1. זוהי תביעה בעילה חוזית, קניינית והתעשרות שלא כדין, לסילוק יד ממקרקעין ומתן סעד הצהרתי בנוגע לזכויות של התובעת במקרקעין; לסעד כספי וצו עשה להריסת בנייה ללא היתר כדין במקרקעין.

טענות התובעת:

1. התובעת טוענת כי ביום 15.11.1972 רכשה משפחת אל גיטאן (להלן-"אל גיטאן") זכויות מהנתבע הפורמלי (להלן-"המינהל") לפי הסכם פיתוח (נספח א' לכתב התביעה, להלן-"הסכם הפיתוח") במקרקעין הידועים כמגרש 34 בגוש 30604 הרשומים במנהל מקרקעי ישראל בתיק נכס 10044252א ומצויים ברח' איתן 10 בעטרות (להלן - "המגרש").
2. אל גיטאן , מכרו ביום 24.5.74 לנתבע 4 (להלן גם- "יצחק") ולרפאל לוי (להלן-"לוי") בחלקים שווים את הזכויות במגרש עקב מצב פוליטי ואיומים כלפיהם (נספח ב' ג' לכתב התביעה, להלן-"הסכם אל גיטאן"). משלא עלה בידי יצחק ולוי להעביר את הזכויות במגרש על שמם בהיעדר הסכם חכירה עם אל גיטאן במינהל , מכר לוי את זכויותיו במגרש ליצחק אשר מכרן לנתבעים 2 ו-3 במשותף (להלן - "עופר ז"ל " ו"ניסים", בהתאמה) בתמורה אף שללא הסכם מכר בכתב (בהפניה לתצהירי הקונים, עופר ז"ל וניסים, נספחים ד'-ו' לכתב התביעה).
3. בשנת 1979 שלח המינהל הודעה לאל גיטאן על אפשרות להוון את זכויותיהם במגרש. ההודעה, הועברה לניסים ולעופר ז"ל וביום 29.3.79 אשר שילמו את דמי ההיוון (נספח ז' לכתב התביעה). בשנת 2010 התנהל משא ומתן עם הנתבע 1 (להלן גם – זכריה") למכירת המגרש שהניב, הסכם שכירות וגם זאת רק על הזכויות של עופר ז"ל. רק בחלוף חצי שנה מתחילת השכירות נחתם הסכם שכירות בין זכריה ועופר ז"ל (נספח ח' לכתב התביעה, להלן-"הסכם השכירות"). זכריה, ביקש לרכוש את הזכויות של ניסים במגרש ומשלא הושגו הסכמות תפס זכריה חזקה במגרש גם על החלק של ניסים אף שלא היתה מכירה ו/או השכרה של זכויותיו במגרש. בנוסף, זכריה ביצע שינויים במבנה המצוי במגרש , שלא על דעת בעלי הזכויות, לרבות הריסה ובנייה של קירות (להלן-"שינויים במבנה") מה שהביא לחתימה על הסכם בינו ובין ניסים ועופר ז"ל ביום 26.10.10 לפיו, זכריה מתחייב שלא לבצע שינויים נוספים במבנה (נספח ט' לכתב התביעה, להלן-"הסכם השינויים").
4. הנתבע, אף השכיר חלקים במבנה לשוכרי משנה ללא ידיעה של ניסים ו/או עופר ז"ל וגבה מהם דמי שכירות מבלי ששילם דמי שימוש או דמי שכירות לניסים. בה בעת, זכריה הילווה ליצחק סך של 5,000 ₪ מחמת מצבו שדרש זאת ובתמורה אישר יצחק כי ידוע לו שזכריה נוהג מנהגים בעלים במגרש. בתום תקופת השכירות בין זכריה ועופר ז"ל, הוא המשיך להחזיק במגרש מבלי לשלם לעופר ז"ל דמי שכירות ו/או דמי שימוש.
5. לעופר ז"ל, היו חובות כלפי התובעת ולפיכך הוא הציע לה לרכוש ממנו את זכויותיו במגרש. התובעת הסכימה להצעתו ובלבד שניסים גם הוא, ימכור לה את חלקו במגרש. בפגישות ביניהם בתאריכים 5.7.12 ו- 15.7.12 , בהן נכח גם זכריה, הושגו הסכמות בין התובעת לעופר ז"ל וניסים למכירת המגרש. הוסכם כי ייחתם הסכם אצל עו"ד , אך בטרם נחתם הסכם הגיש הנתבע בחודש יולי 2012 תביעה למתן סעד הצהרתי בת.א (מחוזי י-ם) 50443/07/12 (נספחים י-יב לכתב התביעה, להלן –"ההליך במחוזי") בנוגע לזכויותיו במגרש. התובענה הוגשה נגד אל גיטאן, יצחק בן עמי, עופר ז"ל, ניסים והמינהל. בנסבות אלו לא נחתם על אתר הסכם המכר עם התובעת כי אם רק ביום 5.11.12 . לפיו, התובעת רכשה את הזכויות במגרש מניסים ועופר ז"ל (להלן-"הסכם המכר לתובעת", נספח יג' לכתב התביעה).
6. לפיכך עותרת התובעת למתן סעד הצהרתי לפיו הזכויות של אל גיטאן הומחו לה וכי היא בעלת אותן זכויות במגרש ואילו לזכריה, אין זכות קניינית ואף לא זכות לשימוש ו/או חזקה במגרש. בנוסף בקשה התובעת שיינתן צו לסילוק יד של זכריה מהמגרש ולהריסת בניה במגרש שבצע ללא היתר כדין. התובעת ביקשה לחייב את זכריה בתשלום בסך 250,000 ₪ עבור השימוש במגרש ובגין הרווחים שהפיק מהמגרש על חשבונה היא.

טענות הנתבע :

1. הנתבע טען כי יש לסלק את התביעה על הסף בהיעדר עילה. ככל שהתובעת רכשה זכויות במגרש, היא עשתה כן לאחר שהוא רכש כבר את אותן הזכויות ומאוחר לתובענה שהגיש לבית משפט המחוזי. בדיון מיום 19.12.12 בבקשה לסעד זמני שהתובעת עתרה לו, הוברר כי עופר ז"ל לא היה בעל חוב לתובעת וכי שולמה לו תמורה ע"י התובעת בגין המכר בסך של 10,000 ₪ בלבד. עוד נימצא כי יצחק, אביו של מנהל התובעת ובעל מניות בה- ערן, הוכרז כפושט רגל במועד הרלוונטי לעסקת המכר הנטענת ע"י התובעת. לפיכך, לא היה בידי יצחק להמחות את החוב הנטען של עופר ז"ל לתובעת. מה עוד שעל המגרש רבצו חובות כבדים של עופר ז"ל מה שמנע העברת הזכויות במגרש לקונה.
2. הנתבע, לא הכחיש כי הבעלות בזכויות במגרש עברה מיד ליד , בשיטת ה"פתקים" כדבריו, מאחר ולא ניתן היה לרשום את הזכויות במגרש. הוא עצמו, נכנס למגרש לאחר שנקשר בהסכם בעל פה עם עופר ז"ל בשנת 2007 (בהפנותו לרישום מונה החשמל על שמו ביום 16.08.07 , נספח א-1 לכתב ההגנה). לאחריו, הוא השקיע במגרש מאות אלפי שקלים ובחלוף כ-3 שנים נחתם הסכם בכתב. בהתחשב בהשקעותיו במגרש ובמתחם (נספח א-2), חתם עמו עופר ז"ל על הסכם שכירות בו נקבעו דמי השכירות נמוכים. על יסוד השקעותיו במגרש גם הוסכם בינו ובין עופר ז"ל וניסים כי הוא רוכש 1/3 מהזכויות במגרש . עם זאת, ביום 10.04.11 נערך הסכם שכירות בינו ובין עופר ז"ל במסגרתו ניתנה לו "זכות ראשונים", לרכישת הזכויות במגרש מעופר ז"ל בתמורה בסך של 125,000$ (נספח ב-1 לכתב ההגנה ) ונקבע, כי תקופת השכירות היא מיום 1.9.10 ועד ליום 31.8.12. ביום 01.08.12, הוא ויתר על 'זכות הראשונים' ותקופת השכירות הוארכה בעשר שנים , עד ליום 30.07.22 (נספח ב-3 לכתב ההגנה). לפיכך, ככל שהתובעת רכשה את המגרש, הרכישה היא בכפוף לשכירות שלו מעופר ז"ל שתוקפה עד שנת 1922.
3. אף שיצחק מכר את זכויותיו במגרש לתובעת לפי שיטתה, המשיך הלה לנהוג מנהג בעלים במגרש ואף ניסה לפנותו ממנו. מנגד, יצחק לא הצהיר בתיק הפש"ר על זכויותיו במגרש ואילו התובענה כנגדו במחוזי ונגד עופר ז"ל וניסים נמחקה, לאור הודאתם במסגרתה כי הם אינם בעלי זכויות במגרש. עופר ז"ל עצמו הודיע לו כי אין לו כל חוב לתובעת וכי לא קיבל ממנה כל תמורה בגין המכר. כך מנהגה של התובעת , גם בנוגע למקרקעין אחרים, להציג זכויות נוגדות פיקטיביות במקרקעין כפי שנהגה בעניינו.
4. עוד טען זכריה כי ניהל בשעתו מו"מ עם ניסים לרכישת זכויותיו וכי סוכם על תמורה בגין המכר בסך של 300,000 ₪ בתוספת מע"מ. התמורה, שולמה והוחזקה בנאמנות אצל יצחק (נספחים ה-1, ה-2). אלא מאי, לא היה בידי ניסים להעביר את הזכויות במגרש על שמו ואף לא להציג אישור זכויות ובנוסף, רבצו על המגרש חובות בסך של כ-10 מיליון ₪ (נספח ה-4 לכתב ההגנה) מה שהביא לביטול העסקה. מסמך מאוקטובר 2011 , אף שאינו נושא תאריך, מלמד על קבלת 30 אלף ₪ ממנו לדמי שכירות בתנאי שיקנה את הזכויות של ניסים במגרש (נספח ה-3 לכתב ההגנה).
5. בשעה שהוא נתן ליצחק הלוואה בסך של 5,000 ₪, חתם לו הלה על תצהיר לפיו ידוע לו כי זכריה נוהג מנהג בעלים במגרש (נספח ו-1 לכתב ההגנה). יצחק חתם על תצהיר נוסף בנדון ביום 13.01.10 בפני עו"ד אלי תוסיה-כהן (נספח ו-2 לכתב ההגנה). עופר ז"ל , התחייב לשלם ליצחק 50,000 ₪ מהסכום שיקבל מהנתבע בגין מכירת המגרש (נספח ו-3) תוך שיצחק מציג מצג בתיק הפש"ר לפיו אין לו כל זכויות במגרש. זכריה גם טען בכתב ההגנה כי ב- 13.12.10 יצחק אישר כי קיבל ממנו 20,000 ₪ "עבור חלקי במגרש 34 בעטרות השייך למשה עופר וליאיר ניסים.." (נספח ו-4 לכתב ההגנה) מבלי שאולץ לכך. לפיכך, אין בסיס לטענות התובעת כנגד זכותו להחזיק במגרש.
6. הנתבע הודה כי השכיר חלק מהמגרש לצדדי ג' . השכירות נעשתה בכפוף להתחייבויות של עופר ז"ל כלפיו. הסכם השינויים (נספח ט' לכתב התביעה), נחתם אמנם על ידו מבלי שידע קרוא וכתוב ובהסתמכו, על מצגים לא נכונים של ניסים ועופר ז"ל בנוגע לתוכנו.
7. ביום 14.12.12 הוא נפגש עם עופר ז"ל שאישר לו כי 1/3 מהזכויות במגרש שייכות לו לאור השקעותיו במגרש וכי בכל מקרה, המכר לתובעת לא כולל ולא יכול היה לכלול את חלקו במגרש (תמליל שיחה צורף כנספח ט-1 לכתב ההגנה; תצהיר של עופר ז"ל מיום 10.4.12, נספח ט'-2 לכתב ההגנה).
8. בתביעה שכנגד ביקש הנתבע שיינתן סעד הצהרתי לפיו עסקת המכר בין עופר ז"ל לתובעת בטלה וכי הוא בעלים של 1/3 מהזכויות במגרש. בנוסף ביקש כי יוצהר שהסכם השכירות עם עופר ז"ל בתוקף והשכירות היא עד יום 30.07.2022 ולחילופין, כי יש לו זכות ראשונים במגרש. עוד ביקש התובע שכנגד שאקבע כי החוזה עמו הופר הפרה יסודית וכי על עופר ז"ל וניסים לפצות אותו בגין נזקו שנאמד לצרכי אגרה בסך של מיליון ₪ בגין השקעותיו במגרש, ככל שיינתן צו לסילוק יד ממנו. עופר ז"ל וניסים גזלו אותו, נהגו בתרמית ובהתרשלות ובגרם הפרת חוזה תוך גרימת נזק. יצחק אף יצר בפניו מצג שווא כאילו הוא בעלים במגרש מה שהביאו לתת לו סכומי כסף הנאמדים לצרכי אגרה בסך של 150,000 ₪ אותם על יצחק להשיב לו.

