1. בפני 2 תביעות כספיות שהגישו הזוג קריאף בתיק 18771-06-13 (להלן יכונו יחדיו: "קריאף")והזוג בן עמי בתיק 18822-06-13 (להלן יכונו יחדיו: "בן עמי"),כנגד הנתבעים. מאחר שמדובר בטענות דומות, אוחד הדיון בתביעות.

למען הסדר אציין כי מאחר שההתנהלות הייתה בעיקר בין הנתבע לתובע 1 ולתובע 4 יכונו אלה בהתאמה:" יניב" ו"יגאל".

התובעים מייחסים לנתבעים 1-2 מעשה עוקץ ומרמה כדלקמן:

לטענת קריאף, העבירו לנתבע 1 (להלן: "הנתבע"),כספים להשקעה לאור מצגי הנתבע כי יוכל להשיג תשואה שבין 10-15 אחוז לשנה. יניב טען כי הנתבע נהג לטעון ולהציג כאילו צג המחשב שברשותו מעיד כי ההשקעות נושאות רווחים. לטענת יניב, בהמשך סיפר הנתבע כי פיתח תכנת מחשב המבוססת על חישוב לוגריתמים שיודעת לנהל סיכונים בזמן קצר וליתן הוראות קניה ומכירה לניירות ערך וכי התכנה מספקת ביצועים של תשואה בשיעור 10-15 אחוז. כך גרם הנתבע ליניב להשקיע סכומים נוספים. בהמשך אף נטלו קריאף הלוואה לצורך השקעת הכספים ואף השתמשו בכספים מדירה שמכרו להמשך ההשקעות, הכל לאור מצגי הנתבע.

לטענת יניב, סבר כי בגין השקעתו יקבל חשבון משותף בנפרד ובמובחן וביקש לפתוח חשבון כאמור טרם העברת הכספים. כתוצאה מכך החתים הנתבע את יניב על הסכם פתיחת חשבון אצל הנתבעת 3 וגרם לו להאמין כי החשבון ייפתח תוך זמן קצר וכך קיבל מקריאף סכומי כסף נוספים. בדיעבד הסתבר ליניב, לטענתו, כי המסמכים כלל לא הועברו לנתבעת 3 שממלא לא הייתה מוסמכת לפתוח חשבון בהעדר התייצבות, אלא הנתבע השתמש במסמך כדי לרמות גם את בן עמי ולהוציא גם ממנו כספים. לטענת יניב, הנתבע הודיע לו כי הפסידו את כל הכסף שהשקיעו ואולם, לאחר שבן עמי יצר עימו קשר הבינו כי המדובר במעשה הונאה וכי הנתבע העלים את הכספים לטובתו ולטובת הנתבעת 2 (להלן: "הנתבעת"),וטענותיו ביחס להפסד הכספים הינן שקריות. קריאף טענו לגזל, מעשה מרמה ותבעו את סכום השקעתם. לעניין הנתבעת, נטען כי היא חייבת במשותף עם הנתבע הן מחמת היותה נשואה לו והן מחמת שיתוף פעולה עם הנתבע וזכייתה ממעשי הגזל של הנתבע.

לעניין הנתבעת 3 (להלן: "אקסלנס"),טענו קריאף כי הוציאה מרשותה שלא כדין הסכם פתיחת חשבון ומסרה אותו לנתבע באופן שיכול היה להציג מצג שווא בפני התובעים ואלמלא כן, לא היו מועברים לנתבע סכומי כסף כה גבוהים. נטען כי בעצם מסירת ההסכם לנתבע התרשלה אקסלנס והפרה את חובת הזהירות המוטלת עליה כגוף פיננסי כלפי צדדי ג ' וכן את הוראות הדין האוסרות פתיחת חשבון ללא אישור פרטי לקוח בפני הפקיד המטפל.

קריאף טענו כי הסכומים המגיעים להם עומדים על 790,000 ₪ ואולם, לצרכי אגרה העמידו תביעתם ע"ס 500,000 ₪ בלבד.

לטענת בן עמי-גם הם העבירו לנתבע כספים לאור מצגי שווא מצידו. יגאל טען כי בתחילה ב9/10 מסר לנתבע 30,000 ₪ כהלוואה וכשהנתבע ביקש הלוואה נוספת בסך 70,000 ₪,פיתה אותו הנתבע בהבטחה כי יעביר אליו מחצית מהרווחים מהשקעת הכספים בבורסה ואף הבטיח רווחים קבועים כשיצטברו. יגאל טען כי גם לו סיפר בהמשך הנתבע על תכנה לביצוע פעולות מכירה וקניה בבורסה המבצעת פקודות ב"אלוגריתמים אוטומטיים" שהשימוש בה לא רק שומר על קרן הכסף, אלא גם מניב תשואה חיובית בטוחה מידי חודש ללא סיכון להפסדים. יגאל טען כי הנתבע שכנע אותו להשקעה נוספת באמצעות הצגת הסכם לפתיחת חשבון אצל אקסלנס ערוך לטובת יניב ותיאור הסכום הגבוה שהשקיע קריאף. כן טען יגאל כי הנתבע הציג לו פירוט חשבון המציג כביכול רווחים מהשקעותיו. יגאל טען כי בעקבות מצג הנתבע ,הסכים חמו-בשם אוזן, להלוות לו 200,000 ₪ תמורת הבטחה לתשואה חודשית בסך 3,500 ₪ והבטחה לפתיחת חשבון בבורסה ע"ש בן עמי, ביחד או לחוד, עם קריאף. יגאל טען כי תמורת ההשקעה בסך 200,000 ₪ מאוזן, זוכה ב50,000 ₪ שהוחזרו לו מהכספים שהשקיע אצל הנתבע. יגאל טען כי הנתבע הציג לו מצגי שווא כאילו ההשקעות בחשבון שלו ושל וקריאף מוצלחות וכי באמצעות אותה תכנה, קרן ההשקעה מוגנת. בן עמי טענו כי בפועל הנתבע לא פתח ולא התכוון לפתוח להם, או לקריאף, חשבון באקסלנס, אלא התכוון לגנוב מהם ולרמותם. בן עמי טענו גם הם, כי אין המדובר בהפסד להשקעות, אלא במעשה עוקץ ומרמה, גזל וגניבה. בן עמי תבעו סך של 280,000 ₪ שהינו סכום השקעתם(לרבות באמצעות הסכום שקיבלו מאוזן), בתוספת 6 שיקים ע"ס 3,500 ₪ שלטענתם השיבו לאוזן.

בן עמי טענו אף הם, כי הנתבעת שיתפה פעולה עם הנתבע נהנתה מהכספים שנגזלו מהם וכי היא אך חייבת עם הנתבע מכוח חזקת השיתוף.

ביחס לאקסלנס טענו בן עמי כקריאף, כי התרשלה בכך שהוציאה מרשותה הסכם פתיחת חשבון ריק וכי אף התרשלה בכך שלא בדקה מה מקור הכספים המופקדים בחשבון הנתבע אצלה אף כי היה ברור שרובם מועברים מצד ג'. בן עמי טענו כי חלה על אקסלנס חובת זהירות מוגברת כלפיהם כצדדי ג' ולכן היא חייבת לשפותם בגין אבדן כספם.

