיה (כך שלזכותה נותרו 19% מהפרויקט בלבד; ראו לדוגמא המכתבים מיום 12.8.1999 ו-30.9.1999 שצורפו כנספח 16 לתצהירו של האב פהים) ובשיעור של עד 2.5% משווי הפרויקט מחלקה של סמווד (בצירוף סכום של 250,000$ ומע"מ). אלא שבעצם העובדה שתרגום אחוזים אלה לערכים כספיים מביא לסכום של מיליונים רבים של שקלים חדשים אין כדי לבסס מסקנה לפיה מדובר בהתנהלות בניגוד להסכם או בדרך פעולה פסולה ובלתי ראויה. אין בכך אלא כדי ללמד על כושר המיקוח של עו"ד חורי.
6. דברים אלה אמורים בנוגע לתשלומים שקיבל עו"ד חורי עבור ובקשר להתקשרות בהסכם הקומבינציה. הסכם שכר הטרחה בין סמווד לעו"ד חורי בעניין זה נחתם ביום 11.8.1994, קודם לחתימת הסכם הקומבינציה. גם יתר המכתבים הנוגעים לעניין תשלום שכר טרחתו על ידי הצד שכנגד קדמו להסכם הקומבינציה, שנחתם כאמור ביום 10.7.1996. אין פירושו של דבר שהסכמה דומה סבבה בהכרח גם את הסכומים להם זכה עו"ד חורי בנוגע לחתימת הסכם ההמרה שנחתם ביום 3.8.1999.

1. כפי שהובהר לעיל, נחתם ביום 19.7.1999 הסכם שכר טרחה נוסף בין סטולר לבין עו"ד חורי (נ/30). ההסכם נערך בכתב ידו של עו"ד חורי ונחתם על ידי סטולר. מפאת חשיבותו יובא מלוא תוכן ההסכם גם להלן:

"הסכם

נחתם בירושלים היום 19/7/99

מוסכם כי שכר טרחתו של מועין חורי בטיפול ברכישת ה-22% והכנת החוזים לגמר ביצוע עסקת המכר יקבל שכר טרחה בסך של מליון דולר בצירוף מע"מ כחוק.

סכום זה ישולם 50% עם חתימת ההסכם עם הקסטודיה ו-50% עם חתימת הסכמי העברת ה-22% טפסי מש"חים, שטרי מכר ויפוי-כח".

הובהר שהמגעים לחתימת הסכם ההמרה החלו חודשים מספר לפני חתימתו, וכי לסטולר, בכר וסמווד היה אינטרס כלכלי ממדרגה ראשונה להמיר את זכויות הקסטודיה לקבלת דירות בתשלום כספי. עו"ד חורי אף חזר וטען בתצהירו כי סטולר ביקש פעמים מספר במרוצת השנים להמיר את זכויות הקסטודיה בכסף, וכאשר עלתה האפשרות להמרה התייחס לכך כ"מתת שמים". עוד נקבע לעיל שעו"ד חורי תמך אף הוא בהתקשרות בהסכם המרה. הסכם זה הביא לכך שניתן יהיה לשווק את כלל הדירות לחתך אוכלוסיה דומה, תוך שהוא משביח באופן משמעותי את תזרים התקבולים העתידי הצפוי מהפרויקט. על פי עדויות השמאים מדובר בהפרש של עשרות אחוזים במחיר הדירות. ממילא ברור כי ליזמים היה תמריץ כלכלי נכבד ביותר להביא להמרת זכויות הקסטודיה בכסף.

לטענת הנתבעים פעלה הקסטודיה בתחילה מתוך מגמה להעביר את הדירות שהיא זכאית להן לידי עניי העדה. נראה איפוא שהיא לא פעלה מכח תמריץ כלכלי דומה לזה של היזמים, ולנגד עיניה לא עמדה רק סוגיית מקסום הרווח שניתן להפיק מהפרויקט. עם זאת, לא ניתן להתעלם מהעובדה שגם לקסטודיה צמח רווח כלכלי משמעותי משינוי אופיו של הפרויקט מפרויקט מעורב ובו אוכלוסיות מחתך סוציו-אקונומי שונה והקשר חברתי שונה, לפרויקט ששווק כדירות יוקרה. לא ניתן לשלול את הטענה כי שינוי אופיו המשוער של הפרויקט הקל גם על קבלת האישורים התכנוניים, ולכל הפחות הביא להסרת חלק מההתנגדויות (כך ניתן אולי להסיק ממכתב ראש העיריה מיום 21.8.2000, מסמך 80 למסמכי הנתבעת 1).

1. מהמסמכים שהוצגו לא עולה כי בשלב ניהול המשא ומתן לקראת החתימה על הסכם ההמרה נודע לקסטודיה כי בין סמווד לבין עו"ד חורי נחתם הסכם שכר טרחה נוסף עבור ההתקשרות בהסכם זה. לא ניתן לקבוע כי מדובר בעניין הנובע משכר הטרחה ששולם עבור הטיפול בהסכם הקומבינציה. לאמיתו של דבר, לשונם של ההסכמים הקודמים עליהם חתם עו"ד חורי שוללת פרשנות מעין זו מכל וכל. על פי הסיכום עם הקסטודיה, זכאי היה עו"ד חורי ל-3% מהפרויקט. הסכם שכר הטרחה שנחתם בינו לבין סמווד ביום 11.7.1994 התייחס במפורש לפרויקט כולו, עד לרישום היחידות על שם הרוכשים. מכאן ששכר הטרחה ששולם לעו"ד חורי מכח ההסכם מיום 19.7.1999 לא שולם עבור טיפול בעריכת חוזים עם דיירים, עניין שלא נזכר בו כלל, אלא עבור המרת זכויות הקסטודיה לקבלת דירות לכדי תשלום כספי. מדובר, איפוא, בהסכם חדש לחלוטין ובעניין נפרד מזה לגביו סוכם מלכתחילה, המתייחס להסכם ממנו צומחת לנתבעים תועלת כלכלית ברורה וניכרת בה בעת שטיב התועלת לו זוכה הקסטודיה מההסכם אינו כה ברור (נוכח העובדה שנקבע לעיל כי לא הוכח שהקסטודיה היתה במצוקה תזרימית ונזקקה לכסף בדחיפות).

1. כאמור, בשונה מהאירועים שאפפו את חתימת הסכם הקומבינציה, לא עלה בידי עו"ד חורי להצביע על מסמך אותנטי כלשהו ממנו ניתן לדלות את המסקנה לפיה קבלת הסכום הנוסף היתה בידיעת הקסטודיה. לאמיתו של דבר, מסקנה מעין זו אף עומדת לכאורה בסתירה מהעולה מעדותו של עו"ד חורי עצמו, כפי שיובהר להלן.

כאמור, במהלך חקירתו הנגדית טען עו"ד חורי, לראשונה, כי בנוגע לגובה התמורה הכספית התנהל משא ומתן ממושך בין המורשה הכללי לבין סטולר, כאשר האב פהים מבקש שהתמורה תחושב לפי 35 דירות, ולאחר מכן מעלה הצעות חדשות ל-34, 33, 32 דירות וכן הלאה, עד שהצדדים הגיעו לכלל מסקנה למנגנון המבוסס על 29 דירות (עמ' 874 לפרוטוקול). מעדותו עלה כי המשא ומתן התמשך זמן לא מעט (עמ' 875 לפרוטוקול). עוד עולה כי הצעתו הראשונה של סטולר בשם סמווד עמדה על תשלום של 4.5 מיליון דולר ללא כל התחשבנות עתידית (נ/11), ולאחר המשא ומתן הגיעו הצדדים לכלל הסכמה לפיה ישולם סכום של 5,000,000$. בסופו של יום שולם לקסטודיה סכום של 5,500,000$ (בגין הסכם ההמרה בצירוף הסכם החכירה), בעוד שמנ/11 ברור כי ההצעה היתה לתשלום כולל של 4,500,000$.

מתיאור זה עולה שהאב פהים ניהל משא ומתן משמעותי ביותר בנוגע לגובה התמורה שהקסטודיה תזכה לה בתמורה לזכויותיה לקבלת דירות. בסופו עלה בידו לשפר את ההצעה הראשונית של סמווד במיליון דולר ולהגיע להסכמה בעניין מנגנון התחשבנות עתידי, אך לא עלה בידו לכרסם בדרך כלשהי בעמדת סמווד בנוגע למספר הדירות שיהוו בסיס להתחשבנות. בהינתן כל זאת נראה שלו ידעה הקסטודיה שעו"ד חורי זוכה לתשלום של מיליון דולר בצירוף מע"מ בגין חתימת הסכם ההמרה, דבר המצביע על היקף הסכומים שסמווד מוכנה לשלם עבור ההמרה, היה בכך לכל הפחות כדי להוות מנוף משמעותי לצורך קבלת סכום נוסף במסגרת המרת זכויותיה.

1. מסקנה זו מבוססת גם על מבט כולל על התוצאה הכלכלית של ההתקשרות. הסכום הכולל ששילמה סמווד עבור המרת זכויות הבניה בתשלום כספי עמד על 6,500,000$ (5.5 מליון דולר לקסטודיה ומליון דולר לעו"ד חורי) בצירוף הסכמה להתחשבנות עתידית ולתשלום תמורה מתואמת אם מכירת הדירות תניב סכום גבוה. מתוך הסכום ששילמה סמווד בגין ההמרה זכה עו"ד חורי ל-15.4% בצירוף מע"מ, ובאופן יחסי לחלקה של הקסטודיה ב-18.2% בצירוף מע"מ. הובהר אומנם לעיל כי בשלב מוקדם יותר הורתה הקסטודיה לסמווד לשלם לעו"ד חורי סכום שעלה אז כדי 25% מהסכום ששולם לה (75,000$ לעו"ד חורי שעה שלקסטודיה משולם סכום של 375,000$), אלא שטיב אותם תשלומים לא התברר כלל. אלה לא הובאו בחשבון התשלומים לפי ההסכם בסופו של יום. מכל מקום, לא ניתן להתייחס לתשלום הנוסף שזכה לו עו"ד חורי במסגרת המשא ומתן בנוגע להסכם ההמרה מבלי להביא בחשבון את כל הסכומים להם זכה קודם לכן, שהרי הסכם ההמרה המיר את הזכויות לפי ההסכם הקודם שבגינו כבר זכה עו"ד חורי לשכר טרחה. הקסטודיה התחייבה לשלם לעו"ד חורי 3% מכלל שווי הפרויקט (ובסופו של יום השלישה לידו סכום של 685,000$, נתון שעו"ד חורי לא התכחש לו). סמווד שילמה לעו"ד חורי סכום של 250,000$ והתחייבה לשלם לו 2% משווי השטח המבונה שתבנה ו-0.5% משווי חוזי החכירה שייחתמו. על עניין זה עמד עו"ד חורי בתביעת שכר הטרחה שהגיש כנגד סטולר, בכר וסמווד, ובמסגרתה אף זכה לקבל תשלום נוסף של 4,000,000 ₪ בגין טענות אלה. מכאן שהסכום הנוסף שולם לו מעבר לשכר טרחה ששולם ושאמור היה להשתלם לו בערך כולל של כ- 1,500,000$ (בהנחה שערכם של ה-2.5% שהתחייבה לו סמווד יחושב לפי מפתח דומה לזה ששילמה הקסטודיה). דהינו: בהנחה שתשלום של 5,500,000$ שיקף את השווי האמיתי של כלל זכויות הקסטודיה לפי הסכם הקומבינציה, הרי שעו"ד חורי היה זכאי עוד קודם לחתימת הסכם ההמרה לתשלום העולה כדי 27% לערך מהסכום שתקבל הקסטודיה (1.5 מליון דולר מול 5.5 מליון דולר). תשלום נוסף של מליון דולר, שניתן לו במסגרת הסכם שכר הטרחה הנוסף עם סמווד בנוגע להסכם ההמרה, מעלה את חלקו היחסי לכדי כ- 45% מהסכום שמקבלת הקסטודיה.
2. יש לזכור בהקשר זה כי התמריץ של הקסטודיה להמרת הסכם הקומבינציה בתשלום כספי היה משני באופן יחסי לזה של סמווד. במצב הדברים היה שונה עת נוהל המשא ומתן שסבב את חתימת הסכם הקומבינציה. באותה עת היה לקסטודיה אינטרס ממדרגה ראשונה להגיע להסכם המיוסד על ביטול של הסכם החכירה עם העירייה ו"לגאול" את הקרקע המוחכרת לעירייה ל-120 שנה ומונחת כאבן שאין לה הופכין. הסכם ההמרה לא הביא לקסטודיה תועלת עקרונית דומה, ופועלו לא היה אלא בקבלת תשלום כספי, לגביו העלתה בדיעבד טענות של ממש בנוגע לכדאיותו. מטעם זה לא ניתן להחיל על הסכם זה את אותן אמות המידה שהוחלו לגבי הסכם הקומבינציה. חתימת הסכם הקומבינציה וביטול הסכם החכירה עם העיריה כללה חבות פוטנציאלית בהוצאות רבות שעניינן בהשבת התשלומים ששולמו על ידי המינהל לקסטודיה עבור החכירה, בהתחייבות להקמת מתנ"ס ובהוצאות רבות נוספות. חתימת הסכם ההמרה לא אמורה היתה להביא לחבות נוספת בהוצאות, למעט האפשרות כי סמווד תחויב בתשלום מס מקרקעין (ממנו הקסטודיה פטורה ממילא). ממילא מערך השיקולים הנוגע לשני ההסכמים שונה לחלוטין מבחינת הקסטודיה, ואין לייחס לקסטודיה במסגרת הסכם ההמרה דרך התנהלות זהה לזו בה נקטה במסגרת הסכם הקומבינציה. על פני הדברים השיקול הרלוונטי העיקרי מבחינת הקסטודיה בעת חתימת הסכם ההמרה הוא השיקול הכספי ה"נקי". לפיכך ניתן היה לצפות כי תחתור לקבל תמורה גבוהה ככל הניתן, וכי לו היה נודע לה שגורם מתווך זוכה לקבל נתח משמעותי ביותר מהרווח הכולל היתה ממנפת את עמדתה במשא ומתן באופן שונה, מתוך שאיפה לקבל סכום נוסף.
3. המסקנה מכל האמור לעיל היא שלא הוכח כי עובר לחתימת הסכם ההמרה ידעה הקסטודיה על כך שעו"ד חורי הגיע להסכמה עם הצד שכנגד ולפיה ישולם לו סכום של 1,000,000$ אם ייחתם הסכם המרה. מכאן שבעת שקיבל עו"ד חורי תשלום מהצד שכנגד מבלי ליידע את לקוחתו בעניין קבלת התשלום, הפר את חובת האמון המוטלת עליו.
4. מקביעה זו לא נובעת בהכרח הקביעה לפיה קבלת התשלום נועדה דווקא לפגיעה בזכויותיה של הקסטודיה. כפי שהובהר לעיל, נראה ששיטת העבודה של הקסטודיה בעבר, גם במסגרת יחסיה העסקיים עם סמווד, היתה כזו שאפשרה לבאי-כוחה לגבות תשלומים מהצד שכנגד גם במסגרת הסכמים הנכרתים עמה, וזאת בנוסף לשכר הטרחה ששילמה הקסטודיה לבאי-כוחה. יתכן, איפוא, שעו"ד חורי הגיע להסכם עם הצד שכנגד מתוך שהוא סבור שזכותו לעשות כן, ושבאפשרותו להיבנות מאותה "מתת שמים" שסטולר ייחל לה ומהבטחותיו של סטולר ל"תשלום במיליוני דולרים כדבריו, אם אצליח להביא לביצוע ההמרה המבוקשת" (סעיף 36 לתצהיר חורי בתביעה שהגיש לשכר טרחה). בסופו של יום נראה כי האב יגר, שחקר את הארועים בשנת 2003, השתכנע שעו"ד חורי ייצג את שני הצדדים להסכם ההמרה, ואף שלא ראה זאת בעין טובה – לא סבר כי עו"ד חורי פעל בצורה פסולה מעיקרה, כפי שיפורט בדיון להלן בעניין החקירה שביצע. האב פהים, שקיבל את הדו"ח שערך האב יגר מייד לאחר חתימתו, לא מצא לנכון להעיר דבר על הקביעות של האב יגר לפיהן ייצג עו"ד חורי את שני הצדדים במסגרת המשא ומתן להסכם ההמרה, וזאת על אף שבדו"ח צויין שעו"ד חורי קיבל מסמווד סכום עתק עבור ייצוגה במסגרת המשא ומתן לעריכת הסכם ההמרה.
5. מסקנת הביניים, אם כך, היא שעו"ד חורי קיבל מסמווד תשלום בסך מליון דולר בצירוף מע"מ עבור קידום הסכם ההמרה מבלי שיידע בכך את הקסטודיה. יש לשער כי לו ידעה הקסטודיה על כך מבעוד מועד עשוי היה הדבר לשפר את עמדתה בניהול המשא ומתן בנוגע לגובה התשלום שישולם לה במסגרת הסכם ההמרה. עם זאת, אין פירושו של דבר שתשלום הסכום מהווה קבלת "שוחד אזרחי", ומסקנה מעין זו אינה תואמת את מסקנות האב יגר ותגובות האב פהים בשנת 2003 לעובדות הנוגעות לסכומים ששילמה סמווד לעו"ד חורי עובר לחתימת הסכם ההמרה.
6. כך או כך, לא ניתן לקבוע כי השפעתו של עו"ד חורי היא שהביאה לחתימת הסכם ההמרה. יש לזכור כי עו"ד חורי לא שימש אלא כיועץ המשפטי של הקסטודיה, ואין לקבל את הטענה כאילו על פיו יישק כל דבר. ניסיונותיו של האב פהים בחקירתו הנגדית לצייר תמונה לפיה רקד לצלילי חלילו של עו"ד חורי לכל אורך הדרך לא רק שאינם משכנעים אלא שאינם עולים כלל בקנה אחד עם האמור בתצהירו, כפי שפורט לעיל, או עם דרך קבלת ההחלטות בקסטודיה. כאמור, עובר לחתימת הסכם ההמרה התכנס הדיסקרטוריום וקיבל דיווח מהאב פהים בנוגע לעסקה בעניין הגבעה הצרפתית ובדבר הכוונה להמיר זכויות במקרקעין בהכנסות כספיות. עוד הובהר בהקשר זה כי לקוסטוס הזכות למילה האחרונה; וכי בכל הנוגע להסכמים בעניין המרת הזכויות במקרקעין בגבעה הצרפתית היה אמור להיות מעורב גם שגריר הוותיקן (הנונציו). מכאן שלא ניתן להוכיח שניסיונות השכנוע של עו"ד חורי, שהיקפם לא הובהר דיו, היו אלה שהביאו להטיית הכף לטובת החתימה על הסכם ההמרה. ככל הנראה העדיפה הקסטודיה לקבל את דברי הצד שכנגד בנוגע לקשיים הבסיסיים בעניין הקמת פרויקט מעורב, ויתכן שבבסיס החלטותיה היו שיקולים נוספים שטיבם לא הובהר דיים, אולם לא ניתן לקבוע כי מעורבותו של עו"ד חורי או הפרת חובת האמון על ידו הן שהביאוה להחלטה.
7. אינדיקציה נוספת התומכת במסקנה זו היא הדברים שנאמרו בתביעת עו"ד חורי. כזכור, הגיש עו"ד חורי תביעה עצמאית נגד הנתבעים בטענה לפיה הם חבים לו סכומים נוספים על פי הסכמי שכר הטרחה שחתם עמם. בכתב התביעה ובתצהירו ציין כי הנתבעים שילמו לו כבר את הסכום בסך 1,000,000$ בגין פעולותיו בעניין הסכם ההמרה, אלא שעליהם לשלם לו סכומים נוספים. עניינה של תובענה זו נזכר בתחילת הדברים לעיל. במסגרת אותה תובענה יוצג עו"ד חורי על ידי עו"ד דהן, שייצג את הקסטודיה בתחילת הדרך בהליכים שלפני. דיווח על הגשת אותה תביעה נשלח על ידי עו"ד חורי לאב דוברומיר, שהיה המורשה הכללי בעת הגשתה, ביום 28.5.2008 (נספח מח לתצהיר חורי).

ההנחה לפיה קיבל עורך-דין מהצד שכנגד תשלומים כדי לפעול נגד האינטרס של מרשתו, כ"שוחד אזרחי" שניתן לו על ידי הצד שכנגד, ולאחר מכן הגיש תביעה משפטית נגד הצד השני על כך שלא שילם את מלוא ה"שוחד" שסוכם ביניהם, כאשר בד בבד הוא מדווח למרשתו על הגשת תביעה זו, היא כזו המצריכה לייחס לעו"ד חורי טיפשות ועזות מצח מופלגות שאין כדוגמתן.

1. מכאן המסקנה שעל אף שכניסת עו"ד חורי להסכם שכר טרחה נוסף עם סמווד עובר לחתימת הסכם החכירה, ללא שהוא מיידע על כך את הקסטודיה, נגועה בהפרת חובת האמון כלפי הקסטודיה, אין היא עולה לכדי אותה התנהגות פסולה החותרת תחת האינטרס של מרשתו באופן שמתארת הקסטודיה. כמו כן לא הוכח כדבעי קיומו של קשר סיבתי בין פעולה זו לבין החתימה על הסכם ההמרה. לכל היותר ניתן לקבוע כי לו היה מצב הדברים לאשורו גלוי לפני הקסטודיה, יתכן שהיה עולה בידיה לנהל משא ומתן יעיל יותר לקבלת תשלום גבוה מעט יותר במסגרת הסכם ההמרה, שככל הנראה היתה מעוניינת בו מסיבות אחרות.

9. החתימה על נוסחי הסכם ההמרה

1. בסופו של יום נחתמו מספר נוסחים של הסכם ההמרה. מרביתם נושאים את התאריך 3.8.1999. מכאן שהמשא ומתן הנוגע לחתימתם נמשכה עוד פרק זמן לא קצר לאחר משלוח מכתב הקסטודיה מיום 1.7.1999 ומכתבו של סטולר מיום 6.7.1999. בעריכת ההסכמים עורבו מספר משרדי עורכי-דין, שלא הובאו לעדות.

ניהול משא ומתן במהלך פרק זמן מעין זה משקף התנהלות סבירה, בשונה מההנחה לפיה הגיעו הצדדים להסכמה כוללת בתוך יום או יומיים, ללא כל בדיקה או בחינה חיצוניים, ותוך שהקסטודיה מסתמכת באופן מלא על מצג של הצד שכנגד העומד בניגוד גמור לידוע לה.

1. מתוך שישה נוסחים שונים של הסכם ההמרה שהוצגו לפני בית המשפט, נושאים ארבעה את התאריך 3.8.1999, אחד מהם אינו נושא כל תאריך, ואילו אחד נושא את התאריך 1.12.1999. מהנתיבים שבראש חלק מהעמודים של ההסכמים השונים ניתן ללמוד כי עמודים אלה הונפקו מהמחשב לאחר התאריך 3.8.1999, עניין לו אדרש במקומו. כפי שיובהר להלן, מהעדויות עולה כי השינויים התכופים שנעשו בהסכמים, ושנגעו אך ורק לתמורה המשולמת על פי ההסכם, נעשו לבקשת סטולר ולצורך ניסיון להפחית את נטל המס שעלול להיות מושת על הנתבעים 4-1 כתוצאה מחתימת ההסכמים. ממילא לא ניתן להסיק ממנו כאילו נמשך ניהול המשא ומתן בעניין התניות העקרוניות של ההסכם לאחר התאריך 3.8.1999. הסיבה לחתימה על מספר נוסחים שונים ובהם ציון שונה של התמורה תובהר להלן, אלא שקודם לבחינת סוגיה זו ייסקרו בקצרה השינויים בין הנוסחים השונים, והתניות שנכללו בהסכם.
2. כאמור, להסכם ההמרה קיימים נוסחים שונים. שישה מהם צורפו כנספחים לא1 עד לא6 לתצהירו של סטולר (לא7 הוא העתק מדויק של לא6); חמישה נוסחים (מקבילים) צורפו כמסמך 58 למסמכי הנתבעת 1; והעתק אחד מתוך כל אותם מסמכים נשלח לרו"ח ברזילי על ידי בכר, כפי שעולה מנספח 4 לתצהירו של ברזילי. מטרתו של ההסכם, כפי שעולה מכל הנוסחים, היא להמיר את זכויות הקסטודיה על פי הסכם הקומבינציה בתשלום כספי. כל אחד מהמסמכים כולל סכומים אחרים ששולמו וישולמו בגין ההסכם. חלק מהם נושא בחלקו העליון נתיב של ההדפסה מהמחשב ובו תאריך מאוחר ל-3.8.1999, וזאת על אף שהתאריך הנקוב בעמוד הראשון של מרבית ההסכמים הוא 3.8.1999. ההבדלים הבולטים בין ההסכמים הם כדלהלן:

• נספח לא2 לתצהירו של סטולר, מיום 3.8.1999, ששני עמודיו הראשונים נושאים נתיבים מיום 15.8.1999, כולל כותרת מודפסת "הסכם המחאת זכויות". כותרת זו נמחקה בכתב יד ונכתבה מעליה בכתב יד הכותרת "הסכם להמרת חיוב בעין בחיוב כספי". כל אחד מעמודיו של נוסח זה חתום על ידי הצדדים ונושא גם אישור של "מתאים למקור" הכולל חתימה של עורכת דין שנעשתה ביום 3.10.1999. בעמוד השני להסכם שונה הסכום של 500,000$ ל-1,000,000$ בכתב יד. הסכומים המשולמים לפיו הם 500,000$ (ששונה בכתב יד למליון דולר, כאמור) כתשלום ראשון וסכום נוסף של 4,500,000$ שישולם עד ליום 31.12.1999.
• נספח לא3 זהה לכאורה לנספח לא2, למעט התיקונים בכתב יד, אלא שניתן לראות כי העמוד השלישי נושא אף הוא את הנתיב מיום 15.8.1999. אף מסמך זה נושא את האישור של "מתאים למקור" מיום 3.10.1999, והרושם המתקבל הוא שהשינויים בכתב יד בנספח לא2 נערכו על נספח לא3, לאחר שזה זכה כבר לחותמת "מתאים למקור". הסכומים המשולמים לפיו הם 500,000$ כתשלום ראשון וסכום נוסף של 4,500,000$ שישולם עד ליום 31.12.1999.
• נספח לא4 הוא העתק בשפה האנגלית של "הסכם" שתנאיו זהים להסכמים בעברית. הוא נערך ביום 3.8.1999. התשלום בו מתחלק לתשלום ראשון בסך 1,000,000$ ששולם עם חתימת ההסכם (חלף הסכום של 500,000$ שבנוסח ההסכם לא3) ותשלום נוסף בסך 4,000,000$ (ולא 4,500,000$ שבנוסח ההסכם לא3) שישולם עד 31.12.1999. רק העמוד האחרון בהסכם זה חתום.
• נספח לא5 אינו נושא תאריך, ערוך אף הוא באנגלית וכותרתו "הסכם להמחאת זכויות". המסמך חתום בכל אחד מהעמודים, ועל פי האמור בו משולם סכום של 500,000$ לקסטודיה עם חתימת ההסכם וישולם לה סכום של 4,000,000$ עד ליום 31.12.1999.
• נספח לא6, הערוך בשפה העברית, נושא את הכותרת "הסכם" ואת התאריך 3.8.1999. מהנתיבים בכל אחד מעמודיו ניתן ללמוד כי כולם הונפקו מהמחשב ביום 29.7.1999. הסכומים הנקובים בו הם סכום של 1,000,000$ שישולם במעמד חתימת ההסכם וסכום של 4,000,000$ עד ליום 31.12.1999.
• נספח לא1 לתצהירו של סטולר, שעל פי כותרתו נחתם ביום 1.12.1999. הוא נושא את הכותרת "הסכם המחאת זכויות" וכולל עמוד אחד שהונפק במחשב ביום 15.8.1999 ועמוד שני שהונפק ביום 29.9.1999. העמוד השלישי חסר בהעתק זה. על פי נוסח זה שולם לקסטודיה עובר לחתימת ההסכם סכום של 500,000$ וישולם לה סכום נוסף של 4,500,000$ עד ליום 31.12.1999. כל העמודים בהסכם זה חתומים.

1. ממכלול המסמכים שהוצגו נראה שהמסקנה המתקבלת היא שנוסח הסכם ההמרה המחייב שהוסכם בין הצדדים הוא זה שבנספח לא3 לתצהיר סטולר. כאמור, נוסח זה אינו כולל תיקונים בכתב יד ונושא על כל אחד מעמודיו חתימה של "מתאים למקור" שנחתמה ביום 3.10.1999 על ידי עורכת דין שאין מחלוקת כי עבדה במשרד עורכי-הדין שייצג את סטולר ובכר באותה עת. מתצהירו של רו"ח ברזילי עולה כי העתק זה של הסכם ההמרה נשלח אליו על ידי בכר ביום 19.1.2000, לאחר שנחתם ההסכם ביום 18.1.2000. ברזילי צירף את לתצהירו את הנוסח ששלח אליו בכר ביום 19.1.2000 (נספח 4 לתצהיר ברזילי) ונוסח זה זהה בכל לנוסח שבנספח לא3 לתצהיר סטולר. מנוסח הפתקית שצירף בכר למסמכים ששלח לברזילי ביום 19.1.2000, אליה צורפו המסמכים, נראה כי מדובר במסמכים שהועברו בזמן אמת לרו"ח ברזילי. כך עולה גם מעדותו של רו"ח ברזילי. יש להניח שבכר שלח לרו"ח ברזילי את הנוסח האחרון שנחתם בין הצדדים, ושאליו התייחסו הצדדים כנוסח מחייב.
2. ממכלול הנוסחים עולה כי לקסטודיה אמור להיות משולם סכום של 5,000,000$ במסגרת הסכם ההמרה (למעט ההסכם בנוסח לא5, שאף לא אחד מהצדדים טוען כי התשלומים הנקובים בו תואמים את המציאות, וההסכם בנוסח לא2, שנראה כי שהשינויים שנערכו בו בכתב יד נעשו לאחר שנחתם ולא ניתן לראות בו כהסכם מחייב).
3. לאמיתו של דבר נראה שלא נודעת להכרעה בעניין הנוסח המחייב משמעות של ממש לצורך ההכרעה בסוגיות השנויות באמת במחלוקת בין הצדדים, שכן הצדדים לא נחלקו בנוגע לקביעה העקרונית לפיה היה על סמווד לשלם לקסטודיה סכום כספי מסוים שיחושב בעתיד כשווה ערך ל-6,000,000$. וכי הסכום שנקבע בהסכם ההמרה שולם במלואו בסופו של דבר, אף אם באיחור. בסופו של יום נראה כי ריבוי הנוסחים נועד לשרת אך את מטרות היזמים בסוגיית נטל המיסוי, כפי שיובהר בהמשך הדברים.
4. לבד מההבדלים הנוגעים לכותרת ההסכם ולסכומים הנכללים בו, כוללים כל ההסכמים מנגנון זהה. על פי מנגנון זה ממחה הקסטודיה לסמווד את כל זכויותיה על פי הסכם הקומבינציה, וזאת בתמורה לתשלום הכספי ששיעורו שונה בכל אחד מנוסחי ההסכמים (סעיפים 2 ו-3 להסכם). עוד קובע ההסכם:

"4. מובהר ומוסכם בין הצדדים כי שוויים של סך הסכומים המפורטים בסעיפים 3.1 ו-3.2 לעיל לצורך התאמת התמורה כאמור בסעיף 5 להלן יעמוד על סך של 6,000,000$ (שישה מיליון דולר ארה"ב).

5. לאחר סיום מכירת כל הדירות בפרויקט תערך בין הצדדים התאמה של התמורה באופן ובדרך המפורטים להלן:

5.1. הצדדים יחשבו במשותף את מחירה של דירה ממוצעת בפרויקט וזאת על פי סך המכירות של הדירות בפרויקט על פי המחיר בהן נמכרו דירות אלו בפועל וזאת ללא מע"מ (להלן: "מחיר דירה ממוצעת"). מחיר דירה ממוצעת יוכפל ב-29 (עשרים ותשע) ויהווה את התמורה המתואמת...

5.2. היה והתמורה המתואמת תעלה על סך של 6,000,000$ (שישה מיליון דולר ארה"ב), אזי תשלם סמווד לקסטודיה את סך ההפרש בין התמורה המתואמת לבין הסכום של 6,000,000$. סכום ההפרש ישולם בש"ח לפי השער היציג של הדולר ארה"ב ביום התשלום.

היה והתמורה המתואמת תפחת מסך של 6,000,000$ (שישה מיליון דולר) לא יושבו לסמווד כל כספים והתמורה המפורטת בסעיף 3 לעיל תהא התמורה הסופית.

...

6. התמורה המפורטת לעיל תשולם נטו לקסטודיה והקסטודיה לא תישא בתשלום מיסים כלשהם אף לא מס שבח, מס רכישה, היטל או חיוב כלשהו...".

1. נוסח התנאים שצוטט לעיל משותף לכל ההסכמים. ההסכם באנגלית מהווה תרגום מדויק, עד כמה שניתן, של ההסכמים שנערכו בשפה העברית. מכאן שהצדדים הגיעו לכלל הסכמה הכוללת תשלום כספי שיבוצע בשתי פעימות ובנוסף לו - התחשבנות עתידית ל"התאמת" התמורה. כל נוסחי ההסכם מבהירים כי במסגרת ההתחשבנות העתידית שתתקיים בין הצדדים יחושב התשלום הכספי שבוצע ויבוצע כשווה ערך ל-6,000,000$. כן סוכם כי ההתחשבנות תבוצע "לאחר סיום מכירת כל הדירות בפרוייקט", ותבוסס על המחיר של דירה ממוצעת, מחיר שיחושב על בסיס כל הדירות שנמכרו בפרויקט. מחיר ממוצע זה יוכפל ב-29, ומהתוצאה יופחת הסכום של 6,000,000$. הוראות ההסכם אינן כוללות הוראה כלשהי בדבר הצמדה וריבית, וכל שנאמר בו הוא שההפרש ישולם בשקלים חדשים לפי השער היציג של הדולר ביום התשלום.