טענות מנהל מקרקעי ישראל:

1. בהודעה שהגיש המינהל ביום 18.12.12 אליה צורף כתב ההגנה מטעמו בהליך במחוזי, נטען כי המגרש הוקצה על פי הסכם פיתוח לאל גיטאן להקמת מפעל למוצרי כותנה וצמר גפן. מעולם לא נחתם הסכם חכירה עם אל גיטאן ובמרוצת השנים הועברה לכאורה החזקה במגרש בין מחזיקים שונים ללא הרשאה של המינהל ומבלי שמי מהמחזיקים חתם על הסכם במינהל. הסדרת זכויות חכירה במגרש טעונה עמידה בתנאי המינהל. בכלל זה, המצאת מלוא המסמכים הנדרשים והסרת חריגות בניה במגרש. במסגרת כתב ההגנה בהליך במחוזי (סעיף 5) טען המינהל כי על פי הסכם הפיתוח וכל עוד לא נחתם חוזה חכירה, היזם אינו רשאי להעביר את הזכויות במגרש לאחרים. בנסבות אלו ומשלא הוסדרה החכירה לא היה בידי מאן דהוא להעביר את הזכויות במגרש לאחר וההחזקה בו אינה כדין.

ניהול ההליך:

1. הנתבע 2 בתביעה שכנגד , עופר ז"ל, הלך לבית עולמו לאחר שנשמעה עדותו ובטרם סיום ההליך. לפיכך, התביעה כנגדו דינה להימחק.

1. בטרם ייבחנו המסכת העובדתית והמסגרת הנורמטיבית הרלוונטית יש להעיר כנגד ההכבדה של הנתבע, זכריה , בהגשת כתבי בי-דין מעבר לסביר ולנדרש. בכלל זה בסיכומיו בהיקף של מאות עמודים (325 עמ') כולל ציטטות מפסיקה בעשרות עמודים, מבלי שהשכיל לקצר ורק להפנות לאסמכתאות. בכך , אתחשב בפסיקת ההוצאות.

דיון והכרעה:

השתק שיפוטי:

1. התובענה במסגרת ההליך במחוזי הוגשה ביום 26.07.12 . במסגרתה עתר זכריה לפסק דין הצהרתי על היותו בעל הזכויות במגרש (נספח י' לכתב התביעה). זכריה טען באותו ההליך (בסעיף 8) כי רכש את הזכויות מיצחק ושילם לו את תמורה בגינן וכי לעופר ז"ל וניסים, אין כל זכויות במגרש כי אם כל רצונם להשתלט בכוח על המגרש ולנשל אותו מזכויותיו. בנוסף ביקש כי יינתן צו המורה לעיזבון המנוח אל גיטאן לחתום על מסמכים הנחוצים לצורך העברת הזכויות במינהל על שמו ומתן צו מניעה קבוע שיצחק; עופר ז"ל וניסים לו יפריעו לשימוש שלו במגרש.
2. התובעת והנתבעים שכנגד טענו בסיכומיהם כי זכריה הציג גרסה עובדתית שונה במסגרת ההליך במחוזי מזו שהוצגה בפני. לפיכך לשיטתם, נוצר השתק שיפוטי לאור ההליך במחוזי שקדם להליך שבפני.
3. "אחד התנאים לקיומו של השתק שיפוטי הינו הצלחה בהליך הקודם (ראו לדוגמה רע"א 6753/96 מ.מ.ח.ת. בע"מ נ' פרידמן [7], בעמ' 422). כלומר, תנאי הוא שבעל-הדין שכלפיו נטען ההשתק השיפוטי זכה בהליך הראשון על סמך טענה שאת היפוכה הוא טוען בהליך השני (הכלל מכונה באנגלית Prior success rule, ובלשוננו "כלל ההצלחה הקודמת")" (רע"א 4224/04‏ בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פ''ד נט(6) 625, 633 , 8.3.2005 , להלן- "פרשת בית ששון"). בהליך במחוזי, לא התקיים דיון לגוף התובענה כי אם זו נמחקה עקב הליכי פשיטת רגל בנוגע לזכריה ומתן צו כינוס ומשלא ניתנה לו הרשאה לניהול התובענה במחוזי (ראו עותק פסק הדין שהוגש כצרופה להודעה מיום 21.03.13). בנסיבות אלו ועל פי ההלכה בפרשת בית ששון, לא חל בענייננו כלל ההשתק השיפוטי. בפרשת בית ששון גם נקבע כי כלל ההצלחה הראשון לא חל בכל מקרה וכי עשוי שיהיה השתק שיפוטי גם אם צד לא זכה בהליך בסופו של דבר. באותה פרשה נאמר מפי כב' השופט רובינשטיין: "באספקלריית תום-הלב – ובלשון פשוטה, הגינות – אין צורך ככלל בהצלחה קודמת בטענה זו. אי אפשר שהצד שכנגד, ובהכרח גם בתי-המשפט, יהיו לטוען בחינת "תכנית כבקשתך" (שם, בעמ' 367). בע"א 6283/12 ‏עמית צדוק נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ (26.3.14) נאמר כי השאלה האם יש צורך בכל מקרה ומקרה כי התנאי של הצלחה בהליך הקודם יתקיים על מנת שיחול כלל ההשתק השיפוטי טרם גובשה בפסיקה וכי בכל מקרה אף "אלו הסבורים כי "השתק שיפוטי " אינו מותנה בהכרח בהצלחה בהליך קודם, מתנים את תחולתו בקיומה של התנהגות חסרת תום-לב מצד המתדיין או כזו המנצלת לרעה את מערכת המשפט" (שם, פסקה 9. עוד ראו: ע"א 4170/14 ‏ אילן כהן נ' יהודה (אריק) כהן, פסקה 9 לפסק הדין של כב' השופטת (כתוארה אז) חיות, 14.01.16).
4. בעניינינו, לא השתכנעתי כי יש נוצר השתק שיפוטי ויש לברר את התביעה לגופה. אף שיש לתהות על הגרסה של זכריה בסיכומיו (סעיף 3.2.3) לפיה הוא חזר בו מהתובענה שהוגשה בעצת עוה"ד שלו בזמנו לאחר בחינה מפוכחת של הדברים (עמ' 298 שורה 28; עמ' 299 שורה 26) כמו גם תהיות, אליהן אדרש בפסק הדין, בעניין זכויות שונות שלו במגרש בגרסתו בהליכים השונים, לא מצאתי כי יש בהן כדי לדחות את גרסתו מחמת ההליך הקודם ויש להידרש לבחינת ראיותיו וראיות הצדדים בכלל זה שאלות של מהימנות.

הזכויות במגרש והעברתן:

1. ביום 19.11.72 חתמו במינהל בני משפחת אל גיטאן קרי: מרוון מוחמד יוניס אל גרטאן ואח', על הסכם פיתוח של המגרש (נספח א' לכתב התביעה; ראו: תיק מנהל 10044252א שהוגש ביום 30.04.2015, להלן-"תיק המינהל"). לא נסתרה הודעת המינהל, לפיה לא נחתם הסכם חכירה עם אל גיטאן כפי שאף עולה מעיון בתיק המינהל. לא זו אף זו, ניתנו לאל גיטאן ארכות חוזרות ונשנות להשלמת הבניה במגרש (מסמך 006886315, מסמך 006886298, מסמך 006886288 וחליפת מכתבים משנים 1974-1976 מתיק המינהל) מבלי שאל גיטאן עשו דבר בנדון. בשנות השמונים, הוזמנו אל גיטאן למשרדי המינהל על מנת לחתום על הסכם חכירה (מסמכים 006886499, 006886497, 006886495 בתיק המינהל). מאוחר יותר, בשנת 1983 פנה המנהל אל עופר ז"ל וניסים כמחזיקי המגרש, בדרישה שיפנו את המגרש (ראו: מסמכים 006886486, 006886468 ו- 006886459 בתיק המינהל). ובשנת 1985 הגיש עופר ז"ל בקשה לשינוי יעוד של המגרש. בקשתו אושרה לכאורה ע"י המינהל (006886426, 006886416 בתיק המינהל). עוד עולה מעיון בתיק הנכס כי המינהל הסכים להעביר את הזכויות במגרש מאל גיטאן לעופר ז"ל בתנאי שיומצאו למינהל אישורים מרשויות המס על העסקה ועותק הסכם הרכישה מאל גיטאן (מסמך 006886414 בתיק המינהל). בנוסף הודיע המינהל לניסים, כי רק לאחר שתשולם יתרת דמי ההיוון, ניתן יהיה לערוך עסקה על שמו ועל שם עופר ז"ל (מסמך 006886406 בתיק המינהל).
2. על אף נכונות המינהל לאפשר העברת זכויות במגרש מאל גיטאן לניסים ועופר ז"ל הדבר לא הוסדר עד תחילת שנות ה-90 (מסמכים 006886386, 0066886384 בתיק המינהל). ניסים העיד כי אל גיטאן קיבלו ארכה לבנייה על המגרש וכי לאחריה פנה המינהל אליו ולעופר ז"ל והודיעם כי אם הם יקימו את המבנה במגרש "העניינים יסתדרו" (עמ' 121 שורה 6 עד עמ' 122 שורה 4; עמ' 123 שורות 5-9).