2. הנתבעים טענו, ביחס ל 2 התביעות, כי המדובר בסיכון שהתממש במסגרת השקעה משותפת של הצדדים בשוק ההון וכי התובעים מנסים לגלגל את הפסדיהם לפתח הנתבעים. הנתבע טען כי אופציות הנסחרות בבורסה הינן מכשיר פיננסי ממונף ועתיר סיכונים וכי התובעים בחרו במודע לנהל השקעותיהם בתחום עתיר סיכויים, אך גם סיכונים (הנתבע הפנה לכך שיגאל, אף ניהל בעבר בעצמו תיק השקעות ולכן טען כי אין לקבל טענתו כי היה חסר הבנה). הנתבע הכחיש את הטענות כאילו הבטיח רווחים, או כאילו טען בפני התובעים כי פיתח את התכנה שתיארו והבהיר כי לא הייתה לו היכולת הכלכלית, או הידע ,לפיתוח תכנה מסוג זה. הנתבע טען עוד כי סוכם שבתמורה להשקעת זמנו ומרצו בניהול הכספים המשותפים, יקבל הנתבע גמול כספי כפי שיסוכם והרווחים יתחלקו שווה בשווה בין הצדדים. לחילופין נטען לאשם תורם מלא של התובעים בשל :"עצימת עיניהם" והעדר בדיקה אקטיבית של מצב השקעתם. הנתבע טען כי ביקש לצרף את יניב ויגאל לחשבון באקסלנס והעובדה שהחשבון נותר על שמו בלבד נבעה מחוסר היענותם להגיע למשרדי אקסלנס לאחר שהסתבר כי יש צורך להגיע פיסית למשרדים ואין די בחתימתם על המסמכים. הנתבע טען כי מלבד ההשקעה באקסלנס, נוהלו ההשקעות בחשבונות נוספים, בהסכמת הצדדים ועל מנת לשפר את ביצועי תיק ההשקעות. הנתבע טען כי ההפסדים נבעו משוק ההון שהיה בתקופה הרלוונטית קשה ובלתי צפוי וגם הנתבע עצמו הפסיד את כספי השקעתו.

ביחס לתביעת קריאף הוסיף הנתבע, כי קריאף לא מסרו לו את כל הסכום הנטען על ידם וכי הנתבע אף החזיר ליניב סך של 150,000 ₪ במזומן.

ביחס לתביעת בן עמי הוסיף הנתבע, כי גם הסכום הראשוני היה השקעה של יגאל ולא הלוואה כנטען על ידו וכי מעולם לא הבטיח לו תשואה מובטחת וכי אין לו כל ידע או קשר להסכם הנטען בין יגאל לאוזן. הנתבע טען כי במועד העברת הסכום של 150,000 ש"ח כבר היה ידוע לבן עמי על הפסדים בחודשים 3-4/11 בהשקעות. הנתבע הכחיש את טענת יגאל כאילו הנתבע אחראי לפצותו בשל התחייבותו כלפי צד ג' (אוזן).

הנתבעת טענה כי נישאה לתובע ביום 24.5.11-זמן רב לאחר שהחל לנהל את הכספים ולכן חוק יחסי ממון לא חל עליהם וכי ע"פ הדין, גם חזקת השיתוף אינה חלה בעניינה. הנתבעת הוסיפה כי לא הייתה לה כל ידיעה על הסכמות הצדדים וכי מצבה הכלכלי לא רק שלא השתפר, כטענת התובעים, אלא אף הורע מאוד כתוצאה מאבדן הכספים המשותפים.

3. אקסלנס טענה כי התביעה נגדה מופרכת ויש לדחותה. אקסלנס טענה להיעדר יריבות שכן התובעים לא היו כלל לקוחותיה והיא אינה מכירה אותם. אקסלנס הדגישה כי התובעים כלל לא פנו אליה במהלך האירועים נשוא התביעה לברר האם קיים חשבון על שמם או בכלל, וכי פנייתם הראשונה הייתה רק לאחר שתמו האירועים. אקסלנס טענה כי הינה חברת בורסה, המעניקה שירותי חבר בורסה ללקוחותיה ותו לא והיא אינה מנהלת תיקי נירות ערך, אינה חברה בורסאית ואינה בנק. אקסלנס טענה כי לא חל עליה כל איסור להעביר ללקוחותיה, או לכל אדם, נוסח של ההסכמים שלה עם לקוחותיה. אקסלנס טענה כי היא אינה אחראית למעשי אחרים וכי כל אדם סביר יודע שאין אפשרות לפתוח חשבון לקוח מבלי לחתום על הטפסים כדין בחברה אצלה נפתח החשבון. גם אקסלנס טענה לאשם תורם מלא של התובעים אשר לא טרחו לבדוק את פתיחת החשבון על שמם.

4. לאור מהות המחלוקת בין הצדדים והסוגיות החשבונאיות הכרוכות בבירורה, מונה רו"ח מטעם ביה"מ (להלן: "רואה החשבון", או "המומחה"),לצורך עריכת חקירה וחשבון ביחס לכספים שהועברו על ידי התובעים לנתבע ,מועדם, האופן שבו הועברו, לאן הועברו, משיכתם ועל ידי מי, וכן לעניין הטענה ביחס להפסדם של כספים אלו. לרואה החשבון ניתנו סמכויות רחבות לצורך הכנת חוות דעתו ובהמשך אף נדרש להשלים את חוות דעתו בשאלות שנדרשו ע"י ביה"מ.

דיון.

5. לאחר ששקלתי את כל טענות הצדדים ועיינתי בכל המסמכים שבפני ,שוכנעתי כי אף שאין מקום לפסוק לתובעים פיצוי בגין הפסדים בהשקעות שביצע הנתבע, זכאים התובעים להשבת כספים אשר אין חולק כי מסרו לנתבע לצורך השקעה ולא הוכח ע"י הנתבע כי אכן הושקעו על ידו. כן זכאים התובעים לחלקם היחסי בכספים שנמשכו ע"י הנתבע מחשבון ההשקעות ולא הועברו אליהם.

ביחס ל-2 רכיבים אלו, שוכנעתי כי הנתבע נהג בדרך של גזל ולפיכך,בניגוד לנטען בסיכומי הנתבעים 1-2, אין לקבל טענה לאשם תורם. האם ניתן לקבל טענה של מי שמבצע מעשה גניבה, כאילו מי שממנו בוצעה הגניבה לא טרח לבדוק כי דלתו נעולה??

בעניין זה ראה גם דברי ביה"מ בתא (חי') 20573-04 מט''ב עמותה לשירותי טיפול ורווחה בבית נ' נילי בן דוד:

" בצדק נאמר בסיכומי הנתבעים כי טענת האשם התורם ביחס לנתבעת בנסיבות מקרה דנן היא קשה, שכן הנתבעת היא היא זו אשר תכננה את הגזילה תוך ניצול לרעה של מעמדה, תפקידה והאמון אשר נתנה בה התובעת ושלחה את ידה לכספים לא לה המיועדים לנזקקים בחברה. דומה הדבר לאדם הפורץ לדירה וגונב ממנה דברי ערך אך משנדרש הוא להשיב את הגזילה, הוא מתגונן בטענה כי הנגזל איפשר או הקל עליו את המלאכה משלא התקין סורגים לפתחי הבית. היעלה על הדעת כי במצבה זה לא יידרש הגזלן להשיב לנגזל את מלוא הגזילה?!ב-ע"א 3656/99 טרנסכלל בע"מ נ' מ.א.ר. מסחר וספנות בע"מ ואח', פ"ד נו(2) 344, הביע בית המשפט ספק רב באם טענת אשם תורם מפי הגזלן תישמע כנגד הנגזל, וזאת באומרו: "ושוב בשולי הדברים אעיר כי ספק רב בעיניי אם בנסיבות המקרה הנדון תישמע בכלל מפי הגזלן טענה של אשם עצמי, המכוונת כלפי הנגזל. משל למה הדבר דומה: לטענתו של גנב כי הנגנב לא שמר כראוי על נכסיו ובכך איפשר לו את הגניבה ולכן יש להפחית מחובת תשלום הפיצויים. טענה מעין זאת יש לשלול מכוח הוראת סעיף 64.2 לפקודת הנזיקין, ולחילופין, מכוח המבחן להפחתת פיצויים במסגרת הוראת סעיף 68 לפקודת הנזיקין".

ברי כי מהסכומים אשר ייקבע כי על הנתבע לשלם לתובעים, יהיה צורך לקזז סכומים שכבר הועברו אליהם מהנתבע.