חוזה החכירה

1. במקביל לחתימה על הנוסחים השונים של הסכם ההמרה חתמו הצדדים גם על חוזה חכירה. החוזה נחתם ביום 18.8.1999 (נספח לב לתצהיר סטולר). בחוזה התחייבה הקסטודיה להחכיר לסמווד את "מלוא זכויותיה" (סעיף 2 להסכם) במגרש "שהינו 11/50 חלקים במקרקעין הידועים כחלק מחלקה 76 בגוש 30545 והרשומים לפי ספר 10014 דף 3 בשטח של 5,588 מ"ר" (ה"הואיל" הראשון להסכם). התמורה שנקבעה בהסכם היא בסך של 500,000$, כאשר בהסכם נאמר כי "היא תשולם לבעלים במעמד חתימת הסכם זה וחתימת הבעלים על ההסכם מהווה אישור מכריע לקבלת מלוא הסכום על ידה" (סעיף 4 להסכם). הדיווח לרשויות המס בגין הסכם זה הוגש ביום 14.9.1999, על אף שנחתם כבר ביום 18.8.1999 (נ/49). בדיווח לא נאמר במפורש כי החכירה היא על חלק מהחלקה בלבד, וזאת על אף שבהסכם נאמר במפורש שהוא חל על שטח של 5,588 מ"ר בלבד. יחד עם ההודעה על ההסכם הוגשו לרשויות המס הודעות על נאמנות, לפיהן משמשת סמווד כנאמנה עבור בכר ועבור סטולר על המקרקעין.
2. בסיכומיה ובסיכומי התשובה טענה הקסטודיה כי בפועל לא שולמה תמורה נפרדת עבור חוזה החכירה וכי התמורה המלאה לה זכתה עבור שני ההסכמים – הסכם ההמרה והסכם החכירה גם יחד – היא בסכום כולל של 5,000,000$. טענה זו אינה עולה בקנה אחד עם הקבלות שהוצגו. קבלות אלה כוללות קבלה עבור תשלום של סמווד בסכום שקלי השווה למליון דולר מיום 18.8.1999 (קבלה 433, מסמך 62 למסמכי הנתבעת 1); שתי קבלות, האחת על שם סטולר (קבלה 434) והשניה על שם סטולר (קבלה 435) שכל אחת מהן בסכום של 1,045,000 ₪ (ושתיהן יחד בסכום של חצי מליון דולר) המעידות על תשלומים מיום 25.8.1999 (נ/31); קבלה בסכום השווה לשלושה מליון דולר ששולם על ידי סמווד ביום 18.1.2000 (קבלה 438, מסמך 74 למסמכי נתבעת 1) ו"חשבונית עצמית" במקום קבלה המעידה על תשלום סכום שווה ערך למליון דולר נוספים ששולם על ידי סמווד ביום 24.2.2000 (מסמך 77 למסמכי הנתבעת 1). הקבלות שהוציאה הקסטודיה נחזות להיות כולן חתומות כדין על ידי האב פהים, ולא נטען כי מי מהן זוייפה. לא הועלתה גם טענה בעניין כשרותה של החשבונית העצמית. מכאן שהוצגו קבלות המעידות על ביצוע תשלומים בסכום של 5,500,000$.
3. במסגרת הסיכומים בעל-פה נטען מפי באי-כוח הקסטודיה כי על אף שמהקבלות עולה ששולם סכום של 5,500,000$, ועל אף שסכום זה נחזה להיות כסכום הכולל הן את התשלום עבור הסכם ההמרה והן את התשלום עבור הסכם החכירה, עומדת הקסטודיה על הטענה כי שולם לה סכום של 5,000,000$ בלבד. לדבריהם מצאה הקסטודיה עדות בספריה רק לתשלום בסכום של 5,000,000$. טענה זו לא מסתמכת על ראיה כלשהי. לבד מצילום של שני עומדים מספר התשלומים של הקסטודיה (נספח 17 לתצהירו של האב פהים), שנועד להוכיח את גובה תשלום שכר הטרחה ששילמה הקסטודיה לעו"ד חורי, לא הוצגו ספרי התשלומים כראיה. אף לו היו מוצגים, לא נראה שהיה מקום להעדיף את הכתוב בהם על העולה מקבלות שהוציאה הקסטודיה ושאין טענה כי זויפו. לפיכך אין לקבל טענה זו של הקסטודיה.
4. מועד הוצאתן של הקבלות על התשלומים האישיים שביצעו סטולר ובכר – שבוע לאחר חתימת הסכם החכירה - והעובדה כי בסופו של דבר נרשמה חכירה באותם 22% האחוזים הנוספים על שמם של סטולר ובכר באופן אישי, מעידים על כך שהתשלום שנעשה על ידם נעשה במסגרת הסכם החכירה. המסקנה היא שעבור הסכם ההמרה שולם לקסטודיה סכום של 5,000,000$, שחלק הארי שלו שולם רק לאחר ההסכם מיום 18.1.2000, ובגין הסכם החכירה שולם סכום נפרד של 500,000$.
5. הקדמתי והבהרתי כי החתימה על נוסחים שונים של הסכם ההמרה נבעה מניסיונות של סטולר להביא להפחתת נטל המס שיתלווה לרכישת זכויות הקסטודיה. נראה שגם הכללת הסכם החכירה במסמך נפרד נועדה לקדם מטרה זו. עניין זה ידון בהרחבה עת ייבחנו הוראותיו של ההסכם מיום 18.1.2000. עם זאת, ולו בשל סדר השתלשלות המאורעות, יוקדמו עתה מילים מספר בעניין זה.
6. לשאלה מדוע נחתמו מספר נוסחים שונים של הסכם ההמרה לא ניתן היה לקבל מענה במהלך עדותו של בכר. בכר ביקש להפחית בעדותו את מעורבותו בעניין, ותשובותיו לא קידמו את האפשרות להכריע בסוגיות השונות העומדות על הפרק. בעדותו השיב שאינו יודע מדוע נערכו מספר נוסחים שונים של הסכם ההמרה (עמ' 106 לפרוטוקול), תשובה המעוררת תהייה על רקע העובדה שאין חולק כי ההסכם היה בעל חשיבות כלכלית רבה עבור סמווד.
7. המסקנה לפיה נבעו השינויים התכופים בנוסחים מניסיון לתכנון מס נשענת, בין היתר, על עדותו של האב פהים (בעמ' 763-727 לפרוטוקול) ועל עדותו של עו"ד חורי, ממנה עלה כי סטולר ביקש את השינויים בשל ניסיון למנוע בעיות מס ותוך התייעצות עם כל עורכי הדין שהיו מעורבים בניסוח ההסכמים (עמ' 896 לפרוטוקול וכן עמ' 903-902 לפרוטוקול; עו"ד חורי ציין שעו"ד עברון הוא שניסח את הסכם ההמרה על נוסחיו השונים – עמ' 902). כפי שצויין לעיל, לא הובאו עורכי הנוסחים השונים לעדות (ומלבד עו"ד עברון ז"ל לא נטען כי מי מעורכי הנוסחים אינו בין החיים). הובהר כבר לעיל שלא ניתן להסתפק בעדויותיהם של האב פהים ועו"ד חורי כבסיס לקביעות עובדתיות. עם זאת, חיזוק לדברים אלה עולה מעדותו של רו"ח ברזילי.
8. מעדות רו"ח ברזילי עלה כי בשעה שפנו אליו סטולר ובכר, בשלהי שנת 1999, נחתמו כבר הסכם ההמרה והסכם החכירה (סעיף 18 לתצהירו). פנייתה של סמווד אליו נעשתה לצורכי ייעוץ בנוגע להשלכות המס. לדבריו, הפיצול להסכם המרה והסכם חכירה לא היה הרעיון שלו, ונעשה קודם לפנייתם של סטולר ובכר מתוך הנחה שיהיה בכך כדי למנוע חיוב במס (עמ' 738 לפרוטוקול). הוא חיווה את דעתו המקצועית, לפיה הדרך בה נעשתה העסקה אינה מונעת את האפשרות שרשויות המס יראו בעסקה כמכר של 22% מהדירות בפרויקט, על חיוב המס הנובע מכך (עמ' 744 לפרוטוקול). מעדויות אלה, כמו גם מהגיונם של דברים, עולה שנעשה ניסיון על ידי הנתבעים 4-1 למנוע את האפשרות שרשויות המס יראו את המרת הזכויות לקבלת דירות בנויות על פי הסכם הקומבינציה בתשלום כספי כמכירה של 22% מהדירות, וכי יוטל מס בשיעור ניכר על העסקה. לפיכך פוצלה התמורה כך שעבור העברת זכות החכירה שולם לכאורה סכום של 500,000$ בלבד, שעל פני הדברים אינו משקף תמורה סבירה עבור המקרקעין. יתכן גם שזו הסיבה לכך שסמווד הודיעה לרשויות כי רכשה את זכויות החכירה ב- 22% הנותרים בנאמנות עבור סטולר ובכר, במגמה לקדם טענות אפשריות בעניין המיסוי שיחול על העסקה.

לאמיתו של דבר, כפי שהבהיר השמאי יוסף כהן מטעם הנתבעת 6, המשמעות האמיתית של הסכם ההמרה היתה העברת זכויותיה של הקסטודיה ביתרת הקרקע שנותרה לה לידי סמווד ותשלום בערך נוכחי של הזכויות לבניה בעתיד (עמ' 50 לחוות-דעתו ועמ' 549 לפרוטוקול). הצגת הדברים כאילו רכיב הקרקע בעסקה אינו עולה אף כדי 10% מהסכום ששולם (500,000$ מתוך סכום כולל של 5,500,000$) אינה עולה בקנה אחד עם המשמעות הכלכלית של העסקה, גם כפי שהסביר המומחה מטעם הנתבעת. יוער כי לפי בסיס זה ערך מלוא זכויות החכירה במקרקעין אמור היה לעמוד על 2,250,000$ (בהנחה שחצי מליון דולר משקף את הערך האמיתי של 22% מהזכויות), ערך שאינו עולה בכל דרך שהיא עם הסכומים העצומים ששילמה סמווד, לטענתה, עבור הזכויות במקרקעין (ובכלל זה תשלומים למינהל, לעיריה, לרשויות המסים ולגורמים אחרים).

מכלול זה תומך במסקנה כי השינויים התכופים בנוסח הסכם ההמרה וניסוחו של הסכם החכירה נועדו לקדם מטרה אחת בלבד – הפחתת הסיכון לתוצאת מס בלתי רצויה מבחינתה של סמווד. כאמור, לעניין זה אדרש גם במסגרת הדיון אודות ההסכם מיום 18.1.2000, שהעדויות שנשמעו בנוגע למניעים לכריתתו שפכו אור נוסף על סוגיה זו.

תקופת הביניים עד להסכם מיום 18.1.2000

א. המכתב מיום 27.9.1999

1. ביום 27.9.1999 כתבה הקסטודיה מכתב לסמווד (נספח 7 לתצהירו של האב פהים). במכתב זה, שנוסח אף הוא על ידי עו"ד חורי, טענה הקסטודיה כי טרם קיבלה העתק מהתכניות ומבקשות ההיתר. כמו-כן נאמר במכתב כי "על פי הסיכום ביננו, מספר הדירות הנקוב והתמורה אינם סופיים, הם כפופים לבדיקה שעתידה לבוא ולהתחשבנות הסופית. מובן כי, הסכמי המחאת זכויות והחכירה אינם באים לגרוע מהסכם הקומבינציה". למכתב זה לא נשלחה תשובה.
2. לא ניתן הסבר של ממש לסיבה שהניעה את הקסטודיה לכלל שליחת מכתב זה, שעה שעל פני הדברים הושגה הסכמה הרבה קודם לכן בנוגע למספר הדירות שישמש כבסיס להתחשבנות. לטענת הנתבעים יש בכך כדי להוכיח כי לא רק שמלכתחילה לא היה קשר סיבתי בין "מכתב ההטעיה" לבין ההגעה להסכמה בעניין מנגנון התשלום או לחתימה על הסכם ההמרה, אלא שגם לאחר החתימה עדיין עמדה הקסטודיה על טענותיה, ומכאן הוכחה כי לא הוטעתה כלל על ידי המכתב.
3. בנסיונות להסביר את הרקע לכתיבת המכתב טען האב פהים בחקירתו הנגדית כי עו"ד חורי עמד מאחורי היוזמה לכתוב את המכתב. לדבריו אמר לו עו"ד חורי שיש בכך כדי לשמור על זכויות הקסטודיה. משלא התקבל מענה למכתב אמר לו עו"ד חורי שאין מה לדאוג והקסטודיה נמצאת "על הצד הבטוח" (עמ' 780-779 לפרוטוקול). הסבר זה נשמע מאולץ למדי, על כל רבדיו. אם, כטענת הקסטודיה, עמד עו"ד חורי מאחורי היוזמה להמיר את הזכות לקבלת דירות במנגנון המבוסס על חישוב לפי 29 דירות, מדוע זה מצא לנכון לטעון לפתע היפוכם של דברים? ואם סבר שיש מקום למשלוח מכתב מעין זה לצורך שמירה על זכויות הקסטודיה, האם אין להניח שהיה סובר שיש צורך גם במענה כדי לבססן? יתכן איפוא שההסבר למשלוח המכתב אינו זה שנתן האב פהים, אלא דווקא זה שהובא על ידי עו"ד חורי בעדותו. לדבריו ביקש האב פהים לנסות ולשפר את תנאי הסכם ההמרה ואת בסיס ההתחשבנות (עמ' 939 לפרוטוקול). עו"ד חורי טען כי ניסח את המכתב על אף שלא סבר שהאמור בו משקף את ההסכם אליו הגיעו הצדדים (עמ' 939 לפרוטוקול), וכי בפועל גרם המכתב לכך שסטולר התרגז, השניים הלכו לפגוש את האב פהים, וזה חזר בו מניסיונו לשפר את תנאי העסקה (עמ' 940 לפרוטוקול). למותר לציין שהתיאור הדרמטי של המאורעות, כפי שנפרש בעדותו של עו"ד חורי, לא נזכר בתצהירו או בכל עדות אחרת.

אין אלא לקבוע כי נסיבות ומטרת משלוח המכתב מיום 27.9.1999 נותרו לוטים בערפל. דומה כי אכן יש בהם כדי להעיד על נסיון של הקסטודיה לחזור בה מההסכמות הברורות בהסכם ההמרה, ויתכן שהמניע לכך הוא מסקנה שניתן היה להגיע לתוצאה כלכלית טובה יותר. מכל מקום, נסיונות אלה לא נשאו פרי, ואין חולק שסמווד לא אישרה ולא הסכימה לאמור במכתב.

ב. הימנעות סמווד מתשלום על פי הסכם ההמרה

1. על אף שהסכם ההמרה קבע שסכום מסוים ישולם לאלתר ויתרת הסכום תשולם עד ליום 31.12.1999, אין מחלוקת שסמווד לא עמדה בהתחייבויותיה ולא שילמה את הסכומים שנקבעו. עד ליום 31.12.1999 שילמה סמווד סכום של 1,000,000$ בלבד מכח הסכם ההמרה. סכום זה שולם ביום 18.8.1999 (קבלה 433 על סכום של 4,180,000 ש"ח שהוגשה כחלק מ-נ/32). ביום 25.8.1999 שילמו סטולר ובכר סכום של 1,045,000 ₪ כל אחד מהם (נ/32), אלא שנראה שסכום זה נזקף על חשבון הסכם החכירה, כפי שהובהר לעיל (על אף שהצדדים להסכם החכירה היו הקסטודיה וסמווד, ולא סטולר ובכר באופן אישי). הסכום ששילמו השניים לא נכלל בדו"ח הכספי של סמווד, ככל הנראה מהטעם הפשוט שהוא לא נעשה מטעם סמווד. סמווד הצהירה בהקשר זה בדו"ח הכספי שהגישה לשנת 1999 (נספח 7 לתצהירו של ברזילי), כי סוכם שהיא תשלם לקסטודיה 5,000,000$, אך "עד יום הדוח שולם מליון דולר בלבד ע"ח הסכם זה".
2. מצב הדברים שנוצר בסוף שנת 1999 הוא שסמווד לא עמדה בחיוביה על פי הסכם ההמרה, שחייב אותה להשליש לידי הקסטודיה סכום של 5,000,000$ עד לסוף שנת 1999. מחדל זה, המהווה הפרה בוטה של הסכם ההמרה, עמד בבסיס חתימת ההסכם מיום 18.1.2000, כפי שיובהר להלן.

ההסכם מיום 18.1.2000

1. ביום 18.1.2000 חתמו הצדדים על הסכם שכותרתו "הסכם סופי להמרת חיוב לביצוע בעין בחיוב כספי" (נ/15, להלן: "ההסכם האחרון"). בין הצדדים שוררת מחלוקת תהומית בנוגע לסיבה בגינה נחתם ההסכם האחרון, ובעיקר בעניין משמעותו המשפטית.

לטענת הקסטודיה נחתם ההסכם מאחר וסמווד הפרה את התחייבויותיה על פי הסכם ההמרה ושילמה 1,000,000$ בלבד מתוך סכום של 5,000,000$ שהיה עליה לשלם עד לסוף שנת 1999. לשיטתה נחתם ההסכם מיום 18.1.2000 רק לצורך הענקת תקופת חסד נוספת לסמווד.

סמווד טוענת כי במסגרת ההסכם האחרון וויתרה הקסטודיה על כל התחשבנות עתידית. מכאן שלשיטת סמווד לא רק שהיא הפרה את הסכם ההמרה בכך שלא שילמה לקסטודיה 80% מהיתרה המוסכמת במועד, אלא שהקסטודיה הסכימה לקבל סכום זה באיחור ולוותר על כל התחשבנות עתידית אפשרית, אף שזו הוקנתה לה במפורש בהסכם ההמרה והיתה בסיס למשא ומתן לא קצר (כזכור – סטולר עשה כל שביכולתו למנוע הכללת מנגנון התחשבנות עתידית בהסכם ההמרה אך הדבר לא עלה בידו).

פרשנות זו של הנתבעים אינה הגיונית על פניה, ועומדת בניגוד לכל התנהלות כלכלית סבירה של גופים בעלי ניסיון מסחרי. אימוץ פרשנות מעין זו עומד בסתירה לכלל לפיו "כאשר החוזה הוא בעל מטרה כלכלית, או מסחרית, נקבעת התכלית האובייקטיבית על-פי 'ההגיון הכלכלי' או 'ההגיון המסחרי'" (ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265, 313 (1995); וראו גם ע"א 9803/01 תחנת שירות ר"ג בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ, מיום 16.2.04, בפסקה 11 לפסק-הדין; ע"א 8537/06 סויסה נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ, מיום 3.2.09, בפסקה ג לפסק-דינו של כבוד השופט רובינשטיין; ע"א 3352/07 בנק הפועלים בע"מ נ' קריסטין הורש, מיום 7.12.09, בפסקה 20 לפסק-הדין; ע"א 2381/06 אי.אס.אי יעוץ והכוונה בע"מ נ' מכללת פתח-תקוה בע"מ, מיום 12.7.10, בפסקה 29 לפסק-הדין; ע"א 1062/09 בנק דיסקונט נ' בינר, מיום 27.3.12, בפסקה 13 לפסק-דינה של כבוד השופטת [כתארה אז] נאור). דומה שדי בכך כדי לדחות את הפרשנות שמבקשת סמווד לייחס למסמך.

1. את טענות סמווד ניתן לדחות גם על רקע העדויות שנשמעו, מהן עולה כי המסמך נערך במטרה למנוע מרשויות המס לדרוש תשלומים נכבדים מסמווד בגין עסקת המקרקעין, כפי שהובהר לעיל ויורחב להלן. מסקנה זו מתחזקת גם לנוכח טענתה של סמווד לפיה התחייבויות שונות הנכללות בהסכם ההמרה המשיכו לחול גם לאחר ההסכם האחרון, וזאת על אף שלטענתה הסכם ההמרה עבר מן העולם עם חתימת ההסכם מיום 18.1.2000.
2. טענות אלה ייבחנו על רקע תניות ההסכם מחד, והנסיבות שאפפו את כריתתו מאידך, כפי שאלה באות לידי ביטוי גם במסמכים נוספים המעידים על כוונת הצדדים בנוגע לטיב ההסכם. אומנם אין חולק כי נקודת המוצא לכל פרשנות של טקסט חוזי היא לשון החוזה. כך הדין אף לגישה לפיה כל פועלו של תיקון מס' 2 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 לא התמצה אלא בשימור ההלכות הקיימות (ראו דעת הרוב ברע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' כלל, מיום 26.2.12, להלן: הלכת הביטוח הלאומי; לדעה אחרת ראו דעת המיעוט שם, וכן דעתו של כבוד השופט דנציגר כפי שהובעה פעמים רבות בפסיקה, ובכלל זה לאחר התיקון בחוק – בע"מ 8457/11 פלוני נ' פלונית, מיום 3.1.12 בפסקה 13 להחלטה; לגישה המבחינה בין חוזה מורכב לחוזה פשוט ראו ע"א 3894/11 דלק נ' בן שלום, מיום 6.6.13, בפסקה 23 לפסק-דינו של כבוד השופט סולברג). אין כל חולק כי ללשון החוזה מקום מרכזי בתהליך הפרשני של החוזה, וזאת בצד בחינת הנסיבות החיצוניות האופפות אותו (ראו דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי הירקות נ' מדינת ישראל, פ"ד סא(2) 1, 27 ואילך (2006), שלדעת הרוב בהלכת הביטוח הלאומי השתמרה במסגרת תיקון מס' 2 הנ"ל; והשוו לאחרונה ע"א 2232/12 הפטריארכיה הלטינית בירושלים נ' פארוואג'י, מיום 11.5.14, בפסקה 14 לפסק-הדין ; רע"א 6565/11 החברה המרכזית ליצור משקאות קלים בע"מ נ' Emi Music Publishing LTD, מיום 22.7.14, בפסקה 12 לפסק-הדין). עם זאת, אין פירושו של דבר כי יד הלשון תגבר בכל עת. לא כך הם פני הדברים שעה שהלשון אינה ברורה די הצורך או משתמעת לשני פנים (וזאת אף לשיטת כבוד השופט דנציגר – ראו לדוגמא ע"א 2032/06 אמנון האגי נ' עזבון המנוח סלמאן יוסף זיאן, מיום 1.2.09, בפסקה 36 לפסק-דינו, והשוו רע"א 2903/09 אברהם נ' ברקוביץ, מיום 9.9.09, בפסקה 9 להחלטה; ע"א 10849/07 פוארסה נ' פוארסה, מיום 12.11.09, בפסקה 31 לפסק-הדין). כפי שיובהר להלן, לשון החוזה אינה ברורה דיה מחד גיסא, ואילו הנסיבות האופפות את כריתתו מצביעות על מסקנות ברורות מאידך גיסא.

1. בטרם ידונו תניות החוזה יש לסקל מן הדרך את טענת הקסטודיה לפיה הוצג לפני האב פהים הסכם שהיקפו עמוד אחד בלבד, ואילו העמוד השני של ההסכם, המוצג כיום, כלל לא עמד לפניו בעת שחתם על ההסכם.

בתצהירו טען האב פהים כי העמוד הראשון של ההסכם, שאינו נושא את חתימתו, לא נכלל בהסכם עליו חתם וכי מדובר בזיוף מאוחר שנוצר על ידי סמווד כדי לנסות ולעגן את טענותיה בנוגע למשמעותו של ההסכם (סעיף 39 לתצהיר האב פהים). לטענתו ראה את העמוד הראשון של ההסכם לראשונה בשנת 2010. מששאל את עו"ד חורי בעניין זה השיב לו הנ"ל כי העמוד הראשון זויף על ידי סטולר (שם). כחיזוק לטענה לפיה הוסתר העמוד הראשון של ההסכם מהאב פהים מצביע האב פהים על כך שחתימתו מתנוססת רק על העמוד השני של ההסכם.

טענה זו אין לקבל. אף שנראה שעו"ד חורי אכן אמר דברים ברוח זו לאב פהים, הרי שבעדותו טען עו"ד חורי כי אמר דברים אלה רק משום שהאב פהים העלה את הטענה (עמ' 882 לפרוטוקול), וכי הוא ידע שההסכם כלל מלכתחילה שני עמודים (עמ' 883 לפרוטוקול). עו"ד חורי העיד שידע באופן אישי שהעמוד הראשון של ההסכם הודפס במדפסת אחרת מזו בה הודפס העמוד השני. הוא הוסיף וציין כי על אף שידע שההסכם המקורי כלל שני עמודים שהודפסו בשתי מדפסות שונות, הציע להגיש חוות דעת שתוכיח שלא מדובר בעמודים שהודפסו יחדיו, מתוך מגמה לתמוך בטענת האב פהים אודות הזיוף (דהינו – לתמוך בטענה שעו"ד חורי ידע שאינה נכונה; עמ' 883 לפרוטוקול). מכאן שעל פי עדותו של עו"ד חורי כלל ההסכם שני עמודים מלכתחילה.

אם היה ספק כלשהו בעניין זה הרי שנראה כי הוא הוסר לאחר שהוצג בפני בית המשפט קטע מהקלטת בגדרה נחקרה מזכירתו של עו"ד חורי על ידי האב יגר בתחילת שנת 2003. במהלך חקירתה הציגה המזכירה את המסמך מיום 18.1.2000, כשהיא מציגה את שני עמודי ההסכם (10:04:15 ואילך, על פי המונה בקלטת). העתק זה של ההסכם נלקח מתיקיו של עו"ד חורי כמייצג הקסטודיה, ומכאן כי מתחילת הדרך נשמר בתיקיו העתק הכולל את שני העמודים.

על כל אלה ניתן להוסיף את עדותו של רו"ח ברזילי, לפיה הוא שערך את טיוטת ההסכם האחרון. ברזילי צרף לתצהירו את הטיוטה שערך ביום 10.1.2000 (נספח 3 לתצהיר). העמוד הראשון של הטיוטה זהה לעמוד הראשון שבהסכם האחרון וכולל גם את הכותרת שהופיעה בנוסח הסופי בעמוד השני של ההסכם ואת סעיף מס' 1 שהופיע בעמוד השני של הנוסח הסופי של ההסכם. לתצהירו של רו"ח ברזילי צורף גם הנוסח החתום של ההסכם מיום 18.1.2000, כפי שנשלח אליו על ידי בכר ביום 19.1.2000, וניתן להבחין בחותמת הפקס מיום 19.1.2000 ממשרדו של סטולר על שני העמודים של ההסכם. מכאן שההסכם כלל מלכתחילה שני עמודים.

אין איפוא כל ממש בטענה לפיה כלל ההסכם עמוד אחד, ונראה שהיא עלתה מפיו של האב פהים רק בגדר של חוכמה שלאחר מעשה.

לא נותר עוד אלא לפנות לתניות ההסכם גופן.

1. כותרתו של ההסכם האחרון היא, כאמור, "הסכם סופי להמרת חיוב לביצוע בעין בחיוב כספי". בעמוד הראשון של ההסכם מופיעים שישה סעיפים הפותחים כולם במילה "והואיל". הסעיף הראשון כולל הצהרה לפיה הקסטודיה התקשרה בהסכם הקומבינציה עם היזם בגדרו "התחייב היזם לספק שירותי בניה ופיתוח לכנסיה". ההסכם ממשיך וקובע:

"והואיל: ובאמצע שנת 1999 סיכמו הצדדים כי היזם ישלם לכנסיה סכום כספי במקום שיבצע את שירותי הבניה ונחתם בין הצדדים הסכם 'המחאת זכויות' המצורף בנספח, ושולמה מקדמה של מליון דולר עבור המרת החיוב.

והואיל: ובהסכם נקבע כי עד יום 31.12.99 תשולם מרבית התמורה הכספית וכי תמורה כספית נוספת יתכן שתשולם עם תום הפרוייקט.

והואיל: ועד יום 18.1.2000 טרם שולמו כספים נוספים.

והואיל: וברצון היזם לשלם את התשלומים סופיים ללא צורך בהתחשבנות עתידית.

והואיל: והכנסיה זקוקה לכספים בהתאם להוצאות צפויות שלה לפרויקטים בטרה סנטה וברח' הרב קוק והתחייבויות הכספיות ניטלו על ידה בהסתמך על הכספים שיגיעו לה מהיזם.

העמוד השני להסכם נושא את הכותרת "סוכם כדלהלן:" וקובע:

1. הכנסיה שבה ומאשרת כי הינה פוטרת את היזם מחובתו לביצוע עבודות בניה וזאת תמורת התשלומים המפורטים בהסכם זה.
2. היזם משלם לכנסיה את הסכומים הבאים במועדים הבאים:

סכום מועד

1. 3,000,000$ 18.1.2000
2. 1,000,000$ 24.2.2000
3. עם גמר תשלום סכומים אלו לא תהיה לכנסיה כל טענה שהיא כלפי היזם בקשר לחובות היזם כלפיה מהסכם הקומבינציה".
4. הנתבעים טוענים כי האמור בהסכם זה מבהיר בצורה חד-משמעית שהכנסיה התקשרה בהסכם המרת הזכויות מאחר והיתה זקוקה לכספים (כלשון ה"והואיל" האחרון בעמוד הראשון להסכם), וכי הצדדים הגיעו להסכמה שזכתה לגיבוש במסגרת ההסכם האחרון, לפיה ישולמו הסכומים על פי הסכם ההמרה "ללא צורך בהתחשבנות עתידית" (כלשון ה"והואיל" החמישי). קרי: תשלום הסכום שטרם שולם על פי הסכם ההמרה יסלק גם את הצורך בהתחשבנות עתידית שנקבעה בהסכם ההמרה. הקסטודיה טוענת שלא כך הם פני הדברים. לשיטתה הדברים שנאמרו בעמוד הראשון, שאין חולק שאינו נושא חתימה של מי מבעלי זכות החתימה בקסטודיה, נכתבו רק לצורך קידום עניינם של הנתבעים ברשויות המס. לטענתה כל כוונת ההסכם לא היתה אלא להאריך את המועד לתשלום הסכום שחבה סמווד לקסטודיה, ולא ניתן לדלות ממנו אמירה לפיה הקסטודיה מוותרת על הזכות להתחשבנות עתידית.
5. כפי שהובהר לעיל, הטענה לפיה נצרכה הקסטודיה בדחיפות לכסף לצורך תזרים המזומנים שלה אינה עולה בקנה אחד עם העובדות שהוצגו לפני בית המשפט, אינה מתיישבת עם העובדה הפשוטה שהתשלומים לאוניברסיטה בוצעו קודם לתחילת חודש יוני 1999, ואינה הולמת את מצבה הכספי הכללי של הקסטודיה. דברים אלה, שהיו נכונים לחודש אוגוסט 1999, בודאי שהיו נכונים לחודש ינואר 2000, מספר חודשים נוספים לאחר ביצוע התשלומים המשמעותיים לאוניברסיטה. עם זאת, אף אם ניתן היה להגיע בדרך כלשהי למסקנה כי הקסטודיה היתה במצוקה תזרימית שהניעה אותה להתקשר בהסכם שעל פי הטענה אינו אופטימלי מבחינה כלכלית, דוגמת הסכם ההמרה, לא ניתן לייחס גם את החתימה על ההסכם האחרון לאותה מצוקה. למעשה, טענת הנתבעים היא כי בשל ההפרה היסודית של ההסכם על ידי סמווד הסכימה הקסטודיה לוותר על זכויותיה להתחשבנות עתידית ולקבלת "תמורה מתואמת", וזאת עבור נזיד העדשים של קבלת התשלומים שכבר היו אמורים להיות משולמים לה במסגרת ההסכם. דהינו – הקסטודיה ויתרה על זכויותיה לכל תרופה בגין ההפרה, ועל כל אפשרות להתחשבנות עתידית, ולא קיבלה מאומה בתמורה למעט עצם קיום ההסכם. כל זאת כאשר על פני הדברים יכולה היתה הקסטודיה לנקוט בהליכים אחרים, בין אם הליכים משפטיים שיאכפו את התשלום ובין אם בדרך של הודעה על כוונה לביטול החוזה וחיפוש משקיעים אחרים (שיתכן שהיו מציעים סכומים גבוהים יותר לנוכח השלב בו נמצא תכנון המקרקעין). ההנחה כי הקסטודיה התערטלה מכל זכות עתידית המוקנה לה על פי הסכם ההמרה רק בשל הסכמת סמווד לשלם את הסכומים שהיא היתה ממילא מחוייבת לשלם מכח ההסכם ושטרם שילמה אותם, תוך הפרת ההסכם, נחזית מופרכת על פניה.
6. אין חולק שהעמוד הראשון של ההסכם האחרון נוסח על ידי רואה החשבון ברזילי, שאין כל מחלוקת שלא נטל חלק במשא ומתן לקראת חתימת הסכם ההמרה ושאת כל המידע בנוגע להסכם שניסח קיבל באופן בלעדי מסטולר ובכר (עמ' 734 לפרוטוקול). מעדותו של ברזילי עולה כי לא התייעץ עם עורכי דין לפני שערך את ההסכם, ובכלל זה לא התייעץ עם משרד עורכי הדין שערך את כל הטיוטות השונות של הסכמי ההמרה (עמ' 733 לפרוטוקול). חלקו הראשון של ההסכם מיום 18.1.2000 זהה לחלוטין לנוסח הטיוטה שניסח ברזילי ביום 10.1.2000. כפי שיובהר להלן, המסקנה המתבקשת מכל אלה היא שההסכם נוסח כפי שנוסח אך ורק לצורך קידום עניינם של הנתבעים 4-1 מול רשויות המסים, כאשר הקסטודיה משתפת פעולה עם התנהלות זו כפי ששיתפה פעולה כאשר התבקשה לחתום על לא פחות משישה נוסחים שונים של הסכם ההמרה.
7. צוין לעיל כי על פי עדותו של רו"ח ברזילי נעשתה אליו הפניה על ידי סטולר ובכר לאחר שכבר נחתמו הסכם ההמרה והסכם החכירה. ברזילי הבהיר בעדותו שחיווה את דעתו לפני השניים באומרו כי הדרך בה בחרו להציג את ההתקשרות עם הקסטודיה אינה נכונה מבחינה מיסויית והיא חושפת אותם לחיוב במס. הוא הבהיר להם באופן חד-משמעי כי אם הם מבקשים להגיע לתוצאה לפיה לא תחול חבות במס, ומבקשים כי הרשויות יכירו בכך שמדובר בעסקה נפרדת של מכירת קרקע ועסקה נפרדת של ויתור על שירותי הבניה, עליהם לבצע לכל הפחות שלושה צעדים: הראשון, לכתוב מסמך ברור בטרמינולוגיה נכונה המראה שזו כוונתם; השני, להבהיר שההסכם הוא הסכם כספי חד-פעמי ללא זיקה עתידית לערכי קרקע או דירות; והשלישי, לתת גילוי נאות לרשויות המס על הפרשנות של עסקת ההיפרדות כדי למנוע חשיפה לאפשרות שייקבע שבוצעה עסקה במקרקעין הדורשת דיווח (עמ' 739-738 לפרוטוקול). לצורך ביצוע שני השלבים הראשונים נוסח ההסכם האחרון, ואילו לצורך ביצוע השלב השלישי נשלח מכתב לרשויות המס ביום 27.1.2000, עניין לו אדרש להלן.
8. מעדותו של רו"ח ברזילי עולה כי המסמך נוסח כפי שנוסח, כשהוא כולל גם איון לכאורי של כל זיקה עתידית בין הצדדים, כדי לקדם את הפטור הנכסף מהחיוב במס שהיה אמור לחול על סמווד. הדרך בה נוסח ההסכם משרתת באופן ברור ביותר את האינטרס של סמווד, סטולר ובכר, ואך ורק את האינטרס שלהם. הובהר לעיל שההנחה לפיה הסכימה הקסטודיה לא רק למחול על האיחור בתשלום אלא גם לוותר על כל זכויות עתידיות היא הנחה שאינה עולה בקנה אחד עם כל היגיון עסקי סביר. מכל מקום, מרגע שהובהר בעדותו של רו"ח ברזילי כי כוונת המסמך היתה בראש ובראשונה למנוע את החיוב במס, וכאשר מהתנהלות הצדדים בנוגע לחתימת הסכם ההמרה עולה כי גם קודם לכן שיתפה הקסטודיה פעולה במהלך חתימה על הסכמים ששונו חדשות לבקרים רק כדי לנסות ולהקטין את החשיפה של הנתבעים לתשלום מס, הרי שהמסקנה היא שהמסמך נוסח כפי שנוסח אך ורק כדי להביא לאיון הסיכון לפיו יחוייבו הנתבעים במס. קביעה זו, שמתיישבת גם עם הגיונם של דברים, מביאה למסקנה כי כוונת הצדדים במסגרת חתימת הסכם זה לא כללה ביטול של זכות הקסטודיה להתחשבנות עתידית.
9. יתכן שמטעם זה לא חתמה הקסטודיה על העמוד הראשון של ההסכם, אף שהיתה מודעת לקיומו, שהרי עמוד זה נועד לשרת רק את האינטרסים של הנתבעים ולא את האינטרסים של הקסטודיה. ניתן גם לציין בהקשר זה כי בטיוטה שהדפיס רו"ח ברזילי במשרדו (נספח 3 לתצהירו), היתה חלוקת העמודים שונה. טיוטה זו, שערך והדפיס רו"ח ברזילי, הודפסה מחדש תוך חלוקה שונה לעמודים. מסקנה זו מושתתת לא רק על השוני בגופן בין הטיוטה לבין ההסכם, אלא גם על העובדה כי בתחתית כל אחד מעמודי הטיוטה ניתן למצוא את הנתיב של המסמך במחשב, ורו"ח ברזילי אישר כי מדובר בנתיב שניתן למסמכים במחשב במשרדו וכי המסמך נשלח לאחר מכן בפקס (עמ' 734 לפרוטוקול). ההסכם שנחתם אינו נושא חותמת של נתיב ומכאן שלא הודפס במשרדו של רו"ח ברזילי. מכל אלה נובעת המסקנה כי גם חלקו הראשון של המסמך הועתק מחדש, תוך הפרדה שונה של העמודים כך שחלק המבוא, שנועד לשרת את מטרות המס של סמווד, סטולר ובכר, מופרד לעמוד נפרד.
10. המסקנה המתבקשת היא שהאמירות בעמוד הראשון של ההסכם נועדו אך לקדם את עניינה של סמווד. יש לראותן אך כמבוא המתאר רקע להסכמה (שאף התיאור בו אינו תואם את העובדות כהווייתן), ולא ככזה המטיל חיובים על הצדדים. ההתחייבויות שהושגו לגוף העניין נכללו בחלקו השני של ההסכם, ובו בלבד.
11. מעבר לנדרש אציין כי אף שב"והואיל" החמישי נאמר שברצון היזם "לשלם את התשלומים סופיים ללא צורך בהתחשבנות עתידית", הרי שלא נאמר במפורש שהקסטודיה אכן מוותרת על התחשבנות עתידית. זאת בניגוד לקביעה בסעיף 9 להסכם ההמרה לפיה כל ויתור של מי מהצדדים על זכות המוקנית לו מכח ההסכם תיעשה אך ורק "במפורש ובכתב" (ההדגשה הוספה – ר.ו.). גם מטעם זה לא ניתן לקבוע כי אכן מדובר בויתור על הזכויות לפי הסכם ההמרה.
12. אם בכל אלה לא די, הרי שיש לשים אל לב את העובדה כי ההסכם האחרון מנוסח בצורה שאינה נקיה מכשלים. כך לדוגמא נאמר בהסכם האחרון כי הקסטודיה פוטרת את היזם "מחובתו לביצוע עבודות בניה", ולכאורה לא נאמר בו שעליה להעביר לידיו את החכירה ב-22% מהזכויות שנותרו בידיה. כמו כן, בחיתום ההסכם נאמר שעם קבלת הסכומים לא תהיה לקסטודיה טענה כלפי היזם "בקשר לחובות היזם כלפיה מהסכם הקומבינציה", אולם לא נאמר דבר על הסכם ההמרה. לאמיתו של דבר, בגוף ההסכם, להבדיל מהאמור במבוא להסכם, לא נאמר דבר אודות הסכם ההמרה. אמנם, יתכן שהדבר נובע מזהותו של מי שניסח את ההסכם (רו"ח ברזילי הוא אמנם בעל השכלה משפטית אך עובד כרואה חשבון ולא כעורך דין), אך משטוענים הנתבעים כי הקסטודיה וויתרה וויתור מרחיק לכת על זכויותיה במסגרת ההסכם הלקוני שנחתם בין הצדדים, היה על הדבר להירשם בצורה חד-משמעית וללא שזה יהא פתוח לפירושים שונים בשל ניסוח לקוי.
13. ניתן להוסיף ולקבוע כי ככל שנותר ספק כלשהו בענייני פרשנות ההסכם ככזה המהווה ויתור על זכויות הקסטודיה, הרי שיש להחיל בעניין זה את כלל הפרשנות כנגד המנסח (ראו ע"א 779/89 שלו נ' סלע חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מח(1) 221, 240-241 (1993); ע"א 8729/07 אירונמטל בע"מ נ' קק"ל, מיום 12.11.09, בפסקה 16(ב) לפסק-הדין, להלן: הלכת אירונמנטל; וראו לאחרונה ע"א 3849/09 הר נשגב השקעות בניה ופיתוח בע"מ נ' ובר, מיום 6.7.14, בפסקה 48(ב) לפסק-הדין). יוער כי אין לקבל את טענת לוסטיגמן לפיה כלל זה חל רק שעה שקיימים פערי כוחות מובנים בין הצדדים, שכן אף אם מדובר בכללי פרשנות שיוריים בעלי משמעות דומה (ראו לדוגמא ע"א 4553/06 מדינת ישראל נ' מי ערד, מיום 14.10.10, בפסקה 10 לפסק-הדין), הרי שמקורם ובסיסם שונה (ראו ע"א 4651/95 בני סעיד חמודה נ' המועצה המקומית עראבה, פ"ד נ(5) 81, 86-87 (1997); הלכת אירונמטל, בפסקאות 16(ב) ו-16(ג) לפסק-הדין).
14. יצוין כי אם אכן מיצה ההסכם האחרון את התחייבויותיה של סמווד על פי ההסכמים שקדמו לו, הרי שתוצאה אפשרית וסבירה שלו היתה שכל חיוב במס שתחשף לו הקסטודיה מרגע זה ואילך בקשר לאירועי העבר - יחול עליה. בפועל אין מחלוקת שסמווד נשאה בכל העלויות ובכל חיובי המס גם לאחר חתימת ההסכם האחרון, ולשיטתה אלה המשיכו לחול מכח ההסכמים הקודמים על אף שההסכמים הקודמים מיצו את עצמם (טענה שכשלעצמה נחזית להיות כדבר והיפוכו).
15. המסקנה מכל האמור לעיל היא שההסכם האחרון לא פגע בזכויותיה של הקסטודיה להתחשבנות עתידית ולקבלת תמורה מתואמת מכח התחשבנות זו. מטרתו העיקרית מבחינת הנתבעים 4-1 היתה להביא להקטנת הסיכון לחשיפתם לחיוב במס, וההסכם עצמו נחתם רק בשל ייעוצו המקצועי של רו"ח ברזילי שסבר שמערכת ההסכמים שנחתמה קודם לכן (הסכם ההמרה והסכם החכירה) חושפת את סמווד, סטולר ובכר לחיוב במס. מטרה נוספת של ההסכם היתה להאריך את המועד לתשלום על פי הסכם ההמרה ללא חיוב של סמווד בפיצוי בגין האיחור (איחור בתשלום נחשב לתנאי יסודי ומהותי, כפי שנקבע בסעיף 8 להסכם ההמרה).