1. הנתבע טוען בסיכומיו (סעיף 3.2) כי מתיק המנהל עולה כי המחזיקים במגרש היו "עופר משה ויעקב" ולא ניסים, רפאל לוי ויצחק בן עמי כנטען ע"י התובעת, בהפנותו למכתב של סגן ראש העיר. המכתב, לא הוגש באמצעות עורכו; אין לידע על בסיס מה נכתב ואף לא הוגש תצהיר של עורכו בתמיכה לו. לפיכך, הוא אינו בגדר ראיה קבילה ודין הטענה להידחות. לא זו אף זו (כמובא בפסקאות 23-24 לעיל) היו פניות של המינהל אל ניסים ולא רק לעופר ז"ל. בין אם לסילוק יד בתחילה, ובין אם מאוחר יותר במתן הזדמנות להעביר את הזכויות במגרש על שמם בכפוף לעמידה בתנאים.
2. בסיכומיו, מציג הנתבע תמונה חלקית בלבד בעניין הזכויות במגרש אותה הוא דולה מתיק המנהל מבלי שטרח להביא לעדות עד מטעם המינהל בנוגע להשתלשלות וסדר האירועים בקשר למגרש. אין להסתפק במסמכי המינהל כדי להוכיח את הבעלות בזכויות במגרש אף שניתן להסתייע בעצם משלוח מכתבים כאמור להבדיל מראייה לנכונות תוכנן. מה עוד וכפי שהובא בהודעת המינהל, רבו 'הקופצים' על המגרש בעריכת עסקאות לכאורה ביניהם בשיטת "הפתקים" ו/או חתימה על הסכמים ובהתעלם מהמינהל ותנאיו. לפיכך, יש לבחון את כלל הראיות ולא רק את חליפת המכתבים מתיק המינהל . ועוד, הנתבע עצמו טוען לזכויות שקיבל ממחזיקים קודמים ואין על כן ליישב את התכחשותו לזכויות של אלו מהם הוא קיבל ו/או רכש זכויות במגרש לפי דידו.
3. לא מצאתי כי נותרו בידי יצחק זכויות כלשהן במגרש על אף חתימתו על תצהירים שונים (כמובא בפסקה 12 ). יצחק העיד כי מכר את המגרש לניסים ועופר ז"ל. הימצאותו מדי פעם במגרש (עמ' 181 שורות 1-4) ומעורבותו במשא ומתן למכירת הזכויות לניסים ואף לזכריה כפי טענת האחרון, לא עשתה אותו לבעל זכויות במגרש. יצחק העיד כי התבקש ע"י עופר ז"ל לעזור לו בהליך מכירת המגרש לזכריה בהבטיחו לשלם לו שכר בגין מאמציו למכירת הזכויות במגרש (עמ' 186-187) ומבלי שהיו לו זכויות במגרש. כל עניינו היה בהשאת רווח מעסקת מכר ככל שתעלה יפה בין בעלי הזכויות ו/או מי שטענו להיותם כאלו ולקונה. כדברי יצחק בנוגע להתנהלותו לאחר מכירת הזכויות במגרש לניסים ועופר ז"ל: "אני רציתי לעשות גם לעצמי" (עמ' 188 שורה 7).
4. עוד הוכח כי לא נחתם הסכם חכירה במינהל עם אל גיטאן מסיבות שאינן ידועות ומבלי שמי מהצדדים טרח להזמין לעדות את אל גיטאן או מי מיורשיו ואף לא את נציג המינהל על מנת להוכיח מה היתה המניעה מחתימת אל גיטאן על הסכם כאמור. התובעת, לא הוכיחה בראיותיה כי הושמעו איומים כנגד אל גיטאן או על חשש שלהם לחתום על הסכם חכירה. ואילו זכריה, לא כפר בזכות של אל גיטאן לחתום על הסכם חכירה (עמ' 284 שורות 5, 8-9, 20).

1. אני מקבלת את גרסת התובעת כי הזכויות והחובות של אל גיטאן מכוח הסכם הפיתוח נמכרו ליצחק ולוי בהסכם שנחתם ביניהם ביום 24.05.74 (נספח א' לתצהיר של יצחק) וכי ניתן ליצחק וללוי ייפוי כוח בלתי חוזר מאל גיטאן למימוש הזכויות במינהל (נספח ב' לתצהירו של יצחק). כך גם עלה מהעדות של יצחק (עמ' 177 שורות 4-15) כי שולמה תמורה עבור רכישת הזכויות של כ-230-250 לירות, כבר בשנות ה-70. ערה אני לכך כי המינהל, המשיך כל אותה העת לראות באל גיטאן כבעלי זכויות במגרש, בפניותיו אליהם בשנים ה-70 וה-80. ברי שכך ייעשה שעה שיצחק ולוי וכן אל גיטאן, לא טרחו להודיע באותה עת למינהל על מכירת הזכויות מטעמיהם הם. בין השאר, בידיעת אל גיטאן כי לא הם לא חתמו על הסכם חכירה במינהל ואף לא קבלו ממנו הרשאה למכירת הזכויות.
2. זכריה, טען תחילה כי אל גיטאן מכרו את זכויותיהם לעופר ז"ל (עמ' 284 שורה 9) אך בהמשך חקירתו השיב: "הוא (עופר ז"ל- מ.ל) טוען שהוא קנה את זה מיצחק בן עמי. הוא קנה את זה מיצחק בן עמי. יש שם פתק. גם לניסים יש פתק. אני האמנתי לפתקים. האמנתי ליצחק בן עמי שזה שלו. נתתי לו שלוש מאות אלף שקל ליצחק בן עמי בנאמנות" (284 שורות 15-17), מה שתומך בגרסת יצחק על כך שהוא עצמו רכש זכויות במגרש מאל גיטאן. בנוסף, לא הוכחשה ולא נסתרה גרסתו של יצחק לפיה לוי , העביר אליו את זכויותיו במגרש אף שאישור בכתב (שנטען כי צורף כנספח ג' לתצהירו) לא הוגש על ידו.
3. לפיכך השתכנעתי כי הזכויות במגרש הועברו מאל גיטאן ליצחק בן עמי ורפאל לוי, כפי הסכם המכר ביניהם. עוד הוכח כי מאוחר יותר, אף שזכריה טען אחרת בהליך במחוזי, העביר יצחק את זכויותיו במגרש לניסים ועופר ז"ל, מחצית לכל אחד מהם, במכר בעל פה, אף ללא "פתק" (סעיף 5.4 לכתב ההגנה). לא נסתרה הגרסה של ניסים לפיה הוא רכש את הזכויות במגרש בשנת 1976 (סעיפים 1-3 לתצהירו) ואילו עופר ז"ל רכש זכויות במגרש בסמוך לאחר מכן בשנת 1977 (סעיפים 1-3 לתצהיר של עופר ז"ל; עדות עופר ז"ל בעמ' 221 שורות 1-3) וכפי גרסתו של יצחק (סעיפים 4-5 לתצהירו; עדותו עמ' 177 שורות 17-19).
4. זכריה, גם הוא לא מתכחש להעברת הזכויות במגרש מיצחק לניסים ועופר ז"ל. כדבריו בנוגע לזכויות של ניסים: "גם לניסים יש פתק. אני האמנתי לפתקים.." (עמ' 284 שורה 16). הוא עצמו, רצה לרכוש את חלקו של ניסים ואף הפקיד סך של 300,000 ₪ בנאמנות אצל יצחק אלא שהעסקה, לא יצאה לפועל (עמ' 323 2-18, וראו : סעיף 5.7 לכתב ההגנה של יצחק). בכך, יש כדי ללמד על ההכרה של זכריה ברכישת זכויות במגרש ע"י ניסים. עוד מצינו בעדות של זכריה: ש. "אז אני מבין שאתה טוען היום שיש זכויות בנכס ליאיר ניסים? ת. יש. ש. יש? ת. אני לא אשקר יש לו. ש. אוקי. ת. הוא יקבל את הכסף שלו" (עמ' 323 שורות 21-26). אמנם לפי גרסתו לניסים, יש רק שליש מן הזכויות במגרש (עדות זכריה עמ' 324 שורות 3-4, 16-18, 23-24) וגם לעופר ז"ל יש זכויות במגרש.
5. מכל האמור עולה כי שרשרת העברת הזכויות במגרש היתה כזו: אל גיטאן חתמו על הסכם פיתוח בלבד במינהל ולא ממשו את זכותם לחתימה על הסכם חכירה. עם זאת, הם מכרו את זכויותיהם וחובותיהם מכוח הסכם פיתוח ליצחק אשר מכר אותן לניסים ועופר ז"ל בחלקים שווים. כעת, נותר לבחון אם יש לזכריה זכויות במגרש ומה טיבן. ויוטעם, כי השתלשלות העברת הזכויות עניינה ביחסים בין המעביר והנעבר מבלי שיהא בכך משום הכרעה בשאלת מעמדם של אלו במגרש, לרבות בעלי הדין שבפני, מול המינהל. יפים הדברים בהיעדר מחלוקת כי רישום זכויות במינהל טעון חתימה על הסכם חכירה. חתימה, הכרוכה בעמידה בתנאים מוקדמים של המינהל שטרם התקיימה.

הזכויות של ניסים במגרש:

1. הוכח כי 50% מהזכויות במגרש היו של ניסים ו- 50% של עופר ז"ל. בנוגע לחלק של ניסים במגרש טען הלה כי היתה הסכמה בינו ובין עופר ז"ל על חלוקה פיזית של המגרש ובחלקו הוא, הוקם מבנה מקורה. הבנייה נעשתה נוכח דרישת המנהל כי ככל שלא תבוצע בנייה, יילקח מהם המגרש (עמ' 124 שורות 20-24), מה שמתיישב עם מכתבי המינהל לאל גיטאן בדרישה לבנייה במגרש אשר עבורה ניתן להם הסכם הפיתוח (כמובא בפסקה 23 לפסק הדין).
2. עוד טען ניסים כי הוא אפשר לעופר ז"ל להשתמש ללא תמורה בחלק השייך לו לאחסון ציוד של עופר (סעיף 4 לתצהירו). לדברי ניסים, בעת שהוא רכש את הזכויות במגרש הוא "בנה את הקונסטרוקציות והכל" (עמ' 113 שורה 7) ומאוחר יותר הגיע למגרש עופר ז"ל "וישב על המקום. ואני בינתיים לא, החלטתי שהמקום לא, לא מתאים לי. עוד זה רחוק לבוא מהעיר. השארתי אותו שם. ומשה, אמרתי לו משה תשמור לי על המגרש, כמו שאתה עושה. אמר, אין לי בעיה. ואז הוא ישב.." (עמ' 113 שורות 18-20). משנשאל ניסים אם הוא החזיק במגרש בפועל השיב: "לא, אני הייתי בא מידי פעם. היה לי ציוד שם. היה לי, זה היה לי כלים, בית מלאכה. כל הכלים של בית מלאכה למסגרות היו לי שם. ש. עכשיו תגיד לי, אז כן היה לך שימוש במגרש? ת. לא, רק אחסנתי את זה שם.. זה לא שימוש. אני מאחסן מחסן. זה לא.. זה סך הכל הנחתי דברים שלא היה לי מקום.." (עמ' 114 שורות 2-9) וכי הארנונה שולמה ע"י עופר ז"ל "היות והוא החזיק במקום" (עמ' 114 שורה 23).
3. על הסכם השכירות (הראשון- מ.ל.) שנכרת בין עופר ז"ל לזכריה העיד ניסים ואמר כי היה לו כעס על עופר ז"ל, שהשכיר לזכריה את המגרש (עמ' 136 שורות 8-9). עם זאת מעדותו עולה כי כל שהושכר לזכריה הוא החלק של עופר ז"ל במגרש ולא חלקו שלו. כך גם עולה מהסכם השכירות הראשון שקבע: "המשכיר מעוניין ומסכים להשכיר לשוכר את מחצית המגרש בו לא קיימת הסככה". ובמענה לשאלה אם זכריה החזיק במגרש כולו השיב ניסים: "לא, הוא ישב רק על חצי של משה (עופר-מ.ל.) ..." (עמ' 124 שורה 11). הוסיף ניסים ואמר כי לאחר שעופר ז"ל השכיר לזכריה את המגרש: "הוא בא, אחר כך אמר לי ש.. השכרתי לדני זכריה 50 אחוז. ואמר לי, אני עכשיו בא לנהל אתך משא ומתן עם דני זכריה שתשכיר את ה- 50 אחוז השניים שלך... אמרתי לו אני 2,500 שקל לא לוקח. אתה רוצה, על 5,000 שקל לחודש. אחר כך ירדנו ל- 3,500. ואז ככה היה בזה נגמר" (עמ' 137 שורות 7-12).
4. טוען זכריה בסיכומיו כי לא היה בידי ניסים למכור זכויות במגרש הואיל והוא עצמו כלל לא החזיק במגרש כי אם עופר ז"ל בלבד. בנוסף, טען לראשונה להתיישנות העילה של ניסים משנודע לו מהעדויות שניסים חדל מלהחזיק במגרש כבר בשנת 1977 (ראו סעיפים 3.4.9, 3.9). טענות אלו, דינן להידחות. עסקינן בהסכמים ובהסכמות להעברת זכות להיות חוכר במגרש מכוח הסכם הפיתוח שאינה טעונה החזקה בפועל מגרש ואף לא נקבע בהם תנאי להחזקה בפועל. לא זו אף זו, מעדותו של ניסים הוכח כי הוא לא ויתר בשלב כלשהו על זכויותיו במגרש כי אם הגיע להסכמות כאלו ואחרות עם עופר ז"ל בנוגע להחזקה במגרש. יתירה מכך, ניסים התרעם על 'שושבין חדש' במגרש , השוכר זכריה, אף שהשכירות שלו היא בחלק של עופר ז"ל במגרש, לפי דידו של ניסים.
5. בכל האמור יש כדי ללמד כי ניסים גם הוא, בעל זכויות במגרש ורשאי למכור את זכויותיו הנטענות במגרש. זאת אני קובעת משלא הוכח כאמור ויתור שלו על זכויותיו ובעוד עופר ז"ל, בעל המחצית השנייה בזכויות, לא סבר כי על ניסים להחזיק בפועל במגרש ולחילופין, לאור הנחת ציוד ע"י ניסים במגרש.
6. אין ליישב את טיעוניו הארוכים של הנתבע בנדון בסיכומיו, בהתעלמו מגרסתו והודאתו בדבר הזכויות של ניסים במגרש (עמ' 324 שורות 1-2), בשליש בלבד (עמ' 324 שורות 17-18) וללא תנאי בעדותו לעניין החזקה בפועל. ככל שלא היה בידי ניסים למכור זכויות במגרש לתובעת כפי טענתו של זכריה בסיכומיו, מדוע הוא פנה לניסים על מנת לרכוש את חלקו ממנו ואף הפקיד לכאורה סך של 300,000 ₪ בנאמנות בידי יצחק. אין גם לשער שיצחק מצדו, היה מקבל את הכספים בנאמנות אילו סבר שניסים כלל אינו בעל זכויות במגרש. טענותיו אלו של זכריה נסתרו גם בעדותו בדיון בבקשה לצו מניעה זמני לפיהם הוא שכר חצי מגרש מעופר ז"ל ואת החצי השני רכש , לכאורה יש לומר, מניסים ושילם בעדו 300,000 ₪ (עמ' 11 שורות 1-7), מה שמעיד על הכרתו בזכויות של ניסים בהיעדר רלוונטיות לשאלת היותו מחזיק בפועל במגרש. הכוונה לרכוש את חלקו של ניסים בזכויות במגרש, לא הבשילה כלל לכדי עסקה עם זכריה. בהתאם לכך ומשלא עלה יפה המו"מ, לא הועברה כל תמורה לניסים.
7. זה המקום לציין כי על פי הסכם השכירות הראשון, נתנה אמנם לזכריה אופציה לרכישת זכויות במגרש. עם זאת, האופציה ניתנה לו ע"י עופר ז"ל בלבד, קרי: על חלקו בלבד בזכויות (סעיף 15 להסכם) ולא על הזכויות של ניסים (ראו עדות זכריה, עמ' 336 שורות 18-24).

הזכויות של הנתבע במגרש:

1. לגרסת עופר ז"ל (סעיף 14 לתצהירו) לאחר שנכשל המו"מ לרכישת חלקו של ניסים בזכויות במגרש, דאג זכריה בנוגע להשקעותיו הוא במגרש. הוא אכן הסכים לראות את השקעותיו של זכריה בשווי של שליש מערך הזכויות במגרש. הדבר מתיישב עם הנוכחות של זכריה במשא ומתן בין עופר ז"ל וניסים עם התובעת. במסגרתו, הוסכם לשיטת עופר ז"ל כי זכריה יקבל מן התמורה עבור המכר לתובעת, סך של 240,000 ₪ בגין השקעותיו במגרש.
2. העד מטעם התובעת ועופר ז"ל העידו בעניין המעורבות של זכריה במשא ומתן למכירת הזכויות במגרש לתובעת. ערן בן עמי, בנו של יצחק ומנהלה של התובעת העיד כי זכריה היה עמם בישיבות המשא ומתן לרכישה ו "הרים עמם לחיים במשרד" (עמ' 89 שורות 15-19; עמ' 90 שורות 3-11). בתצהיר גילוי המסמכים מטעם התובעת (נ/3) נאמר כי ברשותה הקלטה של הנתבע. הקלטת לא הומצאה בעוד ערן מעיד כי "מכשיר ההקלטה נעלם לנו" (עמ' 88 שורות 6-7). משנשאל על תוכנה של ההקלטה השיב : "..דני זכריה טען להשקעות במגרש. זה היה הצד של דני זכריה. סוכם על המחיר. סוכם על ה, על התנאים של המכירה של הנכס ודני זכריה העלה כמה פעמים שהוא השקיע במגרש. זה מה שהיה" (עמ' 90 שורות 17-19). עופר ז"ל גם הוא העיד על המעורבות של זכריה במשא ומתן עם התובעת (עמ' 225 שורות 2-4 וראו עדותו של יריב בן עמי , עמ' 166 שורות 15-19).
3. מנגד, זכריה הכחיש כי היה נוכח במשא ומתן לרכישת המגרש וטען כי לא ידע כלל כי נוהל משא ומתן (עמ' 309 שורה 22 עד עמ' 310 שורה 13) מבלי שעלה בידו להפריך את העדויות בנדון של עופר ז"ל והעדים מטעם התובעת. מה עוד, שגרסתם על נוכחותו באותן פגישות מתיישבת עם גרסתו בנוגע להשקעותיו במגרש וחששו לאיבוד השקעתו אם יימכרו הזכויות במגרש. לפיכך, סביר וצפוי שזכריה ימהר להגיע לאותן פגישות ונדחית גרסתו על היעדרותו מהן.
4. עם זאת, אין בנוכחות של זכריה באותן הפגישות, משום ראייה להסכמתו להסכם המכר לתובעת לרכישתה את מלוא הזכויות במגרש. אין ליישב את הגרסה של ערן בן עמי לפיה "סוכם על המחיר" (עמ' 90 שורות 17-19) ועל כך שזכריה יקבל 240,000 ₪- 90,000 ₪ מתוך חלקו של ניסים ו- 150,000 ₪ מתוך חלקו של עופר ז"ל, מבלי שניתן לכך ביטוי בהסכם המכר ואף לא בהסכם או מסמך אחר.

1. בהסכם המכר, לא הוצהר על טיב הזכויות של זכריה במגרש ושיעורן ואף לא על תשלום שישולם לו עבור השקעותיו במגרש לפי 'המחיר' עליו לכאורה הוסכם. אם נכונה גרסת ערן לפיה זכריה 'הרים לחיים איתם' בהסכימו למכר יש לתהות על מה ולמה לא נקבע בהסכם מה מועד סילוק יד של זכריה מהמגרש ו/או על תשלומים בגין הפינוי ע"י מי מהמוכרים. מעיון בהסכם המכר עולה כי היטב היה ידוע לתובעת על כך שזכריה טוען לזכויותיו במגרש. בהסכם הצהירה התובעת כי היא מודעת לתובענה במחוזי שהגיש זכריה וכי היא רוכשת את המגרש בידיעה כי בית המשפט עשוי לפסוק לטובתו. עוד הוסכם, כי אם יינתן פסק דין כנגד ניסים ועופר ז"ל, בטלה העסקה. ובנוגע לתמורה, לא נאמר בהסכם דבר על תשלום חלק ממנה לזכריה, בגין השקעותיו במגרש.
2. לפיכך, לא השתכנעתי כי זכריה אישר את ההסכמות שהושגו במסגרת המשא ומתן בין התובעת עופר ז"ל וניסים ואף לא נתן את הסכמתו להסכם המכר ותנאיו , שהוא כלל אינו צד לו.
3. עוד ייאמר כי עופר ז"ל העיד על הנוכחות של זכריה בפגישה ועל דבריו לזכריה: "אז אמרתי לו, תשמע, אני לא רוצה לקפח אותך, היו לך הוצאות. אני עושה אותך שותף שליש. וכש..כל זה בערך מיליון שקל, אתה מקבל 300 ו.. לא רציתי לקפח אותו אלא הגנתי עליו.. וזה הסיבה שהחלוקה של המיליון שקל, 360 אלף שקל לניסים יאיר.. 300 אלף אני מקבל.. ו-300 אלף שקל אדון דני צריך לקבל" (עמ' 225 שורות 6-13). עם זאת, לאור העובדה שסוכם כי יקוזז סך של 360 אלף ₪ מחלקו בתמורה בגין המכר מחמת חובותיו לתובעת ולאור הגרסה של עופר ז"ל לפיה ניסים התנגד לתשלום כלשהו לזכריה (עמ' 225 שורה 20) יהיה מקום להידרש לשאלת טיב הזכות של זכריה במגרש מכוחו של עופר ז"ל. אם היא בהעברת 1/3 מערך הזכויות במגרש או 1/3 מהזכויות עצמן.