הנה כי כן, ביחס לכספים שנמסרו לנתבע לצורך השקעה והנתבע לא הוכיח כי השקיע אותם וכן ביחס לכספים שנמשכו ע"י הנתבע מחשבון ההשקעות והנתבע לא העביר מהם לתובעים את חלקם היחסי, אין לקבל טענת אשם תורם שהעלו נתבעים 1-2. אציין כי אילו הייתה התביעה כנגד אקסלנס מתקבלת(תביעה אשר כפי שיפורט, לא התקבלה),הרי ביחס לנתבעת זו בלבד, כלפיה אין טענה לגזל אלא לרשלנות, היה מקום לשקול את אשמם התורם של התובעים, אשר כפי שפורט בסיכומי אקסלנס, לא טרחו לבדוק ולא פנו לנתבעת זו בכל הזמנים הרלוונטיים. יחד עם זאת, התביעה כנגד אקסלנס תידחה ואילו התביעה כנגד הנתבע אשר תתקבל ביחס לכספים שנגזלו על ידו, אינה מאפשרת כאמור קבלת טענה של אשם תורם.

.6 שוכנעתי כי אכן התובעים נתנו את אמונם בנתבע, אם מכוח יחסי חברות(קריאף) ואם מכח קרבה משפחתית (בן עמי) ובחרו להשקיע באמצעותו כספים תוך אמונה תמימה כי יזכו לרווחים. יחד עם זאת לא מצאתי כי הוכח שהנתבע הבטיח להשקיע את הכספים באפיק השקעה ספציפי וסולידי. לא רק שאין בפני מסמך כלשהוא המאשש את טענות התובעים בעניין-טענות שהינן בבחינת עדות יחידה של בעל דין, אלא שהתובעים, הן יניב והן יגאל, חתמו ביום 1.2.11 (עמ' 19 לנספחי הנתבע) על יפויי כוח שמסמיך את הנתבע, לבצע פעולות בשמם. ביפויי הכוח נכתב כי החותמים מסמיכים את מיופה הכוח לעשות כל פעולה שתהא לפי שיקול דעתו. ע"פ יפויי כוח היו החותמים, קרי התובעים,ערים לסיכון. בסיפא לעמוד הראשון נכתב כי המדובר "בעסקאות בעלות סיכון מיוחד אשר עשויות להסב הפסד של מלוא סכום ההשקעה ואף מעבר לכך".

בהעדר הוכחה להתחייבות ספציפית להשקעה באפיק מסוים ומשיגאל ויניב אף חתמו על יפויי כוח בו הובהר להם כי מדובר בהשקעות בעלות סיכון מיוחד, אין להם להלין אלא על עצמם בכל המתייחס להפסדים באותן השקעות. וראה בעניין זה 8052/13 מילקובסקי נ. מיטלמן:

"אכן, יש להניח כי המשקיעים בחרו להפקיד כספם אצל אורי, לאור הצלחתו הנטענת על פי "מודל 50 המניות". אך כפי שהראה חברי בפסק דינו, אין בתקנון התחייבות להשקיע את הכספים אך ורק על פי מודל זה, ולמעשה, ניתן לאורי אור ירוק להשקיע את הכספים על פי שיקול דעתו. בנסיבות אלה, הגם שניתן להבין לליבם של המשיבים-המשקיעים שאיבדו את השקעתם, איני רואה להטיל אחריות על אורי."

יתכן שהתובעים לא קראו את המסמך ובטחו בנתבע כי ישקיע בהשקעות אשר יניבו להם רווחים ואולם בהתאם להלכה הפסוקה:

"אדם החותם על מסמך בלא לדעת את תוכנו, לא יישמע בטענה שלא קרא את המסמך ולא ידע על מה חתם ובמה התחייב, חזקה עליו אשר חתם לאור הסכמתו יהא תוכן המסמך אשר יהא" (ע"א 325/88 טוויל נ' בית מנוחה לזקנים בני ברק פ"ד מ"ד (1) 341)".

7. יחד עם זאת,אין חולק שהשקעות הנתבע בוצעו ב2 חשבונות:החשבון באקסלנס וחשבון ההשקעות בבנק לאומי (חשבון מעוף ני"ע, שפתח על שם הנתבעת).

לפיכך, ככל שהנתבע לא הוכיח שכספים שמסרו לו התובעים,הושקעו באחד משני חשבונות אלו, זכאים התובעים להשבת אותם כספים. כאמור הנתבע עצמו טען כי הכספים נמסרו לו לצרכי השקעה ולכן, ככל שלא הראה כי אכן הושקעו באחד משני חשבונות ההשקעות,יש לקבל טענת התובעים כי הכספים למעשה נלקחו ע"י הנתבע לצרכיו.

ראה בעניין זה מרכז) 8857-12-10 ענת פרץ נ' יהל היקרי שם נקבע כי נטל הוכחה על הנתבע להראות, לאחר שהודה כי קיבל את הכספים, מה עלה בגורלם:

" כאמור, הנתבע לא הציג בפני התובעים ובפני בית המשפט את כל דפי חשבונות הבנק בהם נוהלו הכספים, כך שלא ניתן להתחקות אחר גורל כספם של התובעים כולם, ושל התובעות 5 ו-6 בפרט. בנסיבות אלה, מקובלת עליי טענת בא כוח התובעים כי משהנתבע הודה בקבלת כספי התובעים, עליו מוטל הנטל להוכיח טענתו כי כספו של כל אחד ואחד מהתובעים, אבד בהשקעות שבוצעו בסבירות ומקצועיות אך התבררו כבלתי מוצלחות. הנתבע לא עמד בנטל להוכיח מה קרה לכספם של התובעים מעת שהסכומים הועברו אליו ועד למועד בו הודיע על אובדנם. הנתבע לא הוכיח מה עשה עם הכספים, אילו השקעות בוצעו, באילו מועדים, מה היו שערי הקניה והמכירה ומה עלה בגורלה של כל השקעה והשקעה. הנתבע הודה כי לא העביר את מלוא דפי הבנק, מהם ניתן היה אולי לעמוד על "מסלול הכסף", בעצת עורך דינו בתיק הפלילי. ויוזכר, הלכה היא כי בעל דין הנמנע מהבאת ראיות הרלוונטיות להוכחת גרסתו, קמה הנחה לרעתו כי לא היה באותן ראיות כדי לתמוך בגרסתו, ראה לעניין זה, ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתיתיהו, פ"ד מ"ה(4) 651, 659 (1991). "

בענייננו הציג אמנם הנתבע את דפי חשבונות ההשקעות הנ"ל ,אלא שניתן לראות כי חלק מהסכומים שמסרו לו התובעים כלל לא הושקעו בחשבונות אלו.

8. הכספים שמסרו קריאף לנתבע לצרכי השקעה-

א. הנתבע הודה (ראה סעיפים 8-11 לתצהירו),בקבלת סך של 20,000 ₪ בראשית שנת 2008 מקריאף עבור השקעה משותפת בשוק המתכות. כן הודה הנתבע בקבלת סך של 20,000 ₪ נוספים מקריאף ביום 14.10.09,לטענתו, תשלום עבור ניהול ההשקעה המשותפת במתכות.

אינני מקבלת את טענת הנתבע כי היה זכאי לדמי ניהול כלשהם,הן ביחס להשקעה זו והן ביחס להשקעות התובעים בהמשך.המדובר בטענה שהנטל להוכיחה היה מוטל על הנתבע ובהעדר מסמך בכתב,או ראיה אחרת, או עדות כלשהיא,על פיה הוסכם לשלם לנתבע דמי ניהול ,לא הורם הנטל בעניין זה. למעלה מן הצורך יצוין כי הטענה אף אינה סבירה שעה שמדובר בהשקעה משותפת. בכל מקרה,ברי כי טענה על פיה היה זכאי לדמי ניהול בסך 20,000 ₪ ביחס להשקעה בסך 20,000 ₪ בלבד,היא אף טענה בלתי סבירה בעליל.

הנתבע לא הוכיח כי השקיע סכום זה של 40,000 ₪ בחשבון השקעות כלשהוא ולא הראה מה עלה בגורל סכומים אלו שנמסרו לו לצרכי השקעה ולפיכך,ברי כי קריאף זכאים להשבתם.