המסמך מיום 19.1.2000

1. במהלך ההתדיינות בתובענה הציגה התובעת מסמך הנושא את התאריך 19.1.2000 (ת/12). מסמך זה נערך בכתב ידו של עו"ד חורי, ועל פי הנטען נחתם על ידי סטולר. המסמך מנוסח כמסמך המופנה מאת סמווד לקסטודיה, ונאמר בו כי "אנו מאשרים בזה, כתוספת להסכם מיום 18/01/2000, כי הסכם זה אינו גורע ואף לא פוגע בזכויותיכם ע"פ הסכם מיום 3/8/1999". על ההסכם הוטבעה חותמת הלחץ המקורית של סמווד. מסמך זה תומך בטענת הקסטודיה בנוגע לטיב ההסכמות שהושגו במסגרת ההסכם האחרון.
2. הנתבעים כולם טוענים כי מסמך זה זויף. לטענתם לא נמצא העתק ממסמך זה בין מסמכי סמווד ומסמכי סטולר, ואף לא נטען מעולם כי מסמך זה קיים. לשיטתם נוסח המסמך על ידי עו"ד חורי רק לצורך התובענה, וכל כולו לא נועד אלא ליצור רושם כי במסגרת ההסכם מיום 18.1.2000 לא וויתרה הקסטודיה על זכויותיה להתחשבנות עתידית.
3. לנוכח המסקנה אליה הגעתי לעיל, לפיה לא וויתרה הקסטודיה על זכויותיה בהתחשבנות עתידית במסגרת ההסכם האחרון, הרי שלא נודעת עוד כל חשיבות לשאלה אם המסמך מיום 19.1.2000 הוא מסמך אותנטי אם לאו. לפיכך אין צורך לדון בחוות הדעת המקצועיות שהוגשו בהקשר זה. אסתפק, איפוא, באמירה כי לאחר חקירות המומחים נראה שאין עוד חולק שהמסמך המקורי שהוצג כזה שנמצא בתיקי הקסטודיה (ת/12) הוא צילום, כפי שקבעו המומחים אמנון בצלאלי ויאיר שמש ולא כפי שנכתב בטעות בחוות דעתו של הגרפולוג מרדכי ורדי (שאף טען שהטקסט כתוב בכחול, וסרב לחזור בו במפורש גם לאחר שהוצג לו המסמך במהלך הדיון). החתימה שבמסמך תואמת לחתימתו של סטולר (ראו חוות דעתו של הגרפולוג קסטנר). המומחים כולם אישרו שלא ניתן לשלול באופן חד-משמעי אפשרות כי מדובר בפוטומונטז', אך גם לא ניתן להצביע על פרט כלשהו במסמך המאשש טענה מעין זו. עוד הסכימו המומחים כי חותמת הלחץ שהוטבעה על המסמך היא חותמת הלחץ המקורית של סמווד, והיא לא זויפה בדרך כלשהי.
4. קביעה לפיה מדובר במסמך מזויף מצריכה את המסקנה לפיה בשלב כלשהו, ככל הנראה שלב מאוחר למדי (בו החלו כבר ההליכים בתובענות), הצליח עו"ד חורי להניח ידיו על חותמת הלחץ המקורית של סמווד ולהטביע אותה על מסמך שיצר בדרך של פוטומונטז'. לבד מהעובדה שתרחיש מעין זה מייחס לעו"ד חורי עבירות פליליות חמורות ביותר, ללא כל תשתית ראייתית מתאימה, הרי שמדובר בתרחיש דמיוני כמעט. אין מחלוקת שחותמת הלחץ המקורית היתה בידיו של סטולר. לא נטען כי היא נגנבה ממנו. לפיכך נראה שהסברו של עו"ד חורי, לפיו התבקש סטולר לשוב ולחתום על הסכם הבהרה כדי שלא יתעורר ספק בנוגע לכוונתו של ההסכם מיום 18.1.2000, וכי סטולר הגיע למחרת היום, חתם על המסמך והטביע את חותמת הלחץ במספר עותקים צילומיים של המסמך, הוא ההסבר הנכון להתרחשויות.
5. יש לזכור שטענה לזיוף מסמך, בפרט באופן בו נטענה, היא טענה המייחסת התנהלות פסולה ופלילית לצד שכנגד. המעט שניתן לומר הוא שהיא מצריכה הרמת נטל ראייתי מוגבר. כמות הראיות ורף הראיות הנדרש לגבי טענה מעין-פלילית דוגמת תרמית הם גבוהים מהרגיל במשפט אזרחי (ע"א 1237/13 קונין נ' גפני, מיום 7.4.13, בפסקה 14 להחלטה; ע"א 7456/11 בר נוי נ' מלחי, מיום 11.4.13, בפסקה 15 לפסק-הדין). טענה מעין זו מחייבת את בית המשפט לבחון את הראיות בזהירות ובקפדנות, כאשר קיימת זיקה בין חומרת הטענה לעוצמת ההוכחה הנדרשת להוכחת הטענה (ע"א 359/79 אלחנני נ' רפאל, פ"ד לה(1) 701, 711 (1980); ע"א 3725/08 חזן נ' חזן, מיום 3.2.2011; ע"א 3546/10 מישאלי נ' קליין, מיום 18.4.12, בפסקה 14 לפסק-הדין). דא עקא, שבמקרה דנא לא עלה בידי הנתבעים ולו להרים את הנטל על פי מאזן ההסתברויות הנדרש במשפט האזרחי, בפרט לנוכח העובדה שעל המסמך מוטבעת חותמת הלחץ. מכאן המסקנה שמדובר במסמך שנחתם על ידי סטולר, שאף הטביע בו את חותמת הלחץ של סמווד. מסמך זה מחזק עד מאוד את גרסת הקסטודיה, לפיה לא וויתרה במסגרת ההסכם מיום 18.1.2000 על זכותה להתחשבנות עתידית, אף שהובהר לעיל שאין צורך בחיזוק נוסף על מנת שניתן יהיה להגיע למסקנה זו.
6. בשולי הדברים אעיר שיתכן כי התוספת נכתבה בכתב יד במסמך נפרד, ולא בדרך של תוספת להסכם, מאחר שמטרת "ההסכם האחרון" היתה למנוע חיוב במס. הובהר כי כדי להגיע לתוצאה זו נדרש מצג לרשויות המס ולפיו התנתקו הצדדים סופית זה מזה. הוספת האמירה לפיה ההסכם מיום 18.1.2000 "אינו גורע ואף לא פוגע בזכויותיכם ע"פ הסכם מיום 3/8/1999" היתה שומטת את הקרקע מתחת למצג זה. ממילא נראה שאין מקום לפליאת הנתבעים על האופן בו נכתבו הדברים.
7. המסקנה מכל האמור לעיל היא שהקסטודיה לא ויתרה מעולם על זכותה להתחשבנות עתידית ולקבלת "התמורה המתואמת" על פי הסכם ההמרה, וזכות זו עומדת לה גם כיום, בהתאם להוראות הסכם ההמרה.

ההתרחשויות לאחר חתימת ההסכם האחרון

1. סמווד שילמה במועד את הסכומים שנקבעו בהסכם האחרון. ביום 18.1.2000 שילמה לקסטודיה סכום של 12,246,000 ₪ (סכום העולה כדי 3,000,000$ נכון לאותה עת; מסמך 74 למסמכי הנתבעת 1) וביום 24.2.2000 שילמה לה סכום נוסף של 4,100,000 ₪ בצירוף מע"מ (סכום העולה כדי 1,000,000$ בצירוף מע"מ; מסמך 77 למסמכי הנתבעת 1).
2. בד בבד פעלו סטולר ובכר על פי ייעוצו של רו"ח ברזילי וביצעו גם את השלב השלישי בהמלצתו המשולשת. זו כללה, כזכור, כתיבת מסמך ברור בטרמינולוגיה נכונה; הבהרה שההסכם הוא הסכם כספי חד-פעמי ללא זיקה עתידית לערכי קרקע או דירות; ומתן גילוי נאות לרשויות המס על הפרשנות של עסקת ההיפרדות כדי למנוע חשיפה לאפשרות שייקבע שבוצעה עסקה במקרקעין הדורשת דיווח. שני השלבים הראשונים בוצעו במסגרת ניסוח המבוא להסכם הראשון ולא נותר עוד אלא לבצע את השלב השלישי ולפנות לרשויות המס.
3. ביום 27.1.2000 פנו בכר וסטולר במכתב לרשויות המס (נ/9; השניים חתומים על המכתב שבכותרתו נכתב "סמווד קונסטרקשיין בע"מ"). במכתב זה תיארו את הרקע לרכישת הקרקע "כאשר שיקול עסקי וגאולת קרקע כרוכים יחדיו". המתווה של עסקת הקומבינציה תואר אף הוא, כאשר סטולר ובכר טוענים כי האב נג'ים קיבל את אישור הוותיקן לביצוע העסקה "הואיל ולא דובר, להבנתם, על מכירת קרקע אלא על שיתוף בזכויות באופן שזכויות הקסטודיה לא תגרענה למעשה". הם ציינו כי הסכם הקומבינציה דווח לרשויות תוך הבהרה כי סמווד רכשה את הזכויות במקרקעין בנאמנות עבור סמווד ישראל. לאחר שהאב פהים החליף את האב נג'ים בתפקיד כמורשה כללי הוא ציין כי ישמח לאכלס בכל אחת מהדירות שתקבל הקסטודיה "מספר משפחות ערביות מעוטות הכנסה ויפטור באופן זה בעיות סוציאליות של נזקקים באוכלוסייה הערבית הנוצרית בירושלים". סמווד, שידעה "כי פרויקט דיור מעורב אינו כלכלי ואינו אפשרי בנסיבות אלו" החליטה שעליה "להימלט" מההתחייבות לספק דירות לכנסיה, מה גם שלטענתה נמסר לה מפקידים בכירים במינהל שהפרויקט לא יתאפשר. עוד נטען כי עו"ד חורי מסר להם באמצע שנת 1999 כי הקסטודיה זקוקה לכספים, ולפיכך הציעו לאב פהים תשלום כספי במזומן במקום הדירות העתידיות. הם יצרו לפניו מצג שהפרויקט "תקוע ואינו צפוי להעניק תזרים מזומנים חיובי בקרוב". כך עלה בידם לשכנעו להגיע להסכם, כאשר "הצגנו בפני האב עבדול [פהים] תשריטים פסימיים באשר לסיכויי הצלחת הפרוייקט וזאת במטרה לשכנעו להתיר את החתונה 'הקתולית' שבינינו". עוד נטען במכתב שסמווד לא עמדה בהתחייבויותיה לשלם את הסכומים המגיעים לקסטודיה והבהירה לקסטודיה שהפרויקט תקוע וההכנסות רחוקות ומועטות. בשל הצורך הבהול של הכנסיה במזומנים נחתם הסכם סופי ביום 18.1.2000, לפיו ישולמו הסכומים וסמווד לא תצטרך עוד לספק שירותי בניה לכנסיה. את המכתב סיימו בתקווה כי הקסטודיה לא תערים קשיים משפטיים על הפרויקט.

1. המכתב נוסח על ידי רו"ח ברזילי על פי המידע שמסרו לו סטולר ובכר, שחתמו על המכתב (עמ' 734 לפרוטוקול). במכתב שזורות אמירות בעייתיות, כאשר בין היתר טוענים סטולר ובכר בריש גלי כי טענו עובר לחתימת ההסכם האחרון כי "הפרויקט תקוע". זאת על אף שהתב"ע פורסמה ברשומות ביום 14.10.1999 (י"פ 4809), בין חתימת הסכם ההמרה לבין חתימת ההסכם האחרון, וממילא ניתן היה להגיע למסקנה כי הפרויקט עלה סוף-סוף על דרך הישר. מהמכתב ניתן גם לדלות אמירה ממנה אפשר להסיק שההתנתקות מהקסטודיה אינה כה סופית, שאם לא כן לא היה מקום לחשוש להערמת "קשיים משפטיים" מטעם הקסטודיה על פרוייקט שכל הזכויות בו הועברו לידי סמווד. מכל מקום, נראה כי שילוב המכתב והצגת ההסכם האחרון לפני רשויות המס הביאו לתוצאה המיוחלת, שכן לשכת מיסוי המקרקעין לא הטילה את החיוב במס על העסקה בגדרה הועברו יתרת הזכויות של הקסטודיה בתמורה לתשלום הכספי.
2. בשנים שחלפו לאחר חתימת ההסכם האחרון לא נערכו מגעים בין הקסטודיה לבין מי מהצדדים האחרים. במהלך תקופה זו אושרה התב"ע (י"פ 5020 מיום 30.9.2001), ונקבע כי ניתן יהיה לבנות 300 יחידות דיור על המקרקעין, כשאלה ייבנו בחמישה בנייני מגורים גבוהים ושני בניינים מדורגים. עוד קודם לפרסום התכנית נחתם הסכם בנייה בין סמווד, בכר וסטולר ללוסטיגמן (מסמך 84 למסמכי הנתבעת 1). בשלב מאוחר יותר נחתם הסכם שיתוף בין סמווד, סטולר ובכר (מסמך 95 למסמכי הנתבעת 1, מיום 1.5.2003). לאחר שלוסטיגמן בנתה את השלב הראשון והודיעה במכתבה מיום 10.4.2005 שהיא מעוניינת לבצע גם את שלב ב' בפרויקט (מסמך 104 למסמכי הנתבעת 1), הועלה הרעיון לפיו תרכוש לוסטיגמן את זכויותיהם של סמווד, סטולר ובכר. לעניין זה הוזמנה בדיקת נאותות שנערכה על ידי רו"ח ברזילי, שעד לאותה עת שימש כרואה החשבון של סמווד. בדיקה זו נמסרה ללוסטיגמן ביום 26.11.2007 (מסמך 109 למסמכי הנתבעת 1). ביום 27.11.2007 רכשה לוסטיגמן את חלקו של בכר במקרקעין (נספח 8 לתצהירו של עדוי). ביום 12.11.2009 נחתמו שלושה הסכמים בין לוסטיגמן לסטולר – חוזה למכירת מניות, חוזה מכר מקרקעין ו"ההסכם המקשר" (נספחים 20-18 לתצהירו של עדוי). ביום 12.5.2010 נחתם זכרון דברים בין סמווד ללוסטיגמן למכירת חלקה של סמווד במקרקעין (נספח 22 לתצהירו של עדוי). זכרון דברים זה בוטל במסגרת הסכם מיום 28.12.2010 (נספח 24 לתצהירו של עדוי).

1. במקביל להתרחשויות אלה מכרה סמווד את הדירות בשלב א' של הפרויקט. מנספח 17 לתצהירו של עדוי במסגרת הבקשה לסעד זמני, עולה כי סך הכל נמכרו 125 דירות מתוך 128 הדירות שבשלב א', נכון למועד עריכת התצהיר (13.7.2010). מרבית הדירות שבמגדל ד' נמכרו בשנים 2005-2003 (למעט שני חריגים), מרבית הדירות שבמגדל ג' נמכרו בשנים 2007-2006, ואילו הדירות שבמדורגים נמכרו לאורך כל התקופה כולה, כאשר שלוש מהן נמכרות רק בשנת 2008. עוד עולה מריכוז הנתונים בנספח 17 הנ"ל, כי המחיר הממוצע הנומינאלי לכל אחת מ-128 הדירות עמד על כ-1,195,000 ₪. יובהר כי הנתבעים לא החלו בבניית שלב ב' של הפרויקט, במסגרתו מתוכננות כ-170 יחידות נוספות. לטענתם נמנעו מלעשות כן בשל ההליכים המתנהלים בבית המשפט והעדר הוודאות המשפטית בנוגע לזכויות במקרקעין.

1. עניין אחרון שיש לענות בו בהקשר להשתלשלות העובדתית שיש בה משום השלכה כלשהי על הבנת מערכת היחסים שבין הקסטודיה לבין סמווד, סטולר ובכר, עניינו בהתכתבות בין אלה האחרונים לבין המינהל. ביום 7.2.2002 שלחה סמווד מכתב למנהל מינהל מקרקעי ישראל (מסמך 88 למסמכי הנתבעת 1, שעל פי חותמת הפקס נשלח ממשרדו של יעקב בכר). במכתב ביקשה סמווד לדחות את השבת הסכום שהתחייבה לשלם למינהל במסגרת ההסכם המשולש משנת 1996, וזאת על רקע העלויות הרבות בהן נשאה במסגרת ההסכם. בין היתר טענה סמווד כי במסגרת ההסכם בינה לבין הקסטודיה שילמה לקסטודיה "תשלום במזומן בסך 7,500,000 מיליון $ שניתן לכנסיה בעת חתימת החוזה וכן 22% מהדירות במסגרת הסכם קומבינציה" (סעיף 7 למכתב). עוד נטען במכתב שבשל כוונת הכנסיה ליישב בדירות "מקרים סוציאליים, שתי משפחות ליחידת דיור" ובשל החשש שהדבר יפגע באופי השכונה ניהלה סמווד משא ומתן עם הקסטודיה לקבלת תמורה כספית עבור הדירות. "בעקבות המשא ומתן כאמור, נאלצה החברה לשלם לכנסיה סכום נוסף של כעשרה מיליון דולר!" (סעיף 8 למכתב). על פניו מדובר בדיווח שאינו אמת, וזו בלשון עדינה. לא ניתן כל הסבר מדוע נכתבו הסכומים שנכתבו במכתב זה, וניכר כי סמווד לא הקפידה על הצגת העובדות כהווייתן בעת שפנתה לרשויות השונות בפניות כאלה ואחרות בנוגע לפרויקט. יש בכך גם כדי להשליך על האפשרות להסתמך על טענותיה העובדתיות בהקשרים אחרים, בפרט כאשר סכומי כסף ניכרים עומדים על הפרק.
2. כאמור, משנת 2000 לא נערכו פניות בכתב מטעם הקסטודיה ליזמים או לסמווד בניסיון לברר כמה דירות נמכרו, באיזה שלב מצוי הפרויקט ומתי צפוי סיומו. האב פהים טען כי פנה מפעם לפעם לסטולר בעניין זה, עד לשנים 2004 או 2005, אלא שלעניין זה לא נמצא כל תימוכין. טענה זו הועלתה לראשונה במהלך חקירתו הנגדית של האב פהים בדיון שהתקיים בבקשה לסעד הזמני ביום 15.7.2010, אז טען כי נפגש עם סטולר מדי שנה עד לשנת 2004 ושאל אותו על התקדמות הפרויקט, ונפגש עימו פעם נוספת, ככל הנראה, בשנת 2005 (עמ' 5 לפרוטוקול). באותו שלב מצבו הרפואי של סטולר היה בכי רע, והוא הלך לעולמו חודשים ספורים לאחר מכן. ממילא לא ניתן היה לקבל את גרסתו בעניין. מכאן שגרסתו של האב פהים בהקשר זה אינה זוכה לתמיכה חיצונית. כפי שהובהר לעיל לא פעם, לא ניתן לבסס קביעות עובדתיות על עדותו לבדה. לא ניתן איפוא לקבוע כי אכן נעשו פניות כלשהן מטעם הקסטודיה לסמווד או למי ממנהליה עד למשלוח המכתבים מטעם עו"ד חורי בשנת 2007 (נספח 13 לתצהיר האב פהים), בעניין שכר טרחתו של עו"ד חורי וזכויות הקסטודיה, עניין שאדרש לו במקומו.

בירור התלונות כלפי עו"ד חורי – חקירת האב יגר

1. בשנת 2003 נפל דבר במישור היחסים שבין הקסטודיה לבין עו"ד חורי. זאת בעקבות תלונה שהגישה מזכירתו של עו"ד חורי, הגב' חנאן עבדו (להלן: "גב' עבדו" או "המזכירה"), בנוגע להתנהלותו של עו"ד חורי במסגרת תפקידו כיועץ המשפטי של הקסטודיה. הגב' עבדו טענה לאי-סדרים חמורים ביותר בהתנהלותו של עו"ד חורי, כאשר היא מאשימה אותו, בין היתר, בהעברת המחאות לגורמים אחרים לצורך העלמת מע"מ; גביית תשלומי שכר טרחה מופקעים ביותר מהקסטודיה ולעיתים חיוב הקסטודיה בתשלומים כפולים עבור אותו שירות עצמו; החתמת המורשה הכללי הקודם על טפסים ריקים לרשויות המקרקעין באופן שמאפשר שימוש לרעה בטפסים אלה; קבלת שוחד בסכום של 200,000$ מנתבע בהליך משפטי בו ייצג את הקסטודיה כדי להשהות את ההליכים ולחבל בהם; נוהג לפיו נטל עמלה מגורמים שכרתו הסכמים עם הקסטודיה באופן שהגדיל את התשלום ששילמו בעלי חוזה זה; בכך שניסה להביא למכירת או החכרת חלק מבניין הטרה סנטה קולג' בירושלים; ובכך שקיבל 1,000,000$ מהצד השני בעסקת הגבעה הצרפתית בה ייצג את הקסטודיה, תוך שהוא פועל בניגוד לחובת האמון המוטלת עליו כלפי הקסטודיה ומביא להפחתת הסכום שישולם לה על ידי הצד השני לעסקה.
2. טענות אלה של הגב' עבדו נחקרו על ידי האב דוד מריה יגר (להלן: "האב יגר"), שהיה באותה עת חבר בדיסקרטוריום. אין חולק כי האב יגר הוא משפטן בכיר, בעל תואר דוקטור במשפט הקנוני, ומשמש כיום כשופט בבית המשפט העליון של הוותיקן. הוא אף נטל חלק במשאים-ומתנים רבים בין הוותיקן לממשלת ישראל, ובמשאים-ומתנים רגישים ומורכבים אחרים, ואין כל חולק על כישוריו המשפטיים והמקצועיים.
3. בדו"ח שערך האב יגר בתום חקירתו, הבהיר כי את החקירה ביצע מתוקף תפקידו כחבר בדיסקרטוריום ובהסכמת המורשה הכללי ועו"ד חורי (כשהוא מבהיר שלמעשה מדובר בשאלות שהמורשה הכללי אמור לבחון אותן – פסקה 4 בעמ' 6 לדו"ח). מהדו"ח שערך ביום 7.3.2003 (נספח 14 לתצהירו של האב פהים) עולה כי הפניה הראשונה אליו נעשתה על ידי חוקר פרטי מטעם המתלוננת. בדו"ח נרשם כי הפניה הראשונה נערכה ביום 27.1.2003 וכי פגש את הגב' עבדו ביום 11.2.2003. בפגישה זו, שהתקיימה בין האב יגר, החוקר והמזכירה, מסרה המזכירה גרסה מפורטת בנוגע לאירועים, כשהיא מציגה לפני האב יגר מסמכים רבים (העתק מהם צורף כנספח 21 לתצהירו של עו"ד ג'ובראן). הפגישה כולה צולמה בוידאו, והתנהלה בשפה העברית (שהיא שפת האם של החוקר שהציג את העובדות ושל האב יגר, ומובנת היטב למזכירה). ביום 15.2.2003 הוצגה קלטת החקירה לפני המורשה הכללי, שהתבקש שלא לדון בעניין עם עו"ד חורי, וביום 16.2.2003 הציג האב יגר את קלטת החקירה לפני עו"ד חורי. לעו"ד חורי ניתן פרק זמן להשיב לטענות, והוא עשה כן ביום 21.2.2003. עו"ד חורי השיב לטענות בעל-פה. לטענת עו"ד חורי הוא נתקל בקשיים להגיב לחלק מהטענות לנוכח העובדה שהגב' עבדו נטלה ממשרדו את כל המסמכים הרלוונטיים. הקלטת המקורית נותרה בידיו של האב יגר וההעתק הנוסף היחיד נמסר למורשה הכללי, האב פהים.
4. הדו"ח נערך בשפה האנגלית. בסיכום הדו"ח קבע האב יגר כי לא מצא בסיס לאף לא אחד מהחשדות שהועלו כנגד עו"ד חורי (פסקה 5 בעמ' 7 לדו"ח). הוא ציין כי החקירה היתה ניסיון לא נעים מבחינתו באופן אישי, בשל היכרותו עם עו"ד חורי ובשל היחסים המקצועיים הקרובים מאוד בינו לבין עו"ד חורי והעובדה שסמך עליו במקרים רבים בנוגע לסוגיות משפטיות שהתעוררו בקשר לניהול ענייניה של הקסטודיה (פסקה 7 בעמ' 7 לדו"ח). בדיון המפורט לגוף ההאשמות ציין האב יגר כי על פי גרסת עו"ד חורי ניתנה הסכמה של המורשה הכללי הקודם [האב נג'ים] לכך שהוא ייצג את שני הצדדים לעסקה, ועו"ד חורי אף ניסה להצדיק את סכום שכר הטרחה יוצא הדופן שזכה לו עבור שירותיו. על פי מה שנרשם בדו"ח, מסר עו"ד חורי לאב יגר כי אף שמההסכם מיום 19.7.1999 עולה שסמווד תשלם לו 1,000,000$ בצירוף מע"מ עבור טיפולו בהמרת הזכויות, הרי שלמעשה וויתר על מחצית מהסכום וזה הושב לצדדים לעסקה (סעיף 2.6 לדו"ח). על פי הנאמר בדו"ח העיר האב יגר לעו"ד חורי כי ייצוג הצד השני על ידי עורך דין המייצג את הכנסיה הוא עניין מטריד, ואם המורשה הכללי הסכים לכך הרי שהיה בכך משום טעות מצדו. האב יגר הוסיף וציין בדו"ח כי הבהיר לעו"ד חורי שיש להחיל כלל ברזל לפיו מי שמייצג את הקסטודיה אינו יכול לייצג את הצד השני לעסקה או לקבל ממנו תשלום כלשהו, וכי עו"ד חורי והמורשה הכללי גם יחד הסכימו עם קביעה זו (סעיף 2.6 לדו"ח). כאמור, בכפוף להערה זו לא מצא האב יגר בסיס להאשמות שהוטחו בעו"ד חורי.

1. בשולי הדו"ח המודפס כתב האב יגר בכתב יד כי הדו"ח הוקרא לעו"ד חורי בנוכחות האב יגר ביום 7.3.2003 בירושלים ולעו"ד חורי לא היו הערות בנוגע לאמור בדו"ח. עו"ד חורי חתם אף הוא על הדו"ח.
2. מהדו"ח שערך האב יגר עולה כי הקלטת הוצגה במלואה לאב פהים ביום 15.2.2003. על אף זאת טען האב פהים בעדותו כי האב יגר הקרין לו רק חלקים נבחרים מהקלטת (עמ' 767 לפרוטוקול). האב פהים אישר שקיבל מהאב יגר את קלסר המסמכים שנמסר לאב יגר על ידי המזכירה (עמ' 768 לפרוטוקול). משהוצגו לפניו קטעים מהקלטת בהם טוענת המזכירה כי עו"ד חורי היה אמור לקבל עמלה מסמווד תוך הונאה של הקסטודיה, טען שאינו זוכר אם ראה חלקים אלו בקלטת, ומכל מקום – החקירה עצמה נערכה בשפה העברית והוא אינו בקיא בה, ובוודאי שזו לא היתה שגורה על לשונו היטב בשנת 2003 (עמ' 772 לפרוטוקול). בסופו של יום אישר האב פהים כי ידע שהמזכירה האשימה את עו"ד חורי בקבלת כסף מסמווד בעניין ההסכם עם הקסטודיה, אולם הבין מהאב יגר שהכסף שולם לעו"ד חורי עבור עבודה משפטית שביצע עבור סמווד, אף שלא ידע באיזו עבודה מדובר (עמ' 773 לפרוטוקול).
3. אף לולא הרושם השלילי הכללי בעניין עדותו של האב פהים, לא ניתן היה לקבל את גרסתו בעניין זה. מהדו"ח עולה כי האב יגר הציג את הקלטת בפניו יום לפני שהתייצב לפניו עו"ד חורי, וכי האב פהים התבקש שלא לדבר עם עו"ד חורי על תוכן הקלטת. הקסטודיה ועדיה לא ההינו לטעון כי האב יגר כתב דבר מה שאינו משקף את המציאות. אין איפוא לקבל טענה לפיה האב יגר הסתפק בהצגת קטעים נבחרים מהקלטת, או כי לא טרח לתרגם לאב פהים על אף שידע את רמת ידיעתו בשפה העברית ועל אף שהאב יגר עצמו שולט היטב במספר שפות השגורות על פיו של האב פהים (ולכל הפחות באנגלית ואיטלקית).
4. גם הטענה לפיה הבין האב פהים כי עו"ד חורי ביצע עבור סמווד "עבודה משפטית" כלשהי, שטיבה לא הובהר, אינה עולה כלל בקנה אחד עם האמור בדו"ח עצמו, שנכתב בשפה האנגלית המובנת היטב לאב פהים. בקטע העוסק בעניין הגבעה הצרפתית נאמר במפורש כי לשיטת עו"ד חורי הוא ייצג גם את סמווד בעניין זה (ההתייחסות היא ל- "his simultaneous representation of the other party"). עוד נאמר בדו"ח בהקשר זה כי האב יגר הבהיר לו בצורה מפורשת כי אל לו בעתיד לייצג את הצד השני לעסקה וכי מי שמייצג את הקסטודיה בעניין כלשהו אינו יכול "to represent also the other party" (פסקה 6 בעמ' 5 לדו"ח). אם לא די בכך, הרי שהאב יגר מציין במפורש בדו"ח כי השאלה היחידה ששאל את האב פהים לפני חקירת עו"ד חורי היא אם התירו לעו"ד חורי לייצג את שני הצדדים בעסקה הנוגעת לגבעה הצרפתית (פסקה 6 בעמ' 3 לדו"ח). ברור אם כן מהדו"ח שהטענה שהועלתה בעניין הגבעה הצרפתית סבבה את ייצוג שני הצדדים לעסקה, כאשר עו"ד חורי מודה לפני האב יגר שייצג את הצד השני במסגרת העסקה המדוברת – באישור האב נג'ים - והאב יגר נוזף בו על כך שייצג את שני הצדדים באותה עסקה עצמה.
5. עו"ד חורי אישר בעדותו כי השתלשלות האירועים המתוארת בדו"ח האב יגר בנוגע לחקירה היא אכן מדויקת (עמ' 849 לפרוטוקול). הוא אישר שקלטת החקירה הוצגה לפניו, והוא ישב ורשם נקודות תוך כדי הצפייה בה (עמ' 850 לפרוטוקול). לטענתו נפלה שגגה בדו"ח שערך האב יגר בכל הנוגע לאמירה המיוחסת לו כאילו החזיר 500,000$ בצירוף מע"מ לידי הצדדים לעסקה. לשיטתו, כל שאמר לאב יגר הוא ששולם לו סכום של 1,000,000$, חציו על ידי סמווד ישירות ובתמורה לקבלה וחציו מגורם שלישי [ככל הנראה ללא קבלות]. לדבריו, נראה שהאב יגר לא הבין כראוי את דבריו, ובכל מקרה "האב יגר לא יוכל לזכור, בשנת 2012 או 2013 מה שעמד לנגד עיניו" (עמ' 852 לפרוטוקול). משנשאל האם הבהיר לאב יגר שהסכום ששולם לו לא הופחת ממחיר העסקה, השיב שהאב יגר לא ביקש פרטים בנוגע לתשלום בסך 1,000,000$ ואמר שעינו אינה צרה בעו"ד חורי. לפיכך לא אמר לאב יגר דבר בנוגע לשאלה אם הסכום הופחת מהתמורה הכוללת. עו"ד חורי מצא לנכון להוסיף, משום מה, ש"אני לא ייצגתי את סמווד" בעסקה זו (עמ' 855 לפרוטוקול).
6. כשנשאל עו"ד חורי האם נכון כי קרא את הדו"ח ואישר בחתימתו שאינו מבקש להכניס בו תיקון או להוסיף לו כל הערה, טען כי הוקראה לו רק השורה האחרונה של הדו"ח (עמ' 853 לפרוטוקול). לעו"ד חורי הוקראו הדברים שכתב האב יגר בחיתום הדו"ח בכתב ידו, לפיהם הדו"ח הוקרא לעו"ד חורי בנוכחותו והוא בחר שלא להוסיף כל הערה או תיקון, ועל כך השיב עו"ד חורי "מה שכתוב שמה, מאה אחוז נכון. בפועל, אני לא קראתי את הדו"ח אלא הבנתי שהכל נקי וחתמתי על זה" (עמ' 853 לפרוטוקול).
7. האב יגר לא הובא כעד לבית המשפט, על אף שהושגה הסכמה דיונית בעניין זה. האב יגר זומן לעדות על ידי עו"ד חורי, אף אם באיחור. המועד שנקבע לחקירתו היה מועד בו שהה ממילא בישראל לצורך מתן עדות בתובענה אחרת המתנהלת בבית משפט זה, במסגרתה הגיש חוות דעת מומחה בנוגע למשפט הקנוני. האב יגר הבהיר, באמצעות עורך-דין מטעמו, שאין באפשרותו להעיד בשני הליכים שונים באותו יום, ומסר שאין באפשרותו להתפנות למתן עדות במועד קרוב בשל תפקידיו בוותיקן. בסופו של יום לא נשמעה עדותו. אף בטרם אדרש לשאלה לחובת מי פועלת עובדה זו, נראה שאין באי התייצבותו לדיון כדי להביא לכרסום בעניינים העובדתיים שהופיעו בדו"ח במפורש (להבדיל מאותם דברים שיש להניח כי עלו בחקירה אך לא נכללו בדו"ח במפורש, וניתן היה לחקור בקשר אליהם). אף לא אחד מהצדדים טוען שהאב יגר בדה דברים מלבו, ועו"ד חורי אף חתם בשולי הדו"ח כשהוא מאשר שאין לו כל הערה או תיקון לאמור בדו"ח. בנסיבות אלה קשה להלום טענות המועלות כיום בנוגע לעניינים עובדתיים שנזכרו בדו"ח. מטעם זה לא ניתן לקבל את גרסתו העובדתית של האב פהים, לפיה הוצגו לו רק חלקים נבחרים מהדו"ח ולפיה סבר כי הסכום ששולם לעו"ד חורי נוגע לעבודה משפטית עלומה כלשהי, כפי שהובהר לעיל. בדומה לא ניתן לקבל את טענות עו"ד חורי לפיהן כלל לא קרא את הדו"ח ומטעם זה לא הגיב לאמירה העובדתית הלא נכונה, לטענתו, לפיה אמר לאב יגר כי החזיר או לא גבה מחצית מהסכום בסך 1,000,000$ בצירוף מע"מ ששולם לו על ידי סמווד.
8. כאמור, האב יגר פעל כחבר בדיסקרטוריום במועד עריכת הדו"ח. האמור בדו"ח משקף לכאורה עריכת חקירה ממצה שנערכה מטעם הקסטודיה והגעה למסקנות לפיהן לא נפל פגם בהתנהלותו של עו"ד חורי. בעקבות החקירה והדו"ח המשיכה הקסטודיה להעסיק את עו"ד חורי כיועץ משפטי עד לתחילת שנת 2011. במצב דברים זה היה על הקסטודיה להביא את האב יגר לעדות מטעמה, כדי להסביר כיצד הוגשה התביעה על אף מסקנות אלה, ומה נכלל או לא נכלל בבירור שערך אותו גורם בכיר מטעמה ושהביאו למסקנה הפוכה מזו הנטענת בתביעה הנוכחית. לכל הפחות היה עליה להביאו לעדות לצורך בירור טענותיה בעניין התקיימות חריג לכלל בעניין תקופת ההתיישנות, שעה שמהדו"ח עולה לכאורה כי כל הראיות הרלוונטיות לצורך טענה זו הוצגו לפני האב יגר ונמסרו מייד לאחר מכן למורשה הכללי, האב פהים. לעניין זה אידרש גם בהקשר הרלוונטי.