1. התובעת, לא חולקת על כך שזכריה השקיע מכספו במגרש. ערן בן עמי העיד: "הייתה התחשבנות כספית ביניהם. השליש הזה בא ל, דובר כמה פעמים על שליש. זה לא היה איזה משהו שלא שמענו. אבל הדבר הזה בא לייצג איזה סוג של השקעה בנכס..." (עמ' 51 שורות 1-3). וכן: "הייתה שמה התחשבנות כספית. השליש שאני הבנתי אותו. הוא היה שישית, הוא היה שישית מהמגרש. זה לא שליש מהמגרש" (עמ' 51 שורות 9-10) לאור דברי העד על 1/6 מהמגרש הוא נשאל, אם הבין שעופר ז"ל נתן רק שישית לזכריה והשיב: "לא. אני אומר התחשבנות כספית... עלה בכמה פעמים העניין של שליש. עלה" (עמ' 51 שורות 11-15).
2. מהעדויות והמסמכים התרשמתי כי כוונתו של עופר ז"ל היתה לתת לזכריה זכות להחזיק בשליש מהזכויות במגרש ולא לתשלום בגינו לפי שווי הזכויות. ראשית, על פי הסכם המכר עם התובעת (סעיף 4) 360,000 ₪ מתוך חלקו של עופר ז"ל שולם בקיזוז חובותיו לתובעת. היתרה בסך של 90,000 ₪ הופקדה בנאמנות לצורך תשלום מיסים העשויים לחול עליו בגין המכר. העד ערן בן עמי אמר כי ביום החתימה על ההסכם עופר ז"ל קיבל תשלום בגין המכר בסך של 10,000 ₪ ולאחר מכן הוא קיבל מדי שבוע מהתובעת סך של 1,000 ₪ (עמ' 78 שורות 13-14). לפיכך, אם התשלום לעופר ז"ל נעשה בחלק הארי שלו בקיזוז חוב של עופר ז"ל כלפיה, היכן וכיצד באה לידי ביטוי ההתחשבנות הכספית בין עופר ז"ל לזכריה שערן העיד עליה. שנית, זכריה צרף לתצהירו מסמך מיום 10.04.12 (נספח ב-1) שכותרתו "תצהיר" ותוכנו: "אני משה עופר מצהיר בזה...היה לי מגרש בעטרות ברח' איתן 10. שותפי במגרש ניסים יאיר. החלטתי לתת שליש מהמגרש לאדון דני זכריה עבור השקעתו הכספית במגרש..". מאותו מסמך שלא ניסתר בראיות התובעת ומתיישב דווקא עם העדות של עופר ז"ל, אני למדה שזכריה יקבל ממנו "שליש מהמגרש" (נספח ב'-1 לתצהיר זכריה) להבדיל מתשלום בכסף שלא הוזכר שם כלל. יוער כי עופר ז"ל העיד תחילה כי החתימה על המסמך (נספח ב-1) אינה חתימתו (225 שורה 24) אך לאחר שהוקרא לו תוכנו העיד: "ש. אז אתה מאשר או לא מאשר? ת. מאשר. ש. אז זה כן החתימה שלך? ת. החתימה לא שלי. ש. אבל אתה כתבת את זה? ת. כן. ומה שכתוב פה, אתה התכוונת אליו? ת. כן בטח. ש. מי היה יכול לשים את החתימה שלך חוץ ממך? ת. לא יודע, זה לא החתימה שלי. ש. וזה אולי, שכתוב משה עופר, זה חתימה שלך? ת. זה כתוב ש.. כתב שלי. ש. זה כתב שלך? ת. כן... אבל החתימה לא שלי" (עמ' 226 שורה 9 עד עמ' 227 שורה 1). נמצא כי בין אם החתימה זויפה ובין אם לאו, מה שלא הוכח בחוות דעת של מומחה כתב יד מטעם זכריה, עופר ז"ל הודה בתוכנו של המסמך ואף על כך שנערך בכתב ידו.
3. כמו כן, זכריה הגיש כראייה תמליל של שיחה שנערכה בינו ובין בנו יונתן זכריה ובין עופר ז"ל ביום 14.12.12, קרי: במועד מאוחר להסכם המכר עם התובעת (נספח ט' לתצהיר של זכריה). מהתמליל השיחה עולה כי עופר ז"ל נתן לנתבע 1/3 מן הזכויות במגרש (עמ' 2 שורות 8-11; עמ' 4 שורות 1-9 לתמליל). באותה שיחה שואל יונתן זכריה את עופר ז"ל איך הוא מכר את חלקו כאשר יש מסמך (נספח ב-3) לפיו הוא נתן לאביו, זכריה, 1/3 מן הזכויות. על כך השיב עופר ז"ל ואמר כי אין מסמך אך יש "מילת כבוד" מבלי שהיה בידו ליישב את ההסכמות עם זכריה עם הסכם המכר לתובעת. יפה הדבר בפרט שעה שעופר ז"ל חוזר ואומר שלזכריה יש שליש מן הזכויות (עמ' 9 שורות 11). עוד נאמר בשיחה המתומללת: "יונתן זכריה: אבל הוא לא רוצה לקחת, הוא רוצה להשאיר שליש מגרש. זכותו מה, למה אם אתה עשית איתי עכשיו עסקה, מה אני חייב למכור? משה עופר: לא, לא חייב. יונתן זכריה: לא חייב. משה עופר: אז נראה, יש משפט. עכשיו הוא לא, אף אחד בינתיים לא מחזיק שום דבר. בוא נחכה למשפט" (עמ' 9 שורות 21-26). בחקירתו נשאל עופר ז"ל מדוע אמר ליונתן כי הוא נותן "מילת כבוד" לפיה לזכריה יש 1/3 ולא אמר שיש מסמך בכתב (נספח ב-3 לתצהירו של זכריה- מ.ל.) והשיב: "שכחתי" (233 שורה 9). ובהמשך, נשאל עופר ז"ל כיצד מכר לתובעת 50% מן הזכויות כאשר לנתבע 1/3 מן הזכויות והשיב: "ש. ...המציאות שהסכם הזה משקף, היא מציאות שבה ליאיר ניסים יש 50 אחוז. ת. כן. ש. ולמשה עופר יש 50 אחוז. ת. כן. ש. ואני שואל אותך, איפה ה- 33.34 אחוז של דני זכריה? למה לא מופיע בה?" (עמ' 234 שורות 13-21) והלה השיב: "לא אכפת לי לוותר, שיאיר ניסים אם הוא מתנגד, שייקח את ה 50 אחוז ואת השליש ממני, שייקח ממני". ובהמשך: "ש. אתה לא עונה לשאלה שלי. תראה, אם יש לך רק שישית מהזכויות במגרש, איך אתה מוכר שלוש שישיות? זה מה שאני שואל. למה לא כתוב פה שלך אין 50 אחוז. שיש לך רק שישית. לא חצי. ת. רשמית יש לי 50 אחוז. ש. מה זה רשמית? ת. החלוקה. ש. רשמית זה מי? איפה זה רשום? ת. החלוקה לפי, לפי המגרש תחולק לשני חלקים. חלק לניסים יאיר. ש. כן. ת. חלק לי. ..ש. זה רשמי. איפה זה רשום? ת. ביננו. ש. ביניכם? ת. כן כל.. ש. אז ביניכם יש גם את המסמך הזה. ת. כל ה.. ש. ב3. ת. כל העסק שלנו הוא נאמנות. ש. נכון? זה גם ביניכם. ת. כן. ש. נאמנות ב' 3. ת. כן. ש. אז בוא תסביר לי, זה רשום באותה צורה, כמו שהזכויות רשומות על שם יאיר ניסים ועל שמך. רשום שליש על דני. ת. כן. ש. אני שואל אותך בפעם החמישית. ת. כן. ש. למה בהסכם נספח יג' לא כתוב שאתה לא יכול למכור 520 אחוז כי כבר מכרת, כמה זה יוצא? 33 ומשהו אחוז.. לדני. נתת לו.. ת. לא מכרתי לו. ש. נתת לו מתנה? ת. לא מכרתי. נתתי לו מתנה. ..על השקעה. ש. אז איך אתה שוב הולך ומוכר את זה לאבן עמי? תסביר לבית המשפט. ת. סליחה רגע, בשביל זה אמרנו את המיליון שקל לחלק לשלוש. ש. אני שואל אותך למה זה לא כתוב בהסכם? אבן עמי היום באה אומרת, אני בכלל לא מכירה את דני זכריה.. הוא פולש.. היא לא אומרת יש לו שליש במגרש.. בגללך היא לא אומרת את זה. למה אתה לא משקף בהסכם שלדני זכריה יש שליש מהזכויות. ת. אני ברגע שכתבתי, כשלקחתי את דני זכריה לאחים אבן עמי... וסיכמנו ביננו, כל אחד יקבל שליש. בלי ערעורים.. אבל עכשיו הערעור.. הערעור של ניסים יאיר שהוא לא רוצה לוותר, זה כבר עניין אחר. ש. טוב, בוא נסכם שהתשובה היא לא קיבלתי. עכשיו תגיד לי, עזוב למה לא כתוב בהסכם. אתה אמרת בחתימה לאבן עמי, לערן בן עמי שיושב כאן שלדני זכריה כבר יש שליש? ת. כן. .. הוא ידע מזה, כשהוא קונה את המגרש הזה. ת. כן. שליש כבר של דני? ת. כן." (עמ' 235 שורה 13- עמ' 238 שורה 3).

1. בהמשך נשאל שוב עופר ז"ל: "איך אתה מוכר אותו דבר פעמיים?" והשיב: "לא. מכרתי רק פעם אחת. רק פשוט מאוד, מאחר והוא הכניס אותנו להוצאות. ש. מי זה הוא. ת. אדון דני זכריה.. הכניס אותנו להוצאות.. אז אמרתי לו אתה יודע מה? אני מוכר לך חמישים אחוז, ועכשיו ההוצאות תהיינה על שם, על.. ש. זאת אומרת אתה באת ואמרת, אה אני אעשה לך דווקא לדני זכריה. ת. נכון. ש. אני עכשיו אכניס אותך לבעיה. ת. נכון, נכון. ש. זאת אומרת, אתה בא ואומר.. ת. אתה באת לרמות אותי אז עכשיו אני אגרום לך שהוצאה, השליש שלך ישולם על כל העורכי דין...ההוצאות והכללי. ש. זאת אומרת, אתה בא ואומר, "אני הצהרתי ביודעין, שקר בהסכם הזה, שאני מוכר 50 אחוז. כדי להזיק לדני זכריה, למרות שקודם נתתי לו שליש. ת. נכון" (עמ' 242 שורה 12 עד עמ' 243 שורה 13).
2. טוענת התובעת כי אין הגיון בגרסה של זכריה לפיה ביום 1.8.12 הוא חתם עם עופר ז"ל על הסכם שכירות (נספח ב-2 לתצהירו) בעת שהוא טוען לבעלותו בשליש מהזכויות במגרש (נספח ב-3). בהמשך תוהה התובעת מה הבסיס העובדתי לטענת זכריה לפיה הוא מחזיק במלוא המגרש בעוד הסכמי השכירות עניינם רק במחצית ממנו.