ב. הנתבע הודה (ראה סעיף 31 לתצהירו) כי קיבל מקריאף סך של 18,000$ וכי מיד לאחר פתיחת החשבון באקסלנס (החשבון נפתח ביום 31.10.10 מס' חשבון 102093),הפקיד בחשבון את אותם 18,000$. (אכן עיון בתנועות החשבון באקסלנס-נספח ד' לתצהיר קריאף מלמד כי עובר ליום 22.12.12.10 הייתה בחשבון זה יתרה בסך 84,307 ₪ יתרה שנוצרה מהפקדת סכום זה וסך נוסף של 15,000 ₪ (שהועברו מבן עמי, כפי שיפורט בהמשך).

ג. ביום 22.12.10, היינו לאחר פתיחת חשבון אקסלנס, העביר קריאף לנתבע סך של 80,000 ₪ לחשבון העיקרי שלו בבנק הפועלים, סניף 714 (צפת) מס' חשבון: 553034 (להלן: "חשבון פועלים"). יום למחרת (23.12.10) הועבר סך של 65,000 ₪ לחשבון אקסלנס (נספח משנה א'1 לחוו"ד ביניים). לא מצאתי בדפי החשבון שצירף הנתבע ביחס לחשבון ההשקעות בבנק לאומי (חשבון 31025/73 חשבון שכניסת כספים כלשהם אחרונה אליו הייתה עוד קודם לכן, ביום 23.10.10 )כי ההפרש בסך 15,000 ₪ הועבר לחשבון השקעות השני בבנק לאומי.

לפיכך משהנתבע לא הוכיח כי השקיע יתרת סכום זה של 15,000 ₪ בחשבון השקעות כלשהוא ולא הראה מה עלה בגורל סכום זה שנמסר לו לצרכי השקעה,ברי כי קריאף זכאי להשבתו.

ד. ביום 8.2.11 העביר קריאף לנתבע סך של 350,000 ₪. כאשר מתוך סכום זה הועברו לחשבון ההשקעות באקסלנס למחרת רק סך של 200,000 ₪. הפרש הסכום גם לא הועבר לחשבון ההשקעות בבנק לאומי שכן כאמור לעיל, כניסת כספים כלשהם אחרונה לחשבון זה הייתה כאמור עוד קודם לכן. משהנתבע לא הוכיח כי השקיע יתרת סכום זה של 150,000 ₪ בחשבון השקעות כלשהוא ולא הראה מה עלה בגורל סכום זה שנמסר לו לצרכי השקעה,ברי כי קריאף זכאי להשבתו.

(בהערת אגב אציין כי מחוות דעת המומחה עולה כי הנתבע העביר מחשבונו בבנק הפועלים (בו הופקד הסך של 350,000 ₪)ביום 10.2.11 סך של 100,000 ₪ בשיק למוטב בלבד לאריה אליהו. כאמור משהסכום ניתן לצרכי השקעה ולא הושקע,זכאי קריאף בכל מקרה להשבתו.בנוסף העברת הסכום כאמור ע"י הנתבע,מלמדת על גזל של ממש ושימוש בסכום לצרכיו באמצעות העברה לאביו.).

ה. ביום 25.2.11 העבירו קריאף לחשבון הנתבע בבנק הפועלים 70,000 ₪ מתוך סכום זה הועבר לחשבון ההשקעות באקסלנס סכום של 30,000 ₪ בלבד. הפרש הסכום גם לא הועבר לחשבון ההשקעות בבנק לאומי שכן כאמור לעיל, כניסת כספים כלשהם אחרונה לחשבון זה הייתה כאמור עוד קודם לכן . משהנתבע לא הוכיח כי השקיע יתרת סכום זה של 40,000₪ בחשבון השקעות כלשהוא ולא הראה מה עלה בגורל סכום זה שנמסר לו לצרכי השקעה,ברי כי קריאף זכאים להשבתו.

ו. ביום 27.9.11 העביר קריאף לחשבון הנתבע בבנק פועלים עוד 80,000 ₪. ארבעה ימים לאחר מכן (2.10.11) העביר הנתבע סך של 70,000 ₪ לאקסלנס. הפרש הסכום לא הועבר לחשבון ההשקעות בבנק לאומי שכן כאמור לעיל, כניסת כספים כלשהם אחרונה לחשבון זה הייתה כאמור עוד קודם לכן ובמועד זה אותו חשבון כבר היה סגור. משהנתבע לא הוכיח כי השקיע יתרת סכום זה של 10,000₪ בחשבון השקעות כלשהוא ולא הראה מה עלה בגורל סכום זה שנמסר לו לצרכי השקעה,ברי כי קריאף זכאי להשבתו.

יניב טען בתצהירו להעברות נוספות כדלקמן:

סך של 80,000 ₪ מיום 4.3.11-מטענה זו חזר יניב בראשית חקירתו.

סך של 24,843 ₪ במזומן-משקריאף לא המציאו ראיה (אסמכתא כתובה מהנתבע,או עדות מי שנכח בעת מסירת הסכום),להעברת סכום זה לנתבע (ומשהנטל להוכיח את סכום הכספים שנטען כי הועברו לנתבע,מוטל על התובעים),לא הוכחה הטענה. אציין כי יניב טען שסכום זה התקבל ממכירת בית הוריו וכי אביו הסכים להעביר לו סכום זה כהלוואה שתוחזר לו מדי חודש בתשלום חודשי של 2,000 ₪. יניב לא זימן את אביו על מנת שיתמוך בגרסה זו ומשדובר במילה מול מילה, וישנה עדות להפקדה בתקופה הרלוונטית של 18,000$ בלבד בחשבון אקסלנס, אני דוחה את הטענה להעברת סכום נוסף במזומן.

הנה כי כן,כבר בשלב זה ניתן לקבוע כי קריאף זכאי להחזר הסכומים שהועברו לנתבע להשקעה ולא הוכח כי הושקעו על ידו בסך (סעיף א'-40,000+ההפרש בסעיף ג' 15,000 + הפרש בסעיף ד'- 150,000 ₪ +הפרש בסעיף ה'-40,000 ₪ +הפרש בסעיף ו'-10,000 ₪)- 255,000 ש"ח(חלק מהסכומים הועברו ע"י הנתבע,כפי שעולה מחוות דעת המומחה, לנתבעת,חלקם לאביו,חלקם לגורמים ותשלומים אחרים שביצע ואולם, בכל מקרה משלא הושקעו בחשבון השקעות לטובת קריאף,זכאי קריאף להשבתם).

9. הכספים שמסרו בן עמי לנתבע לצרכי השקעה-

א. על פי חוות דעת המומחה, ביום 7.10.10 העביר בן עמי לנתבע שיק ע"ס 30,000 ₪ . סכום זה הופקד בחשבון ההשקעות 31025/73 בבנק לאומי ובימים העוקבים ישנה עדות לקנייה בניירות ערך בסכום שאף עולה על גובה השיק. לפיכך ומאחר שכפי שפורט לעיל,לא מצאתי לחייב את הנתבע בגין עצם ההפסדים בחשבונות ההשקעות (אלא רק בגין אי השקעת סכומים,או משיכתם לעצמו),לא ניתן לקבל טענות בן עמי בעניין,ואין להם להלין אלא על עצמם ,על שבחרו להפקיד בידי הנתבע את הסך הנ"ל להשקעה ללא שהבטיח מראש את סוג ההשקעה, או את אופיה.בעניין זה,כאמור,לא מצאתי לקבל את עדותו היחידה,של יגאל אשר לא נתמכה במסמכים ואף עומדת בניגוד ליפוי הכוח עליו חתם בהמשך ושעל פיו התיר לנתבע להשקיע את כספיו כאוות נפשו ואף בהשקעות בעלות סיכון.