על אף זאת לא הובא האב יגר לעדות. כפי שיובהר להלן, בהקשרים המתאימים, ההימנעות מהעדתו פועלת כנגד הקסטודיה, ויש בכך כדי להביא למסקנה כי לו היה מובא לעדות היו הדברים שבפיו מאירים את העובדות באופן שאינו תומך בטענותיה של הקסטודיה. התנהלות מעין זו "מקימה למעשה חזקה שבעובדה, הנעוצה בהיגיון ובניסיון חיים, לפיה דין ההימנעות כדין הודאה בכך שלו הובאה אותה ראיה, היא הייתה פועלת לחובת הנמנע ותומכת בגרסת היריב" (ע"א 9656/05 שוורץ נ' רמנוף חברה לסחר וציוד בניה בע"מ, מיום 27.7.2008, בפסקה 26 לפסק-הדין; על הלכה זו ודומותיה חזר בית המשפט העליון פעמים אין ספור. ראו לאחרונה ע"א 8951/10 אורן יורם אריזות בע"מ נ' שקולניק ח.י. בע"מ, מיום 2.11.14, בפסקה 15 לפסק-הדין; ע"א 8661/12 מ. מזוז (1990) בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבטחון, מיום 24.11.14, בפסקה 27 לפסק-הדין).

1. כעניין עובדתי יש לקבוע כי לכל היאוחר ביום 7.3.2003 נמסרו למורשה הכללי מטעם הקסטודיה קלטת חקירתה של הגב' עבדו יחד עם כל המסמכים שהציגה לפני האב יגר. מכאן שכל התיעוד הרלוונטי בנוגע להסכמי שכר הטרחה של עו"ד חורי עם סמווד, כמו גם טיוטות של מכתב ההטעיה שתוקנו בכתב ידו של עו"ד חורי, נמצאו כבר באותה עת בידי הקסטודיה. כבר באותה עת הבהיר עו"ד חורי שייצג גם את סמווד בעסקת ההמרה. כמו-כן יש לקבוע כי ככל הנראה מסר עו"ד חורי לאב יגר גרסה לא נכונה לפיה החזיר לצדדים חלק מהסכום ששולם לו על ידי סמווד, אלא שהאב יגר לא מצא לנכון להמשיך ולהעמיק בעניין זה.
2. בשולי הדיון בהקשר זה יש להבהיר כי אין חולק שלמעשה נמסרו לאב יגר שני קלסרים, ואילו לתצהירו של עו"ד ג'ובראן צורף תוכן קלסר אחד (נספח 21 לתצהיר). עו"ד ג'ובראן הצהיר כי לא עלה בידי הקסטודיה למצוא את העתק המסמכים שמסר האב יגר לאב פהים (סעיף 22 לתצהירו) - אף שאין מחלוקת שאלה אכן נמסרו – וכי המסמכים שצירף לתצהירו התקבלו באמצעות חוקר פרטי שפנה אל החוקר הפרטי שליווה בשעתו של הגב' עבדו. נטען כי הקלסר השני אינו נוגע לסוגיות מושא התביעה אלא לטענות אחרות. לעניין זה לא נודעת חשיבות רבה מאחר ובנספח 21 לתצהירו של עו"ד ג'ובראן מצורפים כל הסכמי שכר הטרחה שנכרתו בין עו"ד חורי לסמווד וכן העתק של שתי טיוטות של "מכתב ההטעיה", ובקלטת ניתן לראות שאלה הוצגו בפני האב יגר על ידי הגב' עבדו והחוקר מטעמה.

סיכום ביניים

1. המסקנות העולות מהשתלשלות העניינים שנסקרה לעיל, באריכות מה, היא שלא הוכח כי קיים קשר סיבתי בין "מכתב ההטעיה" ששלחה סמווד לקסטודיה לבין התקשרות הקסטודיה עם סמווד בהסכם ההמרה. מסקנה זו מושתתת, בין היתר, על ידיעת הקסטודיה בנוגע לבינוי המתוכנן ועל לוח הזמנים שתואר לעיל בהרחבה, המעיד על כך שלא מכתב ההטעיה הוא שהביא להסכמה. לראיות הפוזיטיביות הצטרפו גם המסקנות הנובעות מכך שלא הוצגו בפני בית המשפט ראיות ומסמכים שהיה מקום להניח כי יוצגו, כפי שפורט לעיל.
2. נקבע כי הקסטודיה התירה לעו"ד חורי לגבות חלק משכר טרחתו מהצד שכנגד, כאשר היא אינה מבקשת דיווח אודות שיעור שכר הטרחה שגבה בפועל. לפיכך נדחו טענות הקסטודיה לפיהן פעל עו"ד חורי תוך הפרת חובת האמון או באופן העולה כדי "שוחד אזרחי" בכל הנוגע לתשלומים ששולמו לו על ידי סמווד עובר לחתימת הסכם הקומבינציה ובנוגע להסכם זה. כן נקבע כי הקסטודיה לא היתה מודעת לכך שעו"ד חורי מקבל מסמווד סכום נוסף של מליון דולר על מנת שיפעל להביא את הקסטודיה לחתימה על הסכם ההמרה. עוד נקבע כי לא הוכח קיומו של קשר סיבתי בין פעולותיו של עו"ד חורי בעניין זה לבין הסכמתה של הקסטודיה לחתימה על הסכם ההמרה. עם זאת, נקבע כי לו ידעה הקסטודיה שסמווד נכונה להשליש לידי עו"ד חורי סכום כספי כה משמעותי כדי להביא לחתימת הסכם ההמרה, עשוי היה הדבר לשפר את עמדתה במשא ומתן לקבלת סכום כספי מירבי כתמורה להסכמתה להמרה.
3. הוכח כי הקסטודיה לא ויתרה במסגרת "ההסכם האחרון" (מיום 18.1.2000) על זכויותיה להתחשבנות עתידית ולתמורה מתואמת. מסקנה זו הושתתה הן על הגיונם של דברים, הן על נסיבות העניין כפי שהן משתקפות מפעולות הצדדים ומהעדויות, והן על פרשנות הוראות הסכם ההמרה וההסכם האחרון.
4. עוד נקבע כי כל המסמכים הנוגעים לטענות בדבר קנוניה בין סמווד לעו"ד חורי או הונאה או תרמית של אלה כלפי הקסטודיה נמסרו לקסטודיה כבר בתחילת חודש מרץ 2003, בתום הבירור שנערך על ידי האב יגר. כבר באותה עת ידעה הקסטודיה כי עו"ד חורי טען שייצג גם את סמווד במהלך המשא ומתן לחתימת הסכם ההמרה והודה שקיבל עבור יצוג סמווד במסגרת ההסכם סכום של 1,000,000$ בצירוף מע"מ (אף שטען שהחזיר מחצית ממנו לצדדים; יש להניח כי הקסטודיה ידעה היטב שעו"ד חורי לא החזיר כספים לידיה). האב יגר אף קבע בדו"ח שערך כי עו"ד חורי ייצג גם את סמווד במסגרת אותה עסקה, ונזף בו על כך.
5. כתוצאה מכל אלה אין צורך לדון במרבית טענות הקסטודיה. כל שנותר לדון הוא בשאלה אם הפרת חובת האמון על ידי עו"ד חורי מקנה לקסטודיה תרופה כלשהי כלפי עו"ד חורי או כלפי סמווד, והאם יש בה כדי להקים עילה לביטול ההסכם; ובשאלה אם התכחשותם של הנתבעים לחובה להתחשבנות עתידית במסגרתה תשולם התמורה המתואמת מהווה עילה לביטול ההסכם (בשל קיום יסודותיה של הפרה צפויה או הפרה אקטואלית) ולתרופות, או שמא יש להורות כי ההתחשבנות תבוצע בתום מכירת הדירות כולן, כפי שנקבע בהסכם ההמרה.
6. בטרם ידונו שאלות אלה יש להידרש לשאלת התיישנות עילת התביעה. שאלה זו לא תשפיע אומנם על הדיון בטענות הנוגעות להפרה הנטענת שעניינה בהתנערות ממנגנון ההתחשבנות העתידית שבחוזה, שכן תקופת ההתיישנות לא חלפה מהמועד בו כפרו הנתבעים לראשונה בזכותה של הקסטודיה ל"תמורה מתואמת" על פי ההסכם (ראו והשוו ע"א 3599/94 יופיטר נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד נ(5) 423, 429 ואילך (1997); ע"א 2113/10 בן דוד נ' בנק דיסקונט, מיום 18.7.12, בפסקה 7 לפסק-הדין; ע"א 6623/11 אלבו נ' פלדמן, מיום 2.1.14, בפסקה 8 לפסק-הדין). לעניין זה לא נודעת חשיבות לשאלה אם ניתן לראות את הנתבעים כמי שכפרו בזכותה של הקסטודיה להתחשבנות העתידית בתשובות (או בהעדר התשובות) למכתבי עו"ד סארוג'י משנת 2007; אם המועד הקובע לתחילת מרוץ ההתיישנות מתחיל בשנת 2008, כאשר עו"ד חורי הודיע במכתביו לאב דוברומיר כי סמווד מתכחשת לזכות הקסטודיה להתחשבנות עתידית; או אם "יום ההולדת" של עילת תביעה זו חל רק לאחר ההתכחשות לדרישת הקסטודיה מחודש מאי 2010. די בכך שבמועד הגשת התביעה (ואף התביעה המתוקנת) לא חלפה תקופת ההתיישנות אף לא מאחד ממועדים אלה.
7. שאלת ההתיישנות תידון איפוא רק בהקשר לארועים שסבבו את כריתת הסכם ההמרה והסכם החכירה. על רקע הקביעות העובדתיות לעיל, ששללו את הקשר הסיבתי בין מרבית הארועים לבין החלטת הקסטודיה להתקשר בחוזה ההמרה, הרי שלמעשה יחולו תוצאות דיון זה רק על הטענות הנוגעות להסכם שכר הטרחה שנחתם בין עו"ד חורי לסמווד בחודש יולי 1999.

התיישנות

א. כללי

1. במסגרת ההחלטה שניתנה ביום 13.9.2012 נדונו, בין היתר, בקשות הנתבעים לסילוק התביעה על הסף. במסגרת אותן בקשות נטען להתיישנות עילת התביעה מחמת העובדה שהקסטודיה היתה מודעת לכל העובדות המקימות את עילת התביעה במועד המוקדם שנים ארוכות למועד הגשת התביעה. בהקשר הנוגע לטענות של מרמה מצד סמווד, בכר, סטולר ועו"ד חורי, נטען כי לכל היאוחר היתה הקסטודיה מודעת לכל העובדות הרלוונטיות לאחר שביצעה בתחילת שנת 2003 בירור מקיף של ההאשמות שהוטחו בעו"ד חורי על ידי מזכירתו. האשמות אלה כללו גם קבלת סכומי עתק מהצד שכנגד בגין פרויקט הגבעה הצרפתית. כפי שהובהר לעיל, נעשה הבירור על ידי האב יגר. האב יגר חתם על דו"ח שערך ביום 7.3.2003 ומסר אותו בסמוך לאחר מכן לידי הקסטודיה. בפתח הדו"ח הבהיר האב יגר כי התבקש לערוך את הדו"ח מתוקף תפקידו כחבר בדיסקרטוריום, ובהסכמת המורשה הכללי ועו"ד חורי.

1. במסגרת ההחלטה מיום 13.9.2012 צוין כי שעה שנטען לתחולתו של סעיף 7 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: "חוק ההתיישנות"), שעניינו בתרמית, לא מוחל המבחן האובייקטיבי שנקבע בסעיף 8 לחוק ההתיישנות במסגרתו נבחנת השאלה אם פעל התובע בזהירות סבירה, אלא מבחן סובייקטיבי. הובהר כי שעה שמדובר בתובענות שעילתן בתרמית לא חלים הרציונאלים התומכים בהחלת הסדרי התיישנות ככלל (לעניין הרציונלים שבבסיס הסדרי ההתיישנות ראו רע"א 901/07 הועדה לאנרגיה אטומית נ' גיא-ליפל, מיום 19.9.10, בפסקה 30 לפסק-הדין; והשוו לדברי ההסבר בהצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011 [ה"ח הממשלה 595, מיום 15.6.11] ובע"א 1135/12 שרעבי נ' אזכוריה, מיום 12.12.13). במקרים בהם עילת התובענה היא "תרמית או אונאה" (כלשון סעיף 7 לחוק ההתיישנות) אין "לדאוג את דאגתו של רמאי שדבר תרמיתו לא נחשף אלא בעבור שנים הרבה" (ע"א 3752/09 המאם נ' עזבון המאם, מיום 17.1.2010). עוד ציינתי כי קיימת אינדיקציה של ממש לכך שלא היתה לקסטודיה ידיעה סובייקטיבית אודות המרמה המיוחסת לעו"ד חורי בכך שזה המשיך לשמש כיועץ המשפטי של הקסטודיה עד לשנת 2011. גם לעובדה שהקסטודיה קיבלה את עמדתו של האב יגר, שניקה את עו"ד חורי מכל חשד, ניתן משקל לעניין זה.
2. יובהר כי בהחלטה שניתנה בבקשת רשות הערעור שהוגשה על אותה החלטה קבע בית המשפט העליון כי פעמים רבות מאופיינת פרשיית תרמית בכך ש"הקרבן עשוי לנוע פרק זמן לא מבוטל על הציר בין מתן אמון ברוקם התרמית לבין הפנמה כי נפל בפח למזימה מעשה ידיו" וכי מרוץ ההתיישנות מתחיל לפי כך רק כאשר מתגבשת אצל התובע "ידיעה ממשית וסובייקטיבית" (רע"א 7585/12 סמווד קונסטרקשיין בע"מ נ' הקסטודיה, מיום 7.4.2013, בפסקה 4 להחלטה).
3. מטבע הדברים, התבססה ההחלטה מיום 13.9.2012 על המסד העובדתי הלכאורי שעמד לפני בית המשפט נכון לאותה עת. בהחלטה אף נקבע במפורש כי התשתית אינה כזו שמאפשרת דחיית התביעה או חלקה על הסף בשל טענות ההתיישנות, ויש צורך לבצע בירור עובדתי נוסף בטרם תינתן הכרעה בעניין זה. ההחלטה קדמה להגשת תצהירי הצדדים, וממילא התבססה על תשתית ראייתית חלקית בלבד. בעניין זה חל שינוי של ממש לאחר שמיעת הראיות, כפי שיובהר להלן.

ב. אי התקיימות התנאים להחלת סעיף 7 לחוק ההתיישנות

1. למעשה, נראה שאין עוד צורך לדון בסוגיית ההתיישנות בהקשר של סעיף 7 לחוק ההתיישנות, שעה שנקבע כי לא הוכח שבוצעו כלפי הקסטודיה מעשי תרמית או הונאה. אף אם אכן נעשה נסיון ל"הטעיה זדונית" של הקסטודיה בדרך של משלוח "מכתב ההטעיה" (לצורך תחולת סעיף 7 לחוק ההתיישנות יש צורך, לכל הפחות, ב"הטעיה זדונית להתקשר בחוזה" – ע"א 576/87 מידל איסט אינווסטרס נ' בנק יפת בע"מ, פ"ד מג(4) 861, 868 (1989)), אמירה שאינה נקיה מספקות, הרי שלא די בנסיון הטעיה שלא צלח כדי לעצור את מרוץ ההתיישנות. שעה שהמעשה הנגוע ב"הטעיה זדונית" לא הקים עילת תביעה, בהעדר קשר סיבתי בין ההטעיה לבין ההתקשרות בחוזה, לא יכול הוא לשמש בסיס לעצירת מרוץ ההתיישנות בעניין מעשים אחרים שנעשו או לא נעשו מטעם הנתבעים.
2. אשר להפרת חובת האמון המוטלת לפתחו של עו"ד חורי, ובאה לידי ביטוי בכך שקיבל שכר טרחה בסכום של 1,000,000$ מסמווד מבלי שיידע בכך את הקסטודיה, לא הוכח כלל כי זו הונעה מ"הטעיה זדונית" או מתרמית או הונאה. אין חולק כי כתנאי להחלת סעיף 7 לחוק ההתיישנות מוטל על הטוען, ובמקרה זה על הקסטודיה, הנטל להציג תשתית עובדתית התומכת בטענת התרמית או ההונאה (ראו ע"א 3552/01 Banco Exterior Suiza SA נ' Zeqluqa Polska Spolka Akcyina, מיום 28.2.2005, בפסקה 19 לפסק-הדין; ע"א 523/12 אסמאעיל נ' לשכת הסדר המקרקעין, מיום 15.1.14, בפסקה 6 לפסק-דינו של כבוד השופט הנדל). במקרה דנא לא הונחה תשתית ראייתית מספקת לעניין זה ולפיכך אין תחולה בענייננו לסעיף 7 לחוק ההתיישנות.
3. הדיון להלן יתמקד איפוא בטענות האחרות בעניין ההתיישנות, ככל שיש בכך צורך. אציין עם זאת כי המסקנה לא היתה שונה גם לו היה ניתן לטעון כי מדובר ב"תרמית או הונאה", מאחר ומהראיות עלה שלקסטודיה היתה ידיעה מספקת אודות העובדות הרלוונטיות כבר בשנת 2003 לא רק לצורך הקביעה כי נשלל החריג הקבוע בסעיף 8 לחוק ההתיישנות אלא גם לעניין הקביעה לפיה נשללה תחולת החריג שבסעיף 7 לחוק ההתיישנות.

ג. התביעה – תביעה במקרקעין?

1. בטרם יידונו העובדות הרלוונטיות לצורך הקביעה מה היה טיב ידיעתה של הקסטודיה ובאיזה מועד התגבש אצלה כח תביעה מספיק, יש להידרש לטענת הקסטודיה לפיה התובענה היא "תובענה במקרקעין" ולפיכך תקופת ההתיישנות הרלוונטית היא 15 שנה (על פי הוראת סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות). מאחר ואין חולק שלא חלף פרק זמן של 15 שנים ממועד חתימת הסכם ההמרה (בין אם מועד זה חל ב-3.8.99, ב-1.12.99 או בכל מועד שבין מועדים אלה) ועד למועד בו הוגשה התביעה, הרי שאם תתקבל טענה זו לא יהא מקום לדון ביתר הטענות שעניינן בהתיישנות עילת התובענה.
2. הקסטודיה טוענת בסיכומיה כי הסעד המרכזי שנתבע בכתב התביעה המתוקן הוא סעד במקרקעין שעניינו בביטול הסכם המרת הזכויות. לשיטתה, מאחר והמונח "מקרקעין" מוגדר בסעיף 1 לחוק ההתיישנות בהגדרה רחבה הכוללת "קרקע מכל סוג וכל זכות או טובת הנאה בקרקע... וכל זכות או טובת הנאה הטעונים רישום בספרי האחוזה", הרי שכל תביעה שיש במסגרתה פוטנציאל לשינוי המרשם היא במקרקעין. לטענתה, יש בסעדים שנתבעו במסגרת התביעה כדי להביא לשינוי ברישום, לכל הפחות לנוכח העובדה כי על פי הסכם הקומבינציה היא היתה זכאית לדירות שמספרן שווה ערך ל-22% מהבינוי הצפוי, ואילו עתה אין היא זכאית להן יותר.

הנתבעים טוענים כי הסעד העיקרי והמרכזי, הן בכתב התביעה המקורי והן בכתב התביעה המתוקן, הוא סעד כספי. לשיטתם, העלאת הטענה בעניין ביטול הסכם ההמרה נועדה אך ורק כדי לשוות לתובענה כסות של תובענה במקרקעין כדי לחמוק מהוראות חוק ההתיישנות. עוד טוענים הנתבעים כי לאמיתו של דבר לא מדובר כלל בתביעה במקרקעין, שכן במסגרת הסכם הקומבינציה כל שהוקנה לקסטודיה הוא הזכות לשירותי בניה של דירות, וזכות זו אינה זכות במקרקעין. על אחת כמה וכמה שחוזה להמרת זכות מעין זו בתשלום כספי אינו חוזה בעניין שבמקרקעין, אלא חוזה כספי לכל דבר ועניין.

1. אין מחלוקת שכתב התביעה המקורי לא כלל טענה כלשהי בעניין זכויות במקרקעין. בפתח כתב התביעה המקורי התבקש בית המשפט לקבוע כי הנתבעים ביצעו מעשה הטעיה כלפי התובעת בנוגע למספר הדירות שניתן לבנות בנכס, וכי הם גילו דעתם שבכוונתם להפר את מנגנון ההתחשבנות העתידית שבהסכם. על רקע כל זאת התבקש בית המשפט לקבוע כי הקסטודיה זכאית להפרש שבין 22% מהתקבולים הצפויים בגין מכירת כל הדירות לבין 6,000,000$, ולחלופין לקבוע כי היא זכאית לקבל הפרש זה לאלתר. בהקשר זה נטען כי ההפרש לו זכאית הקסטודיה עולה לכדי 76,000,000 ₪, אך הוצעו גם דרכי חישוב אחרות (סעיף 40 לכתב התביעה המקורי). כן התבקש סעד של מתן חשבונות. לצורכי אגרה הועמדה התביעה על סך של 30,000,000 ₪. תביעה זו הוגשה באמצעות עו"ד אושרי דהן, שייצג באותה עת את הקסטודיה.

1. ביום 7.3.11 הודיעה הקסטודיה על שינוי הייצוג במסגרת התובענה, כך שמאותו מועד הועבר הייצוג למשרד עו"ד בלטר גוט אלוני. בד בבד הגישו באי-כוחה החדשים של הקסטודיה בקשה לתיקון כתב תביעה. במסגרת בקשה זו ציינו כי:

"התובעת מבקשת לתקן את כתב התביעה ובמסגרת זו להוסיף את עו"ד מועין חורי כנתבע נוסף, לתקן את סכום התביעה, אשר מלכתחילה הועמד על סכום נמוך לצרכי אגרה בלבד, להוסיף כנתבעת נוספת את חברת Somwood Construction Ltd רשומה בקנדה מס' רישום 112846 (להלן: "סמווד קנדה"), להבהיר את המסכת העובדתית והמשפטית העומדת בבסיס כתב התביעה ולהוסיף טענות נוספות המבססות את התביעה".

המסקנה המתבקש מהודעה זו היא כי התיקון המבוקש בתובענה אינו כולל שינוי מהותי ושורשי שלה, תוך הפיכתה מתובענה העוסקת בסעדים כספיים לתובענה שעניינה בטענות הנוגעות לזכויות מהותיות במקרקעין, אלא בהגדלת הסכום הכספי הנתבע, תוך הוספת הבהרות למסכת העובדתית והמשפטית והוספת טענות תומכות. כך, למצער, הוצגו הדברים עת ביקשה התובעת את תיקון כתב התביעה.

1. בגוף הבקשה ציינה הקסטודיה כי ביום 1.3.11 הודיעה בכתב לנתבעים על ביטול הסכם ההמרה, הסכם החכירה והסכם הארכת המועד וזאת על רקע טענותיה בעניין ההטעיה, הטעות והעושק שנעשקה על ידי הנתבעים ועל ידי עו"ד חורי (פסקאות 23-21 לבקשה). היא ציינה כי עם ביטול ההסכמים יתבקש בית המשפט "לפסוק למבקשת סעדים הנגזרים מכך". לבקשה צורף כתב תביעה מתוקן, בו גוללה הקסטודיה באריכות את ההשתלשלות העובדתית לשיטתה. בפרק החיתום של כתב התביעה המתוקן, שכותרתו "סעדים", התבקשו הסעדים דלהלן (בכתב התביעה שצורף לבקשה לתיקון כתב תביעה חל שיבוש במספור; המספור להלן תואם את כתב התביעה המתוקן שהוגש בסופו של דבר):

סעדים

275. כתוצאה ממעשיהם ומחדליהם של הנתבעים ביחד ובנפרד, נגרם לקסטודיה נזק כספי המוערך בסך של 96,600,000 ₪. בית המשפט הנכבד יתבקש לחייב את הנתבעים לפצות את הקסטודיה בסכום זה.

276. להלן חישוב סכום התביעה: לפי הערכה זהירה של שמאי מקרקעין מחיר לדירה ממוצעת הוא 1,800,000 ₪. זכותה של הקסטודיה הינה לקבלת 22% מהדירות: 66 (דירות) X 1,800,000 ₪ = 118,800,000 ₪, בניכוי 6 מיליון דולר (לפי שער 3.7 ₪ לדולר, סך של 22.2 מיליון ₪), סך של 96,600,000 ₪.

277. עו"ד חורי חייב לקסטודיה גם את השבת כספי השוחד שקיבל בסך 8,625,000 ₪ והוא חייב להשיב סכום זה לידי הקסטודיה. הקסטודיה שומרת על זכותה לתבוע סכומים נוספים שעו"ד חורי קיבל מהנתבעים שעדיין אינה יודעת עליהם. לצורכי אגרה, כוללת הקסטודיה סכום זה בסכום התביעה, והיא שומרת על זכותה לתקן את התביעה גם בעניין זה.

278. במעשיהם המפורטים לעיל, יצרו הנתבעים נאמנות קונסטרוקטיבית על זכויותיה של הקסטודיה. הנתבעים מחזיקים את זכויותיה של הקסטודיה בנאמנות ו/או במסגרת יחסי שליחות ועליהם להעביר לתובעות כל סכום כסף אשר התקבל או יתקבל אצלם כתוצאה מהחזקה בזכויות הקסטודיה ו/או שימוש בהן ו/או ניצולן ו/או מכירת ו/או החכרתן.

279. בית המשפט הנכבד מתבקש ליתן סעד הצהרתי לפיו הסכם המרת הזכויות בוטל כדין על ידי הקסטודיה, הן בשל פגמים בכריתתו והן בשל הפרתו ו/או הפרתו הצפויה.

280. לחילופין, בית המשפט הנכבד מתבקש ליתן סעד הצהרתי לפיו פרשנות הסכם המרת הזכויות הנה כי הקסטודיה זכאית לקבלת יתרת התמורה שתחושב לפי 22% מכל הדירות שייבנו בפועל בפרוייקט, גם אם מספר זה יעלה על 29.

281. בית המשפט הנכבד מתבקש ליתן סעד הצהרתי לפיו ככל שפרשנות הסכם הארכת המועד מגבילה את זכותה של הקסטודיה לקבלת יתרת התמורה, הרי שהסכם זה בוטל כדין על ידי הקסטודיה.

282. בית המשפט הנכבד מתבקש ליתן סעד הצהרתי לפיו הקסטודיה זכאית לקבל 22% מהדירות שייבנו בפרוייקט.

283. בית המשפט הנכבד מתבקש ליתן סעד הצהרתי לפיו עד להשלמת הפרויקט, זכאית הקסטודיה להירשם כבעלים של הזכויות במקרקעין, בהתאם להסכם הקומבינציה ומתבקש ליתן הוראות לרשם המקרקעין לתיקון הרישום.

284. בית המשפט הנכבד מתבקש ליתן סעד הצהרתי לחילופין, כי זכות החכירה של הנתבעים מוגבלת ל-49 שנים עם אפשרות להארכתה ל-49 שנים נוספות, ומתבקש ליתן הוראות לרשם המקרקעין לתיקון הרישום".

1. מעיון בפרק הסעדים עולה בבירור כי הסעדים שביקשה הקסטודיה הם סעדים כספיים, כאשר הסעדים הנוגעים לזכויות במקרקעין, ככל שנכללו בפרק הסעדים (דוגמת הסעד ההצהרתי שבסעיף 279 לכתב התביעה), לא נועדו אלא לשרת את הסעדים העיקריים שנתבעו במסגרת התובענה (הסעד שבסעיף 282 עומד לכאורה בסתירה ליתר הסעדים שהתבקשו לפניו). קביעה זו עולה בקנה אחד גם עם דרך ההילוך שבבקשה לתיקון כתב התביעה, וגם עם טיב הטענות הנכללות בתביעה. אכן, בכתב התביעה נכללו גם בקשות להורות על ביטול ההסכמים (ראו סעיפים 15, 70 ו-213 לכתב התביעה המתוקן), אלא שסעיפים אלה לא נועדו, על פי נוסחו של כתב התביעה והגיונו, אלא כדי להביא לתוצאה הכספית המבוקשת.
2. לאמיתו של דבר, הרושם שנוצר הוא שהסעדים שעניינם בביטול ההסכם נוספו לכתב התביעה כדי לשוות לו נופך של תביעה במקרקעין, על רקע ידיעתה של הקסטודיה בנוגע לטענה המתבקשת שיעלו הנתבעים ולפיה התיישנה עילת התביעה. יש להבהיר בהקשר זה כי נכון לאותו מועד לא ידעו הנתבעים "המקוריים" (הנתבעים 6-1) דבר וחצי דבר בנוגע לבדיקה שערך האב יגר בשנת 2003. הדבר התברר רק בשלב מאוחר יותר בניהול ההליכים, על רקע טענותיו של עו"ד חורי שצורף כנתבע רק במסגרת כתב התביעה המתוקן. ממילא ידעה הקסטודיה כאשר הגישה את כתב התביעה המתוקן כי בשנת 2003 נערך בירור מקיף מטעמה בנוגע לאותן האשמות עצמן הכלולות בכתב התביעה המתוקן. ידיעה זו היתה נחלתה הבלעדית של הקסטודיה באותו שלב, והוסתרה מיתר הצדדים מטעמיה של הקסטודיה. ניתן, איפוא, לשער כי במועד הגשת התביעה, בחודש מרץ 2011, שמונה שנים לאחר השלמת הבירור שנערך על ידי האב יגר, היתה הקסטודיה מודעת היטב לבעיית ההתיישנות. יש במודעותה זו גם כדי להשליך גם על הודעת הביטול שנשלחה ביום 1.3.11 ושימשה כבסיס לטענות בכתב התביעה המתוקן לפיה נשלחה הודעת ביטול להסכמים, שעה שאין כל ספק כי כתב התביעה המתוקן, שהכנתו הצריכה עמל רב, לא הוכן במהלך פרק זמן של ששה הימים שחלפו ממועד משלוח המכתב ועד למועד הגשתו.
3. על אף שכתב התביעה כולל סעדים שעניינם בביטול הסכם ההמרה והסכם החכירה, הרי שלאמיתו של דבר מדובר בתובענה כספית לכל דבר ועניין שהולבשה בלבוש של תובענה במקרקעין, באופן מלאכותי למדי, רק כדי למנוע טענות בעניין התיישנות העילה. שעה שמדובר בתובענה כספית שהסעד שעניינו במקרקעין נוסף לה כסעד משני, אין העיקר הולך אחר הטפל ואין לדון בהוראת ההתיישנות התואמת תובענה שעילתה במקרקעין רק בשל אותו צירוף מלאכותי. התביעה תחילתה וסופה בטענות כספיות של הקסטודיה כנגד הנתבעים, וכך יש לראותה מבעד ל"מסך העשן" של הטענות הקנייניות שנוספו לה. אין בהוספת טענות מעין אלה כדי להעניק לתובענה שעניינה בזכויות כספיות של צד לחוזה את הנופך של תובענה במקרקעין ואת ההגנה המועדפת שהעניק המחוקק לתובענות שעילתן במקרקעין. הנמקותיה של הגנה זו עניינן, בין היתר, בטיבן המיוחד של זכויות במקרקעין והזיקה בין האדם למקרקעיו, והצורך בהגנה על זכויות אלה אף יותר מעל כל זכות קניין אחרת המוקנית לאדם. ההנמקות השונות הנוגעות להארכת המועד להגשת תביעות במקרקעין אינן חלות שעה שמדובר בתובענה כספית מובהקת שהסעד שעניינו במקרקעין נוסף להן אך ורק לצורך החלת תקופת ההתיישנות המוארכת שבחוק ההתיישנות.
4. המסקנה היא לפיכך שיש להחיל במסגרת התובענה את תקופת ההתיישנות בת שבע השנים הקבועה בחוק לתובענה כספית רגילה. זאת למעט לעניין הטענות והסעד בעניין תיקון הרישום לפיו הועברו זכויות חכירה ל-1,000 שנים חלף זכויות לתקופה הקבועה בהסכמים (עניין שאינו קשור כלל ליתר הטענות, ונובע ככל הנראה מטעות של עורכי-הדין ו/או של רשם המקרקעין, כפי שיובהר במקומו).
5. מעבר לנדרש אציין כי הקביעה שמדובר במקרה דנא בתביעה במקרקעין אינה נקיה מספק, אף אם אין מניעה עקרונית מקביעה מעין זו גם שעה שמדובר בהסכם שעניינו בזכויות אובליגטוריות כלפי מקרקעין. בפרט כך הם פני הדברים בנוגע להסכם ההמרה.
6. כפי שהובהר לעיל, במסגרת הסכם הקומבינציה העבירה הקסטודיה לסמווד זכויות חכירה ב- 78% מהמקרקעין לתקופה מסויימת (49 שנים ועוד 49 שנים ולאחר מכן על פי תנאי המינהל). בידי הקסטודיה נותרה הבעלות במלוא המקרקעין והחזקה ב- 22% מהם. התמורה שהקסטודיה זכתה לה בהסכם הקומבינציה עבור החכרת 78% מזכויותיה לתקופה שבהסכם, נקבעה ככזו שתבוא לידי ביטוי בקבלת 22% מהדירות שייבנו. מאחר והבעלות בכל המקרקעין נותרה בידי הקסטודיה, הרי שהתמורה שניתנה לה מכח ההסכם היא אך ורק של שירותי בניה, שהרי רכיב הקרקע לא נלקח מידיה מעולם בכל הנוגע ל-22% מהזכויות במקרקעין עליהן ייבנו הדירות להן תזכה. מכאן שהסכם הקומבינציה הוא אכן הסכם במקרקעין בכל הנוגע למתן החכירה ב- 78% מהמקרקעין, אלא שהתמורה לה זכתה הקסטודיה במסגרת ההסכם אינה בדרך של הקצאת "מקרקעין" אלא בהענקת שרותי בניה.

הסכם ההמרה קבע כי הקסטודיה תזכה לתשלום של סכום כספי חלף זכותה לקבל שירותי בניה ב-22% מהדירות שייבנו במקרקעין. מכאן שמהותו של הסכם זה אינה אלא המרה של התמורה על פי הסכם הקומבינציה, שנקבעה בדרך של מתן זכאות לשירותי בניה, לכדי תשלום של סכום כספי. על פני הדברים לא ניתן לראות בהסכם מעין זה הסכם במקרקעין.

הסכם החכירה שנחתם ביום 18.8.99 הוא אכן הסכם במקרקעין, במובן זה שהועברו לידי סמווד זכויות חכירה ב-22% מהמקרקעין. הסכם זה נערך כהסכם נפרד, תמורת תשלום נפרד ובמועד נפרד, והטענות שמעלה הקסטודיה סובבות בעיקרו של דבר את הסכם ההמרה ואת המנגנון שנקבע בו (אף כי ניתן לטעון שיש לראות את הסכם החכירה כשלוב בהסכם ההמרה). ההסכם מיום 18.1.00 עוסק בהסכם ההמרה לבדו. מכאן שניתן לטעון כי לכל הפחות שניים מתוך שלושת ההסכמים שהתביעה סובבת אותם, ולמעשה – שני ההסכמים שהם לב לבה של התביעה, כלל אינם הסכמים במקרקעין. נראה שגם בכך יש כדי לתמוך במסקנה לפיה אין להחיל על התובענה את הוראת חוק ההתיישנות העוסקת בתביעות שבמקרקעין.

ד. שיהוי

1. אם בכל אלה לא די, הרי שדומה כי במקרה דנא חלות אותן נסיבות יוצאות דופן שיש בהן כדי להביא לכלל מסקנה לפיה חל שיהוי בהגשת התביעה בנוגע לטענות שעניינין בארועים שסבבו את כריתת ההסכמים, באופן שיש בו כדי להביא לדחייתה.
2. עניינה של טענת השיהוי בהשקפה לפיה שעה שמשתהה התובע עד כי הגשת התביעה עולה כדי שימוש לא נאות זכות התביעה יש לראות בכך ניצול לרעה של ההליך השיפוטי (רע"א 5793/05 אגודת בית הכנסת הגדול "שונה הלכות" נ' עירית נתניה, מיום 11.9.07, בפסקה 6 להחלטה). השימוש באמצעי זה נמצא כמוצדק כאשר הוא מתחייב מטעמים של צדק והגינות כלפי הנתבע ומקדם שיקולים של האינטרס הציבורי וההליך השיפוטי התקין (ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד נז(5) 433, 448 (2003), להלן: הלכת תלמוד תורה). לצורך קבלת טענת שיהוי יש להוכיח, דרך כלל, מצג ממשי של ויתור או מחילה מצדו על זכותו באופן שהניע את הנתבע "למעשה או למחדל אשר הביאו שינוי במצבו לרעה", אף שניתן גם להגיע למסקנה דומה כאשר חלף מצג בעניין ויתור הוכח קיומו של חוסר תום-לב מטעם התובע (הלכת תלמוד תורה, בעמ' 447-446; והשוו רע"א 8688/07 רובין נ' בנק דיסקונט, מיום 20.12.10, בפסקה 13 לפסק-הדין). קבלת טענת השיהוי שמורה למצבים חריגים (הלכת תלמוד תורה, 446; ע"א 2950/07 סולימאן נ' מדינת ישראל, מיום 26.10.09, בפסקה 33 לפסק-הדין, להלן: הלכת סולימאן), אף כי בית המשפט חיווה דעתו בדבר מקרים בהם ראוי היה לקבל טענה זו (ראו לדוגמא ע"א 276/09 טאבא נ' מינהל מקרקעי ישראל, מיום 2.1.11, בפסקה 11 לפסק-הדין). גם כאשר מתקיימים התנאים, עומד לבית-המשפט שיקול הדעת בדבר המשמעות אותה יש להעניק לטענה במקרה שלפניו (הלכת תלמוד תורה, בעמ' 448; ע"א 2576/03 וינברג נ' האפוטרופוס על נכסי נפקדים, מיום 21.7.07, בפסקה 19 לפסק-הדין; הלכת סולימאן, שם). יש איפוא לבחון אם תנאים אלה מתקיימים במקרה דנא.
3. כפי שהובהר לעיל, כל המסמכים הרלוונטיים והעובדות שהיה בהן כדי להביא למסקנה אודות ההתרחשויות שארעו ערב חתימת ההסכם היו בידי הקסטודיה לא יאוחר משנת 2003. זאת לאחר שגורם מטעמה, בעל השכלה משפטית, חקר את עו"ד חורי בנוגע לכל הארועים וקיבל ממנו הסברים רבים וארוכים, כפי שציין האב יגר בדו"ח, ורק מעט מזעיר מהסברים אלה צויינו במפורש בדו"ח (לעניין זה אדרש בהרחבה במסגרת הדיון בשאלת תחולתו של סעיף 8 לחוק ההתיישנות). על אף ידיעה זו – לא נעשה דבר.
4. ביום 17.7.2008 שלח עו"ד חורי לאב דוברומיר דו"ח (נספח 1 לתצהיר האב דוברומיר) ובו הבהיר לו, בין היתר, כי סמווד מתכחשת לזכותה של הקסטודיה להתחשבנות עתידית. הוא הבהיר כי לשיטתו הסכום שעל סמווד לשלם לקסטודיה מסתכם, במקרה הגרוע ביותר, בסכום של 40,000,000 ₪, ויכול להגיע גם לסכום כפול מסכום זה. הוא ציין שיש לדון בעניין זה "בדחיפות" והודיע כי התביעה של הקסטודיה מוכנה להגשה לבית המשפט אם ינחה אותו האב דוברומיר להגישה. ביום 3.11.2008 שלח עו"ד חורי מכתב לאב דוברומיר בנוגע לפרויקט הגבעה הצרפתית (נספח 2 לתצהיר האב דוברומיר). במכתב זה הודיע שסמווד מסרבת לשלם סכום נוסף כלשהו מכח ההסכם עם הקסטודיה וטוענת כי שילמה כבר את כל הסכומים שנקבעו על פי ההסכם. הוא ציין כי עו"ד אושרי דהן יוכל לייצג את הקסטודיה בתביעה שתוגש, וכי כל המסמכים הנחוצים לצורך הגשת התביעה מוכנים כבר. בדו"ח נוסף, מיום 7.2.2009, חזר עו"ד חורי על הדברים שנכתבו בדו"ח ובמכתב הקודם, כשהוא מציין כי בעקבות אותם מכתבים החליט האב דוברומיר למנות משרד עורכי דין שיטפל בתביעה ולבחון הצעות בנוגע לעלויות הנוגעות לכך.