1. בטיעוניה אלו, מתעלמת התובעת מההודאה של עופר ז"ל על כך שנתן לזכריה שליש מהזכויות במגרש. אותה התחייבות, הופרה ע"י עופר ז"ל ללא כל זכות בדין וכדבריו , רק מחמת גרירתו להליך במחוזי וברצונו להזיק לזכריה.
2. סוף דבר, השתכנעתי כי זכריה קיבל מעופר ז"ל 1/3 מן הזכויות במגרש. כך נהג עופר ז"ל, בהתחשב בהשקעות של זכריה במגרש אותן הוא אמד בשווי של שליש מהזכויות. התובעת מצידה, גם היא הכירה בהשקעות של זכריה במגרש ולא היה בידה לקנות מעופר ז"ל את חלקו בזכויות שהועברו לזכריה.
3. בהקשר זה נדרשתי לשאלה, מה שיעור חלקו של זכריה בזכויות במגרש שניתנו לו ע"י עופר ז"ל. אם עסקינן ב- 1/3 מחלקו של עופר ז"ל במגרש, היינו: 1/6 בלבד מהזכויות במגרש. או שמא, 1/3 מכל המגרש. וכן, האם חלק זה ניתן לו מחלקו של עופר ז"ל כך שלעופר ז"ל נותרה 1/6 בלבד מהזכויות או שמא החלוקה היא: 1/3 לניסים, 1/3 לעופר ז"ל ו- 1/3 לזכריה.
4. לאחר ששמעתי את העדות של עופר ז"ל הגעתי לכלל מסקנה כי הוא העביר לזכריה 1/3 מהזכויות במגרש כולו מה שהותיר לו, לעופר ז"ל, 1/6 מהזכויות. אילו לניסים, נותרה מחצית מן הזכויות במגרש. עופר ז"ל העיד כי העביר לנתבע 1/3 מהזכויות המגרש כולו ולא מהחצי ששייך לו (עמ' 228 שורה 9, עמ' 229 שורות 2-4). החלוקה היא של שליש לכל אחד: "אני אילצתי את ניסים יאיר, מאחר ודני זכריה השקיע.." (עמ' 229 שורה 13) ובעוד לפי קביעותי, ניסים לא ויתר על חלק מחלקו בזכויות במגרש לטובת זכריה. שכן, עופר ז"ל העיד על ההתנגדות של ניסים לפגיעה בזכויותיו הוא במגרש: "הוא התנגד לי. התנגד לי. אבל בסוף כשבאנו למכור את המגרש, נתן את הסכמתו" (עמ' 229 שורות 17-18) , מבלי שהוכיח את הסכמתו לאחא התנגדותו. עופר ז"ל נשאל אם יתכן שהוא הסכים לתת את ה-1/3 מזכויותיו בלבד כך שנשארו בידיו רק 1/6 מן הזכויות והשיב על כך בחיוב (עמ' 230 שורות 7-17).
5. מנגד, הטענה של זכריה לפיה 1/3 ממלוא הזכויות במגרש שלו מה שמותיר את ניסים עם שליש מהן בלבד, לא נתמכה בראיות כלשהן. ניסים, לא נחקר על דבריו בדבר סירובו לתת לזכריה חלק מזכויותיו כך שלא נסתרה גרסתו זו. יפים הדברים שעה שדחיתי את הטענה של זכריה לפיה לניסים אין כל זכויות במגרש ונקבע כי היה בידו למכור את חלקו לתובעת (פסקה 38).
6. מכל האמור השתכנעתי כי עופר ז"ל העביר לנתבע 1/3 מן הזכויות במגרש מחלקו הוא ולא מהזכויות של ניסים במגרש. בהתאם לכך חלוקת הזכויות במגש עובר להסכם המכר עם התובעת היא כדלהלן: מחצית לניסים, שליש לזכריה ושישית לעופר ז"ל. מכאן גם עולה כי היה בידי ניסים למכור את זכויותיו במגרש לתובעת וכי יש תוקף להסכם המכר ככל שהדברים נוגעים לזכויות של ניסים במגרש.

עסקאות נוגדות:

1. שונים הדברים באשר למכירת חלקו של עופר ז"ל לתובעת משהוכח כי הלה נתן לזכריה 1/3 מן הזכויות במגרש בתמורה להשקעותיו בו במועד מוקדם להסכם עם התובעת. עופר ז"ל אישר בהודאתו על הסכמתו בנדון (כמובא בנספח ב-3 לתצהיר של זכריה) שניתנה כבר ביום 10.04.12 בעוד הסכם המכר עם התובעת (נספח יג' לתצהירה) נחתם רק ביום 5.10.12. העברת מחצית מזכויות המגרש לתובעת ע"י עופר ז"ל, סותרת את הכלל היסודי בדיני קניין לפיו אדם אינו יכול להעביר לאחר יותר זכויות ממה שיש לו .
2. טוען זכריה כי מדובר במכר של זכות במקרקעין וכי בהתאם לסעיף 9 לחוק המקרקעין, תשכ"ט- 1969 זכותו עדיפה על פני התובעת ולא הוכח כי המכר לתובעת נעשה בתום לב ובתמורה וכי הרישום הזכות נעשה בתום לב (סעיף 3.6 לסיכומיו).
3. בע"א 2643/97‏ גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ''ד נז(2) 385, 395 (5.2.2003) קבע הנשיא ברק כי סעיף 9 לחוק המקרקעין חל גם על זכויות מעין קנייניות: "על^-פי פירושה של ההתחייבות שנטל על עצמו המתחייב. לעניין זה אין כל חשיבות לשאלה אם בשעת יצירת ההתחייבות היה אותו אדם בעל זכות במקרקעין אם לאו". עם זאת, באותה פרשה עסקינן בהתחייבות להעביר זכות של בעלות ואף שזו טרם נרשמה. לא כעניינינו, מקום בו עסקינן בזכות אובליגטורית בנוגע להעברת זכויות של המוכרים עופר ז"ל וניסים שנבעו מזכויות שנבעו מהסכם פיתוח של אל גיטאן ולא בזכות קניינית.

1. לפיכך, המסגרת הנורמטיבית הרלוונטית בענייננו היא בחוק המיטלטלין, תשל"א- 1970, סעיפים 12 ו-13 ולא בחוק המקרקעין (ע"א 328/94 יפה מילר נ' אילן יוסף, פ''ד נ(3) 378, (4.9.96); ב"ש 427/91 אילן יוסף נ' אמסלם, 30.11.93 פסקאות 7-8 בפסק הדין מפי כב' השופט ריבלין). "סעיף 9 לחוק המקרקעין – כרעהו סעיף 12 לחוק המיטלטלין – מבטא תפיסת עומק ורוחב, המעגנת בחובה הסדר מקיף של זכות הקונה (הראשון)" (ע"א 189/95‏ בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ''ד נג(4) 199, 249 (16.08.99).
2. זכותו של מי עדיפה אם כן? סעיף 12 לחוק המיטלטלין קובע: "התחייב אדם להקנות לחברו בעלות או זכות אחרת במיטלטלין, ולפני שמסר לו את המיטלטלין או הקנה לו את הזכות חזר והתחייב עם אדם אחר בהקניה נוגדת, זכותו של הראשון עדיפה, אך אם השני התקשר בעסקה וקיבל את המיטלטלין או את הזכות בתום לב ובתמורה – זכותו עדיפה". וסעיף 13 (א) קובע : "הוראות חוק זה יחולו, ככל שהדבר מתאים לענין ובשינויים המחוייבים, גם על זכויות". בעניינינו, זכריה קיבל מעופר ז"ל שליש מהזכויות במגרש עוד בטרם ההתקשרות עם התובעת ולפני שנחתם הסכם המכר עמה. אוסיף ואומר כי גם אילו החלתי בעניינינו את סעיף 9 לחוק המקרקעין, הרי שבהיעדר רישום של הזכויות של התובעת במינהל , זכותה אינה עדיפה על פני זכותו של זכריה, שגם היא לא רשומה במינהל. לפיכך עדיפה זכותו של זכריה, הראשון בין ההתקשרויות בנוגע לזכויות במגרש.
3. יפים הדברים גם מחמת אי עמידה של התובעת בסיפא של הוראת סעיף 12 לחוק המיטלטלין בעניין תום הלב בעסקת המכר. ערן בן עמי העיד כי נודע לו על המסמך של עופר ז"ל בדבר הענקת 1/3 מהזכויות במגרש לזכריה רק לאחר שהוגשו התצהירים בתיק. עם זאת הודה העד כי "הייתה התחשבנות כספית ביניהם. השליש הזה בא ל, דובר כמה פעמים על שליש. זה לא משהו שלא שמענו. אבל הדבר הזה בא לייצג איזה סוג של השקעה בנכס.." (עמ' 51 שורות 1-3). ומשנשאל שוב: "כשאתם קניתם אתם כבר ידעתם ממשה עופר שהוא נתן שליש?" והשיב: "לא. הייתה שמה התחשבנות כספית. השליש שאני הבנתי אותו. הוא היה שישית, הוא היה שישית מהמגרש. זה לא שליש מהמגרש. עוד פעם זה...לא. אני אומר שהייתה התחשבנות כספית. ש. כן? ת. עלה בכמה פעמים העניין של שליש. עלה" (עמ' 51 שורות 8-15). הנה כי כן, היה ידוע לערן כי זכריה טוען לזכותו במגרש וכי עופר ז"ל התחייב 'בשליש' כלפיו. נימצא כי היטב היה ידוע לתובעת על התחייבות של עופר ז"ל כלפי זכריה בגין הזכויות במגרש בעוד היא מבכרת שלא לברר מה טיבן ומפרשת על דעת עצמה את הזכות כזכות כספית גרידא. יתירה מכך, אף שהיא ידעה כי זכריה מחזיק במגרש, לא טרחה התובעת להבטיח את סילוק ידו ממנו (כמובא בהרחבה בפרק בעניין זכויות הנתבע במגרש) ואין לה להלין אלא על עצמה בנדון. מה עוד, שכבר בהסכם הוצהר על טענותיו של זכריה לזכותו במגרש להבדיל מזכות כספית גרידא.
4. בתצהירו של ערן נאמר: "במהלך המו"מ דובר על תשלום לדני זכריה בגין השקעותיו בנכס. יאיר ניסים התנגד לכך ומשה עופר היה מוכן לכך. סופו של דבר שאנו הסכמנו שעניין זה ייכלל במסגרת ההסכם בדרך הבאה: ננקב סכום של 450,000 ₪ לכל אחד מן המוכרים, כאשר הוסכם שלאחר הוכחת ההשקעה על ידי דני זכריה הוא יהא זכאי לקבל עד 240,000 ₪, 90,000 ₪ מתוך חלקו של יאיר ניסים, ו- 150,000 ₪ מתוך חלקו של עופר. מעת שהוגשה התביעה על ידו לבעלות אחרי שהוא הסכים והיה נוכח בעת חתימת זיכרונות הדברים- ראינו את ההסכמות האלה כבטלות, הגם שמבחינתנו אנחנו אדישים למיהות מקבל את כספי התמורה- כולם או חלקם", מבלי שהתובעת דאגה להבטיח כי הוסדר ביטול או איון הזכויות של זכריה עובר או אגב החתימה על הסכם המכר עמה כי אם להיפך, הודע לה על ההליך במחוזי בעניין הזכויות שטרם הוכרע אז.
5. מכל אלה אני למדה כי הסכם המכר בין עופר ז"ל וניסים ובין התובעת, נעשה על רקע ובצל טענותיו של זכריה על זכויותיו במגרש מה שמעיד כי הרכישה נעשתה בהתעלם מהצורך בבחינת זכויותיו של עופר ז"ל וזכריה במגרש, עובר להתקשרות בהסכם.
6. די באמור כדי להעדיף את זכותו של זכריה בשליש מהמגרש על פני הזכות של התובעת, הן מחמת מועד רכישת הזכויות ע"י זכריה מעופר ז"ל עובר להתקשרות עם התובעת והן בשל תום הלב ברכישה.
7. נוכח קביעותיי אלו, התייתר הצורך לדון בעניין התמורה ששלמה התובעת לעופר ז"ל בגין המכר, משלא התקיימו יתר התנאים המצטברים שנקבעו בסעיף 12 לחוק המיטלטלין ובהתחשב בקביעתי לפיה אין למכור זכויות שאינן כבר בידי עופר ז"ל.
8. למעלה מן הצורך אוסיף כי בהסכם המכר נקבע כי סך של 360,000 ₪ ישולם לניסים עם רישום הזכויות במינהל, מה שטרם נעשה בשל אי עמידה בתנאי המינהל. היתרה, בסך של 90,000 ₪ הופקדה בנאמנות לתשלומי מיסים ככל שיחולו על המגרש והוצאות.
9. בעניינו של עופר ז"ל הוסכם כי 360,000 ₪ משולם בקיזוז חוב שלו כלפי התובעת וסך נוסף של 90,000 ₪ יופקד בנאמנות להוצאות ומיסים. עופר ז"ל, לא התכחש להסכם המכר ולא טען כנגד תוקפו. בסעיף סעיף 4.א. להסכם נקבע: "360,000 ₪ מתוך חלקו של משה עופר (505) שולם בקיזוז חוב של משה עופר לקונה". לעופר ז"ל, לא היתה כל טענה, דרישה או תביעה כנגד התובעת בנוגע להסכם המכר או לתשלום חלקו בתמורה בדרך של קיזוז חוב. לא לביטול ההסכם מחמת טעות ו/או הטעיה ולא לסעד כספי בגינו.
10. עופר ז"ל העיד בדיון בבקשה לצו מניעה זמני, כי קיבל 10,000 ₪ במעמד החוזה (עמ' 3 שורה 19) מבלי שהלין או עורר על חוב של התובעת כלפיו בגין יתרת התמורה (ראו עדותו בעמ' 254 שורה 5) שכאמור, טרם הגיע גם מועד התשלום משלא הועברו הזכויות במינהל. לא זו אף זו, עופר ז"ל בתצהירו, סמך את ידיו על הסכם המכר (סעיפים 14-15) ללא עוררין כנגד קיזוז התמורה המגיעה לו מהתובעת בגין חוב שלו כלפיה (כמובא בהסכם המכר). משכך, אין לברר במסגרת ההליך שבפני אם קיים או לא קיים חוב. זכריה עצמו, שנכח במו"מ לקשירת העסקה לא התנגד למכר עצמו בחלק בזכויות שאינו שלו ולא התערב בנוגע לקיזוז מהתמורה של עופר ז"ל בגין חוב נטען. זאת אף שדובר שם על השקעותיו במגרש מבלי שהעיר או עורר על קושי בגבייה מהתמורה , עבור ובגין השקעותיו במגרש. לא בכדי נהג כך, בידיעתו כי עופר ז"ל התחייב להעביר אליו שליש מהזכויות במגרש בגין השקעותיו הנטענות ומבלי שיהא בכך כדי למנוע את מכירת יתר הזכויות לתובעת כפי רצונם של עופר ז"ל וניסים לכך.