עוד אבהיר כי בן עמי אף לא הוכיחו את טענתם כי מדובר בסכום שנמסר על ידם לנתבע כהלוואה.הנטל להוכיח טענה זו היה מוטל על בן עמי.משבן עמי לא הציג כל הסכם בעניין, או כל ראיה, או עדות אחרת, התומכת בכך שסכום זה בניגוד לסכומים האחרים,לגביהם אינו חולק שנמסרו לנתבע כהשקעה,היה בגדר הלוואה,אין לקבל את הטענה שמדובר בהלוואה.למעלה מן הצורך אוסיף כי בתצהירו ציין יגאל שהנתבע פנה אליו בבקשה למתן הלוואה ע"ס 70,000 ₪ ובכדי לשכנעו בנתינתה הציע לו שמחצית מהרווחים שיצליח לצבור בבורסה יועברו לידיו. לאחר שהנתבע הציג לו רווחים נאים (לכאורה) שאותם הפיק בבורסה, הועברו שתי המחאות ע"ס 30,000 ₪ ו- 40,000 ₪. עצם זה שהוצגו ליגאל נתונים, מלמדת כי אין המדובר בהלוואה אלא בהשקעה, לפיכך, אין לחייב את הנתבע בגין ההשקעה, ע"ס 30,000 ₪ בחשבון לאומי.

ב. ביום 30.11.10 העבירו בן עמי לנתבע 40,000 ₪ לחשבונו של הנתבע בבנק פועלים. באותו היום הועבר סך של 15,000 ₪ בלבד לאקסלנס. הפרש הסכום בסך 25,000 ₪ גם לא הועבר לחשבון ההשקעות בבנק לאומי שכן כאמור לעיל, כניסת כספים כלשהם אחרונה לחשבון זה הייתה כאמור עוד קודם לכן. מכאן, שרק 15,000 ₪ מתוך 40,000 ₪ שנמסרו לנתבע לצרכי השקעה,הושקעו ע"י הנתבע. משהנתבע לא הוכיח כי השקיע יתרת סכום זה של 25,000 ₪ הושקעו בחשבון השקעות כלשהוא ולא הראה מה עלה בגורל סכום זה שנמסר לו לצרכי השקעה,ברי כי בן עמי זכאים להשבתו.

ג. ביום 5.5.11 העביר בן עמי לנתבע סך של 150,000 ₪ אשר הופקדו בחשבון אקסלנס.( אמנם, בו ביום נמשכו 50,000 ₪ שחזרו בחזרה לחשבון בבנק הפועלים, אך לגבי הסכומים שנמשכו מחשבון אקסלנס אתייחס להלן).

יגאל טען בתצהירו להעברה נוספת בסך של 30,000 ₪ במזומן-משיגאל לא המציא ראיה (אסמכתא כתובה מהנתבע,או עדות מי שנכח בעת מסירת הסכום),להעברת סכום זה לנתבע ומשהנטל להוכיח את סכום הכספים שנטען כי הועברו לנתבע,מוטל עליו,לא הוכחה הטענה.

הנה כי כן,כבר בשלב זה ניתן לקבוע כי בן עמי זכאי להחזר הסכומים שהועברו לנתבע להשקעה ולא הוכח כי הושקעו על ידו בסך 25,000 ₪ (ראה סעיף ב' לעיל).

10. מעבר לכספים שהועברו לנתבע לצורך השקעה ואולם הנתבע לא השקיעם ולא הוכיח כי החזירם לתובעים ,יש לבחון גם האם התובעים קיבלו את חלקם בכספים שמשך הנתבע מתוך השקעות אלו. בהתאם למפורט לעיל, הכספים שהעבירו התובעים לנתבע (למעט הסך של 30,000 ₪ שהעביר הנתבע לחשבון ההשקעות בבנק לאומי ולא הועלמו, או הועברו, ע"י הנתבע לצרכיו השונים),הושקעו על ידי הנתבע בחשבון באקסלנס. מאחר שהיה מדובר בחשבון השקעות משותף,הרי כל סכום שמשך הנתבע היה אמור להתחלק בין 3 השותפים לפי חלקם היחסי בהשקעות.

כספי קריאף שהושקעו בחשבון אקסלנס עמדו ע"ס כולל של 430,448 ש"ח (65,448 ₪(אותם 18,000$ מיום 1.11.10)+65,000 ש"ח+ 200,000 ₪+ 30,000 ₪+70,000 ₪)סכום זה מהווה 65.2% מתוך סך ההפקדות בחשבון זה (ראה נספח א' להשלמת חוות דעת המומחה מיום1.3.16 על פיו סך ההפקדות בחשבון החל מיום 30.11.10 היה 594,000 ₪,אלא שהמומחה לא הביא בחשבון את ההפקדה הקודמת לתאריך זה -18,000$ מקריאף (ראה גם היתרה המופיעה בנספח ד' לתצהיר יניב נכון ליום 21.12.10 )ולכן סך ההפקדות בחשבון עמד ע"ס 659,448 ₪ (18,000$ +הפקדות מ30.11.10 כמפורט בנספח א' להשלמת חוות דעת המומחה)

כספי בן עמי שהושקעו בחשבון אקסלנס עמדו ע"ס כולל של (15,000 ₪+150,000 ₪)-165,000 ₪.סכום זה מהווה 25% מתוך סך ההפקדות כאמור בחשבון זה.

מאחר שגם לטענת הנתבע המדובר היה בהשקעה משותפת לתובעים ולו, הרי כאמור,כל משיכה של כספים מחשבון השקעות זה הייתה צריכה להיות מועברת גם לתובעים,בהתאם לחלקם היחסי בהשקעה. אלא שהמשיכות הנראות בחשבון נעשו כולם לחשבון הנתבע (ראה נספח א' לחוות הדעת המשלימה של המומחה). בהמשך,ייבדקו כאמור סכומים אשר הנתבע הוכיח כי החזיר לתובעים. אולם כבר בשלב זה ברי כי הנתבע לא היה רשאי למשוך הסכומים מאקסלנס לחשבונותיו,אלא היה צריך בכל מקרה של משיכה מחשבון זה לחלקו בין הצדדים בהתאם להשקעותיהם. ע"פ חוות דעת המומחה,המשיכות מחשבון זה שבוצעו ע"י שלומי עמדו ע"ס של 326,343 ₪ ולכן קריאף היו זכאים לקבל מסכום זה 65.2% דהיינו 212,775 ₪ ואילו בן עמי היו זכאים לקבל מסכום זה 25% דהיינו 51,585 ₪.

כאמור לגבי ההפסדים בחשבון זה (ראה חוות דעת המומחה על פיה ההפסדים בחשבון הינם ההפרש בין סכום ההפקדות לסכום המשיכות),לא מצאתי לחייב את הנתבע.

לאור כל האמור(ובטרם נבחנו סכומים שהועברו לתובעים,ראה להלן), על הנתבע להשיב לתובעים את הסכומים כדלקמן:

קריאף-סכומי כסף שהועברו להשקעה ולא הוכח גורלם-255,000 ₪+ חלקם של קריאף בסכומים שנמשכו מחשבון ההשקעות 212,775 ₪ -סה"כ 467,755 ₪.

בן עמי-סכומי כסף שהועברו להשקעה ולא הוכח גורלם-25,000 ₪+ חלקם של בן עמי בסכומים שנמשכו מחשבון ההשקעות 51,585 ₪ -סה"כ 76,585 ש"ח .

אינני מוצאת רלוונטיות בטענת הנתבע בסיכומיו כאילו היה בחור צעיר נעדר ניסיון בכספים. כאמור,לא מצאתי לחייב את הנתבע בגין הפסדים,אלא רק בגין כספים שהועברו אליו להשקעה ולא הושקעו וכן בגין כספים שמשך לעצמו מחשבון ההשקעות מבלי להתחלק בהם עם התובעים.

11. בהתאם לחוות דעת המומחה,אין חולק כי הנתבע השיב לקריאף סכום של 12,000 ₪-נספח ה' לחוות הדעת (הסכום הכולל הוחזר ביום 2.3.11). בנוסף החזיר הנתבע לקריאף 9,800 ₪ ביום 2.4.12 בשלוש העברות בנקאיות (6,000 ₪, 3,500 ₪ ו- 300 ₪)-ראה חחות דעת האחרונה של המומחה וכן נספח לתצהיר יניב.