לא הוכח שנעשו פניות כלשהן מטעם הקסטודיה לנתבעים במרוצת השנים שחלפו מאז כריתת הסכם ההמרה וההסכם האחרון. האב פהים טען אומנם כי שוחח עם סטולר מפעם לפעם עד לשנת 2004 או 2005 (הוא השמיע גרסאות סותרות גם בעניין זה), אולם אין מחלוקת שאין מסמך כלשהו המתעד פניות מעין אלה. בפועל הוגשה תביעתה של הקסטודיה ביום 30.6.2010, ואילו התביעה המתוקנת הוגשה ביום 7.3.2011.

1. מהתיאור לעיל עולה כי גם כאשר גילתה הקסטודיה את כל הפרטים הרלוונטיים לא מיהרה לפעול, וגם כאשר עורכי דינה באותה עת פנו בבקשות לקיים דיון בעניין בדחיפות ולהגיש את התביעה לבית המשפט, לא מיהרו מקבלי ההחלטות בקסטודיה להגיש את התביעה. מאחר ובמהלך אותו פרק זמן לא נעשו פניות לגורמים אצל הנתבעים, הרי שיכולה היתה להתגבש בלבם ההבנה לפיה אין בכוונת הקסטודיה להעלות טענות נוספות, אף לו היו הנתבעים סבורים כי יש לקסטודיה טענות נוספות כלשהן. בכך יש לכאורה כדי להביא למסקנה אפשרית כי הקסטודיה וויתרה על זכויותיה.
2. אין די במסקנה לעניין הוויתור כדי להקים את המסקנה לפיה נגועה הגשת התביעה בשיהוי. עם זאת, נדבך נוסף במסקנה לפיה נגועה הגשת התביעה בשיהוי עניינה בנזק שנגרם לנתבעים כתוצאה מדרך פעולתה של הקסטודיה. נזק זה בא לידי ביטוי הן בהשקעות שהשקיעו סמווד ולוסטיגמן בפעולות הנחוצות להתחלת הבינוי בשלב ב' של הפרויקט, שלא היה קורם עור וגידים לו היו יודעות על טענותיה של הקסטודיה; הן בעצם רכישת מניות סמוווד על ידי לוסטיגמן בסכום בו נרכשו (אף כי הרושם הברור שנוצר הוא כי לוסטיגמן לא היתה נמנעת מלהתקשר בהסכם גם לו ידעה כי לקסטודיה זכות להתחשבנות עתידית, אלא שיש להניח כי הדבר היה מובא בחשבון בתמורה); והן ובעיקר בשל הנזק הניכר שנגרם לנתבעים כתוצאה מאובדן האפשרות לנהל את הגנתם כדבעי.

נזק אחרון זה עניינו בפטירתו המצטערת של סטולר בפרק הזמן בו השתהתה הקסטודיה עד להגשת תביעתה. התוצאה לפיה חלוף הזמן גורם לכך שעדים אינם זוכרים היטב את האירועים, מסמכים רלוונטיים אינם מאותרים, וזהותם של עדים אחרים נשכחת מהגורמים הרלוונטיים, אינה ייחודית רק למקרה זה. עם זאת, העובדה שעד המפתח מטעם הנתבעים הלך לעולמו היא בעלת משמעות ראייתית ניכרת. סיווגו הנכון של נזק זה הוא בגדרי "נזק ראייתי" שנגרם לנתבעים כתוצאה מהשיהוי הניכר שבהגשת התביעה, ומבחינה זו אין הוא זהה עם הנזק הנזכר דרך כלל בפסיקה העוסקת בשיהוי שעניינו בדרך כלל בהסתמכות של הצד שכנגד ובנזק שנגרם לו כתוצאה מההסתמכות (אך ראו ע"א 3546/10 מישאלי נ' קליין, מיום 18.4.12, בפסקאות 18-16 לפסק-הדין). על אף זאת, התוצאה היא זהה. בשל ההשתהות הבלתי סבירה בעליל בהגשת התביעה, בזמן שחלק מהגורמים בקסטודיה מודעים ככל הנראה גם למצב בריאותו של סטולר ז"ל, וכאשר ברי לכל המעורבים כי בכר וסטולר אינם אנשים צעירים, הגיל אינו מיטיב עם זכרונם והאפשרות כי ילכו בדרך כל בשר אינה מופרכת, נוצרה התוצאה לפיה לא ניתן היה לשמוע את גרסתו של סטולר לאירועים שהתרחשו. נראה כי במצב דברים זה מתקיימים הרציונאלים שבבסיס ההלכות שעניינן בשיהוי.

1. יש להזכיר כי לשיטת כל המעורבים, סטולר ניהל את המשא ומתן כמעט באופן בלעדי, לכל הפחות מול גורמי הקסטודיה; "מכתב ההטעיה" נחתם על ידו, וזאת לאחר שעל הגרסאות המוקדמות שקדו סטולר ועו"ד חורי; הפגישות שתיארו המורשים הכלליים נערכו עם סטולר; המסמך מיום 19.1.2000 נחתם על פי הטענה על ידי סטולר; עסקיה של סמווד נוהלו מכתובתו הפרטית ומסמכיה נמצאו ברשותו; ולמעשה כל ההסכמים בין הקסטודיה לבין סמווד נחתמו על ידי סטולר, שהיה הרוח החיה בכל הנוגע לעסקה של הגבעה הצרפתית. השיהוי הבלתי מידתי בהגשת התביעה, שהוגשה כ-12 שנים לאחר חתימת ההסכם הנגוע בהטעיה לשיטת הקסטודיה, לאחר למעלה מ-10 שנים מחתימת ההסכם מיום 18.1.2000 שהעמוד הראשון שלו רצוף כולו באמירות כוזבות לשיטת הקסטודיה, 8 שנים לאחר שנערכה חקירה פנימית בקסטודיה והתגלו כל המסמכים שיש בהם כדי להקים את אותן חשדות עצמן שבבסיס התביעה, ולמעלה משנתיים לאחר שהתביעה היתה מוכנה ועו"ד חורי ועו"ד דהן דחקו באב דוברומיר להגישה, גרם, איפוא, לנזק ראייתי משמעותי ביותר לנתבעים.

1. גם מטעם זה נראה שהיה מקום לקבוע כי העילות שעניינן בטענות בעניין עריכת הסכם ההמרה, הסכם החכירה וההסכם מיום 18.1.2000, הוגשו באיחור שיש בו כדי להביא לדחייתן מחמת שיהוי, אף לו היה מדובר בתביעה במקרקעין.

ה. סעיף 8 לחוק ההתיישנות

1. סעיף 8 לחוק ההתיישנות קובע חריג לתחולת הסדר ההתיישנות הכללי, ולפיו כאשר "נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה". לעניין זה נקבע כי מרוץ ההתיישנות מתחיל כאשר התגבש בידי התובע "כוח תביעה", שפירושו כי לתובע עומדת אפשרות של ממש להגיש תביעה ולזכות בסעד המבוקש אם יעמוד בנטל ההוכחה העובדתי ובנטל המשפטי לביסוס תביעתו (רע"א 901/07 הועדה לאנרגיה אטומית נ' גיא-ליפל, מיום 19.9.10, בפסקה 39 לפסק-הדין והאסמכתאות שם, להלן: הלכת גיא-ליפל). עוד יש לזכור, אף בטרם נידרש לרכיביו של סעיף 8, כי הנטל להוכיח כי התקיים כלל הגילוי המאוחר מוטל על הטוען לו (הלכת גיא-ליפל, בפסקה 41 לפסק-הדין; ע"א 1960/11 אלמוג נ' שרותי בריאות כללית, מיום 6.5.13, בפסקה 8 לפסק-הדין; ע"א 945/11 שאנקול לשיווק (1937) בע"מ נ' סומך חייקין, מיום 20.8.14, בפסקה 56 לפסק-דינו של כבוד השופט סולברג).
2. בקצרה ניתן לומר כי לצורך בחינת התקיימות החריג יש לבחון ברשות התובע היו כל העובדות החיוניות לביסוס עילת התביעה, שללא ידיעתן לא ניתן להגיש את התובענה ולהצליח בה. מהפסיקה עולה כי בין אלה נכללות שאלת הידיעה אודות קיומו של קשר סיבתי, ידיעה אודות ההתרשלות, הנזק שנגרם לתובע וזהות הנתבע (ראו בהרחבה ע"א 244/81 פתאל נ' קופ"ח של ההסתדרות הכללית, פ"ד לח(3) 673 (1984); הלכת גיא-ליפל, ורבים אחרים). על התובע מוטל הנטל להוכיח כי לא רק שלא ידע בפועל אודות התקיימות עובדות אלה אלא שאף לא יכול היה לדעת עליהן לו פעל "בזהירות סבירה" (ראו לדוגמא ע"א 2387/06 פלונית נ' טבע, מיום 31.8.08, בפסקה 18 לפסק-הדין; ע"א 4381/08 קופת חולים כללית נ' מוסקוביץ, מיום 16.1.12, בפסקה טז לפסק-הדין; ע"א 2897/11 גנאים נ' בית החולים רמב"ם, מיום 7.4.13, בפסקה 10 לפסק-הדין, להלן: הלכת גנאים). לצורך קביעה אם פעל התובע "בזהירות סבירה" מופעלות אמות מידה אובייקטיביות, שבהתקיימן יש לקבוע כי היו בידיו די עובדות (להבדיל מראיות, שעניינן ביכולת לממש את כוח התביעה ולא בעצם קיום זכות התביעה) שדי היה בהן כדי שאדם סביר יפעל להגשת התביעה ויש בהן כדי להתחיל את מרוץ ההתיישנות.
3. מהפסיקה עולה כי לגבי כל אחד מהרכיבים העובדתיים הללו נקבע מבחן שונה במקצת. לעניין הקשר הסיבתי חל מבחן "קצה החוט" הקובע כי די לצורך תחילת מרוץ ההתיישנות ב"קצה חוט" לקיומו של קשר סיבתי, קרי: אפשרות וסברה לקיומו של קשר סיבתי (ע"א 4114/96 המאירי נ' הכשרת הישוב, פ"ד נב(1) 857, 866 (1998), להלן: הלכת המאירי; רע"א 5087,5356/10 מדינת ישראל וקיבוץ מעין צבי נ' דוננפלד, מיום 7.11.12, בפסקה 13 לפסק-הדין, להלן: הלכת דוננפלד). די לעניין זה בחשד או אף "חשד בכח" בעניין קיומו של הקשר הסיבתי (הלכת גיא-ליפל, בפסקה 47 לפסק-הדין; ע"א 10591/06 יפרח נ' מפעלי תובלה בע"מ, מיום 12.7.10, בפסקה 46 לפסק-הדין, להלן: הלכת יפרח; הלכת גנאים, בפסקה 10 לפסק-הדין). לעניין רכיב ההתרשלות חל "מבחן רף הגשת התביעה", מבחן שהוא מטיב מעט יותר עם הניזוק ובגדרו נבחן "מתי טיב הגילוי הוא כזה, שאדם סביר היה מגיש תביעה בעלת סיכוי ממשי בהתבסס עליו" (ע"א 2387/06 פלונית נ' טבע, מיום 31.8.08, בפסקה 18 לפסק-הדין; ע"א 9788/07 עזבון מרמש נ' הדסה, מיום 13.5.10, בפסקה 39 לפסק-הדין; הלכת דוננפלד, בפסקה 13 לפסק-הדין). אשר לרכיב הנזק – די ב"ניצני נזק" כל עוד אין המדובר בדבר של מה בכך (הלכת המאירי, בעמ' 866; הלכת גיא-ליפל, בפסקה 45 לפסק-הדין; הלכת יפרח, בפסקאות 33-32 ו- 46 לפסק-הדין).
4. החלת מבחנים אלה בענייננו מביאה לכלל מסקנה כי כל העובדות הנדרשות לצורך הגשת התביעה היו בידי הקסטודיה לכל היאוחר בחודש מרץ 2003. כפי שהובהר לעיל, לאחר שהוגשו הראיות התברר כי העתק מדו"ח יגר נמסר לידי האב פהים בזמן אמת, ויחד עמו נמסר קלסר המסמכים שהציגה מזכירתו של עו"ד חורי לפני האב יגר. עת ניתנה החלטה ביום 13.9.12 לא ניתן היה לדעת אילו מסמכים הוצגו לאב יגר. לאחר שהוגשו הראיות, ובהן העתק של מרבית המסמכים שנמצאו בקלסר שאבד בנסיבות עלומות (נספח 21 לתצהירו של עו"ד ג'ובראן), התברר כי בין יתר המסמכים שהוצגו לאב יגר ונמסרו לאחר תום הבירור לידי האב פהים נכללה טיוטה של "מכתב ההטעיה" בעברית, עם הערות בכתב ידו של עו"ד חורי (הנוסח שסומן כ-נ/12). כן הוצג לו נוסח נוסף של מכתב ההטעיה הנ"ל (נ/12), כאשר עליו הוראה למזכירה, בכתב ידו של עו"ד חורי, ולפיה עליה לשוחח עם סטולר, להדפיס את המכתב ולשלוח אליו (נוסח המכתב הוא הנוסח שסומן נ/12, אולם עליו הודבקה ככל הנראה פתקית שקופה עם הוראות למזכירה). עוד נמסרו לאב יגר העתקים מכל הסכמי שכר הטרחה שנערכו בין עו"ד חורי לסמווד, ובכלל זה ההסכם מיום 11.8.1994, מיום 4.4.1995 ומיום 19.7.1999. מכאן שכל המסמכים הנ"ל נמצאו בידי הקסטודיה לכל היאוחר בחודש מרץ 2003, שמונה שנים לפני שהוגשה התביעה בעילה הנוכחית.
5. לא בכדי צוטט לעיל הסכם שכר הטרחה מיום 19.7.1999 בשלמותו. עיון בהסכם זה, בפרט כאשר הוא מובא בצמידות להסכמי שכר הטרחה הקודמים שנכרתו עם סמווד, מביא למסקנה כי מדובר בהסכם שמטרתו היחידה במתן תמורה נוספת לעו"ד חורי עבור "רכישת ה-22% והכנת החוזים לגמר ביצוע עסקת המכר". משלושת הסכמי שכר הטרחה עולה בבירור כי בתחילה זכה עו"ד חורי לקבל מסמווד שכר טרחה בשיעור של כ-2.5% משווי הפרויקט כולו בצירוף 250,000$ ומע"מ עבור טיפול משפטי מתחילת הטיפול בהסכם הקומבינציה ועד ל"רישום היחידות על שם החוכרים" (ההסכם מיום 11.7.1994). מכאן שההסכם הנוסף סובב אך ורק את הסכם ההמרה, ולא ניתן היה להבינו בכל דרך אחרת. חזקה על האב יגר, שהוא משפטן מוערך, בעל תואר ד"ר במשפט קנוני ומי שהיה מעורב במשאים ומתנים רבים בין הוותיקן לממשלת ישראל ובין הקסטודיה לגופים שונים, כי הבין את מערכת ההסכמים שהוצגה לעיונו וכי ירד לשורש הדברים. כאמור, האב יגר שמע גם את הסבריו של עו"ד חורי, והגיע לכלל מסקנה שאף אם הוא פעל מתוך ניגוד אינטרסים לכאורי, הרי שלא מדובר אלא בפעולה לא ראויה אך לא למעלה מכך.
6. אין חולק שטענות בעניין קבלת סכומים מהצד שכנגד הועלו לפני האב יגר בתחילת שנת 2003, ולאחר בירורן הגיע האב יגר לכלל מסקנה לפיה "לא כצעקתה", כשהוא מנקה את עו"ד חורי מכל אשמה. מסירת המסמכים לידי הקסטודיה, ועריכת הבירור באמצעות משפטן בכיר תומכות לכאורה בטענה כי כל העובדות לאשורן היו ידועות לקסטודיה כבר בתחילת שנת 2003. מאחר ועל התובע מוטל הנטל להוכיח כי התקיים החריג המאריך את תקופת ההתיישנות, הרי שעל הקסטודיה הוטל הנטל להפריך קביעה לכאורית זו. ניתן היה לצפות במצב דברים זה כי הקסטודיה תפעל לזימונו של האב יגר לעדות, מה גם שהאב יגר עצמו צפה כבר בעת שערך את הדו"ח שהוא עשוי להיקרא להעיד בעניין זה ובחיתום הדו"ח הודיע שיסכים להעיד אם יידרש לכך (פסקה 10 בעמ' 7 לדו"ח). טענת הקסטודיה בסיכומיה לפיה לא היה טעם בהעדת האב יגר מאחר וממילא אין הוא זוכר את פרטי העניין אינה מתיישבת במלואה אף לא עם העתק הודעת הדואר האלקטרוני ששלח ביום 9.6.2011 (נספח 11 לתצהיר האב פיטצבלה), ובוודאי שלא עם העולה מהודעת הדואר האלקטרוני ששלח לבא-כוחו הקודם של עו"ד חורי ביום 30.6.2011 (נספח מו לתצהיר חורי). מהודעות אלה עולה כי פרטים רבים הנוגעים לעניין היו זכורים היטב לאב יגר. אם לא די בכך הרי שעל פני הדברים היה באפשרותו לרענן את זכרונו בנקל באמצעות קלטת הוידאו שתיעדה את כל המפגש עם מזכירתו של עו"ד חורי.
7. המסקנה היא כי אי-העדתו של האב יגר פועלת לרעתה של הקסטודיה, ולא לרעתו של עו"ד חורי. בהקשר זה יש לציין שהקסטודיה הודיעה מלכתחילה שאין בכוונתה להעיד את האב יגר, ובעקבות הודעה זו ביקש עו"ד חורי לזמנו לעדות. הסאגה הנוגעת לניסיונות לזימונו של האב יגר לעדות עולה מהבקשות השונות שהועלו בעניין זה וההחלטות השונות שניתנו מתוך נסיון לאפשר את העדתו. נעשו אף תיאומים עם שופט אחר בבית משפט זה, לפניו הופיע האב יגר לעדות כעד מומחה באחד מימי חודש יולי, באופן שהיה אמור לאפשר לאב יגר להעיד במסגרת התובענה לו רק חפץ לעשות כן. בסופו של יום הודיע עורך דינו של האב יגר שאין באפשרותו להעיד במסגרת שתי תובענות ביום אחד, והציע הצעות דיוניות שונות שלא היו מקובלות לא על הנתבעים ולא על בית המשפט. התוצאה הדיונית היא שעדותו של האב יגר נמנעה מבית המשפט, ולא ניתן היה לשפוך אור על ההתרחשויות שאפפו את הבירור העובדתי שנעשה על ידיו.
8. האב יגר הבהיר בדו"ח, בין היתר, כי עו"ד חורי הציג לפניו הסברים מפורטים ביותר בנוגע לזכאותו לתשלום שכר טרחה בסכומים גבוהים ("very large fees") וכי הוא מסר לו הסברים לכך שהיה זכאי ל-"large rewards" בשל מעורבותו בעריכת ההסכמים. האב יגר לא פרט מה היו הסבריו של עו"ד חורי, וציין רק כמה מהם כשהוא מסיים במילים "and so on". ממילא לא ניתן ללמוד מהדו"ח מה היה טיבם המדויק של הסבריו של עו"ד חורי, והאם אכן השימוש שעשה האב יגר במילים שונות לתאר את הסכומים להם זכה עו"ד חורי, כשהוא משתמש פעם אחת במילה המתארת במובהק שכר טרחה ופעם אחרת במילה שעשויה להתפרש גם בדרך אחרת (כ"מענק", כפי שטוען עו"ד חורי), נעשה על דרך הגיוון או מתוך כוונת מכוון. לו היה מתייצב האב יגר לעדות ניתן היה לנסות ולקבל הסברים מקיפים יותר אודות "כוונת המשורר", ועל טיב הטענות שהועלו בפני האב יגר. ניתן היה גם להפנות אליו שאלות בנוגע לדברים אחרים שנאמרו לו, אם נאמרו לו, אודות הנסיבות שאפפו את עריכת ההסכמים שבין סמווד לקסטודיה, בפרט על רקע העובדה ששני העתקים מטיוטות "מכתב ההטעיה" נכללו במסמכים שהוצגו לפניו. משהדבר לא נעשה, הרי שהמסקנה המתבקשת היא שהאב יגר עשה בירור מקיף, וכי לנוכח מה שהוצג לו, ובכלל זה אותם מסמכים המשמשים כיום לניגוח עו"ד חורי וסמווד, הגיע למסקנה שהגיע. נראה שעל רקע אותו בירור, שראיות אודות טיבו והיקפו המדוייקים נמנעו מבית המשפט, הגיעה הקסטודיה למסקנה לפיה יש להמשיך ולהעסיק את עו"ד חורי. מאחר והראיות הרלוונטיות לא הובאו לפני בית המשפט לא ניתן לקבוע מה עמד ביסוד ההחלטה להמשיך ולהעסיקו. במצב דברים זה יש לקבוע שהטענות המועלות היום על ידי הקסטודיה נוגעות לעניינים שבוררו כמעט עד תום, ואולי אף למעלה מכך, על ידי גורם מוסמך ומוכשר לכך מטעמה בשנת 2003, ולעובדות שהיו ידועות לה היטב כבר אז. לפיכך לא ניתן לשמוע מפיה טענות לפיהן נודעו לה העובדות הרלוונטיות לצורך הגשת התובענה רק בסמוך להגשתה בשנת 2011.
9. כאמור, הדברים העולים מדו"ח האב יגר תומכים לכאורה במסקנה שהבירור העובדתי הנחוץ נעשה כבר בתחילת 2003. לאחר שהוצגו בפני בית המשפט המסמכים שהוצגו לפני האב יגר, המסקנה היא שעמדו לפניו כל אותם מסמכים שדי היה בהם לא רק כדי לעורר חשד אובייקטיבי, כנדרש לפי סעיף 8 לחוק ההתיישנות, אלא אף חשד סובייקטיבי ממשי בדבר קבלת סכומים שלא כדין מהצד שכנגד, מה גם שטענה זו נטענה במפורש על ידי מזכירתו של עו"ד חורי. אין כל מקום לחלק בין ידיעתו של האב יגר, שפעל מטעם הקסטודיה ובתוקף תפקידו כחבר בדיסקרטוריום, לבין ידיעתה של הקסטודיה. לכך יש להוסיף את העובדה שהמסמכים הגולמיים נמסרו לאחר מכן למורשה הכללי ונותרו בידיה של הקסטודיה, כל זאת שמונה שנים לפני שבחרה הקסטודיה להעלות את הטענות כלפי עו"ד חורי.
10. המסקנה מכל האמור לעיל היא שכל העובדות הרלוונטיות בנוגע לתשלומים שבוצעו על ידי סמווד לעו"ד חורי, ובכלל זה כל ההאשמות שניתן היה לייחס לצדדים כתוצאה מתשלומים אלה, היו בידיעתה האובייקטיבית והסובייקטיבית של הקסטודיה לכל היאוחר בתחילת חודש מרץ 2003. מכאן שכל עילות התובענה הנוגעות לפעולות המשותפות לסמווד, בכר, סטולר ועו"ד חורי, המשמשות כיום כתשתית לתביעה, התיישנו במועד בו הוגשה.
11. מסקנה זו לא היתה משתנה אף לו היה מקום לקבל את טענת הקסטודיה לפיה יש להחיל בנסיבות העניין אמת מידה מרוככת ומקלה בשל העובדה כי ההסכם שבין הצדדים הוא "חוזה יחס". טענה זו מתבססת על דבריו של כבוד השופט ג'ובראן בע"א 9495/06 בנק מזרחי טפחות בע"מ נ' נגר כרמלה ובניה בע"מ, מיום 15.8.12, לפיהם:

"בעוד שחוזים שנכרתים ומסתיימים תוך פרק זמן קצר מאפשרים את גילוי ההפרה ובירורה בפרקי זמן קצרים, חוזי יחס מתאפיינים במערכת של הדדיות שיכולה להימשך לאורך שנים ארוכות ומושתתת על אמון. במערכת יחסים מסוג זה, ההנחה היא כי הצדדים מקיימים את חובותיהם על פי החוזה, ואין לדרוש כי בכל רגע ורגע יבחנו הצדדים לחוזה האחד את השני... במילים אחרות, אף אם עילת התביעה נוצרה במהלך חיי החוזה, יש מקום, במסגרת חוזי יחס, לפרשנות מרחיבה של סעיף 8 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: חוק ההתיישנות)... במילים אחרות, במקרה של חוזה יחס, נטל ההוכחה המוטל על תובע להוכיח כי נעלמו ממנו העובדות המהוות את עילת התובענה, וכי לא היה יכול למנוע בזהירות סבירה את התרחשותן, יהיה נמוך יותר מאשר בחוזים קצרי טווח".

1. לקביעות אלה הצטרפו יתר חברי ההרכב, אף שכבוד השופט רובינשטיין העיר כי דומה שהטרמינולוגיה הנכונה בה יש לעשות שימוש אינה "חוזה יחס" אלא "חוזה ארוך טווח" או "חוזה ליחסים ארוכי טווח". להערה זו אין לי אלא להצטרף, בענווה הראויה, שעה שדומה שהכרת הסכמים ארוכי טווח במסגרתם שוררים יחסי אמון מיוחדים כ"חוזי יחס" אינה עולה בקנה אחד עם תיאורית חוזי היחס, ובוודאי שאינה מתיישבת עם הביקורת שהוטחה בה.

את המונח "חוזי יחס" (relational contracts) טבע פרופ' איאן מקניל שפיתח את תיאוריית "חוזי היחס". על פי תיאוריה זו, יש להבחין בין חוזה לביצוע עסקה יחידה (discrete exchange), במסגרתו לא מתקיימים יחסים מוקדמים או מאוחרים בין הצדדים (לדוגמא: רכישת מאכל, במחיר הנקוב בצידו, מרוכל בשוק), ובין חוזים ארוכי טווח, המבוססים על מערכת יחסים מורכבת בין הצדדים. פרופ' מק'ניל מציין כי הכלכלה אינה אלא בחינה כלכלית של התנהגות חברתית, ולפיכך יש להעניק ליחס הנוצר בין הצדדים לחוזה את המשקל המתאים. מכאן כי על אף שכל אחד מהצדדים שואף למיקסום עושרו הפרטי, הרי שמערכת היחסים ארוכת הטווח מכתיבה התנהגות של שיתוף פעולה מסויים כדי להביא לתוצאות המיטביות. על התנהגות הצדדים עשויה להשפיע התערבות חיצונית (דוגמת החוק החל או נוהגי הסחר), הקשרים תרבותיים או אלמנטים אחרים. על הצדדים לנהוג בסולידריות, מאחר וזו תביא למיקסום האינטרסים האנוכיים שלהם ולתוצאה הכלכלית הטובה ביותר (ראו, בין היתר: I.R. Macneil The New Social Contract (1980), 36-40, 91-93; I.R. Macneil “Economic Analysis of Contractual Relations: Its Shortfalls and the Need for a ‘Rich Classificatory Apparatus’” 75 Northwestern U. L. Rev. 1022 (1981)). גישתו של מקניל זכתה לביקורת רבה, כאשר נטען כנגדה, בין היתר, כי אין כל צורך בהגדרה של חוזי יחס; כי זו אינה משרתת מטרה כלשהי; כי ההגדרה כלל אינה אפשרית (ראו בהרחבה M.A. Eisenberg “Relational Contracts” Good Faith and Fault in Contract Law (J. Beatson & D. Friedmann eds.,Oxford, 1995) 291); וכי למעשה כל עסקה מערבת יחס כלשהו בין הצדדים, ומכאן כי כל חוזה הוא "חוזה יחס" (D. Campbell “The Social Theory of Relational Contract: Macneil as the Modern Proudhon” 18 Int. J. of Sociology of Law 75 (1990); R.E. Scott "The Case For Formalism in Relational Contract" 94 NW U L. Rev. 847, 852 (2000); D. Campbell Long-term Contracting: A Bibliography and Review of the Literture (Oxford, 1995) 21-24, 32-25). על הקשיים הרבים הטמונים בנסיון להגדיר "חוזה יחס" עמד בהרחבה גם המלומד רונן (פרדי) דוד (בספרו התאמת חוזים לנסיבות משתנות 21-17 (נבו, תשס"א); וראו גם D. Kimel From Promise to Contract: Towards a Liberal Theory of Contract (Oxford, 2003) 80-86 ). על רקע קושי זה הציע המלומד אייזנברג לראות ב"חוזה יחס" חוזה "that involves not merely an exchange, but also a relationship, between the contracting parties" ( M.A. Eisenberg "Why There Is No Law of Relational Contracts" 94 NW U L. Rev. 805' 816 (2000) ). דא עקא שהגדרה זו אין בה כדי למצות את הנושא, ולהבהיר מה טיב היחסים שיש לקשור בין הצדדים (לעניין הכשלים השונים בנסיונות ההגדרה ראו D. Kimel "The Choice of Paradigm for Theory of Contract: Reflections on the Relational Model" 27 Oxford J. of Legal Studies 233 (2007)). יש גם שטענו כי האבחנה הנכונה, אם בכלל, צריכה להיעשות בין חוזים "פשוטים" לחוזים מורכבים יותר, כאשר יש לזכור כי חוזים ארוכי טווח הם מורכבים יותר מטבעם, ויש להתייחס אליהם בהתאם (D. Campbell, ibid p. 36).

1. לנוכח המבוכה השוררת בכל הנוגע לנסיון להגדיר חוזה יחס מה הוא, ואם בכלל יש מקום לראות חוזה פלוני כחוזה המערב "יחס" יתר על זה של חוזה אלמוני, נראה שהשימוש בכלים פרשניים המותאמים לחוזים המערבים יחסים ארוכי טווח יהא מוצדק רק שעה שבפני בית המשפט מונח חוזה ארוך טווח המערב מערכת יחסים ארוכה המושתתת על אמון הדדי ועל פעולה על פי החוזה לאורך חיי החוזה. נראה איפוא שהמונח המאפיין יחס חוזי מעין זה הוא "חוזה ליחסים ארוכי טווח".
2. יובהר כי חוזה ליחסים ארוכי טווח מתאפיין בשיתוף פעולה הדוק ומערכת יחסים שוטפת בין הצדדים (ראו לדוגמאHans H. Edlund "Imbalance in Long-Term Commercial Contracts" 5 European R. of Contract Law 427, 432, 442 (2009)). על רקע זה הובאה הדעה לפיה בהסכמים מעין אלה יש מקום להניח כי ההסכם מחיל על הצדדים כל שינוי משפטי משמעותי שחל בימי חייו של החוזה, אף ללא צורך במשא-ומתן נוסף, מה גם שההנחה היא כי בעת עריכתו של חוזה ארוך-טווח מתרכזים הצדדים, דרך כלל, בניסוח אותן תניות הנוגעות לפן הפרקטי של ההתקשרות, וספק אם ניתן לראות בחוזה הכתוב העומד בבסיס ההסכמה ארוכת-הטווח ככזה המשקף את ציפיות הצדדים מההסכם לכל פרטיהן ודקדוקיהן (David Campbell & Hugh Collins "Discovering the Implicit Dimensions of Contract" Implicit Dimensions of Contract – Discrete, Relational, and Network Contracts (David Campbell, Hugh Collins & John Wightman ed., Oxford, 2003) 8, 37-38; לסקירה מקיפה של התיאוריות השונות בהקשר זה ראו Catherine Mitchell "Contracts and Contract Law: Challenging the Distinction Between the 'Real' and 'Paper' Deal" 29 Oxford J of Legal Studies 675 (2009)). המאפיין הבולט של החוזים ליחסים ארוכי טווח הוא החסכון בעלויות עסקה ככלל, ובכלל זה החסכון בעלויות העסקה הכרוכות בצורך לקביעת מחיר נפרד לכל עסקה (Scott E. Masten “Long-Term Contracts and Short-Term Commitment: Price Determination for Heterogeneous Freight Transactions” 11 Am. L. & Economics R. 79, 80, 106-107 (2009); להוכחה הכלכלית של תיזה זו ראו שם, בעמ' 84 ואילך; למודל הכלכלי שהובא בהקשר זה ומדגים כיצד סטייה ממחיר מוסכם עלולה לגרור להפסדים ראו גםOliver Hart “Hold-Up, Asset Ownership, and Reference Points,” 124 Quarterly J. of Economics 267 (2009)). חסכון זה בא לידי ביטוי שעה שהצדדים קשורים ביניהם במערכת יחסים שניתן לאפיינה ככזו המערבת עריכת "עסקאות חוזרות" רבות (שאינן דווקא בעלות אופי זהה) על פני תקופה ארוכה.

1. במקרה דנא אין מקום להחיל על היחסים המשפטיים שבין הצדדים את אמת המידה המקלה החלה בחוזים ליחסים ארוכי טווח. החוזה שנכרת בין הצדדים אינו כולל שיתוף פעולה לאורך חיי החוזה ואינו מושתת על יחסים הדדיים בין הצדדים לכל אורך חייו או על עריכת "עסקאות חוזרות". מרגע החתימה על הסכם ההמרה הצטמצמו היחסים החוזיים לשתי תקופות: האחת עד לתשלום התמורה הנקובה בהסכם, בתוך פרק זמן של חודשים ספורים; והשניה – לאחר סיום כל הבנייה בפרויקט, שאז תתקיים התחשבנות בין הצדדים. בשלב עתידי זה העניק ההסכם לקסטודיה סמכויות עיון מסויימות במסמכי הנהלת החשבונות של סמווד כדי לוודא כי ההתחשבנות נעשית כנדרש, אלא שמאלה לא ניתן ללמוד דבר על מערכת יחסים המתמשכת לאורך חיי החוזה. אמור מעתה: העובדה כי החוזה כלל פעולה שתתבצע בעתיד, שנים לאחר כריתתו, אינה מביאה למסקנה כי אופי ההתקשרות שבין הצדדים הוא כזה המתאים להגדרת "חוזה ליחסים ארוכי טווח". אין הוא מצריך פעולה משותפת לאורך חיי החוזה, יחסי עבודה שוטפים או יחסים מסחריים שוטפים, ואין הוא דורש מגע כלשהו בין הצדדים עד לתום הבנייה.
2. הרבה מעבר לנדרש אעיר כי אף לו ניתן היה לראות בחוזה כחוזה ליחסים ארוכי טווח נראה שלא היה בכך כדי לשנות מהמסקנה לפיה לא עמדה הקסטודיה בנטל להוכיח את התקיימות תנאי סעיף 8 לחוק ההתיישנות. העובדות שפורטו לעיל אודות טיב ידיעתה של הקסטודיה מביאות למסקנה כי גם לו היה מוחל בעניינה מבחן מרוכך יותר, הדורש סף הוכחה מתון יותר, לא היה בכך כדי להושיעה.