1. עוד אומר כי הוכח שלאחר החתימה על הסכם המכר הועברו תשלומים שונים מהתובעת לעופר ז"ל (עמ' 9 שורות 1-5 ; עמ' 24 שורות 1-3, עמ' 26-27; עמ' 28 שורות 10-12; עמ' 168 שורות 1-6 ו-8-11; עמ' 170 שורות 22-24). עופר ז"ל, העיד כי החוב לתובעת נוצר מכלים שלקח ממנה ולא שילם עבורם, בשווי כולל של 360,000 ₪ (עמ' 254 שורה 13 עד עמ' 255 ). בין אם החוב נוצר בגין שיקים של עופר ז"ל שלא כובדו ובין אם בשל נטילת כלים כאמור, משהודה עופר ז"ל בקיומו של חוב שקוזז מחיוביה של התובעת כלפיו בגין המכר, די בכך כדי ללמד על מתן תמורה ע"י התובעת. בכך, אין משום הכרעה ביריבות בין התובעת לעופר ז"ל ככל שתהיה, נוכח קביעותי בעניין מכירת 1/6 מזכויותיו לתובעת שעה ששליש מזכויותיו הועברו ממנו לזכריה לפני הסכם המכר לתובעת כאמור. יוטעם כי לא התרשמתי מהראיות שהביא זכריה על שיטתיות בהתנהלות של התובעת בטענות לזכויות או התקשרויות פיקטיביות גם לא בעניין 'פרשת הטרקטור' שאינה קשורה להליך שבפני. עניין, שהובאו לגביו מסמכים שלא באמצעות עורכם כי אם מתיק הפש"ר, שהגיעו לידי בא כוחו מאותו ההליך. בכל האמור, אין גם משום קביעה בשאלת קיומו של חוב לעופר ז"ל כלפי יצחק (עדות עופר ז"ל עמ' 3 שורות 14-15) , שאינו נשוא התביעה.
2. סיכומו של דבר אני קובעת כי זכותו של זכריה בשיעור של 1/3 מהזכויות במגרש עדיפה על פני זכותה של התובעת באותו חלק בלבד מהזכויות במגרש. ניסים רשאי למכור את מלוא זכויותיו לתובעת, ששיעורן מחצית מהזכויות במגרש. הסכם המכר לא היה למראית עין בלבד ואף לא חוזה פסול או מנוגד לתקנת הציבור כפי טענת זכריה במסגרת סיכומיו. הזכויות במגרש, הועברו ממשפ' אל גיטאן לאחרים ובשרשרת, בדרכים שונות. לעיתים בכסף ולעיתים תמורת השקעה במגרש כדוגמת עניינו של זכריה עצמו. לעיתים בכתב, ולעיתים בעל פה.

הסכמי שכירות עם הנתבע:

1. אין חולק כי ביום 10.04.11 נחתם בין עופר ז"ל לנתבע הסכם שכירות. הסכם שכירות זה התייחס רק למחצית מהמגרש דהיינו: לחלק של עופר ז"ל בזכויות במגרש. דמי השכירות הועמדו בו על סך 2,500 ₪ ומעדויות עופר ז"ל וזכריה הוכח כי הם אכן שולמו לו , ולא לניסים (עדות עופר ז"ל עמ' 228 שורה 19). זאת לשיטת זכריה עד לפטירת עופר ז"ל (עמ' 368 שורות 19-20) מבלי שניתן היה ללמוד על גרסתו של עופר בנדון, משהלך לבית עולמו במהלך ניהול ההליך.

1. בסעיף 15 להסכם השכירות הראשון, ניתנה לזכריה אופציה לרכוש את מחצית מן הזכויות במגרש, קרי: את חלקו של עופר ז"ל בלבד. לגרסת זכריה, הוא וויתר על האופציה לרכישה כנגד שכירות עד לשנת 2022 שנקבעה בהסכם נוסף בינו ובין עופר ז"ל מיום 1.8.12 (להלן-"הסכם השכירות השני"). ודוק: גם הסכם שכירות זה ככל שיוכח שנכרת ביניהם, עניינו בזכויות של עופר ז"ל בלבד ולא על המחצית השנייה של הזכויות במגרש, השייכת לניסים ובעוד הלה התנגד כאמור לגריעה ו/או פגיעה בחלקו במגרש.
2. לפיכך, לא קמה לזכריה זכות לשכור את החלק של ניסים בזכויות במגרש.
3. עם זאת נדרשתי לבחינת טענות הצדדים בעניין כריתת הסכם השכירות השני. הסכם, שעניינו לפי קביעותי ב- 1/6 מהזכויות שנותרו בידי עופר ז"ל אותן הוא מכר לתובעת ובעוד שליש מהן הועברו לזכריה לפי הסכם המכר.
4. בדיון בצו המניעה התכחש עופר ז"ל להסכם השכירות השני וטען כי המסמך זויף (עמ' 4 שורות 24-27). בעדותו בפני, חזר עופר ז"ל על גרסתו זו ואמר שלא נתן לזכריה זכות לשכור את חלקו עד לשנת 2022 (עמ' 260 שורות 13-15).
5. במידה וצד מתכחש לאותנטיות של הסכם באופן גורף וטוען כי עשוי להיות שחתימתו מזוייפת או הושגה בתרמית, עובר הנטל לצד השני שטוען לקיומו של הסכם שנחתם ע"י אותו צד, להוכיח את טענתו ( ע"א 6205/98 מייקל סקוט אונגר נ' דניאל עופר, פ"ד נה(5) 71; בספרו של י' קדמי, על הראיות, חלק רביעי, עמ' 1726). זכריה, לא הגיש חוות דעת של מומחה כתב יד להוכיח כי עופר ז"ל חתם על הסכם השכירות השני ואף לא ביקש לזמנו לבדיקה ע"י מומחה מטעמו. לא הובאו גם ראיות מטעמו להוכחת בסיס הערכת שווי הוויתור על אופציה לרכישה של 1/6 בלבד מן הזכויות במגרש , בעת ש-1/3 כבר הועבר לזכירה, כשוויה של שכירות למשך כעשור שנים, עד שנת 2022.