לבן עמי החזיר הנתבע סך של 30,000 ₪-נספח ו' לחוות הדעת(סכום כולל של 10,000 ₪ ביום 22.2.12,סכום כולל של 10,000 ₪ נוספים ביום 23.3.12, סכום כולל של 10,000 ₪ נוספים ביום 25.4.12).

מלבד הסכומים כאמור,לא הוכיח הנתבע את טענתו כאילו החזיר לתובעים סכומים נוספים.

הנתבע טען כי החזיר לבן עמי , סמוך ליום 5.5.11 (המועד שבו בן עמי העביר לנתבע 150,000 ₪) , כ-50,000 ₪. אמנם ביום שבו הופקד הסך של 150,000 ₪ באקסלנס ניתנה הוראת משיכה לחשבון בפועלים ע"ס 50,000 ₪ . עם זאת, מעיון בדפי החשבון (נספח כב' לתצהיר יגאל) עולה כי כבר ביום 6.5.11 בוצעו ארבע העברות בנקאיות, שלוש מהן ע"ס 6,000 ₪ ו-אחת ע"ס 3,000 ₪ לנתבעת. בכל מקרה,הנתבע לא הציג כל ראיה על פיה סכום זה,או סכום של 50,000 ש"ח הועבר דווקא לבן עמי.

גם את הטענה בדבר העברה במזומן של 150,000 ₪ לקריאף לא הוכיח הנתבע.הנתבע טען כי סמוך למועד ההפקדה ע"ס 80,000 ₪ (22.12.10) השיב לקיראף 150,000 ₪. למעשה טענה זו תמוהה לנוכח העובדה שבנקודת הזמן הזו סכומי ההשקעה של קריאף לא הגיעו ל-150,000 ₪. בחקירתו, לא ידע הנתבע לציין את התאריך שבו השיב לקריאף, לטענתו, 150,000 ₪. למעשה, כשנשאל לגבי התאריך נקב בסכום אחר: "היתה פעימה אחת של 100 אלף ₪, זה בוודאות אני זוכר" (עמ' 40 שורה 22). בתצהירו כתב הנתבע כי סכום זה הוחזר ממקורות עצמיים שלו ומהלוואות שנטל אך לא צירף בדל של ראיה לתמיכה בהחזר כספי בהיקף כה ניכר. כל שלטענת הנתבע היה מדובר בכספים שנטל כהלוואה לצורך השבתם לקריאף,הרי שהיה על הנתבע לזמן לעדות את נותן ההלוואה, על מנת שיתמוך בגרסתו לעניין מועד נטילת ההלוואה וסכומה. הנתבע לא זימן לעדות את אותו מלווה ויש בכך כדי לעמוד כנגד גרסתו (שמימלא לא הוכחה בעניין).לעניין אי העדת עד רלוונטי כמעוררת חשד כי בעל הדין שנמנע מהבאתו חושש מעדותו וחשיפתו לחקירה, ראה ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ נ. פרץ רוזנברג ואח' פ"ד מ"ז (2) 605, וכן ע"א 548/78 אלמונית ואח' נ. פלוני פ"ד ל"ח (1) 736).

לאור האמור, יש לקזז מן הסכומים להם זכאים התובעים כמפורט לעיל: 30,000 ₪ שהוחזרו לבן עמי ו- 21,800 ₪ שהוחזרו לקריאף.

לאור האמור יש לחייב את הנתבע לשלם לקריאף סך של 467,755-21,800=445,955 ₪.

יש לחייב את הנתבע לשלם לבן עמי סך של 76,585-30,000=46,585 ₪.

12. התביעה נגד הנתבעת-התובעים טענו כי הנתבעת חבה בסכומים שנתבעו, ביחד עם הנתבע וזאת מכח חזקת השיתוף בנכסים ובחובות בין בני זוג. כן טענו התובעים כי יש לחייב את הנתבעת מאחר ששיתפה פעולה עם הנתבע במעשה המירמה ומאחר שנהנתה ממעשי הגזל.

ראשית אציין,כי בניגוד לנטען בסעיף 39 לסיכומי התובעים,תיקון התביעה בדרך של צירוף הנתבעת הותר לאור הגישה הליברלית ביחס לתיקון כתבי טענות ומאחר שנמצא כי יש לדון בטענות התובעים ואולם, לא היה בעצם התרת צירופה כצד לתביעה כדי להצביע על עמדה ביחס לאחריות הנתבעת.

כפי שיפורט להלן,לא מצאתי לחייב את הנתבעת רק בגין היותה בת זוגו של הנתבע. התובעים לא הוכיחו כי הנתבעת ידעה על מעשי הגזל והייתה שותפה להם.

לא מצאתי לקבל את טענת התובעים לחיוב הנתבעת מכח חזקת השיתוף,אפילו לא ביחס לתקופה שלאחר 24.5.11 בה היו הנתבע והנתבעת כבר נשואים. אמנם עצם קשר הנישואין מקים, בהעדר ראיה אחרת, חזקה בדבר שיתוף נכסים בין בני הזוג ואמנם, ככלל, קשר הנישואין מקים לא רק חזקת שיתוף בנכסים, אלא גם חזקת שיתוף בחובות. ראה ע"א 1967/90, גיברשטיין נ' גיברשטיין, פד"י מו(5)661. יחד עם זאת, בהתאם להלכה הפסוקה, לחזקת השיתוף בחובות ישנם חריגים המתייחסים למצב בו מדובר בחוב אישי במהותו, חוב שלא נוצר בדרך הרגילה של חיי הנישואין, אלא בדרך של פעולה חריגה, כגון חוב כספי עקב "מניפולציה כספית" של אחד מבני הזוג (ע"א 1967/90 לעיל). דוגמאות נוספות אליהן התייחסה הפסיקה הינן, חוב כספי כתוצאה מהפרת נאמנות כגון הוצאות הבעל להחזקת פילגש (ע"א 677/71, דוד נ' דוד, פד"י כו(2)457, 461, 464),או חוב הנובע ממשחקי הימורים ו"ודאי חוב הנובע ממעשים מפוקפקים ופליליים"(ת"א[מחוזי ת"א] 2380/02, סוזאיב נ' מכנס בסעיף 10 לפסק הדיון).

במקרה דנן, מצאתי כי הנתבע נטל ,במרמה, חלק מכספי התובעים שנמסרו לו להשקעה והותירם ברשותו, או עשה בהם שימוש שלא לצורך השקעתם, כמוסכם. עוד מצאתי כי הנתבע גם משך במרמה חלק מכספי ההשקעות ולא העביר לתובעים את חלקם באותם כספים. המדובר במעשים בעלי אופי פלילי, ובהתאם להלכה כמפורט לעיל ,אין לחייב את הנתבעת רק מכוח חזקת השיתוף - לשאת בתוצאות מעשי מרמה אלו של הנתבע.

ראה בת"א (מחוזי ת"א)2380/02 ,אשר אוזכר לעיל:

"לו עסקינן היינו בתביעה בגין חוב של הנתבע אשר נוצר במהלך הרגיל של חיי הנישואין, כגון הלוואה, משכנתא, רכש של מכונית, חוב שכ"ד, וכיוצ"ב – אין ספק כי אף הנתבעת הייתה חבה בו מכוח הילכת השיתוף. אלא שבענייננו מדובר בחוב הנובע מעבירת גניבה, ולא בנקל יחייב בית המשפט בן זוג לשאת בחטאת בן זוגו. הפסיקה בנושא חובות בן/בת הזוג מכוח הלכת השיתוף מחריגה בבירור חוב אישי שלא נוצר בדרך הרגילה של חיי הנישואין, כגון: חוב הנובע ממשחקי הימורים, חוב הנובע מהחזקת פילגש, ודאי חוב הנובע ממעשים מפוקפקים ופליליים. גם בהינתן קיומה של חזקת שיתוף, עדיין לא יחוייב בן זוג בחובות בן הזוג האחר הנובעים "מפעולה אישית חריגה", מ"הוצאות אשר נעשו תוך כדי הפרת נאמנות, למשל לשם החזקת מאהב או מאהבת", וכו' (רע"א 8791/00, שלם נ' טווינקו בע"מ [פורסם בנבו]).לא אחייב את הנתבעת לשאת בהשבת כספי הגניבה רק בשל היותה בת זוגו של הנתבע. אך בכך לא תמה המלאכה. יש לבחון אם הנתבעת נהנתה, חרף כל האמור לעיל, מכספי הגניבה, ובהינתן תשובה חיובית לשאלה זו, לא תצא פטורה בלא כלום". (הדגשה שלי ר.א).