ו. סעיף 9 לחוק ההתיישנות

1. הקסטודיה מוסיפה וטוענת כי דברים שנאמרו בתצהירי עו"ד חורי וסטולר בהליך הקודם עלו כדי "הודאה בקיום הזכות" כשמשמעה בסעיף 9 לחוק ההתיישנות, ומטעם זה לא התיישנו עילות התביעה שעניינן במעשים הנוגעים לחתימת ההסכמים.
2. סעיף 9 לחוק ההתיישנות קובע כי "הודה הנתבע, בכתב או בפני בית-משפט, בין בתוך תקופת ההתיישנות ובין לאחריה, בקיום זכות התובע, תתחיל תקופת ההתיישנות מיום ההודאה". לצורך הקביעה כי הודאת הנתבע די בה לצורך ההישענות על סעיף 9 לחוק ההתיישנות "לכל הפחות צריך שהנתבע יודה בקיום כל העובדות הנדרשות כדי לבסס באופן ברור זכות זאת, כך שניתן וצריך יהיה להסיק כי הנתבע מודה, לא רק בעובדות, אלא גם בקיום הזכות" (ע"א 1017/91 פסח משה נ' הכפר הירוק, מיום 1.4.1996, בפסקה 8 לפסק-הדין; ע"א 8542/06 עזבון שלומיאן נ' המועצה המקומית פרדס חנה כרכור, מיום 24.3.10, בפסקה 23 לפסק-הדין; ורבים אחרים). הודאה מעין זו יכול שתינתן גם לאחר תום תקופת ההתיישנות (ע"א 7862/11 חברת התחנה המרכזית הישנה נ' מרקור, מיום 1.10.13, בפסקה 20 לפסק-הדין, להלן: הלכת מרקור). הובהר עם זאת כי ה"זכות" לגביה נדרשת הודאת הנתבע אינה הודאה בזכות לסעד קונקרטי. די בהודאה בעובדות המבססות את הזכות המושגית-הראשונית של התובע כדי לאפשר לנתבע להגיש תביעה בה ידרוש את קיום הסעד הנובע מאותה זכות (ראו בהרחבה הדיון בע"א 8438/09 רובאב חברה לנכסים בע"מ נ' אחים דוניץ בע"מ, מיום 19.4.12; והשוו הלכת מרקור, בפסקה 20 לפסק-הדין; ע"א 563913 סגל נ' ורמז, מיום 14.8.14, בפסקה 5 לפסק-הדין). כך או כך, אין כל חולק כי על ההודאה להיות "ברורה ומפורשת" (הלכת מרקור, בפקה 20 לפסק-הדין). עוד עולה מהפסיקה כי על ההודאה להיות מופנית כלפי התובע עצמו, ולא כלפי צד מעורב אחר בהליכים (ע"א 2125/00 Internationale Musikverlage Hans SikorskiI נ' רשות השידור, מיום 10.11.05, בפסקה ח(2) לפסק-הדין; לרציונל העומד בבסיס קביעה זו ואינו מאפשר להכיר בהודאה שלא ניתנה כלפי התובע ישירות ראו אסף פוזנר "דוקטרינות ישנות, סוגיות חדשות: דברים שבכתב – האם אתה רשאי לומר בעל פה" ספר גבריאל בך 539, 559 (התשס"א)).
3. ההודאה לה טוענת הקסטודיה עניינה, כאמור, באמירות שנכללו בכתבי הטענות ובתצהירים של עו"ד חורי ושל סטולר בהליך שהתנהל בעניין שכר טרחתו של עו"ד חורי. במסגרת אותו הליך טען עו"ד חורי בכתב התביעה (ת/14) ובמסגרת תצהיר עדותו הראשית (שצורף כחלק מנספח 11 לתצהירו של עדוי במסגרת הדיון בבקשה לעיקול זמני) כי לאחר חתימת הסכם הקומבינציה פנה אליו סטולר פעמים מספר והתעניין בשאלה אם ניתן להמיר את זכויות הקסטודיה בכסף, על רקע החשש כי הקסטודיה תשכן בפרויקט את "עניי העדה" (סעיף 31 לכתב התביעה וסעיף 36 לתצהיר). הוא הבטיח לעו"ד חורי תשלום בן מליוני דולרים אם יצליח לשכנע את הקסטודיה לעשות כן (שם). לאחר שהתחלף המורשה הכללי, והאב פהים חיפש מקורות כספיים נוספים עבור הקסטודיה, הציע לו עו"ד חורי להמיר את הזכויות בכסף והאב פהים נתן הסכמה עקרונית לכך (סעיפים 35-34 לכתב התביעה וסעיפים 40-38 לתצהיר). סטולר הגיב באמירה כי "זה נופל עלי מן השמיים" (סעיף 36 לכתב התביעה וסעיף 41 לתצהיר). בין סטולר לעו"ד חורי סוכם "ברוח הדברים שאמר סטולר בעבר" כי ישולם לעו"ד חורי סכום נוסף של 1,000,000$ כשכר טרחה אם אכן יחתם הסכם ההמרה. ההסכם נחתם בסופו של דבר, והסכום שולם (סעיף 37 לכתב התביעה וסעיף 42 לתצהיר).

בכתב ההגנה במסגרת אותו הליך טענה סמווד כי עו"ד חורי סחט ממנה כספים תוך איום כי אם לא ישולמו לו – יפוצץ את המשא ומתן עם הקסטודיה (סעיפים 34 ו-37 לכתב ההגנה באותו הליך; מסמך 113 למסמכי הנתבעת 1). הם טענו כי בעשותו כך פעל עו"ד חורי בניגוד עניינים בסיסי (סעיף 11 לכתב ההגנה). כך גם טען סטולר בתצהיר שהגיש במסגרת אותו הליך (סעיפים 19-16 לתצהירו מיום 12.8.09). בדומה טען בכר במסגרת אותו הליך כי עו"ד חורי ניצל את מעמדו לדרוש מסמווד כספים כתנאי להתקשרות עם הקסטודיה (סעיפים 25 ו- 27 לתצהירו – ת/3).

על טענות דומות שב עדוי בתצהיר שצירף כתמיכה להתנגדות לבקשה לעיקול זמני (בסעיף 24 לתצהיר). אלא שאין חולק כי לעדוי אין כל ידיעה עצמאית בנושא זה. כפי שעולה מתצהירו - דבריו אינם אלא בגדר מסקנה אותה שאב מהטיעונים בהליך הקודם.

על אף טענות חמורות אלה, הגיעו הצדדים לאותה תובענה להסכם פשרה במסגרתו שולמו לעו"ד חורי 4,000,000 ₪ בנוסף לכל התשלומים ששולמו לו בעבר. על פי הסכם הפשרה שילם לו בכר מחצית מהסכום וסטולר שילם את המחצית השניה. אין חולק כי לוסטיגמן ערבה לחיובו של סטולר.

1. לטענת הקסטודיה מהוות אמירות אלה הודאה במתן ונטילת "שוחד אזרחי", ויש בהם משום הודאה בזכויות הקסטודיה. טענה זו אין לקבל. ראשית, ה"הודאה" לא הופנתה כלפי הקסטודיה, שלא היתה צד לאותם הליכים; שנית, עו"ד חורי לא הציג את הדברים כאילו פעל שלא באישור הקסטודיה או כנגד דעתה, ולצד שכנגד לא היתה ידיעה בעניין זה; שלישית, לא נטען על ידי מי מהצדדים כי עו"ד חורי קיבל שוחד. עו"ד חורי לא הציג כך את הדברים, וסטולר ובכר טענו שהוא ניצל את מעמדו הנחזה אצל הקסטודיה כדי להפעיל לחץ על סמווד ולנצל את מצוקתה כשהוא מצליח להניעה לכלל תשלום סכומים ניכרים כתנאי לכך שהקסטודיה תתקשר בהסכם. לא הובהר כלל אם המצג שעשה תאם את המציאות. מטענות סטולר ובכר נראה כי הם סברו שעו"ד חורי מציב מחסום חיצוני בפניהם, דהינו – מאיים כי אם לא ישלמו לו את הסכומים שדרש, ידאג לכך שהקסטודיה לא תסכים להתקשר עימם. מכאן כי עו"ד חורי פעל באופן המנוגד לאינטרסים של סמווד אך לא ניתן להסיק מכך בהכרח הודאה כי פעל נגד האינטרסים של הקסטודיה (למעט הטענה כי פעל בניגוד אינטרסים).
2. על כל אלה ניתן להוסיף נימוקים נוספים הפועלים כנגד הקביעה לפיה האמירות בכתבי הטענות ובתצהירים היוו "הודאה בקיום הזכות". ראשית, התובענה באותו הליך הסתיימה בפשרה בתשלום סכום משמעותי ביותר לעו"ד חורי, באופן שיש בו כדי לרמז על קבלת רבות מטענותיו. יש בכך גם כדי להשליך על האפשרות לראות את הטענות שעלו קודם לכן כ"הודאה" (ואולי אף לחדד את הצורך בדרישה לפיה ה"הודאה" תופנה לתובע ולא לגורם אחר). שנית, קשה להלום טענה לפיה הודה עו"ד חורי בקבלת שוחד במסגרת תובענה בבית משפט. דומה כי הפרשנות המתבקשת לדבריו אינה כזו לפיה בחר לייחס לעצמו מעשים פליליים או מעין פליליים במודע. הדברים קל וחומר בזוכרנו כי התביעה באותו הליך כלל לא סבבה את תשלום מליון הדולר, ואין להניח כי עו"ד חורי מצא לנכון להבהיר אגב אורחא כי נטל שוחד מהצד שכנגד.
3. המסקנה מכל האמור לעיל היא כי לא ניתן לראות בדברים שנאמרו במסגרת ההליך הקודם (או בחזרה עליהם על ידי חלק מהנתבעים בדיון בסעד הזמני), משום "הודאה במקצת הזכות" כשמשמעה בסעיף 9 לחוק ההתיישנות, הן אם משום שזו לא הופנתה לתובעת, והן ובעיקר משום שלא ניתן לקבוע כי אכן נכללו בדברים הודאה ברורה ומפורשת בזכותה של הקסטודיה בהקשרים הרלוונטיים.

ז. ביטול?

1. הרבה מעבר לנדרש אציין, בקצירת האומר, כי אף לו ניתן היה להגיע בדרך כלשהי למסקנה כי עילות תביעה אלה לא התיישנו, הרי שלא היה מקום להורות על ביטול ההסכמים במצב הדברים שנוצר. זאת על רקע השיהוי הניכר מאז הארועים ומאז בורר העניין באופן מקיף על ידי הקסטודיה (בשנת 2003), והנזק הראייתי שנגרם לנתבעים (גם בשל ההשתהות הנוספת עד הגשת התביעה, כפי שפורט לעיל). במצב דברים זה ניתן לראות את הודעת הביטול ככזו שלא באה בתוך פרק זמן סביר (לעניין חלוף הזמן הסביר אדרש להלן, במסגרת הדיון הנוגע להפרה הצפויה). יתכן כי גם המסקנה לפיה הקסטודיה מנעה מבית המשפט ראיות שהיה בהן כדי לשפוך אור על ההשתלשלות העובדתית ועל השאלות הנוגעות להתיישנות ולשיהוי יש בה כדי לתמוך בקביעה זו.
2. אף לו היה מקום להורות על ביטול ההסכמים נראה כי בנסיבות שפורטו לעיל בהרחבה לא היה מקום להורות על השבה (על היחס בין סעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 וסעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 ראו בהרחבה ע"א 5267/03 פרג'-גשורי נ' מיטל, פ"ד נט(5) 337, 355 ואילך (2005); גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות, לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 707-706 (התשס"ט), להלן: שלו-אדר).

כאמור, לכל אלה אין צורך להידרש בהרחבה לנוכח המסקנות לעיל.

לסיכום סוגיית ההתיישנות

1. לנוכח כל מכלול זה יש להורות על דחיית עילות התביעה הנוגעות לעריכת הסכם ההמרה, הסכם החכירה וההסכם האחרון, ולכל טענה הנוגעת למשא ומתן שסבב הסכמים אלה, לעריכתם או לתנאיהם.
2. מטעמים אלה לא מצאתי לנכון לדון בטענות הנזיקיות שהועלו בכתב התביעה ובסיכומים ובטענה לפיה עשו הנתבעים עושר ולא במשפט. אלה נשענות על אותם מעשים שנקבע כי התביעות בגינם התיישנו, ולפיכך אין עוד צורך לדון בהם. לאמיתו של דבר נראה כי הדיון באלה התייתר ברובו, אם לא כולו, לנוכח הקביעות בדבר העדר קשר סיבתי בין המעשים המיוחסים לסמווד ולעו"ד חורי לבין פעולות הקסטודיה. דרישת הקשר הסיבתי עוברת כחוט השני בכל דיני החיובים ובכלל זה בדיני עשיית עושר ונזיקין, והיא יסוד מוסד לכל תביעה. בהעדרה – לא קמה עילת תביעה. בהעדר קשר סיבתי, וכאשר עילות התביעה התיישנו במועד הגשתה, דין התביעה בגין הטענות מתחומי הנזיקין ועשיית העושר – להידחות.

סיכום ביניים בעניין הטענות הנוגעות לכריתת ההסכמים

1. מהדיון לעיל עולה כי יש לדחות את טענות התובעת הנוגעות לעריכת הסכם ההמרה, הסכם החכירה וההסכם האחרון, בין אם לגוף העניין ובין אם בשל התיישנות עילת התביעה. יש לקבל את עמדת הקסטודיה בעניין פרשנות ההסכם האחרון, ומכאן כי המנגנון שבהסכם ההמרה, המחייב עריכת התחשבנות עתידית ותשלום תמורה מתואמת לאחר מכירת הדירות, עומד בעינו.
2. על רקע קביעות אלה יש עוד לדון בשאלות מספר. האחת עניינה בשאלה אם ההתחייבות שנטלה על עצמה סמווד מחייבת גם את לוסטיגמן אם לאו; השניה סובבת את משמעותה של הודעת הנתבעות לקסטודיה בגדרה התכחשו לחובה המוטלת עליהן לביצוע התחשבנות עתידית, האם ניתן לראותה כהפרה או כהפרה צפויה והאם היא מקנה זכות ביטול והשבה; והשלישית, שאינה נובעת מהשתיים שלפניה, עוסקת בסוגיית רישום המקרקעין ובשאלה אם יש מקום לשנות מהדרך בה נרשמו.

חיובה של לוסטיגמן

1. לנוכח הקביעות דלעיל יעסוק הדיון להלן אך בשאלה אם על לוסטיגמן מוטל החיוב החוזי שבהסכם ההמרה לביצוע התחשבנות עתידית ולתשלום תמורה מתואמת לידי הקסטודיה. הקסטודיה טוענת כי כך יש לקבוע, הן לנוכח העובדה כי לוסטיגמן לא רכשה את הזכויות במקרקעין מידי סמווד אלא הסתפקה ברכישת מניותיה (פסקה 778 לסיכומים), והן מאחר ולוסטיגמן לא פעלה בתום-לב ולא התקיימו לגביה התנאים שבסעיף 9 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"; אין מחלוקת שלא מדובר במקרקעין מוסדרים ולא חלה הוראת סעיף 10 לחוק המקרקעין). לוסטיגמן טענה כי רכשה את הזכויות עוד קודם להפרה הנטענת ולפיכך נדחות זכויות הקסטודיה מפניה; כי הקסטודיה התרשלה בכך שלא פעלה לרישום הערה מתאימה אודות זכויותיה במירשם כלשהו ולמצער ברישום משכון או משכנתא; וכי כל פעולותיה של לוסטיגמן נעשו בתום-לב, כשהיא משלמת את מלוא התמורה.

במסגרת בחינת הטענות, ככל שיש בכך צורך, תיבחן השאלה אם אכן היתה לוסטיגמן תמת לב עד לתום העסקה ורישום הזכויות (ראו ע"א 7113/11 עזבון באיד נ' עזבון לחאם, מיום 27.2.14, בפסקה 8 לפסק-הדין, והאסמכתאות שנזכרו שם), ומה המשקל שיש להעניק להימנעות הקסטודיה מרישום זכויותיה במרשם כלשהו לנוכח ההלכה שבע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385 (2003). כפי שיובהר להלן, דיון זה נוגע לגזרה מצומצמת למדי של המחלוקת. נראה כי הכרעה בעניין זה תושתת בסופו של דבר על המסקנה בנוגע לשאלה מה היה טיב הידיעה של לוסטיגמן עובר לרכישת הזכויות מסטולר ובכר.

1. כזכור, העבירה הקסטודיה לסמווד 78% מזכויות החכירה במקרקעין בעקבות הסכם הקומבינציה. העסקה הוגשה לרישום בלשכת רישום המקרקעין ביום 15.12.1996. בעקבות הסכם ההמרה העבירה הקסטודיה לסמווד זכויות חכירה ב- 22% הנותרים בקרקע, ופעולה זו נרשמה ביום 30.11.1999. אין למעשה מחלוקת כי סמווד פעלה במסגרת עסקאות אלה בנאמנות עבור סמווד ישראל, והזכויות נרשמו על שמה עבור סמווד ישראל (כך עולה מהמכתב מיום 27.1.2000 ומתשובות בכר לשאלות 11.3, 22 ו-31 לשאלון – ת/1; ראו גם עדותו בעמ' 218 לפרוטוקול). לאחר כל אלה העבירה סמווד 22% מזכויות החכירה במקרקעין לסטולר ובכר. פעולת העברת זכות השכירות נרשמה ביום 4.1.2000 ומכוחה נרשמו 11% מהזכויות במקרקעין על שם כל אחד מה"ה סטולר ובכר.
2. ביום 27.11.2007 רכשה לוסטיגמן את חלקו של בכר במניותיו בסמווד וכן כ- 81.8% מזכויותיו בקרקע, ועל פי לשון ההסכם: "קרקע לבניית 27 יח"ד מתוך 33 יח"ד קרקע שבבעלותו" (נספח 8 לתצהירו של עדוי).

ביום 12.11.2009 נחתמו שלושה הסכמים בין לוסטיגמן לסטולר: חוזה בגדרו רכשה לוסטיגמן את המניות שהחזיקה חברת "משה סטולר בע"מ" בסמווד, כאשר לפי החוזה החזיקה חברת משה סטולר בע"מ ב-50% ממניות סמווד (נספח 18 לתצהיר עדוי), חוזה בגדרו מכר סטולר ללוסטיגמן כ- 94% מזכויותיו במקרקעין (31/33; נספח 19 לתצהיר עדוי), ו"הסכם מקשר" שעניינו בעיקר בתנאים מתלים לכניסת ההסכמים האחרים לתוקף (נספח 20 לתצהיר עדוי).

ביום 12.5.2010 נחתם זכרון דברים בין סמווד ללוסטיגמן למכירת חלקה של סמווד במקרקעין (נספח 22 לתצהירו של עדוי). זכרון דברים זה בוטל במסגרת הסכם מיום 28.12.2010 (נספח 24 לתצהירו של עדוי).

1. נכון למועד בו ביצעה לוסטיגמן את הרכישה, לאחר שנים בהן ביצעה את העבודות במקרקעין כקבלן מבצע, היו המניות בסמווד בבעלות משותפת של סטולר ובכר, או לפחות כך ניתן היה להבין. מהסכם רכישת המניות שנחתם בין סטולר ללוסטיגמן נמצאנו למדים כי סטולר לא החזיק במניות סמווד ישירות אלא באמצעות חברה שבבעלותו. מכל מקום, הדרך המשפטית בה נקטה לוסטיגמן לצורך רכישת הזכויות במקרקעין היא בדרך של רכישת מניות סמווד, שהחזיקה באותה עת ב- 78% מזכויות החכירה במקרקעין. כמו כן רכשה בשלהי שנת 2007 את מרבית חלקו של בכר בזכויות החכירה הרשומות על שמו ובשלהי שנת 2009 רכשה את מרבית חלקו של סטולר בזכויות החכירה הרשומות על שמו. למעשה, עד ליום 12.5.2010 היו בידי לוסטיגמן מניות החברה שהחזיקה ב- 78% מהזכויות במקרקעין, וחלק מזכויות בכר וסטולר במקרקעין, בהנחה שהחוזים עימם אכן היו תקפים. לתקופה קצרה, מיום 12.5.2010 ועד ליום 28.12.2010, ניתן לטעון כי לוסטיגמן רכשה את זכויות סמווד במקרקעין, מתוך הנחה כי חוזה זה לא נעשה למטרות טקטיות בלבד.
2. רכישת מניות בחברה פעילה אינה מביאה לכך שהרוכש זוכה לפטור מחיוביה של החברה. ממילא רכשה לוסטיגמן את סמווד עם מכלול זכויותיה וחובותיה. סמווד היא שהיתה צד להסכמים עם הקסטודיה, והיא הנושאת בחיובים החוזיים מכח ההסכמים. אין בידה להמחות חיובים אלה לאחר אלא בהסכמת הקסטודיה (ראו סעיף 6 לחוק המחאת חיובים, התשכ"ט-1969), ואין כל טענה כי הקסטודיה נתנה הסכמתה להמחאת חיובים מכח ההסכמים. מכאן שלוסטיגמן, כבעלת המניות בסמווד, חבה בכל חיוביה החוזיים של סמווד. בכלל זה הועבר ללוסטיגמן, כבעלת המניות בסמווד, החיוב לביצוע התחשבנות עתידית עם הקסטודיה בנוגע למקרקעין והחיוב לתשלום התמורה המתואמת. עם זאת, ועל אף שהתוצאה המעשית היא שלוסטיגמן תישא בעלויות הנוגעות להתחייבות זו, אין בה כשלעצמה כדי להקים יריבות ישירה בין הקסטודיה ללוסטיגמן.
3. הצדדים טענו באריכות בנוגע לשאלה אם עברו הזכויות במקרקעין ללוסטיגמן בתנאי תקנת השוק, ואם כתוצאה מזה רכשה לוסטיגמן זכויות מטוהרות. לשאלה זו נודעה נפקות לו היו טענות הקסטודיה מתקבלות בנוגע לביטול ההסכמים. מאחר ולא כך הם פני הדברים, והחבות שנותרה היא חבות חוזית בלבד המוטלת במלואה על סמווד, הרי שלכאורה אין עוד צורך לדון בכך. על אף זאת ידונו הדברים בקצרה, אף אם הדבר נעשה בעיקרו של דבר מעבר לנדרש. נראה שיהא בכך כדי לתרום במידת מה להכרעה בנוגע לטענות הסובבות את משך תקופת החכירה, לכל הפחות באספקלריה של הזכויות שרכשה לוסטיגמן, ויתכן שיהא בכך צורך לנוכח הודעת הקסטודיה לפיה בכוונתה לעקל את נכס המקרקעין כדי להבטיח את ביצוע ההסכם.
4. לוסטיגמן טוענת, כאמור, כי רכשה את הזכויות במקרקעין בתמורה ובתום לב. לטענתה, בהעדר כל הערת אזהרה או רישום אחר אחראית הקסטודיה ל"תאונה המשפטית" שהתרחשה. דא עקא שאין באפשרות לוסטיגמן לחסות תחת כנפי ההגנה המוענקת למי שרכש מקרקעין בתום לב ובתמורה כאשר בפועל לא רכשה את המקרקעין מסמווד אלא רק את מניותיה של החברה (וזאת אף מבלי להיכנס לשאלה אם אלה עברו קודם לכן ידיים נוספות).
5. לעניין זה נקבע בע"א 127/63 אחוזת רחמים בחלקה 8 בגוש 6591 בע"מ נ' קריסטל, פ"ד יז 1929 (1963) (להלן: הלכת אחוזת רחמים) כי שעה שנרכשות מניותיה של חברה שבבעלותה מקרקעין לא יוכלו בעלי המניות החדשים להסתמך על תקנת השוק במקרקעין ולטעון לרכישה בתמורה ובתום לב, שכן יש בכך משום סטייה של ממש מהכלל בדבר האישיות המשפטית הנפרדת של החברה. בית המשפט העליון הבהיר כי רוכשי המניות אינם הופכים לבעלי רכושה של החברה, אף אם רכשו את מלוא מניותיה, וכי כשם שנושי בעלי המניות לא יוכלו לרדת לנכסיה של החברה שמניותיה נרכשו, ולכל היותר יוכלו לעקל את המניות, כך לא יוכלו מי שרכשו את המניות להעלות טענה כאילו רכשו את נכסי החברה. עוד צויין באותו עניין כי קבלת טענה מעין זו עלולה להביא למצב בו זכויות הנושאים והנותנים עם חברה שמניותיה נסחרות בבורסה ישתנו מיום ליום, בהתאם לזהות המשתנה של בעלי המניות, ולכך אין להסכין (הלכת אחוזת רחמים, בעמ' 1932). על הלכה זו חזר בית המשפט העליון בהזדמנויות נוספות (המ' 634/64 סולקין נ' גינדי, פ"ד יט(4) 10, 14 (1965); ע"א 455/65 גבעת הכרכומים בע"מ נ' יאמניק, פ"ד כ(1) 355, 357 (1966)). כך היא ההלכה הנוהגת גם כיום (ראו לדוגמא יוסף גרוס חוק החברות החדש 63 (מהדורה רביעית, התשס"ז)), ולפיכך גם כיום מנוע רוכש מניות בחברה מלהסתמך על תקנת השוק במקרקעין (ראו יוסי כהן דיני חברות 328-327 (חלק ראשון, מהדורה מורחבת, מעודכנת ומתוקנת, התשס"ז)). לעניין זה העיר בשעתו פרופ' גרוס כי מצב דברים מעין זה ממחיש את אחד הסיכונים שבהתאגדות כחברה, שעה שהעברת המניות לרוכש מאוחר שרכש בתמורה ובתום-לב לא תזכה להגנה ואילו "אם עיסקת העברת הקרקע היתה נעשית בדרך רגילה של קניה, מכירה ורישום בלשכת רישום המקרקעין, היה מצבו של הקונה טוב יותר" (יוסף גרוס "שיקולים בהקמתה של חברה" הפרקליט כז 335, 358 (התשל"א); והשוו הדרה בר-מור דיני חברות בישראל – להלכה ולמעשה 99 (מהדורה רביעית, כרך א, התשנ"ד)). קביעה זו מהווה דוגמא לכך שלעתים "התוצאה של ההתאגדות היא לרעת החברה" (יחיאל בהט חברות – החוק החדש והדין לאחר תיקון 16 96-95 (מהדורה 12, התשע"א); והשוו יוסף גרוס "האישיות המשפטית הנפרדת כ'בומרנג' לצרכי מס" הפרקליט כה 16, 16 (התשכ"ט)).

המסקנה מכל אלה היא כי שעה שלוסטיגמן רכשה את מניותיה של סמווד אין באפשרותה להיטהר מחיוביה של סמווד ואין היא חוסה תחת כנפי "תקנת השוק" שעשויה לחול על עסקה במקרקעין בנסיבות דומות.

1. אם בכלל ניתן היה לטעון לתקנת שוק, הרי שזו עניינה ברכישת חלקיהם של בכר וסטולר במקרקעין. לעניין זה יש להבהיר כי לא ניתן לטעון שסטולר או בכר רשאים לטעון לרכישה בתמורה ובתום לב באופן שלא יטיל עליהם את החיוב לתשלום תמורה מתואמת, שהרי לא ניתן לחלוק על כך שכל העובדות הרלוונטיות היו ידועות להם במלואן בעת שהזכויות במקרקעין הועברו אליהם. השאלה היא, אם כן, האם שעה שרכשה לוסטיגמן את חלקיהם של בכר וסטולר במקרקעין, ובמועד מאוחר יותר רכשה, לתקופת מה, גם את חלקה של סמווד במקרקעין, יש בידה לטעון להתקיימות תנאי תקנת השוק. לצורך מתן מענה לשאלה זו יש לבחון את התשתית העובדתית הרלוונטית.
2. הפניות הראשונות בכתב מהן ניתן היה ללמוד כי הקסטודיה טוענת לזכויות בפרויקט נעשו לסמווד וסטולר על ידי עו"ד עסאם סארג'י ממשרדו של עו"ד חורי במרוצת השנים 2008-2007. כבר במכתב הפנייה הראשון, מיום 14.6.2007, צויין כי עו"ד חורי נדהם "כאשר התכחשתם לזכויות הבעלים והודעתם, כי שולם להם הכל, וכי אין מקום להתחשבנות, ולא מגיע להם דבר" (המכתבים והמענה מיום 1.7.2007 צורפו כנספח 13 לתצהיר האב פהים; המכתבים סומנו ת/6). סמווד דחתה את טענות עו"ד חורי (מענה מיום 1.7.2007). בתשובה למכתב זה כתב עו"ד סארג'י מכתב תשובה קצר ביום 4.7.2007 ובו טען, בין היתר, כי מצד סמווד וסטולר באה התכחשות מלאה לתשלומים המגיעים לעו"ד חורי "כשם שבאה התכחשות לזכות הבעלים ליתרה עתידית שלא שולמה ולהתחשבנות". גם במכתב התזכורת מיום 29.8.2007 הזכיר עו"ד סארג'י את ההתכחשות ה"טוטאלית לזכויות מרשי ואף לזכויות הכנסיה", ובלשון דומה נקט בפסקאות 1 ו-3 למכתבו מיום 8.3.2008 (מכתבים נוספים לא היו אלא תזכורות על כך שמכתביו לא נענו). ממכתבים אלה ניתן ללמוד כי לכתיבתם קדם דין ודברים בין הצדדים בגדרו העלה עו"ד חורי גם את הטענות בנוגע לצורך בהתחשבנות עתידית לה זכאית הקסטודיה, וטענות אלה נדחו על ידי סמווד מכל וכל. תימוכין נוספים לכך ניתן למצוא במכתבים ששלח עו"ד חורי לאב דוברומיר בתקופה זו, לעניינם נדרשתי לעיל (מכתבים מיום 17.7.2008, 3.11.2008 ו- 7.2.2009), שבכולם הדגיש עו"ד חורי כי סמווד מתכחשת לזכות הקסטודיה להתחשבנות עתידית.
3. ממכלול זה עולה כי כבר בשנת 2007 התכחשה סמווד לזכות הקסטודיה להתחשבנות עתידית. טענות בעניין זכויות אלה הועלו לפני סמווד פעמים מספר. עוד קודם לחתימת ההסכם בין לוסטיגמן לבכר לרכישת מחצית ממניות סמווד ולרכישת חלק ניכר מזכויותיו במקרקעין הועלו הטענות לפני סמווד בשיחה או שיחות בעל-פה בין עו"ד חורי לסטולר (לא ברור אם גם לבכר נעשתה פנייה מעין זו) ובחודשים שקדמו לחתימת ההסכם עם בכר הועלו הטענות על הכתב לכל הפחות בשלוש הזדמנויות. ההנחה כי דבר מכל זה לא היה ידוע ללוסטיגמן היא אפשרית, כמובן, אלא שהיא מצריכה הנחה כי סטולר הסתיר ממנה פרטים במודע ובחוסר תום-לב מובהק.
4. מעדותו של עדוי עולה כי בינו לבין בכר התנהל משא ומתן בחודשים אוקטובר ונובמבר 2007 לצורך רכישת זכויותיו של בכר במקרקעין ורכישת מחצית ממניותיה של סמווד (סעיף 26 לתצהיר עדוי). בשל טיב העסקה בוצעו בדיקות בלשכת רישום המקרקעין (סעיף 28 לתצהיר עדוי) ונשכרו שירותיו של רו"ח ברזילי, על מנת שיבצע בדיקת נאותות לסמווד כתנאי מקדים להתקשרות בעסקה עם בכר (שם). ממצאי בדיקת הנאותות התקבלו בדו"ח מיום 26.11.2007 (נספח 7 לתצהיר עדוי). מאחר ומהבדיקה עלה שאין גורם נוסף שהוא בעל זכויות במקרקעין החליטה לוסטיגמן להתקשר עם בכר בהסכם, וכבר למחרת היום נחתם ההסכם, ביום 27.11.2007.
5. עיון במסמך שערך רו"ח ברזילי ביום 26.11.2007, שעל פי החותמת המתנוססת על עמודו הראשון התקבל בידי לוסטיגמן רק ביום 30.12.2007, מעלה כי מדובר ב"סקירה תמציתית של נתוני רקע רלוונטיים" (כדברי המבוא למסמך). לעניין זה הבהיר רו"ח ברזילי כי קיימות רמות שונות של בדיקת נאותות, מצומצמות ונרחבות, אולם אין בידו להגדיר את הבדיקה שעשה במקרה דנא כמצומצמת או כנרחבת (עמ' 729 לפרוטוקול). עם זאת, אישר כי כאשר ציין בפתח הדברים שמדובר בסקירה תמציתית, הרי ש"אני מגדיר את זה כמצומצם" (שם). אין חולק כי במסגרת בדיקת הנאותות ציין ברזילי שבמסגרת ההסכם מיום 18.1.2000 הומר החיוב לשירותי בניה בחיוב כספי סופי ללא התחשבנות עתידית. עדוי ציין בעדותו שהסתפק באמירה זו ולא ביקש לראות את המסמכים עצמם (עמ' 677 לפרוטוקול). למרבה הפלא טען עדוי שאינו יודע להשיב מה היה קורה לו ידע על זכויות הקסטודיה בטרם כריתת ההסכם עם בכר מאחר ומדובר בשאלה היפותטית (עמ' 678 לפרוטוקול). תשובה זו מעוררת פליאה של ממש, לא רק על רקע העובדה שהיפותזה זו חזרה ונדונה בתצהירו של עדוי עצמו (ראו לדוגמא סעיפים 35, 194 ו-205 לתצהיר), אלא ששאלה זו היא השאלה שעמדה בבסיס התביעה כולה, ויש להניח כי הגורמים המחליטים בלוסטיגמן עסקו בה בהרחבה יתרה.
6. לאמיתו של דבר, לא היתה זו השאלה היחידה שעדוי טען שאין באפשרותו להשיב עליה מאחר והיא מציבה מצב ספקולטיבי שהוא לא נתן עליו את דעתו. המשותף לכל אותם מקרים בהם ניתנה תשובה מעין זו היא שמדובר בסוגיות שללא ספק נדונו בהרחבה במסגרת השיקולים השונים של חברת לוסטיגמן. על פניו נראה שהתשובות ניתנו אך ורק מתוך ניסיון להתחמק ממתן מענה, ואולי גם על רקע הסברה לפיה מתן תשובה מלאה לשאלות אלה תפגע בתביעה עתידית שלוסטיגמן הודיעה שהיא מתעתדת להגיש עם תום ההליכים. מכל מקום, דרך המענה בה בחר עדוי משליכה על האפשרות להעניק משקל גם לתשובותיו בהקשרים אחרים.
7. לוח הזמנים המתואר לעיל, מעורר תהיות של ממש בנוגע לטיב הבירורים והידיעה של לוסטיגמן עובר לחתימת ההסכם עם בכר. חתימת ההסכם יום לאחר קבלת בדיקת הנאותות שערך רו"ח ברזילי, בהנחה שזו אכן נמסרה לידי לוסטיגמן ביום בו נערכה ולא במועד בו הוטבעה עליה חותמתה של לוסטיגמן, אינה מעידה על אותו משא ומתן קפדני, דקדקני וממושך שמאפיין לכאורה את התנהלותה של לוסטיגמן בנוגע לכריתת ההסכמים האחרים. לא למותר לציין כי ההסכם שנחתם עם בכר מתפרש על פני עמוד ומחצה, על אף שמדובר בעסקה ששווייה מיליוני שקלים רבים גם לשיטתו של עדוי (עמ' 672 לפרוטוקול), בעוד שההסכמים עם סטולר משתרעים על עשרות עמודים רבים. השוואה בין ההסכם שנכרת עם בכר לבין הסכמים אחרים שחתמה לוסטיגמן בנוגע לזכויות בפרויקט, מעלה שמדובר בהסכם חריג ביותר, שנחתם לכאורה באופן שאינו עולה בקנה אחד עם התנהלותה הכללית של לוסטיגמן. ניתן להשוות לעניין זה הן להסכמים המפורטים שנערכו עם סטולר כשנתיים לאחר מכן, והן עם הסאגה הממושכת הסובבת את חתימת הסכמי הפשרה עם הקסטודיה, שמתחלופת המסמכים בנוגע לה ניתן ללמוד על נהלים שונים בתכלית של לוסטיגמן בכל הנוגע לחתימה על הסכמים. ההסבר שנתן עדוי לדרך ההתנהלות בנוגע לעסקה שנחתמה עם בכר הוא שהמשא ומתן עם בכר התאפיין בכך שבכר "היה מסכם וחוזר בו, מסכם וחוזר בו", ולפיכך נוצר הצורך להחתים אותו על הסכם במועד שנערכה עמו פגישה, מתוך החשש שיחזור בו לאחר מכן (עמ' 673 לפרוטוקול). עדוי הוסיף וציין בהקשר זה כי אכן "לא עברו יום יומיים ובכר חזר בו" והעניין נדון בבית משפט (שם).

תיאור זה של המשא ומתן עם בכר מצביע לכאורה על להיטותה של לוסטיגמן להתקשר בהסכם עם בכר, על אף שלשיטתה מדובר במי שסביר להניח כי יבקש להתנער מההסכם מייד לאחר כריתתו, כפי שאף עשה בפועל. בנסיבות אלה קיים קושי מסוים להלום את הטענות בנוגע לטיב הבירור שנעשה קודם לכריתת ההסכם עם בכר. דומה שזו גם הסיבה לכך שלוסטיגמן הסתפקה בבדיקת נאותות מצומצמת, ובלבד שתגיע למסקנה שאין בעיה אקוטית המונעת את ההתקשרות בהסכם עם בכר.

1. על אף הנסיבות התמוהות במקצת במסגרתן נחתם ההסכם עם בכר, נראה שלא ניתן לקבוע שלוסטיגמן ידעה באותו שלב על טענות הקסטודיה בנוגע לזכויות בנכס. ניתן היה אמנם להתחקות אחר טענות אלה בשקידה ראויה לו היתה נעשית בדיקה מול סטולר וסמווד, שזכו כבר לקבל מכתבים הכוללים דרישות בעניין זכויות הקסטודיה מעו"ד סארג'י בחודשים שקדמו לחתימת ההסכם. עם זאת, לא נראה שהוטלה על לוסטיגמן חובה לעריכת בירור מקיף בעניין זה, ואין לראותה כמי שסטה מההתנהלות הסבירה כאשר לא הוכח שסטולר מסר מידע בעניין טענות הקסטודיה לזכות עתידית וכאשר מהדו"ח התמציתי של רו"ח ברזילי עולה שהחבילה התפרדה. לא ניתן גם לייחס לרו"ח ברזילי ידיעה על קבלת מכתביו של עו"ד סארג'י. אומנם אין חולק שרו"ח ברזילי שימש באותה עת כרואה החשבון של סמווד, אולם בכך אין כדי לייחס לו ידיעה על כל מסמך שהגיע לידי סמווד. לפיכך לא ניתן לקבוע כי נכון למועד רכישת זכויותיו של בכר במקרקעין ידעה לוסטיגמן על טענות הקסטודיה או פעלה בחוסר תום לב בעת שרכשה את זכויותיו.