1. תצהירו של טאלב אדריס ותצהירו של אשרף אדריס , שותפיו של המנוח ראמי ג'אבר בשכירות משנה במגרש ועדותם, אין בהם כדי לסתור את הגרסה של עופר ז"ל לפיה הוא אינו חתום על הסכם השכירות השני. אותם עדים מטעם זכריה, לא טענו כי נכחו במעמד החתימה על הסכם זה כי אם העידו על השתלשלות דברים שנאמרה להם מפי זכריה בנוגע להסכמיו עם עופר ז"ל שלא היו עדים לה. לגרסתם, הם קבלו את 'ברכת הדרך' מעופר ז"ל להסכם שכירות ארוך טווח בינם ובין זכריה (עמ' 378 שורה 26 עד עמ' 379 שורה 3), מה שלא נתמך במסמך בכתב. ככל שאכן ניתנה לעדים אדריס 'ברכת הדרך', צפוי שהיו דואגים לעגן זאת בכתובים ולא רק בשיחה בעל פה עם עופר ז"ל, שלא הוכחה בחקירתו. אין גם ליישב את התהייה מדוע זה פנו העדים אדריס לעופר ז"ל לקבל את הסכמתו לשכירות אם וככל שנחתם והוצג בפניהם הסכם השכירות השני עם עופר ז"ל עובר לחתימה שלהם על הסכמים עם זכריה לשכירות משנה.
2. אין גם לשער שעופר ז"ל יסכים לחתום על הסכם השכירות השני עם זכריה ביום 1.8.12 בעת שזכריה חותר תחת זכויותיו ומגיש תובענה לבית משפט המחוזי להצהרה על זכויותיו הבלעדיות במגרש. תובענה, שהוגשה גם כנגד עופר ז"ל ביום 26.07.12 , קרי: ארבעה ימים לפני החתימה לכאורה על הסכם השכירות השני. נכון הדבר בשים לב לעדות של עופר ז"ל, בדבריו הכנים על רצונו להזיק לזכריה בנטילת 1/3 מהזכויות שלו במגרש אף שהתחייב לתת אותם לזכריה, רק מחמת כעסו על הגשת התובענה נגדו בהליך במחוזי. על מה ולמה ירצה אם כן המנוח להאריך את תקופת השכירות לעשור שנים בעוד זכריה גורר אותו לתובענה במחוזי. שכירות, שאף לא דווח כדין עליה אף שתקופתה מעל עשור שנים מתחילתה לפי ההסכם הראשון ועד תומה בהסכם השני.
3. על כך אוסיף כי בתמליל השיחה מדצמבר 2012 בין זכריה לעופר ז"ל, לא נאמר דבר לעניין השכירות שהוארכה עד שנת 2022 תחת האופציה לרכישה, אף שצפוי היה שישוחחו על כך בעת שהשניים נחלקו ביניהם בעניין זכותו של זכריה להחזיק במגרש. גם בכך יש כדי לתמוך בגרסה של עופר ז"ל לפיה לא נחתם הסכם השכירות השני.
4. בהצטרף כל אלו, לא השתכנעתי כי הסכם השכירות השני אכן נכרת בין עופר ז"ל לזכריה.

השקעותיו של הנתבע במגרש ורווחיו ממנו:

1. לאור מסקנותיי כי זכריה קיבל מעופר ז"ל 1/3 מן הזכויות במגרש כנגד השקעותיו, אין לו לקבל פיצוי בגינן כפי עתירתו בתביעה שכנגד. משהוסכם בינו ובין עופר ז"ל כי התמורה עבור השקעותיו תהיה בהעברה אליו של שליש מהזכויות של עופר ז"ל במגרש, ולא כפי טענתו לזכותו במלוא המגרש, אין בסיס לתביעתו לפיצוי בגין השקעותיו. שכן, אין לשנות מההסכמות שהוכח שהושגו בין זכריה למנוח. ככל שזכריה סבר כי השקעותיו גבוהות משווי שליש מהזכויות, הרי שעסקינן בכדאיות העסקה ואין להוסיף על התמורה שניתנה לו- בהעברת שליש מהזכויות אליו, בחיוב הנתבעים שכנגד או מי מהם בפיצויים. עוד אומר כי עופר ז"ל חזר והודה כי הסכים לתת לזכריה 1/3 מן הזכויות במגרש לאור השקעותיו בו מבלי שדקדק עמו בנוגע להוצאותיו בפועל, לטיב ההשקעות ולרכיבי העבודות במגרש. לפיכך אין בדלות הראיות של זכריה בעניין הוצאותיו בפועל כמובא להלן, כדי להשליך על ההתחייבות של המנוח לתת לו שליש מהזכויות. בכך, אין משום קביעה לפיה ההשקעות אכן היו בשיעור זה או אחר, כי אם בנוגע להסכמות החוזיות ועל היותן בעניינים הנוגעים לכדאיות העסקה בלבד.
2. אוסיף, כי בהיעדר חוות דעת של שמאי מטעם זכריה לא הוכח כי שווי שליש מהזכויות במגרש נמוך משיעור השקעותיו במגרש, ככל שיוכחו השקעותיו. גם מטעם זה, לא קמה לו זכות לפיצוי.

1. למעלה מן הצורך ובנוגע למהימנותו של זכריה אומר כי הלה לא הוכיח את היקף השקעותיו בפועל לפיתוח המגרש. לא הוצגו קבלות שניתן לייחס אותן דווקא להשקעות שלו במגרש במימונו ועל חשבונו כפי גרסתו. בעוד זכריה מנסה ליישב את קשייו להוכחת הוצאותיו הנטענות אמר: "הכל מזומן אצלי". לשאלה אם התשלומים 'בשחור' , השיב בחיוב (עמ' 341 שורה 341; עמ' 361 שורות 11-29) בעוד הוא מטיח ואומר: "אם יש לך בעיה תפנה גם למע"מ" (עמ' 339 שורה 17 וראו עדות טאלב עמ' 386). יתירה מכך, מהעדויות עלה כי ההשקעות במגרש נעשו ע"י השותף של אדריס, רמי ג'אבר המנוח (עמ' 339 שורות 9-10; עמ' 341 שורה 12) ולא ע"י זכריה. טאלב העיד כי את המבנה במגרש הקימו אשרף ורמי ג'אבר במימונם בסך של 450,000-500,000 ₪ (עמ' 385 שורות 6-13) מה שמתיישב עם רצונם להקים מבנה לצרכיהם (עמ' 376 שורות 1-3, עמ' 384 שורות 4-6). כך גם, בהיעדר חשבוניות וקבלות לתשלום דמי השכירות, לא הוכח כי היה ניכוי משכר הדירה בגין ההשקעות של השוכרים במגרש.

1. מכל אותם טעמים ומשזנח זכריה את התביעה לסעד כספי מיצחק בן עמי, שאף לא הוכחה בראיותיו, נדחית תביעתו הכספית.

1. שונים הדברים בעניין התביעה הכספית של התובעת לדמי שימוש ראויים למניעת התעשרות של זכריה מהמגרש, על חשבונה. טאלב העיד כי הם משכירים את המבנה לשוכרים אחרים ומקבלים לידיהם חלק מדמי השכירות. את היתרה בסך של 75,000 ₪ לשנה, הם מעבירים לזכריה (עמ' 374 שורה 23 עד עמ' 375 שורה 19; עמ' 376 שורות 1, 10-12, 24-25; עמ' 384 שורות 17-18). מנגד , זכריה העיד כי הוא מקבל מג'אבר דמי שכירות בסך של כ-20,000 ₪ לחודש מבלי שהוא מוציא על כך חשבונית (עמ' 343 שורות 22-25) וכי החלק הארי מועבר ישירות לעיריית ירושלים והיתרה אליו (עמ' 344 שורות 1-7). הדברים, מתיישבים עם טענתו של זכריה בסיכומיו (סעיף 6.2.3, בעמ' 313-314 לסיכומים) לפיה עבור המבנה הישן, כפי הגדרתו אותו, בשטח של 700 מ"ר מתוך 2,000 מ"ר של המגרש, הוא מקבל דמי שכירות משלושה שוכרי משנה בסך כולל של 13,250 ₪ ואילו למבנה החדש, בשטח של כ-1,000 מ"ר הוא מקבל דמי שכירות חודשיים מג'אבר ושותפיו בסך של 6,000 ₪. נימצא כי סך הכנסותיו לדמי שכירות חודשיים עומד על סך של 19,250 ₪ (להלן- "דמי השכירות").
2. לאור קביעתי בעניין שיעור זכותו של זכריה במגרש בשליש ממנו בלבד, אין לו להתעשר על חשבון התובעת בהחזיקו בשטחים במגרש מעבר לשיעור זכותו ועליו לפצות את התובעת בשיעור של 2/3 מדמי השכירות. עם זאת, התקופה בגינה מגיע פיצוי לתובעת הוא ממועד ההתקשרות בהסכם המכר, במועד החתימה עליו ביום 5.11.12 ולא ממועד מוקדם לו ועד מועד הגשת התביעה ביום 10.12.12 כפי דרישתה לפיצוי רק עד מועד זה (סעיף 34 לסיכומים).

סילוק יד:

1. לאור קביעותיי לפיהן לזכריה רק שליש מן הזכויות במגרש וכי התובעת רכשה כדין את יתר הזכויות במגרש, קמה לתובעת הזכות לפינוי וסילוק של זכריה ו/או מי מטעמו מיתר חלקי המגרש.
2. בהסכם השכירות בין עופר ז"ל וזכריה נאמר כי המשכיר, משכיר לשוכר את מחצית המגרש בו "לא קיימת הסככה" ואילו ניסים העיד כי מיקום חלקו במגרש הוא "החלק של המבנה" (עמ' 124 שורות 23-24) מה שלא מתיישב עם הוראות הסכם השכירות. הסכם, שכאמור לא נעשה על דעת ניסים. ערן בן עמי העיד: "הנכס מחולק לשני חלקים. יש חלק אחד שהיה בו מבנה סככה. זה מה שהושכר". והוסיף העד: "זה מה שהושכר לו. זה מה שהוא השתמש. זה מה שהוא עשה. אחר כך בעקבות הדבר הזה הוא הלך ובנה שמה עוד כמה מאות מטרים. אולי אלף מטר של סככה שהיה אסור לו לבנות אותה. בצד של משה עופר, בצד השני". מעדותו של אשרף עולה כי יש חלק שהם מחזיקים בו כשוכרים וחלק של זכריה כדבריו. בחלק ששכרו, הם בנו מבנה ומשכירים אותו לצדדי ג' והחלק של זכריה "זה החלק של הסככה" (עמ' 380-381). זכריה גם הוא העיד כי השכיר את החלק עם הסככה לצדדי ג' (עמ' 337 שורות 8-15 וראו סעיף 6.2 לסיכומי זכריה).
3. בנסבות אלו, אני מורה לזכריה לפנות את המגרש מכל אדם וחפץ ולהעבירו לתובעת למעט בחלק של המגרש בו מצוי המבנה הישן שנימצא כי שטחו בשליש מזכויותיו במגרש (ראו גם סעיף 6.2.3 לסיכומי הנתבע) מבלי שהתובעת סתרה זאת בחוות דעת של מודד מטעמה.
4. בנוסף, אני מורה לזכריה להשיב את מצב המגרש לקדמותו בהריסת המבנה החדש שהוקם על ידו ו/או ע"י השוכר ג'אבר או מי מטעמו ללא היתר בנייה כדין (עמ' 356 ו-359). יפה הדבר שעה שנימצא מטיעוני המינהל, שלא נסתרו בראיות הצדדים, כי בנייה ללא היתר יש בה כדי למנוע את ההתקשרות בהסכם חכירה למגרש.
5. בהתחשב בפעולות הכרוכות בקיום הצווים שבפסקאות 92-93 , ניתנת ארכה בת 90 יום לביצועם.
6. כמובא ברישא של פסק הדין, אין בקביעותיי בעניין מסכת ההתקשרויות ושרשרת העברת הזכויות במגרש כדי לחייב את המנהל להעניק למי מבעלי הדין זכות חכירה במגרש הטעונה בעמידה בתנאיו.
7. לאחר שקלול הדברים והתוצאה אליה הגעתי בתביעה ובתביעה שכנגד, אני מחייבת את הנתבע, דניאל זכריה, בהוצאות משפט לתובעת וכן בשכר טרחת עו"ד בסך של 25,000 ₪.

עותק יישלח לצדדים.

ניתן היום, י"ז אייר תשע"ח, 02 מאי 2018, בהעדר הצדדים.

חתימה