13. גם את הטענה שהנתבעת הייתה שותפה לנתבע במעשי הגזל לא מצאתי לקבל וזאת בהעדר הוכחה ולא אוכל לקבוע כי הוכח ברמה הנדרשת בהליך אזרחי -51%,שהנתבעת ידעה על מעשי הנתבע שהיה בן זוגה והחל מ24.5.11 בעלה. הנתבעת ידעה אמנם כי הנתבע עוסק בשוק ההון ,אולם התובעים לא הציגו כל ראיה על פיה הנתבעת ידעה כי הכספים אותם מכניס הנתבע למשק הבית המשותף לא התקבלו מרווחים כתוצאה מפעילותו בשוק ההון, אלא דווקא מכך שנטל חלק מהכספים שנמסרו לו להשקעה ולא השקיעם, או כתוצאה מכך שמשך כספים מחשבון ההשקעות בלי להעביר לתובעים את חלקם היחסי בכספים שנמשכו. הנתבעת העידה כי ידעה שהתובעים והנתבע סחרו בבורסה, אולם לטענתה, גם במהלך עדותה, המדובר בהפסדים ולא במעשה מרמה (ראה עמ' 31 שורות 25-27) ובהמשך :"אני לא מכירה את הסכומים, לא מכירה את העובדות, אני לא יודעת למה הוא העביר ככה או כך. לא נכנסתי לזה מעולם" (עמ' 33 שורות28-29).בהעדר ראיה כי הנתבעת הייתה מעורבת וידעה כי מדובר בנטילת כספים שלא היה זכאי הנתבע ליטול, לא ניתן לחייבה בחיובי הנתבע.

אמנם חלק מהכספים שגזל הנתבע הועברו גם לנתבעת, כפי שהעבירם לאביו ולאחרים. אולם ככל שרק מטעם זה תתקבל התביעה כנגד הנתבעת יווצר מצב אבסורדי בו תקום עילת תביעה לתובעים כלפי כל מי שהנתבע העביר לו כספים בטענה כי מדובר בכספיהם הגזולים של התובעים. האם ניתן לקבל מצב שתקום עילת תביעה כלפי צדדי ג' להם שילם הנתבע באותם כספים תמורת שירות כלשהוא, או אליהם העביר את הכספים? גם אם הנתבעת התעשרה כתוצאה מאותם כספים, לא הוכח כי ביחס אליה מדובר בעשיית עושר שלא כדין ולא הוכח כי ידעה, או הייתה שותפה, לאותם מעשים. וראה בעניין זה ת"א 29578-01-12 אפי כח-אדם (1997) בע"מ נ' עמר ואח' שם דחה בית המשפט את תביעת התובעת כנגד הנתבעת 2 להשבת כספים שנטל הנתבע 1 – בן זוגה, שלא כדין. נפסק, כי ככל שהנתבע 1 חייב בחובת השבה לתובעת, הרי שגם אם הנתבעת 2 נהנתה מחלק, קטן או גדול, מהכספים שבן זוגה נטל מהחברה – הרי שהיא איננה חייבת באופן אוטומטי בחובת השבה, במסגרת היחסים כלפי צד שלישי:"מכאן שאין די בכך שהנתבעת התעשרה על חשבון התובעת. הנטל על התובעת להוכיח כי הנתבעת עשתה כן "שלא כדין". חושבה להוכיח פסול בהתנהגותה של הנתבעת, והכל כאשר את כל הכספים משך יצחק..... מכאן שאין די בהוכחת ההתעשרות של הנתבעת. שומה על החברה להוכיח כי מדובר בהתעשרות "שלא כדין... גם אם הלכת אשי"ר הרחיבה את המושג מעבר להפרת הוראת חוק ברורה, עדיין שומה להוכיח פגם מוסרי חמור המצדיק את ההשבה.... יתרה מזו, אף אם היה מוכח שיצחק חב בהשבת הכספים שמשך מהחברה, הרי שהתנהגותה של הנתבעת כבת זוגו, אשר נהנתה מכספים שמשך בעלה במהלך חיים משותפים, איננה מקוממת את תחושת המצפון והיושר".

לאור האמור,דין התביעה כנגד הנתבעת להידחות. יחד עם זאת, בנסיבות,משחלק מהכספים הועברו אליה(ראה חוות דעת המומחה),ומשמדובר בתא משפחתי אחד,לא מצאתי לחייב את התובעים בהוצאות.

14. התביעה נגד אקסלנס-אקסלנס הינה חברת הבורסה לנירות ערך. ככזו היא משתתפת במסחר בבורסה באמצעות העברת פקודות קניה ומכירה למחשב הבורסה עבור לקוחותיה בהתאם לבקשותיהם.

אין חולק כי הלקוח היחיד של אקסלנס היה הנתבע אשר ניהל אצלה חשבון על שמו. אקסלנס כלל לא הכירה את התובעים –החשבון לא היה על שמם והם לא פנו אליה בכל דרך שהיא, אלא רק לאחר שהתגלתה התרמית מצד הנתבע. ראה בעניין זה עדות יניב:

ש:"סיפרת שהתקשרת לאקסלנס כדי לבדוק?ת: אחרי שהבנתי שזה עוקץ"( עמ' 19 שורות 7-8). ובהמשך: "בנקודת הזמן סמכתי ובטחתי בשלומי שמבחינתי אמר לי שהוא מקושר אליכם, ומנהל דרכם את המסחר באותה תוכנה אלקטרונית ולא הייתי זקוק לאותו כסף באותו זמן, לכן לא בדקתי את הדברים האלה ולא התעסקתי בזה" עמ' 19 שורות 26-29.

וכן ראה בעדות יגאל בתשובה לשאלה מתי פנה לאקסלנס:

"ש. בשום שלב לא התקשרת לאקסלנס לברר מה קורה עם החשבון.

ת. באותו יום שהוא הודיע לי שאיבדנו את הכסף, התקשרתי.

ש. איך זה שאקסלנס אומרים שאף אחד לא התקשר.

ת. אני התקשרתי ניסיתי לוודא אם יש חשבון כזה אחרי שהבנתי שאין כסף.

ש. למה לא התקשרת לפני.

ת. נתתי בו אמון מוחלט, זה בן דודה שלי". עמ' 27 .

הנה כי כן, לאקסלנס לא הייתה כל יכולת לדעת על קיומם של התובעים, או על מעשי

הנתבע,שכן כלל לא הכירה את התובעים והם לא פנו אליה על מנת לברר האם מתנהל חשבון על שמם,האם מתבצעות בו משיכות כספים וכיוב'.

הנתבע אמנם החתים את התובעים על טפסי פתיחת חשבון של אקסלנס, אך אין חולק כי מסמכים אלה כלל לא הגיעו לחברת אקסלנס, ומכאן שבעל החשבון היחיד כאמור לכל אורך הדרך היה הנתבע.