אין בקביעה זו כדי להשפיע על התוצאה גם בהקשר זה, שכן עסקה זו לא נגמרה ברישום ולמעשה יש גם מקום לטענה כי התמורה בגינה טרם שולמה במלואה, ואילו הידיעה אודות זכויות הקסטודיה הגיעה לידי לוסטיגמן חודשים ספורים לאחר מכן, כפי שיובהר להלן. די בכך כדי לשלול את הגנת סעיף 9 לחוק המקרקעין, שעה שעל הרוכש להוכיח קיומו של תום לב עד לסיום העסקה ברישום.

1. כפי שהובהר לעיל, הגיש עו"ד חורי את תביעתו כנגד סמווד, סטולר ובכר ביום 25.5.2008. באותה עת רכשה כבר לוסטיגמן מבכר מחצית ממניות סמווד וחלק ניכר מזכויות בכר במקרקעין. עדוי אף מונה כדירקטור בסמווד החל מיום 19.5.2008 (מסמך 11 למסמכי הנתבעת 1). עדוי הסכים כי ממועד זה ואילך יכול היה לראות כל מסמך הקשור לענייני סמווד ולהסכמים שכרתה עם הקסטודיה (עמ' 679 לפרוטוקול). לא למותר לציין כי לסמווד אין כל נכסים נוספים לבד מהמקרקעין מושא התביעה, והיא נרכשה לצורך זה בלבד.
2. בתביעת עו"ד חורי נטען, בין היתר, כי התברר בדיעבד שהקסטודיה הוטעתה בעניין מספר הדירות (סעיף 41 לכתב התביעה), וצויין כי המנגנון שסוכם עליו במסגרת הסכם ההמרה כלל התחשבנות עתידית, תוך פירוט המנגנון שנקבע בהסכם (סעיף 42 לכתב התביעה). עדוי לא התכחש לכך שנודע לו על הגשת תביעת עו"ד חורי, אך טען כי הפנה עניין זה לבדיקת סטולר ובכר ולטיפול על ידם כשהוא מבהיר כי לוסטיגמן לא תישא בעלות כלשהי בעניין זה (סעיף 48 לתצהירו). בחקירתו הנגדית הבהיר כי תביעת חורי נפלה עליו כרעם ביום בהיר (עמ' 681 לפרוטוקול). הוא הדגיש כי כלל לא טרח לקרוא את כתב התביעה, כשהוא מבהיר לסטולר ובכר שעליהם להתמודד מול תביעה זו לבדם (עמ' 682 לפרוטוקול). בהמשך חקירתו טען כי אף שעו"ד רוטשילד היה מעורב בהגשת התביעה של לוסטיגמן נגד בכר (בנוגע לטענות בעניין ההסכם שנכרת ביניהם) אין הוא משוכנע שעו"ד רוטשילד ראה את תביעת עו"ד חורי (עמ' 683 לפרוטוקול). טענה זו אינה נכונה בעליל, שהרי עו"ד רוטשילד צירף העתק מכתב התביעה שהגיש עו"ד חורי כנספח ג' לתביעה שהגישה לוסטיגמן נגד בכר ביום 26.11.2009 (ת/19). לאמיתו של דבר נראה כי ניתן להסיק ממכתב עו"ד רוטשילד מיום 1.6.2008 (ת/9) כי כתב התביעה הועבר לעיונו כבר אז.
3. מכל אלה עולה כי לוסטיגמן ידעה על תביעתו של עו"ד חורי מייד כשהוגשה, וכי כתב התביעה עמד לנגד עיניה. מאחר וגם לשיטת עדוי מדובר היה באיום הגדול ביותר על הפרויקט באותה עת, ובהליך שגרם לשיטתו לכך שהבנייה בפרויקט נעצרה (בשל ההליך למתן סעדים זמניים שננקט על ידי עו"ד חורי), היה מקום לצפות כי ייכנס לעובי הקורה וינסה לפתור את הבעיה במהירות האפשרית. תחת זאת בחרה לוסטיגמן, על פי עדותו של עדוי, בגישת "שב ואל תעשה" כשהיא ממתינה לכך שסטולר ובכר, שלשיטת לוסטיגמן מכרו לה את חלקם בשל היקלעות לקשיים פיננסיים חמורים, יגלו יכולת התגוננות שתסיים את הדיון בתביעת עו"ד חורי במהירות רבה ותקטין את נזקי לוסטיגמן. כל זאת, כאמור, כאשר אותה תביעה עוצרת את הבנייה תוך גרימת נזקים ללוסטיגמן שהוערכו על ידי עדוי בלמעלה מ- 300,000 ₪ לחודש; ומתוך הסתמכות על כישוריהם של מי שמבחן התוצאה מעיד על כך שלא הצליחו יפה בניהול החברה שבבעלותם.
4. לא בנקל ניתן לקבל גרסה מעין זו מפי מי שרכשה מחצית ממניות חברה שנכסיה כוללים אך את המקרקעין וההסכמים מושא התביעה, מינה דירקטור בחברה מתוך נסיון להצעידה בדרך הישר, והתעתד להפיק ממנה רווחים בדרך של בנייה בלוח זמנים קצר ככל הניתן (לטענת לוסטיגמן, המלינה על כך שההליכים עצרו את הבנייה במשך שנים רבות). ההנחה כי חברה מסחרית לא תגלה עניין אמיתי בתובענה המרכזית המוגשת כנגד נכס שזה עתה רכשה, על אף שהדיון בתובענה שיתק לשיטתה את היכולת לבנות ולהפיק רווחים מהנכס, אינה סבירה כלל ועיקר.

המסקנה היא, איפוא, כי זמן רב לפני החתימה על ההסכמים עם סטולר היתה לוסטיגמן מודעת היטב לטענותיו של עו"ד חורי ובכלל זה לטענות בנוגע לזכויות הקסטודיה. מכאן שלא ניתן לקבוע כי רכשה את מניותיו של סטולר ואת חלקו במקרקעין כאשר היא פועלת בתום-הלב הנדרש לצורך הקמת תנאי סעיף 9 לחוק המקרקעין.

1. ביום 10.5.2010 שלחה הקסטודיה מכתב לסמווד, סטולר ובכר (נספח 6 לתצהיר האב פהים במסגרת הסעד הזמני) ובו ציינה כי בהסכם ההמרה נקבע ש"ישולמו לקסטודיה סכומים נוספים בהתאם לסכומים בהם יימכרו הדירות שייבנו על המקרקעין". במכתב צוין שהתברר כי המצג בעניין מספר הדירות היה מוטעה, אולם אף קודם שנודע לקסטודיה עניין זה נעשו לנמענים פניות על ידי ב"כ הקסטודיה בשנים 2007-2008 ואלה לא נענו. לפיכך נטען כי לקסטודיה מגיעים "סכומים נכבדים בני מיליוני דולרים ארה"ב". הוצע כי תערך פגישה בין הצדדים בעניין זה. העתקים מהמכתב נשלחו, בין היתר, ללוסטיגמן ולעורכי הדין של סמווד, של סטולר ובכר.
2. ביום 12.5.2010, יומיים בלבד לאחר משלוח מכתב של הקסטודיה, נערך זכרון דברים בין לוסטיגמן לבין סמווד בנוגע להעברת זכויותיה של סמווד במקרקעין לידי לוסטיגמן. לטענת לוסטיגמן מדובר בהסכם מחייב לכל דבר ועניין, ולא בזכרון דברים כפי שנכתב בכותרתו. עוד טענה לוסטיגמן שאין כל קשר בין משלוח המכתב של הקסטודיה לבין החתימה על ההסכם. לוסטיגמן טוענת כי המכתב ששלחה הקסטודיה התקבל במשרדיה מספר ימים לאחר חתימת ההסכם. באופן תמוה, שאף הוא אינו תואם כלל את דרך פעולתה המסודרת והמדוקדקת של לוסטיגמן, הוגש ההסכם עם סמווד לרישום כבר ביום 13.5.2010 (סעיף 70 לתצהירו של עדוי), כאשר יחד עמו מוגש גם ההסכם בעניין מכירת זכויות סטולר ללוסטיגמן. לא למותר לציין כי על פי עדותו של עדוי התנאים המתלים הנוגעים לעסקה בעניין רכישת חלקו של סטולר במקרקעין השתכללו רק ביום 17.5.2010 (סעיף 65 לתצהירו). מכאן שלוסטיגמן פעלה לרישום הערת אזהרה במועד בו לשיטתה טרם השתכלל ההסכם עם סטולר. ההסבר שנתן עדוי לדרך פעולה מפליאה זו הוא כי "באותם זמנים היה ברור שבגדול סיימנו" (עמ' 658 לפרוטוקול). הסבר זה, העומד בסתירה קוטבית לדרך בה התנהלה לוסטיגמן הן קודם לכן בעת עריכת ההסכמים שחתמה עם סטולר והן לאחר מכן בעניין הסכמי הפשרה שביקשה לכרות עם הקסטודיה, אינו משכנע כלל ועיקר. המסקנה המתבקשת היא שלוסטיגמן פעלה במהירות האפשרית לתקן את הטעות שבמתווה העסקה עם סמווד, כך שחלף התקשרות בעסקה בגדרה רכשה מניות - עסקה שאינה מעניקה לה את הגנת תקנת השוק במקרקעין - מיהרה לחתום על עסקה במקרקעין עם סמווד. לוח הזמנים המתואר לעיל מביא למסקנה לפיה לוסטיגמן פעלה בדרך זו, בין היתר, על רקע מכתבה של הקסטודיה.
3. המסקנה מכל אלה היא שלוסטיגמן היתה מודעת לקיומן של טענות הקסטודיה עוד בטרם בוצעה פעולת רישום של העברת זכויות במקרקעין על שמה, ולפיכך אין באפשרותה לחסות תחת כנפי הטענה בעניין קיומה של תקנת השוק כמשמעה בסעיף 9 לחוק המקרקעין.

הטענות לקיומו של הסכם פשרה תקף בין לוסטיגמן לקסטודיה

1. על רקע המסקנות אליהן הגעתי לעיל ספק רב אם יש עוד צורך לדון במחלוקת שבין לוסטיגמן לקסטודיה בשאלה אם נחתם בין השתיים הסכם פשרה תקף בסמוך לדיון שהתקיים בבקשה לסעד זמני במסגרת התובענה. עם זאת, ולו מחמת העובדה כי יש בהתנהלות הנוגעת לעניין זה להשליך במידת מה גם על טענות שהועלו בהקשרים אחרים, תידון גם סוגיה זו בקצרה.
2. בין הקסטודיה ללוסטיגמן שוררת מחלוקת בשאלה אם נחתם ביניהן הסכם פשרה מחייב. לשיטת לוסטיגמן הגיעו הצדדים לכלל הסכמה מחייבת ביום הדיון בסעד הזמני (15.7.2010). על פי הסכמה עקרונית זו, נקבע מתווה לפשרה לפיו ישלמו לוסטיגמן וסמווד סכום של 3,000,000 ₪ לקסטודיה וכל סכום מעבר לזה ייגבה מסטולר ו/או מבכר ולא מסמווד או לוסטיגמן. לשיטת לוסטיגמן גובשו פרטי ההסכם בחודשים שלאחר מכן, אלא שמדובר בפרטים טכניים בלבד וההסכמה עצמה הושגה כבר ביום 15.7.2010 (סעיפים 115-112 לתצהיר עדוי). לוסטיגמן טוענת כי הסכמת הצדדים גובשה לכלל הסכם מחייב במסגרת המסמכים שצורפו כנספח 41 לתצהירו של עדוי. מסמכים אלה כוללים שלושה הסכמים שונים: הסכם פשרה שאמור היה להיות מוגש לבית המשפט, ושני הסכמים שלא היו אמורים להיות מוגשים לבית המשפט: "הסכם פשרה (מפורט)", ומכתב לוואי. בחקירתו אישר עדוי כי בנוסף לשלושת מסמכים אלה אמורים היו הצדדים לחתום גם על מסמך רביעי, שצורף כחלק מנספח 43 לתצהירו (עמ' 691-690 לכרך הנספחים לתצהירו של עדוי; עמ' 1044 לפרוטוקול). לשיטת לוסטיגמן מסמכים אלה, היורדים לפרטי פרטים של ההסכם ומבקשים להתמודד עם תרחישים עתידיים אפשריים (וכפי שיובהר להלן – מבקשים גם להסתיר את האופי האמיתי של ההתקשרות מבית המשפט ומהצדדים האחרים לתובענה), אינם מהווים כל התפתחות משמעותית, אלא אך ורק התדיינות על עניינים טכניים הנוגעים לפשרה שעיקריה סוכמו בלחיצת יד.

1. את הטענות בעניין הסכם הפשרה ביקשה לוסטיגמן לסמוך על התכתובות הרבות שבין הצדדים, הטיוטות שהוחלפו ביניהם והעובדה כי ביום 21.10.2010 שלח עו"ד דהן לעו"ד רוטשילד, שייצג אז את סמווד ולוסטיגמן, העתק של הסכם הפשרה כשהוא חתום על ידי עו"ד חורי. לכאורה היה מקום לדון בכל ההתכתבויות על המשתמע מאמירות כאלה ואחרות העולות ובוקעות מהן. עם זאת, סבורני שאין צורך לעשות כן במקרה דנא. על פני הדברים עולה בבירור שלא הושג הסכם פשרה תקף בין הצדדים, ולא היה מקום לכל הדיון בעניין זה. על מנת שלא להאריך, אסתפק בציון מספר הנמקות מרכזיות התומכות בקביעה זו.

הראשונה, אף אותו נוסח שהוצג כהסכם המחייב (נספח 41 לתצהיר עדוי) כולל בתחתית כל אחד מהעמודים כיתוב בולט "לצורכי משא ומתן בלבד – רק חתימה תחייב". דומה כי די בעובדה זו כדי לשמוט את הקרקע מתחת ההנחה לפיה ראו הצדדים הסכם זה כמחייב.

השניה, ביום 21.9.2010, לאחר קרוב לחודשיים של התכתבויות הלוך ושוב, הודיע עו"ד דהן למייצגי לוסטיגמן כי הוא מעביר את הסכם הפשרה לתרגום לאנגלית "על מנת לקבל את אישור המורשה הכללי" (סעיף 124 לתצהירו של עדוי ועמ' 696 לכרך הנספחים של תצהירו). לא הועלתה הסתייגות מצד לוסטיגמן בעניין עצם העלאת האמירה לפיה יש לקבל את אישור המורשה הכללי. זאת על אף שכיום טוענת לוסטיגמן שנכרת הסכם מחייב לכל דבר ועניין כבר ביום 15.7.2000, והמסקנה המתבקשת מכך היא שלא היה כל צורך בקבלת אישור המורשה הכללי, שהרי ההסכם היה בגדר "מעשה עשוי" לשיטתה.

השלישית, על פני הדברים לא היה עו"ד דהן מוסמך לחייב את הקסטודיה להסכם פשרה. יפוי-הכח שניתן לעו"ד דהן לצורך ניהול התובענה הוא הסכם שנחתם בין הקסטודיה לעו"ד דהן בחודש יוני 2010 (ת/23). הסכם זה, הכולל עמוד אחד בלבד, כולל פסקה אחת שעניינה בטיב השירות שיעניק עו"ד דהן לקסטודיה ומספר פסקאות העוסקות בשיעור שכר הטרחה שישולם לו. הפסקה העוסקת בטיב השירות (שהיא "יפוי-הכח" שניתן לעו"ד דהן), מציינת כי עורך הדין ייצג את הלקוח נגד בכר ו/או סטולר ו/או סמווד ו/או לוסטיגמן בנוגע לדרישה לאכוף את ההסכם בין הקסטודיה והנ"ל בנוגע לאדמות הגבעה הצרפתית. בכך מתמצה היקפו של יפוי-הכח שניתן לעו"ד דהן. גם מעדותו עולה שלא ניתן לו יפוי-כח נפרד כלשהו ומבחינתו מסמך זה, שכאמור עוסק ברובו בסוגיית שכר הטרחה, הוא יפוי-הכח שניתן לו (עמ' 1016-1015 לפרוטוקול). לא למותר לציין כי סוגיית יפוי-הכח של החותם על ההסכמים הועלתה במפורש על ידי עו"ד רוטשילד, שסירב לקבל את ההסכם החתום על ידי עו"ד חורי בטענה שלא ניתן לדעת אם הוא מיופה כח לצורך חתימה על הסכם מעין זה. במסגרת אותה התכתבות ציין עו"ד דהן כי "אני פועל מכח הרשאה אחרת מפורשת שכלולה בהסכם שכר הטרחה שלי. אם תרצה, אראה לך אותו" (הודעת דוא"ל מיום 23.10.2010, נספח 16 לתצהיר עו"ד דהן). עו"ד רוטשילד לא ביקש לעיין ביפוי-הכח. אף אם ניתן להניח ככלל שעורך דין עשוי להיות בעל סמכויות להגיע להסכמות בשמו של הלקוח, הרי שהמעט שניתן לומר הוא כי במסגרת ההסכמות המורכבות אליהן הגיעו הצדדים, וכאשר לוסטיגמן עצמה עמדה על כך שכל תג ותג בהסכם יאושר על ידי עדוי, לא ניתן היה להניח בכל דרך שהיא שעו"ד דהן מוסמך להגיע לכל הבנה העולה על רוחו וללא קבלת אישור ממרשתו. מסקנה זו נגזרת לא רק בשל האמור ב"יפוי-הכח", ולא רק בשל המחדל מלבדוק מה היקף יפוי-הכח שניתן לעו"ד דהן (בשונה מזה של עו"ד חורי), אלא גם מההיקף הכספי של הסכם הפשרה ומאופיו המורכב שחייבו הסכמה של הלקוח. למעשה, דומה כי חתימה על הסכם פשרה מעין זה ללא התייעצות עם הלקוח קודם לחתימה עלולה להיחשב כפעולה המנוגדת לפרקטיקה מקצועית סבירה של עורך דין, וזאת גם במקרה בו כולל יפוי-הכח אמירה מפורשת יותר בעניין יכולתו להגיע לפשרה בשם הלקוח.

הרביעית, עדוי הבהיר בעדותו שלוסטיגמן לא היתה מסתפקת בכך שהקסטודיה תחתום רק על הסכם אחד, ואם לא היתה הקסטודיה מסכימה לחתום על כל ארבעת המסמכים, לא היתה מושגת הסכמה בין הצדדים (עמ' 1045 לפרוטוקול). אין כל מחלוקת שלוסטיגמן לא חתמה מעולם ולו על אחד מהמסמכים (עמ' 1071 לפרוטוקול), וככל הנראה לא התכוונה לעשות כן לפני שהקסטודיה תחתום על המסמכים. מכאן שמאחר והקסטודיה לא חתמה על ארבעת המסמכים הרי שגם לשיטת לוסטיגמן לא נכרת הסכם מחייב.

משנשאל עדוי אם אין זה נכון שלוסטיגמן נמנעה מלחתום על ההסכמים מאחר ורצתה לשמור לעצמה את האפשרות לשנות אותם, הכחיש טענה זו (שם). עדוי נשאל האם לשיטתו גם לוסטיגמן מחויבת להסכם או שמא רק הקסטודיה מחויבת לו, והשיב שלשיטתו שני הצדדים מחויבים להסכם (שם). משעומת עם הטענה בסעיף 17 לכתב התשובה להמרצת הפתיחה, שם טענו סמווד ולוסטיגמן "כי אין כל מניעה בדין כי ההסכם יחייב רק את הנתבעת, הקסטודיה, ולא יחייב את התובעות לוסטיגמן וסמווד", טען שמדובר בהתפלפלות משפטית. דומה שניתן לייחס אמירה דומה ללא מעט טענות שהועלו בעניין תוקפו של הסכם הפשרה הנטען.

החמישית, בניגוד לעדותו של עדוי, שניסה לטעון לאורך כל עדותו כי כבר ביום 15.7.2000 היה ברור לצדדים שנחתם הסכם חד-משמעי ולא נותר אלא לסכם את פרטיו (סעיפים 115-114 לתצהירו ועמ' 1046 לפרוטוקול), הרי שמההתכתבויות שהוחלפו בין עו"ד רוטשילד לבין עו"ד דהן עולה תמונה אחרת. לאחר אין-ספור הודעות דוא"ל, נוסחים, דיונים והצעות, ולאחר שכבר הובהר לעו"ד רוטשילד שהקסטודיה לא אישרה את ההסכם, פנה עו"ד דהן בהודעת דוא"ל לעו"ד רוטשילד ובה ציין, בין היתר, שבמקום להתלבט בשאלה כיצד להודיע לבית המשפט בנוגע להתקדמות ההליכים "תחשבו האם באמת יש סיכוי כלשהו שתעלו טענה לפיה נחתם הסכם מחייב (להבדיל מהטענה שיש נוסח של הסכם שנחתם על ידי עו"ד חורי, לצורך הצגתו לבנק)" (נספח 17 לתצהירו של עו"ד דהן). עו"ד רוטשילד לא טען שהצגת דברים זו היא מעוותת.

השישית, על אף הטענה לפיה נחתם הסכם מחייב, ולמעשה נוסחו שנחתם על ידי עו"ד חורי ביום 21.10.2010 מחייב לכל דבר ועניין, לא נחתם העתק כלשהו של ההסכם על ידי לוסטיגמן, וההסכם לא הוגש לבית המשפט. אם לא די בכך, ביום 14.11.2010 ביקש עו"ד רוטשילד מעו"ד דהן אישור לקיום חקירה כלכלית אודות סטולר ובכר לקראת הגשת תביעת שיפוי כנגדם "אם וכאשר ייחתם ההסכם בינינו" (נספח 19 לתצהירו של עו"ד דהן). גם בכך יש כדי לתמוך בקביעה לפיה נכון לאותה עת לא נחתם הסכם מחייב.

1. לבד מכל אלה, קיים קושי בסיסי אחר המונע את האפשרות להיעתר לבקשה למתן תוקף להסכם הפשרה שבין הצדדים. כפי שהובהר לעיל, ברמז בלבד, התכוונו הצדדים להגיש לבית המשפט הסכם פשרה שאינו משקף את הסיכומים שהושגו ביניהם לאמיתו של דבר. על פני הדברים הגשת הסכם הפשרה היתה מטעה הן את בית המשפט והן את יתר הצדדים לתובענה. כך, לא חשפו הצדדים לפני בית המשפט ולפני בכר וסטולר את העובדה שסוכם ביניהם כי כל סכום שיעלה בידי הקסטודיה לגבות מבכר וסטולר מעל 6,000,000 ₪ ועד ל-12,000,000 ₪ יחולק שווה בשווה בין הקסטודיה לבין לוסטיגמן. כל סכום מעבר ל-12,000,000 ₪ יוותר בשלמותו בידי הקסטודיה. כן הושגו הסכמים שונים בעניין הסכמות הנוגעות להסכמי השיפוי. במכתב הנספח להסכם נכללה הסכמה נוספת, העומדת בסתירה להסכם המפורט, ולפיה על אף האמור בהסכם המפורט הרי שמכל סכום שתגבה הקסטודיה מעל 12,000,000 ₪ יועברו 15% לידי לוסטיגמן. מכאן, שלאמיתו של דבר הגיעו הצדדים לסדרת הבנות שנועדה ליצור מצג שווא כלפי יתר הצדדים לתובענה ולהציג תמונה כוזבת בעיני בית המשפט בנוגע לאינטרס של הצדדים בהמשך ניהול ההליכים ובנוגע לטיב שיתוף הפעולה ביניהם. לסדרת הסכמות סותרות זו, שכל אחת מהן נועדה ליצור מסך עשן בעיני גורם אחר לתובענה, מבקשת לוסטיגמן כי בית המשפט יתן תוקף של פסק דין. על פני הדברים אישור מערכת הסכמים מעין זו מנוגדת לתקנת הציבור, וגם מטעם זה יש לדחות את טענות לוסטיגמן. לפיכך, אף לו ניתן היה להגיע בדרך כלשהי למסקנה לפיה הצדדים הגיעו להסכמות תקפות, ברורות וחד-משמעיות, לא היה בית המשפט מחוייב להושיט להם סעד. הדברים קל וחומר שעה שמדובר בסעד הצהרתי המיוסד על אדני דיני היושר, המצוי בשיקול דעתו של בית המשפט.

לעניין אחרון זה יש לזכור כי "תביעה למתן פסק-דין הצהרתי נמנית על אותם סוגי סעד שנזקקים להם בבתי-דין של יושר ואשר הענקתם נתונה תמיד לשיקול-דעתו המלא של בית-המשפט הדן בענין, ולצורך זה, מותר לו לבית-המשפט להביא בכלל שיקוליו את התנהגותו של התובע במעשה המשמש עילה לתביעתו. בית-משפט של יושר לא יעניק תרופה זו כשאין התובע ראוי לה" (ע"א 408/65 ג'ראסי נ' מפעל להכשרת ילדי ישראל, פ"ד כ(1) 688, 691 (1966)). הקביעה לפיה מקורו של הסעד ההצהרתי בתורת דיני היושר שרירה וקיימת עד לעצם היום הזה (ראו לדוגמא ע"א 5634/90 פינטו נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פ"ד מז(4) 846, 851 (1993), להלן: הלכת פינטו; ע"א 8986/10 מנאסרה נ' עבד אלרחים, מיום 21.1.13, בפסקה 5 לפסק-הדין, להלן: הלכת מנאסרה). בהקשר זה הובהר לא פעם כי חוסר נקיון כפיו של מבקש הסעד ההצהרתי הוא שיקול במתן הסעד (הלכת מנאסרה, בפסקאות 5 ו-6 לפסק-הדין), וכך גם חוסר תום-לב בהתנהלותו (ראו לדוגמא ע"א 1014/08 רמו נ' מגוון משאבי אנוש בע"מ, מיום 16.5.10, בפסקה יג לפסק-הדין, להלן: הלכת רמו). לפיכך נקבע כי שעה שהגיע בית המשפט למסקנה כי התובע נוהג בחוסר תום-לב או בחוסר ניקיון כפיים, הרי שבית המשפט ירתע מלהעניק לו סעד הצהרתי (ע"א 132/81 ג'י.בי.טורס בע"מ נ' חאייק, פ"ד לח(2) 425, 430 (1984); והשוו הלכת פינטו, שם; אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 829 (מהדורה 11, 2013)). "ולבסוף, סעד הצהרתי מסור לשיקול דעתו של בית המשפט – ואף אם הוכיח התובע את אמיתות ההצהרה המבוקשת אין בית המשפט חייב לתיתו" (הלכת רמו, בפסקה טו לפסק הדין).

הבקשה למתן תוקף של פסק-דין למערכת הסכמית שמטרתה, בין היתר, להוליך שולל הן את בית המשפט שדן בתובענה והן את הצדדים האחרים להליך, דינה להידחות. בית המשפט לא ייעתר לבקשה להעניק סעד הצהרתי – המיוסד על דיני היושר – כאשר משמעותו היא מתן גושפנקא חוקית לכריתת מערכת הסכמים שנועדה בין היתר להציג מצגי שווא בעיני צדדים להליך משפטי.

1. לנוכח כל האמור לעיל, אני דוחה את טענות לוסטיגמן בנוגע לתוקפו של הסכם הפשרה שנכרת בין הצדדים.

רישום החכירה לתקופה של 1,000 שנים

1. כפי שהובהר לעיל, החכירו האבות הלבנים את המקרקעין לקסטודיה לתקופה של 1,000 שנים, וזאת כפתרון זמני עד שניתן יהיה לרשום את הבעלות במקרקעין על שם הקסטודיה. במסגרת הסכם הקומבינציה העבירה הקסטודיה לסמווד את זכויות החכירה ב-78% מהמקרקעין. בהסכם זה נקבע כי לצורך ביצועו ייחתם הסכם חכירה לפיו תירשם חכירה בשמו של היזם לתקופה של 49 שנים עם אפשרות להאריך את התקופה לתקופה נוספת של 49 שנים (סעיף 14.1 להסכם) וכי לאחר תקופות אלה יפעלו הצדדים בהתאם לתנאי המינהל (סעיף 14.2 להסכם). הסכם ההמרה מחודש אוגוסט 1999 אינו מתייחס כלל לשאלת החכירה, ואילו הסכם החכירה מיום 18.8.1999, במסגרתו החכירה הקסטודיה לסמווד את 22% הנותרים במקרקעין, שותק בכל הנוגע לתקופת החכירה.
2. אין מחלוקת שבפועל נרשמה לטובת סמווד חכירה לתקופה של 1,000 שנים. רישום זה נעשה בשל העובדה כי בשטר החכירה מיום 25.11.1996 (שטר 18374/96), שנחתם בעקבות הסכם הקומבינציה מיום 10.7.1996, נרשם כי החכירה היא "לפי שטר מקורי מס' 11992/96/1" (שטר העברת הזכות צורף כחלק מנספח 3 לתצהירו של האב נג'ים). שטר 11992/96/1 הוא השטר המקורי במסגרתו העבירו האבות הלבנים לידי הקסטודיה חכירה לתקופה של 1,000 שנים.

לאמיתו של דבר, נראה שלא מדובר בחוסר ההתאמה היחיד בין השטרות והעסקאות לבין עצמן. בשטר 11992/96/1 נרשם במפורש כי החלק העובר לידי הקסטודיה הוא "25,163 מ"ר מהמקרקעין כמפורט בתשריט הרצ"ב והמתוחם בצבע ירוק ומסומן 2". בשטר 18374/96 מיום 25.11.1996 לא נרשם כלל השטח המועבר, וכל שנרשם הוא שמדובר במקרקעין בשטח של 85 דונם ו-516.74 מ"ר, וכי במסגרת השטר מועבר "חלק במקרקעין". החלק המועבר הוגדר כ"78/100". מסקנה אפשרית היא שהשטר התיימר להעביר את זכות החכירה בכל השטח לידי סמווד, וזאת על אף שאין חולק שהאבות הלבנים העניקו לקסטודיה הזכויות בשטח של כ-25 דונם בלבד. אף לא אחד מהצדדים טוען שזו היתה כוונת הדברים. מכל מקום, ברור שאין תאימות כלשהי בין תקופת החכירה שנקבעה בעסקה שנכרתה בין הצדדים נכון לאותה עת, במסגרת הסכם הקומבינציה, לבין הרישום שנעשה בפועל.

1. ביום 3.8.1999, חמישה עשר יום בטרם נחתם חוזה החכירה, חתם האב פהים על שטר העברת זכות שכירות לטובת סמווד. גם במסגרת שטר זה הועברה הזכות בהתאם לתנאי השטר המקורי 11992/96/11. כפועל יוצא מכך נרשמו גם 22% הנותרים על שמה של סמווד (שטר 15949/99) לתקופה של 1,000 שנים.

כאמור, החתימה על שטר השכירות נעשתה עוד קודם לחתימת חוזה החכירה. ממילא לא ניתן לקבל את טענת לוסטיגמן לפיה נעשה הרישום בהתאם לחוזה החכירה מיום 18.8.1996 ובשל שתיקתו בנוגע לתקופת החכירה.

1. ההסכמים שנכרתו בין הצדדים מדברים בעד עצמם. אם לא די בהסכם הקומבינציה שקבע באופן מפורש וברור את תקופת החכירה ככזו הכוללת תקופה של 49 שנים, תקופה אופציונאלית נוספת של 49 שנים ולאחר מכן לפי תנאי המינהל, הרי שכך עולה גם מההסכמים שקדמו להסכם זה. במכתב יפוי הכח שכתבה הקסטודיה לסמווד ביום 11.8.1994, ושעיגן את ההסכמות ביניהן עד לאותה עת (מסמך 10 למסמכי הנתבעת 1), הובהר שההתקשרות בין הצדדים תהיה לתקופה של 49 שנים ולתקופה נוספת של 49 שנים. בזכרון הדברים שנכרת בשעתו בנוגע להחכרת בניין הטרה-סנטה קולג' ביום 10.7.1994 (מסמך 9 למסמכי הנתבעת 1), שגם ממנו ניתן ללמוד על טיב העסקאות שהסכימה הקסטודיה לכרות, נקבע כי תקופת החכירה בנוגע לאותה עסקה תהיה ל-49 שנים וניתן יהיה להאריכה ב-49 שנים נוספות (סעיף b(7) להסכם). ממכלול זה ניתן ללמוד כי במסגרת ההסכמים שבין הצדדים לא עלתה מעולם האפשרות להעניק זכות חכירה לתקופה בלתי מוגבלת. לכל אורך הדרך סבבו ההסכמים חכירה לשתי תקופות של 49 שנים, כאשר במסגרת הסכם הקומבינציה עלה בידי סמווד להשיג הישג נוסף הבא לידי ביטוי בכך שלאחר התקופה השניה של 49 שנים ניתן יהיה להאריך את החכירה בהתאם לתנאי המינהל שישררו באותה עת.

1. ככלל יש צורך לצרף את לשכת רישום המקרקעין לתובענה בגדרה מתבקש שינוי ברישום. על אחת כמה וכמה שכך יש לנהוג שעה שנטען כי בשל טעות כלשהי נרשמה תקופת חכירה ארוכה פי כמה מזו שהיתה אמורה להירשם על פי המסמכים שהוצגו ללשכת רישום המקרקעין. על אף זאת לא צורפה לשכת רישום המקרקעין כצד להליך. בישיבת הסיכומים בעל-פה נשאל ב"כ הקסטודיה כיצד ניתן יהיה ליתן צו שמשמעו שינוי של הרישום ללא נוכחות גורם מטעם לשכת רישום המקרקעין, ובמענה ציין כי ככלל עמדת הרשויות היא שהן תכבדה כל החלטה של בית המשפט.
2. אף אם פעמים רבות מודיעות רשויות הרישום כי יכבדו כל החלטה של בית המשפט, הרי שבמקרה דנא היה מקום לשמוע את עמדתן לגוף העניין. לעניין זה יש להבהיר כי מטעם עו"ד חורי הוגשה חוות דעת מומחה בעניין דרך הרישום של העסקאות אצל המפקח על המקרקעין. חוות הדעת נערכה על-ידי עו"ד עדה פרנקל, ששימשה כמפקחת על רישום מקרקעין במשך תקופה של 12 שנים. מהאמור בה עולה כי הרישומים שנעשו על ידי לשכת רישום המקרקעין אינם תואמים את המסמכים שהוגשו לרישום. מחוות הדעת עולה שהרישומים נעשו תוך התעלמות ממסמכים שהוצגו לפני לשכת רישום המקרקעין; נמחקה הערת אזהרה מבלי שהיה מקום לעשות כן; נרשמו זכויות תוך התעלמות מציטוט שבנסח; ונפלו תקלות נוספות ברישום. טענות אלה, המוסבות כלפי פעולות של רשם המקרקעין ולשכת רישום המקרקעין, מצריכות מענה עובדתי מצדם. בהעדר מענה מעין זה לא ניתן לקבוע קביעות עובדתיות בנוגע לשאלה אם אכן נפלו שגגה או שגגות מטעם רשם המקרקעין בעת רישום הזכויות.
3. מכאן שכל שניתן לקבוע במסגרת התובענה שלפני הוא שלא הונחה תשתית ראייתית כלשהי לפיה הושגה הסכמה בין הצדדים להעברת זכות חכירה לתקופה של 1,000 שנים. המסמכים שנערכו עובר לחתימה על השטרות עסקו בחכירה לשתי תקופות של 49 שנים, כאשר המסמך מרחיק הלכת ביותר הוסיף לאלה אפשרות להמשכת החכירה בהתאם לתנאי המינהל. בנסיבות אלה יש לקבוע שעלה בידי הקסטודיה להרים את הנטל להוכיח כי תקופת החכירה עליה הסכימו הצדדים אינה חורגת מזו שנקבעה בהסכם הקומבינציה. הרישום שנעשה בפועל חורג, אפוא, מהסכמת הצדדים. נראה כי הדבר נעשה בשל טעות בניסוח השטרות שהוגשו לרשם, ואף מבלי להיכנס לשאלה אם מדובר ברשלנות אם לאו, הרי שהנתבעים אינם זכאים ליהנות מטעות מעין זו שעומדת בניגוד מפורש להסכמת הצדדים, לה היו מודעים היטב. לעניין זה יובהר שסמווד היתה מודעת היטב לטיב והיקף הזכויות שרכשה, ואילו לוסטיגמן לא יכלה לרכוש מידי סמווד זכויות שלא היו בידיה והובהר לעיל שאין היא יכולה להסתמך על תקנת השוק במקרקעין.
4. במהלך שמיעת הראיות התברר שיתכן כי שינוי הרישום עלול לגרום נזק מסויים גם לצדדים שלישיים. מהחוזים שהוצגו במסגרת ראיות הצדדים עלה כי לרוכשי הדירות לא הובטחה תקופת חכירה ארוכה יותר מזו שהוסכמה בין הצדדים. עם זאת, במהלך חקירתו הראשית המשלימה של עו"ד אורי ימין הוצגו, לראשונה, ראייה להתקשרויות בין סמווד לרוכשים במסגרתן נקבעה תקופת חכירה ארוכה יותר. משרדו של עו"ד ימין ייצג את סמווד בתקופת עריכת ההסכמים, ותצהיר מטעמו הוגש מטעם לוסטיגמן ללא כל צרופה או נספח. במהלך חקירתו הגיש עו"ד ימין ארבעה נספחי שינויים לחוזי מכר למכירת דירות בפרויקט (נ/48א-נ/48ד), שנערכו בין החודשים ספטמבר 2005 למאי 2006. במסגרת כל ארבעת ההסכמים נקבע, בין היתר, כי חלף תקופת החכירה של 98 שנים המופיעה בהסכם המכר הבסיסי, תוארך החכירה "לתקופה נוספת של 98 שנים וכן הלאה עד למועד בו תסתיימנה זכויות החכירה של המוכר בקרקע". מכאן שקביעות הנוגעות לשינוי הרישום יש בהן כדי להשפיע לכאורה על זכויותיהם של צדדים שלישיים.
5. עובדה זו, המצביעה לכאורה על כך שעלולה להיפגע צפייתם של צדדים שלישיים תמי לב שהתקשרו בחוזים, לא הועלתה אלא לקראת תום שמיעת הראיות. זאת על אף שאין חולק כי החוזים ונספחי השינויים נערכו בין סמווד לרוכשים כבר בשנים 2005 ו-2006. במצב דברים זה לא ניתן היה להורות על צירוף הרוכשים כצדדים להליך, ולא ניתן היה לקבל את עמדתם. לא ניתן איפוא לקבוע בעניינם אם יש מקום להעניק משקל למצגים ולהבטחות שיש להם, או אם עליהם לפנות בטרוניות כלפי מי שיצר מצגים אלה בניגוד להסכמים שכרת עם הקסטודיה.
6. על רקע מכלול נסיבות אלה הגעתי לכלל מסקנה לפיה במסגרת התובענה שלפני יש להעניק לקסטודיה סעד הצהרתי הקובע כי לא העבירה לידי סמווד זכויות חכירה ל- 1,000 שנים; כי רישום זכות החכירה על שם סמווד, והרישומים אודות העברת זכותה של סמווד שהתבססו על רישום זה, אינם תואמים להסכמים בין הקסטודיה לסמווד; וכי על פי הסכמת הקסטודיה וסמווד במסגרת ההסכמים שנערכו ביניהם זכתה סמווד אך לתקופת חכירה של 49 שנים, עם אופציה להארכה לתקופה של 49 שנים נוספות ולאחר מכן – על פי תנאי המינהל כפי שיהיו, ולא לחכירה לתקופה של 1,000 שנים (כל זאת מבלי להיכנס לשאלה אם בחיי המעשה קיים כיום הבדל פרקטי בין רישום ל-1,000 שנים לבין רישום המאפשר הארכה לפי תנאי המינהל, והאם ניתן לדעת מה ילד יום בכל הנוגע לתנאי המינהל).

ביטול ההסכמים בשל ההתכחשות לזכויות הקסטודיה

1. הקסטודיה הודיעה על ביטול ההסכמים במכתב ששלחה ביום 1.3.2011. המכתב, שנראה כי הוכן במקביל לשקידה על כתב התביעה המורכב והמפורט, מצביע על מגוון עילות ביטול. בין אלה נכללו עילות הנובעות מהמצגים של סמווד שלשיטת הקסטודיה נגועים בהטעיה, תרמית ועושק; טענה על זיוף והטעיה בהליכי רישום המקרקעין שיש בהם כדי להביא לביטול ההסכמים; וטענה כי בהתכחשות להתחשבנות העתידית יש כדי להקים זכות ביטול. על רקע כל אלה הודיעה הקסטודיה כי היא מבטלת את ההסכמים.
2. כפי שהובהר לעיל, לא התקיים קשר סיבתי בין מצגי סמווד לבין התקשרות הקסטודיה בהסכמים; הקסטודיה לא הוכיחה כי התקשרותה נבעה מטעות בעת כתיתת ההסכם, כמשמעה בסעיף 14 לחוק החוזים (למעט, אולי, טעות בכדאיות העסקה); לא הוכחו יסודות העושק, לא הוכחה תרמית ולא הוכח קשר סיבתי בין אותם מעשים שהגדירה הקסטודיה כתרמית לבין ההתקשרות בהסכמים; עילת התביעה בגין כל עילות אלה – התיישנה; ולא הונח כל יסוד לטענה לפיה הרישום השגוי הוא פועל יוצא של זיוף או הטעיה (מה גם שנראה שחלק לא מבוטל מהאשם בטעות מונח, כך נראה, לפתחם של עורכי-הדין שעסקו ברישום העסקה, ולכל היותר ניתן לומר כי מדובר בהתרשלות; ויתכן כי חלק מהאשם בטעות מונח לפתחו של רשם המקרקעין). אין גם צורך להידרש לעילת הביטול החדשה שהעלתה הקסטודיה, שעניינה בהעברת הזכויות מסמווד ללוסטיגמן בשנת 2010, שעה שזו נטענה תוך הרחבת חזית פסולה ובניגוד לאמור במכתב הביטול (גם לגוף העניין לא נראה שיש בה ממש). לנוכח הקביעות לעיל הרי שאין עוד צורך לדון אלא בתוצאת התכחשות סמווד לחיובה החוזי לביצוע התחשבנות עתידית ולתשלום התמורה המתואמת.

בעלת דינה של הקסטודיה לעניין טענות אלה, שעניינן בהפרה של ההסכם ובסעדים הנובעים ממנה, היא סמווד לבדה ולא בעלי מניותיה, שהרי "עילת תביעה חוזית המבוססת על הפרה כוחה יפה נגד אותו המפר שהתחייב על-פי אותו החוזה ועל ניתן לעתור לסעדים נגדו בלבד בשל אותה הפרה". לפיכך לא ניתן לתבוע את מנהלי החברה (ובהתאמה – את בעלי מניותיה) "בתשלום פיצוי מתוקף העילה החוזית" (ע"א 8232/09 פלורון סיסטם ישראל בע"מ נ' תיווך משכן נכסים בע"מ, מיום 28.1.14, בפסקה 33 לפסק-הדין, וראו גם האסמכתאות שם; ההדגשה במקור – ר.ו.).

1. לטענת הקסטודיה ההפרה הגלומה בהתכחשות לזכותה לתמורה המתואמת מהווה הפרה יסודית. זאת על בסיס הוראת סעיף 8 להסכם ההמרה בה נקבע כי "התנאים המנויים בסעיפים 2, 3, 5 ו-6 הנם תנאים יסודיים ומהותיים שהפרתם מזכה בביטול ההסכם וכן בפיצויים על פי חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה)". מנגנון ההתחשבנות העתידית וחישוב התמורה המתואמת עוגן בסעיף 5 לחוזה ההמרה ומכאן שהפרתו מהווה הפרה יסודית "מוסכמת".
2. טענה זו אינה נקייה מספקות. כפי שהבהירו המלומדים שלו ואדר, שעה שההוראה ההסכמית מפנה במסגרת סעיף אחד ליותר מאשר סעיף או חיוב בודד בחוזה ומגדירה את הפרתם כיסודית יש לראות את ההוראה כ"תניה גורפת בחוזה העושה הפרות להפרות יסודיות ללא הבחנה ביניהן" שאין לה תוקף על פי סעיף 6 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: "חוק החוזים (תרופות)"; ראו שלו-אדר, בעמ' 581, והדיון המבוסס על הקביעות בע"א 158/80 שלום נ' מוטה, פ"ד לו(4) 793, 806, 809 (1982) וע"א 2106/91 מזור נ' וחידי, פ"ד מז(5) 788, 795 (1993)). למעשה, נראה כי במקרה דנא מדובר בתניה גורפת גם על פי המבחן המצמצם וה"מהותי" (ראו שלו-אדר, בעמ' 582), ולא רק על פי המבחן המרחיב. סעיף 8 להסכם קובע למעשה כי כל סעיפי ההסכם, למעט סעיף 1 להסכם שאינו אלא אמירה כי המבוא להסכם ונספחיו מהווים חלק ממנו, וסעיפים 4 ו-7 להסכם העוסקים בהוראות טכניות במהותן, הם סעיפים שהפרתם היא הפרה יסודית. נראה אם כן שהיה מקום לקבוע כי מדובר בתניה גורפת שאין לה תוקף. דא עקא שטענה זו לא הועלתה על ידי הצדדים, ולפיכך אין להשתית עליה את ההכרעה.
3. מכל מקום, ניתן לראות את ההתכחשות לחובה החוזית לתשלום התמורה המתואמת בתום בניית כל הבניינים כהפרה יסודית מסתברת. הקסטודיה טענה בכתב התביעה באופן כללי כי ההתכחשות מהווה "הפרה יסודית", מבלי שהיא נשענת על הוראת ההסכם דווקא (סעיף 59 לכתב התביעה). בסיכומיה טענה אמנם להפרה מוסכמת מכוח הוראות הסכם ההמרה (פסקה 568 לעיקרי הטיעון), אולם הוסיפה כי מדובר גם בזכות ביטול ה"קבועה בדין" (פסקה 589 לעיקרי הטיעון), ונראה כי הכוונה להפרה יסודית מסתברת. נראה שיש אכן לראות התכחשות לתשלום חלק מהתמורה, אף אם מדובר בחלק בלתי ודאי וספקולטיבי, כהפרה יסודית מסתברת. מסקנה זו מבוססת הן על ההלכה הפסוקה (ראו, לדוגמא, ע"א 71/75 מרגליות נ' אברבאנל, פ"ד כט(2) 652, 656ה (1975), להלן: "הלכת מרגליות", בגדרה נקבע כי אי השלמת יתרת התשלום, בסך של כ-2.4% מכלל התשלום, עשויה להיחשב כהפרה יסודית) והן על הכללים הנוגעים להגדרת הפרה מסתברת. לעניין זה נראה כי לשאלה ההיפותטית שבית המשפט שואל עצמו בבואו לדון בטיב ההפרה, קרי: האם "אדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה" (כלשון סעיף 6 לחוק החוזים (תרופות)), נמצא מענה ניצח בנסיבות העניין: מהמסמכים האופפים את חתימת הסכם ההמרה נמצאנו למדים כי סמווד עשתה כל שביכולתה להניע את הקסטודיה לוותר על התחשבנות עתידית ותשלום תמורה מתואמת, והדבר לא עלה בידה. מכאן שהקסטודיה עמדה על הכללת תניה זה כתנאי להתקשרותה בהסכם, והמסקנה הנובעת מכך היא שהפרת חיוב חוזי זה היא בגדר הפרה יסודית.
4. הפרה יסודית של ההסכם, בין אם מדובר בהפרה צפויה (כפי שהדבר במקרה דנא) ובין אם מדובר בהפרה אקטואלית, מקנה מגוון סעדים ותרופות לצד שההסכם נגדו הופר, ובכללם מאפשרת לו לבטל את ההסכם (ראו גם שלו-אדר, בעמ' 152). זכות הביטול נתפסת כמגנה על האינטרסים של הצד הנפגע מהפרת החוזה. מתן זכות הביטול אף שולחת "מסר התרעתי למפרים-בכוח אשר עשוי למנוע את קיומן של הפרות עתידיות, ולמצער להטיל את עלותן על הצד המפר ובכך למנוע ניצול לרעה של המנגנון החוזי" (ע"א 512/08 שופרסל בע"מ נ' מוחמד עבד אלקאדר ושות' בע"מ, מיום 16.5.11, בפסקה 14 לפסק-הדין, להלן: "הלכת שופרסל"). יש בה כדי לקדם את הרעיון המוסרי של תגובה גמולית הולמת, והיא עולה בקנה אחד גם עם הטיעון ההסכמי לפיו משהופר האמון ההסכמי רשאי הצד הנפגע לנער חוצנו מההסכם כולו (שלו-אדר, בעמ' 570-569). ניתן לראותה גם כמעודדת התקשרות יעילה מבחינה כלכלית (ע"א 11386/05 שרבט מלכיאל ובניו בנים לעם בע"מ נ' אלמוג, מיום 24.7.07, בפסקה 15 לפסק-הדין).
5. עם זאת, הזכות לביטול אינה בלתי מוגבלת. סעיף 8 לחוק החוזים (תרופות) קובע כי "ביטול החוזה יהיה בהודעת הנפגע למפר תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על ההפרה". בעוד זכות הביטול צופה פני נפגע, הנה הקביעה לפיה על הביטול להיעשות בתוך פרק זמן סביר לאחר הידיעה על ההפרה צופה פני מפר (הלכת שופרסל, בפסקה 15 לפסק-הדין). משחלף פרק הזמן הסביר נחשב הנפגע כמי שוויתר על ברירת הביטול (ראו לדוגמא ע"א 464/81 מפעלי ברוך שמיר חברה לבנין והשקעות בע"מ נ' הוך, פ"ד לז(3) 393, 404 (1983); ע"א 7398/00 עו"ד גולברג נ' ועד הנאמנים לנכסי הווקף המוסלמי, פ"ד נז(6) 730, 744 (2003)). דרישת הזמן הסביר נועדה להגן לא רק על המפר, הזכאי לדעת מה מעמד החוזה, מה מצבו המשפטי ומה היקף זכויותיו וחובותיו (ראו גם דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים 1099 (כרך ב, תשנ"ג); והשוו הלכת שופרסל, בפסקה 15 לפסק-הדין), אלא גם על הציבור ועל צדדים שלישיים (גבריאלה שלו דיני חוזים 562 (מהדורה שניה, תשנ"ה), להלן: "שלו"). האיזון בין השתיים נעשה באמצעות יציקת התוכן למונח "זמן סביר" (הלכת שופרסל, שם). לעניין זה נקבע כי השיקולים הרלוונטיים לצורך הקביעה אם פרק הזמן שחלף סביר הוא אם לאו כוללים את טיב העסקה, מהות החוזה, תנאי המקום והזמן, המועדים הנקובים בחוזה וטווחי הזמן לביצועו, התנהגות הצדדים ומצבם והנזק שנגרם (הלכת מרגליות, בעמ' 658; רע"א 7956/99 שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ' עיריית מעלה אדומים, פ"ד נו(5) 779, 786, 793 (2002); ע"א 7379/06 ג.מ.ח.ל חברה לבניה 1992 בע"מ נ' טהוליאן, מיום 10.9.2009, בפסקה 59 לפסק-הדין; ע"א 9528/07Foundation Sansounimaille נ' פרי, מיום 16.11.11; ע"א 8012/12 רג'בי נ' טל בניה והשקעות קרני שומרון, מיום 11.3.14, בפסקה 44 לפסק-הדין, להלן: "הלכת רג'בי"; שלו, בעמ' 562; שלו-אדר, בעמ' 656 ואילך).

1. לעניין משך הזמן התוחם את גבולות הזמן הסביר הבהירו המלומדים שלו ואדר כי "המתנה של כמה שבועות, ולעתים אף חודשים (אך בדרך כלל לא שנים!) לא תיחשב לנפגע בהכרח כוויתור על ברירת הביטול" (שלו-אדר, בעמ' 657). נראה שדברים אלה הם פראפרזה על דברי כבוד השופט [כתארו אז] ברק, לפיהם "יש ותקופה קצרה של מספר ימים תיראה כבלתי סבירה... ויש ותקופה ארוכה של שבועות וחודשים תיראה כסבירה" (ע"א 760/77 בן עמי נ' בנק לאומי, פ"ד לג(3) 567, 575 (1979)). עיון בפסיקה מעלה כי אכן, למעט מקרים של ליקויי בניה לגביהם נקבע לעתים כי גם המתנה של שנתיים עשויה להיחשב כ"זמן סביר", נחשב פרק זמן של שנים עד למתן ההודעה כבלתי סביר. כך נקבע בהלכת מרגליות כי פרק זמן של 16 חודשים עד להודעת הביטול אינו פרק זמן סביר (הלכת מרגליות, בעמ' 656); פרק זמן של מעט למעלה משנה נקבע כחורג מגבולות פרק הזמן הסביר למתן הודעת ביטול (ע"א 185/75 אוחיון נ' חיון, פ"ד לא(3) 820, 828 (1977)); הובהר כי "גם התקופה בת השנה, שלה טוען המערער, איננה סבירה" (ע"א 4329/90 מחלוף נ' קלמנוביץ, פ"ד מו(3) 823, 826 (1992); תקופה של שנה נקבעה כלא סבירה גם בע"א 6094/03 זאב שמעון בע"מ נ' בוקריץ, מיום 22.3.05, בפסקה 20 לפסק-הדין). באופן דומה, ואף מכח קל וחומר, נקבע כי פרק זמן של שנתיים עד למתן הודעת הביטול אינו סביר (ע"א 338/85 שפיגלמן נ' צ'פניק, פ"ד מא(4) 421, 425 (1987), אף כי זה עסק בתנאים להתקיימות דרישת הזמן הסביר שבסעיף 20 לחוק החוזים (חלק כללי), דרישה שהיא דומה במהותה); כי מתן הודעת ביטול לאחר שלוש שנים ממועד הידיעה אינה עונה להגדרת "זמן סביר" (הלכת רג'בי, בפסקה 45 לפסק-הדין); וכי הודעה שניתנה כחלוף כארבע שנים אינה יכולה להיחשב ככזו שניתנה במסגרת הזמן הסביר (ע"א 379/69 מעודד נ' דון, פ"ד כד(1) 283, 289-288 (1970)).
2. ישום מבחנים אלה על המקרה דנא מוביל למסקנה לפיה הודעת הביטול ניתנה לאחר חלוף "הזמן הסביר". כפי שהובהר בהרחבה לעיל, עולה כי לבא-כוחה של הקסטודיה דאז, עו"ד חורי, נודע על התכחשות סמווד לחיוב להתחשבנות עתידית כבר בתחילת שנת 2007. כך עולה ממכתב הפנייה הראשון של עו"ד עסאם סארג'י לסמווד וסטולר, מיום 14.6.2007, בו צויין כי עו"ד חורי נדהם "כאשר התכחשתם לזכויות הבעלים והודעתם, כי שולם להם הכל, וכי אין מקום להתחשבנות, ולא מגיע להם דבר" (ת/6). סמווד דחתה את טענות עו"ד חורי (מענה מיום 1.7.2007). בתשובה למכתב זה כתב עו"ד סארג'י מכתב תשובה קצר ביום 4.7.2007 ובו טען, בין היתר, כי מצד סמווד וסטולר באה התכחשות מלאה לתשלומים המגיעים לעו"ד חורי "כשם שבאה התכחשות לזכות הבעלים ליתרה עתידית שלא שולמה ולהתחשבנות". גם במכתב התזכורת מיום 29.8.2007 הזכיר עו"ד סארג'י את ההתכחשות ה"טוטאלית לזכויות מרשי ואף לזכויות הכנסיה", ובלשון דומה נקט בפסקאות 1 ו-3 למכתבו מיום 8.3.2008 (מכתבים נוספים לא היו אלא תזכורות על כך שמכתביו לא נענו). ממכתבים אלה ניתן ללמוד כי לכתיבתם קדם דין ודברים בין הצדדים בגדרו העלה עו"ד חורי גם את הטענות בנוגע לזכאות הקסטודיה לתמורה המתואמת במסגרת התחשבנות עתידית, וטענות אלה נדחו מכל וכל. כאמור, באותו שלב כיהן עו"ד חורי כיועץ המשפטי של הקסטודיה, וניתן לראות את ידיעתו כידיעתה לעניין זה.
3. אף אם לא נאמר כן, הנה עו"ד חורי דיווח למורשה הכללי על התכחשות סמווד לחובתה זו. הודעה על התכחשות זו נכללה במפורש בדיווחיו למורשה כללי האב דוברומיר במכתביו מיום 17.7.2008, 3.11.2008 ו- 7.2.2009, כאשר בכל אלה הדגיש עו"ד חורי כי סמווד מתכחשת לזכות הקסטודיה להתחשבנות עתידית ולקבלת תמורה מתואמת. עו"ד חורי חזר והדגיש במכתביו למורשה הכללי כי יש לדון בעניין בדחיפות וכי המסמכים מוכנים להגשה לבית המשפט. על אף זאת נשלחה הודעת הביטול רק ביום 1.3.11, כארבע וחצי שנים לאחר שנודע לאב דוברומיר על עילת הביטול ולמעלה מחמש וחצי שנים לאחר שנודע על כך לעו"ד חורי. פרק זמן זה אינו עולה כדי "זמן סביר" על פי כל מבחן אפשרי.
4. אין לקבל את טענות הקסטודיה לפיהן השהה עו"ד חורי את הגשת התביעה עד לסיום תביעתו. הדבר לא הוכח, וטענתו של האב דוברומיר בעניין זה (בסעיף 10 לתצהירו) עומדת בסתירה גמורה לאמור במכתבים ששלח לו עו"ד חורי בזמן אמת, בהם דחק בו לקיים דיון דחוף בעניין ולהגיש את התביעה. מכל מקום, גם משהוגשה התביעה לא נטען לביטול ההסכם. טענה זו עלתה רק כעשרה חודשים לאחר מכן, פרק זמן שאף הוא אינו סביר בנסיבות העניין.
5. גם בחינת יתר השיקולים שהובאו לעיל מביאה למסקנה לפיה יש לאמץ את עמדת הנתבעות לפיה הודעת הביטול לא ניתנה בתוך פרק זמן סביר. בראש ובראשונה, נראה שלמעשה לא נגרם נזק קונקרטי לקסטודיה מההתכחשות להתחשבנות העתידית ולתשלום התמורה המתואמת. על פי הוראות ההסכם אמורה ההתחשבנות להתבצע רק לאחר סיום בניית כל הדירות בפרויקט. מועד זה טרם הגיע, וזכותה של הקסטודיה לקבלת התמורה המתואמת טרם התגבשה. מכאן כי במועד בו ניתנה הודעת הביטול כלל לא התגבש הנזק. לכך יש להוסיף את העובדה שמדובר בנזק שחישובו ספקולטיבי ביותר, שעה שמחירי הדירות מושפעים מגורמים שונים ויתכן כי התחשבנות עתידית במצב דברים נתון (לדוגמא: פריצת מהומות בשכונות הערביות הסמוכות לפרויקט, המצוי בקצה הגבעה הצרפתית) תביא לתוצאה שלילית. מאידך, ביטול ההסכם בשלב זה יגרום נזק ניכר ביותר לסמווד, שהשקיעה כספים רבים בקידום תכנון הבינוי, הכשרת השטח והבינוי שנעשה עד כה. היא תגרום גם לנזק רב ללוסטיגמן, שהשקיעה סכומים רבים ברכישת זכויות סטולר, בכר וסמווד, רכישות שהתבצעו כולן בתקופה בה ידעה כבר הקסטודיה על עילת הביטול אך נמנעה מלהוציאה לפועל, תוך שהיא גורמת ללוסטיגמן לשנות מצבה לרעה. פרק הזמן שחלף במקרה זה פגע באופן משמעותי ביכולת סמווד ולוסטיגמן לכלכל את מעשיהן. יתכן שהיה בו גם כדי להשפיע על זכויותיהם של צדדים שלישיים, אם דירות בפרויקט החליפו ידיים בפרק זמן זה כאשר בעלי הדירות מסתמכים על המצב הנתון.
6. בשולי הדברים אעיר כי אף לו לא התיישנה עילת התביעה בגין הפרת חובת האמון על-ידי עו"ד חורי, הרי שכל העובדות הנוגעות לה היו ידועות לקסטודיה כבר בחודש מרץ 2003, שמונה שנים לפני משלוח הודעת הביטול. ממילא היה מקום לקבוע כי חלף הזמן הסביר גם למשלוח הודעת ביטול שהיתה מיוסדת על פעולה זו (או על כל פעולה אחרת שנקבע כי עילתה התיישנה, וזאת לאחר שממועד הידיעה ועד למועד משלוח ההודעה חלפו כשמונה שנים).
7. לפיכך יש לקבוע שהודעת הביטול נשלחה לאחר שחלף הזמן הסביר לעשות כן, ויש לראות את הקסטודיה כמי שוויתרה על זכותה לבטל את ההסכמים. לאמיתו של דבר נראה שניתן היה להגיע למסקנה דומה גם מבחינת מהותו האמיתית של כתב התביעה, שהוא מוכוון פיצויים ואינו מוכוון ביטול. מכל מקום, די לצורך העניין בקביעה לפיה אין לקבל את הודעת הביטול ששלחה הקסטודיה מאחר וזו נשלחה לאחר שחלף הזמן הסביר למשלוח הודעת ביטול. יובהר עם זאת כי אם תתכחשנה הנתבעות בעתיד לחובתן לתשלום התמורה המתואמת עשוי הדבר להביא, בתנאים המתאימים, להחייאת זכות הביטול מכח "הלכת החידוש" (ראו שלו-אדר, בעמ' 607-601).

המסקנה מכל האמור לעיל היא שאין לקבל את הודעת הביטול ואין מקום לקביעה לפיה בוטלו ההסכם או ההסכמים כדין.

פיצויים?

1. בנסיבות העניין הגעתי לכלל מסקנה לפיה אין מקום להורות על תשלום פיצוי לקסטודיה בשלב זה של ההתדיינות, לא מכח התפיסה לפיה מדובר בהפרה אקטואלית ולא באמצעות הדוקטרינה של ביצוע בקירוב.
2. ההסכם שכרתו הצדדים קבע מנגנון להתחשבנות עתידית שעשויה להביא לכך שלקסטודיה ישולם סכום נוסף. על פי ההסכם יפעל מנגנון התחשבנות רק לטובת הקסטודיה, שכן גם במקרה בו תוצאת החישוב תהא שלילית לא תוטל עליה החובה להשיב כספים כלשהם לסמווד (סעיף 5.2 להסכם ההמרה). המנגנון שנקבע הביא בחשבון אפשרויות שונות, כאשר הסיכון מוטל על סמווד. יש לזכור כי עוד קודם לכן הוציאה סמווד כספים רבים עבור קיום חלקה בהסכם, בין אם בדרך של החזר סכום של כ- 4,500,000 ₪ למינהל ובין אם בשל עלויות התכנון, הפיתוח, התשלום עבור מבנה הציבור ועלויות נוספות, ולאחר מכן נשאה בהוצאות רבות נוספות (תשלום לרשויות, עלויות בניה, שיווק וכד'). במועד עריכת ההסכם, ולמעשה גם כיום, לא ניתן היה לדעת בוודאות אם הפרויקט יהיה רווחי בסופו של יום. נראה שלעניין זה נודע משקל מסויים גם למציאות החיים המשתנה (בפרט באזור המצוי בקצה הגבעה הצרפתית במקום שהוא סמוך ונראה למחנה הפליטים שועפאת ולענאתא), עלול להביא לתנודתיות במחירי הנדל"ן באזור (מעדויות השמאים עולה כי כך אירע בתקופת האינתיפאדה השניה).
3. המנגנון שבחרו הצדדים כדי להתגבר על חוסר הוודאות, וכדי להבטיח כי הקסטודיה תזכה אף היא לקצור את פירות הפרויקט אם זה יעלה יפה, היה בדרך של המתנה עד לסיום הבנייה כולה וביצוע התחשבנות לאחר מכן. כפי שהובהר לעיל, ההפרה שבאה לידי ביטוי בהתכחשות לתשלום העתידי לא גרמה לנזק קונקרטי לקסטודיה, מאחר והמועד לקיום החיוב החוזי טרם הבשיל. משניתן סעד הצהרתי לפיו זכאית הקסטודיה לקיום החיוב החוזי נראה כי תוקנו נזקי ההפרה. אף לו ניתן היה להגיע במקרים מתאימים לכלל מסקנה כי די בעצם ההפרה כדי להקים את הזכות לפיצוי, אף אם מדובר במקרה לא אופייני של הצהרה על כוונה להפרה עתידית של חיוב שפסק-הדין איין את משמעותה, אין מקום לעשות כן במקרה דנא. מתן סעד בשלב זה, כאשר הפרויקט לא הושלם ולא ניתן לקבוע בוודאות מה יעלה בסופו, אינו רק בניגוד להסכמה המקורית של הצדדים לחוזה אלא שהוא עלול לפגוע בסמווד אם יתברר בדיעבד כי הפרויקט אינו רווחי כפי שמקווים הצדדים. כל חישוב נוכחי יהיה בהכרח ספקולטיבי, ופסיקת פיצוי בשלב זה עלולה לערער את מאזן הכוחות שנקבע בהסכם באופן בלתי מידתי. אין כל הצדקה לערוך חישובים מעין אלה כאשר בכוונת הנתבעות להמשיך ולסיים את שלב ב' של הפרויקט וכאשר לאחר סיום הבנייה ניתן יהיה לערוך התחשבנות בהתאם להוראות ההסכם ולכוונת הצדדים, ומבלי להישען על ספקולציות למיניהן. במצב דברים מעין זה יש להורות על מתן סעד הצהרתי חוזה פני עתיד חלף פסיקת פיצויים (השוו ע"א 8854/06 קורפו נ' סורוצקין, מיום 20.3.08, בפסקה 21 לפסק-הדין).
4. אין גם מקום לקביעה כי לקסטודיה היתה ציפייה ברורה בנוגע למועד בו תסתיים הבנייה והיא זכאית לפיצוי מאחר והבנייה בפרוייקט טרם הסתיימה. הציפייה לא היתה אלא כי אם בתום הבנייה יתברר כי החישוב הקבוע בהסכם מביא לתוצאה העולה על 6,000,000$ - תזכה הקסטודיה בהפרש. יתכן שהיה מקום לשקול מתן תרופה כלשהי לו היו הנתבעות מודיעות שאין בכוונתן לבנות במקרקעין. גם קביעה מעין זו אינה נקייה מספקות, שכן ההסכם אינו קובע מה פרק הזמן במסגרתו תיגמר הבנייה, ולכאורה אינו מאפשר את ביטולו במקרה בו הבנייה מתמשכת פרק זמן ארוך. כך, לדוגמא, לו התברר כי בנייה אינה כלכלית בשל התפוצצות הבועה הנדלני"ת, בשל התמוטטות (חלילה) של בנקים למתן משכנתאות (בדומה להתרחשות בארצות הים) או בשל המצב הבטחוני, הרי שלא היה מקום לאכוף על הנתבעות את הבנייה. מה גם שבמצב דברים מעין זה סביר כי עריכת ההתחשבנות היתה מביאה לתוצאה שלילית, כפי שהסכימו באי-כוח התובעת בסיכומים בעל-פה. מכל מקום, לא נטען שיש לבטל את ההסכם מחמת כך שאין בכוונת הנתבעות לבצע את הבינוי בשלב ב' של הפרויקט. הצהרותיהן שונות בתכלית, והן אף מלינות על כי כתוצאה מהתביעה נעצרה הבנייה באתר.
5. לעניין אחרון זה אשוב ואציין, מעבר לנדרש, כי מהראיות עלה שאף לו היתה לוסטיגמן יודעת על זכויותיה של הקסטודיה להתחשבנות עתידית ולתשלום התמורה המתואמת עוד בטרם התקשרה בחוזה כלשהו, בהנחה שלא ידעה על כך, לא היה הדבר משנה את החלטתה להתקשר בעסקה עם בכר, סטולר וסמווד (בשונה, אולי, מהתנאים שהיתה קובעת במסגרתה). כך עלה מעדותו של עדוי, הן מהדברים שנאמרו והן מאלה שהעד סירב להשיב עליהם בטענה כי מדובר בסוגיות היפותטיות שיש לתת עליהן את הדעת. יש גם לזכור שלוסטיגמן בחרה שלא לבנות במשך כל התקופה בה התנהלה תביעתו של עו"ד חורי, אף שזו סבבה דרישה לתשלום של מספר מליוני ₪ ועל אף שניתן היה להגיע להסדרים שונים בעניין העיקולים הזמניים באופן שהיה מאפשר את הבנייה. דומה איפוא שגם שיקולים אחרים הינחו את צעדיה בתקופה זו. אין צורך לקבוע מסמרות בעניין זה במסגרת תובענה זו שלפני ולפיכך אסתפק בהערה זו.
6. מכל מקום, מאחר והצדדים קבעו הסדר חוזי לפיו תיערך ההתחשבנות רק עם תום הבנייה, יש לכבד הסדר זה. לקסטודיה לא נגרם נזק מוחשי בשלב זה מהכחשת זכותה, ומרגע שנקבע כי הכחשה זו אינה עולה בקנה אחד עם הוראות ההסכמים הרי שהתרופה לה היא זכאית היא זו הקבועה בהסכם – התחשבנות בתום הבינוי וזכייה בתמורה המתואמת. פסיקת פיצוי בשלב זה לא רק שהיא מנוגדת ללשון ההסכם ולהגיונו, אלא שהיא נשענת על קביעות ספקולטיביות באופן מובהק ועלולה לגרום נזק משמעותי לכל אחד מהצדדים.

מובן שאין באמור לעיל כדי למנוע תביעה עתידית אם חלילה יתברר כי הנתבעות פועלות בחוסר תום לב במטרה למנוע מצב דברים שיחייב את עריכת ההתחשבנות העתידית. בשלב זה אין רגליים לסברה שכך יהיה, חלילה, ולפיכך אין מקום למתן תרופה שהיתה עשויה להיות במקומה לו בוטל ההסכם.

1. כללו של דבר: משהחוזה לא בוטל כדין ימשיכו תניותיו לחייב את הצדדים. עם סיום הבינוי בפרויקט תיערך ההתחשבנות בהתאם להוראות ההסכם, ולקסטודיה תשולם התמורה המתואמת בהתאם להוראות ההסכם.

סוף דבר

1. התוצאה המעשית של כל האמור לעיל היא כי טענתה של הקסטודיה לפיה היא זכאית לתשלום תמורה מתואמת בתום הבינוי התקבלה. נקבע כי חישוב שווי התמורה ייעשה בתום הבינוי, בהתאם להוראות ההסכם.
2. כן התקבלה טענת הקסטודיה לפיה תקופת החכירה שנקבעה בהסכמים עם סמווד עמדה על 49 שנים עם אפשרות ל- 49 שנים נוספות ולאחר מכן לפי תנאי המינהל שישררו. לפיכך נקבע כי נפלה טעות ברישום בלשכת רישום המקרקעין, עת נרשם כי הועברה לסמווד (ולאחר מכן לאחרים) זכות חכירה לתקופה של 1,000 שנים.

עוד נקבע כי לא נכרת הסכם פשרה מחייב בין הקסטודיה ללוסטיגמן; וכי לוסטיגמן לא רכשה זכויות במקרקעין בהסתמך על תקנת השוק במקרקעין.

יתר טענות הקסטודיה, בין אם מכח דיני החוזים, הנזיקין, עשיית עושר או מכח כל תחום משפטי אחר - נדחו. כך גם נדחתה טענתה לפיה בוטלו ההסכמים כדין, הכל כמפורט בגוף פסק-הדין.

1. הדיון בתובענה הצריך השקעה אדירה במונחים של זמן וכסף מטעם הצדדים כולם. אף אם הקסטודיה זכתה רק בחלק מתביעתה, עדיין יש לקבוע את שיעור ההוצאות ושכר הטרחה בהתאם להיקף ההשקעה ועל קרע טענותיה שהתקבלו. לא למותר לציין כי הזכות לתמורה מתואמת עשויה להיות שוות ערך לסכום כספי משמעותי ביותר (על פי חישובים שונים שנערכו בהתבסס על התמורה בגין הדירות בשלב א' של הפרויקט ותחזית סבירה, אף אם ספקולטיבית למדי, של שלב ב', מדובר בסכום שעשוי לנוע בין מספר מליוני שקלים חדשים לעשרות מליוני שקלים חדשים, הכל בכפוף להנחות עבודה שונות). הטענות בהן התקבלה עמדת הקסטודיה כללו טענות שהועלו מטעם סמווד (אף אם בעלת מניותיה כיום היא לוסטיגמן) וטענות שהועלו מטעמה של לוסטיגמן על יסוד זכויות שטענה כי נרכשו על ידיה ועל בסיס הסכם הפשרה שנכרת לשיטתה. מכאן המסקנה כי יש לחייב את סמווד ואת לוסטיגמן בהוצאות הקסטודיה. חיובן בנסיבות העניין יהא יחד ולחוד. אין מקום להורות על חלוקה של סכום ההוצאות בין השתיים ועל חיובן לחוד, הן מאחר ויהא זה מלאכותי לחלק ביניהן, הן מהטעם שתביעות השתתפות ביניהן לא הוגשו והן מאחר ובית המשפט לא התבקש למעשה לבצע חלוקה מוגדרת. בנסיבות אלה הגעתי לכלל מסקנה כי על הנתבעות 1 ו-6 לשלם לתובעת את הוצאות המשפט בהן נשאה. בנוסף לכך ישאו הנתבעות 1 ו-6, יחדיו, בשכר טרחת עורכי-דינה של הקסטודיה בסכום כולל של 1,000,000 ₪.
2. החיוב בהוצאות ובשכר טרחת עורכי-דינה של הקסטודיה מוטל על הנתבעות 1 ו-6 לבדן. התביעה כנגד הנתבעים 4 (בכר) ו-5 (אשר סטולר) הסתיימה בפשרה בשלבים מוקדמים, כפי שהובהר בפתח הדברים, ואילו הנתבעת 2 לא הגישה כתב הגנה ולא התייצבה לדיונים. מאחר והחיוב נעשה על רקע הטענות החוזיות שהתקבלו, ולא בשל קבלת הטענות בנוגע להטעיה, הונאה, תרמית, חוסר תום-לב ויתר הטענות שנגעו לשלבי המשא ומתן החוזי, אין מקום לחייב את סטולר (הנתבע 3) בהוצאות התובעת באופן אישי. החיוב החוזי הושת על סמווד, ואין בסיס להרמת מסך בינה ובין סטולר לעניין חיוב עתידי זה. לפיכך לא אעשה צו להוצאות ביחסים שבין הקסטודיה לסטולר (אשר סטולר הוא העומד כיום בנעלי סטולר, כנציג עזבונו).
3. התביעה כנגד עו"ד חורי (הנתבע 7) נדחית בשל התיישנות עילתה. אין בכך כדי להוציא מהמסקנה כי עו"ד חורי פעל בניגוד לחובת האמון כלפי לקוחתו ומהמסקנות האחרות השזורות בפסק-הדין. רק מאחר ועילת התביעה כנגדו התיישנה לא אעשה צו להוצאות כנגד עו"ד חורי. עו"ד חורי ישא בהוצאותיו.
4. יש לקוות כי הצדדים יבואו ביניהם בדברים ולו בכדי למנוע ניהול הליכים רבים נוספים שבאי-כוחם הודיעו שבכוונתם לפתוח. יש לשער כי אלה יגזלו מהצדדים זמן וממון רבים, אך תועלתם נחזית להיות מוטלת בספק. דומה ששערי פשרה לא ננעלו.

המזכירות תשלח העתק מפסק-הדין לצדדים.

ניתן היום, ח' בכסלו התשע"ה, 30 בנובמבר 2014, בהעדר הצדדים.

חתימה