בסיכומיהם טענו התובעים כי מאחר והנתבעים לא הציגו דפי חשבון ששימשו לצורך פתיחת החשבון,יש לקבל את טענתם ולהצביע על כך שאקסלנס התרשלה בכך שלא ביקשה לקבל לידיה את העותק עליו החתים הנתבע את התובעים ,בטרם פתחה את החשבון רק על שמו של הנתבע.אין לקבל טענה זו על 2 רבדיה. לא ברור כיצד הייתה אמורה אקסלנס לדעת שהנתבע החתים את התובעים, אם הגיש לה בקשה לפתיחת חשבון רק על שמו?? באשר לטענה כי אי צירוף ההסכם השלם, או דפי חשבון עומדת לרעת הנתבעים,אציין כי כפי שטענה אקסלנס בסיכומיה,לבקשת התובעים,הוסר החיסיון הבנקאי והם היו יכולים לבקש ולקבל במסגרת הליך גילוי מסמכים כל מסמך שסברו כי יהיה בו כדי להוכיח את טענותיהם.למרות האמור,לא טרחו התובעים לעתור לגילוי מסמכים, שלטענתם, היה בהם לתמוך בגרסתם. העובדה שגם לאחר הגשת תצהיר אקסלנס ולאחר שהתובעים ראו אילו מסמכים צורפו לתצהיר זה,לא טרחו להגיש בקשה לקבלת אותם מסמכים,עומדת דווקא לרעת התובעים.

לא מצאתי כי ניתן לקבוע אחריות לאקסלנס בגין מעשה תרמית שביצע אחד מלקוחותיה כלפי צדדי ג'. אין חולק כי הנתבע אינו עובד אקסלנס ואינו נציגה ולפיכך לאקסלנס לא יכולה להיות כל אחריות שילוחית למעשיו.

לא מצאתי כי קיימת רשלנות כלשהיא בכך שמסמכי פתיחת חשבון ריקים נמסרים ללקוח, או למתעניין, על מנת שיוכל לקרוא אותם ,להתייעץ לגביהם ולשקול האם ברצונו לפתוח חשבון אצל אקסלנס. לא מצאתי כי אקסלנס צריכה הייתה לצפות כי מאן דהוא ינהג בדרך של תרמית ויחתים אחרים על ההסכם, תוך מצג שווא, כאילו הינו נציגה. מששוכנעתי בהתאם לעדויות, כי לא ניתן לפתוח חשבון באקסלנס אלא לאחר התייצבות בפני פקידיה והזדהות באמצעות ת.ז,הרי אקסלנס אינה יכולה להיות אחראית למעשי מרמה של אחרים. אילו היה נפתח החשבון, על בסיס מסמכים שמילאו התובעים בנוכחות הנתבע בלבד, היה ניתן לטעון לאחריות אקסלנס לפתיחת החשבון ללא בדיקת הלקוחות וזיהויים. אולם כאמור, החשבון נפתח על שם הנתבע בלבד, הוא זה שהתנהל מול אקסלנס והיא לא יכולה הייתה לדעת ולצפות את התנהלות הנתבע כלפי התובעים.

כפי שכבר צוין לעיל, אבהיר כי אילו הייתה מתקבלת טענה לאחריות כלשהיא לאקסלנס (ולא כך היא!),הרי לתובעים בכל מקרה הייתה נקבעת רשלנות תורמת גבוהה ביותר, ביחס לטענותיהם כלפי נתבעת זו. זאת מאחר שהתובעים לא טרחו כלל לבדוק את חשבון ההשקעות והודו כי פנו לאקסלנס לראשונה, רק לאחר גילוי התרמית.

עוד אוסיף כי בכל מקרה ,מאחר שלא מצאתי לקבוע אחריות כלשהיא אפילו לנתבע, בגין הפסדים (להבדיל מכספים שהוכח כי גזל מהתובעים),שכן התובעים ידעו ,או היו צריכים לדעת, על הסיכון בהשקעות , הרי ברי כי לא ניתן לקבל גם טענה כנגד אקסלנס בגין הפסדים.

15. זאת ועוד, צודקת אקסלנס בטענתה בסיכומיה כי כחברת בורסה בלבד, היא אינה בגדר יועץ השקעות ואינה חייבת בפיקוח, אלא היא נותנת שירותים של ביצוע פקודות לקוחות בלבד וראה פסיקה המובאת בסיכומי אקסלנס, בין היתר, ת"א (שלום ת"א) 10604/08 ספדי נ. נבון וכן ת"א (הרצ') 3048/04 צפריר בריסק נ' מגדל שוקי הון (1965) בע"מ:

"מן המקובץ עולה, כי הנתבעת לא הפרה את החוזה עם התובע ו/או את הוראות החוק. לא הוכח כי הנתבעת פעלה שלא ביושר או בחוסר תום לב בבצעה את הוראותיו של נבון. נבון הוא האיש שהשתמש בשיקול דעתו לקבוע את מספר הפעולות שיבוצעו ואת סוג הפעולות שיבוצעו. שיקול דעת לקוי זה הוביל לתוצאה העגומה. הנתבעת לא יכולה להיות מואשמת בכך שכיבדה את הוראות הלקוח שלה באמצעות מיופה כוחו. התובע צריך היה לדעת כפי שידע כבר קודם, כי תשואה גבוהה ומיידית טומנת בחובה גם סיכון להפסד גדול וצורב."

כן ראה תא (ת"א) 46397/05 רוני טווקולי נ' מנשה מטלון;

"בצדק טוענות הנתבעת בכובען כנתונות שירותים אשר מוגבלים לפן הטכני של ביצוע פקודות של לקוחות, ללא שיקול דעת, אין זה מחובתן לפקח על האופן בו מנוהל תיק ההשקעות של התובע (ראה: פסק דינה של כב' השופטת ד' אבניאלי ודבריה הקולעים בנושא זה ב-ת.א. 44356/04, ברגר רונית ואח' נ' סרוסי אבי ואח', ניתן ביום 25.4.2007)."

לאור האמור,צודקת אקסלנס בסיכומיה שאין להטיל עליה חובת פיקוח מכוח חוק הייעוץ, זאת מאחר שהינה חברת בורסה בלבד, ואינה מנהלת תיק ההשקעות, או מייעצת.

16. עוד אין לקבל את טענת התובעים כאילו אקסלנס הפרה את חובותיה ע"פ צו איסור הלבנת הון (חובות זיהוי, דווח וניהול רישומים של מנהלי תיקים ו/או נותני שירות עסקי). ראשית אציין כי אין המדובר בצו אחד, אלא בשני צווים נפרדים-צו ביחס לנותני שירות עסקי (צו מ- 2014) וצו ביחס למנהלי תיקים (צו מ-2010).כאמור, אקסלנס אינה בגדר "מנהל תיק" ואף אינה בגדר "נותנת שירות עסקי" (ראה סעיף ההגדרות בחוק איסור הלבנת הון תש"ס וכן בסעיף 8ב' שם).

בנוסף צודקת אקסלנס כי בצו המתייחס לנותן שירות עסקי אף נאמר במפורש בסעיף 4(2) כי הוראותיו אינן חלות על חבר בורסה.

למעלה מן הצורך, שכן התובעים כלל לא הפנו לצו הרלוונטי המתייחס לחבר בורסה, אציין כי קיים צו נוסף אשר חוקק מכח חוק איסור הלבנת הון ומכח חוק איסור מימון טרור התשס"ה, אשר הינו מתייחס לחבר בורסה:

צו איסור הלבנת הון (חובות זיהוי, דיווח וניהול רישומים של חבר בורסה למניעת הלבנת הון ומימון טרור), תשע"א-2010.אמנם בצו זה הוטלו על חבר בורסה חובות מסוימות. בין היתר,ע"פ סעיף 2 חובות של זיהוי והכרת בעל החשבון וכן בירור מקור הכספים שאמורים להיות מופקדים בחשבון וכן בירור האם קיימים נהנים בחשבון ע"פ סעיף 5 שם.

יחד עם זאת גם צו זה אינו חל בענייננו. הוראות הצו מתייחסות למועד פתיחת החשבון וסעיפים 24-23 לצו קובעים את הוראות המעבר הבאות:

23.תחילתו של צו זה 6 חודשים מיום פרסומו.

24.למן תום שנתיים מיום תחילתו של צו זה, לא יבצע חבר בורסה כל פעולה בחשבונות שנפתחו לפני יום תחילתו של צו זה, אלא אם כן קיים את הוראות סעיף 2, בהתאם להיכרותו עם בעל החשבון, למעט משיכת היתרה הקיימת, סגירת החשבון, פירעון חובותיו וסגירת פעילות בנגזרים לצורך סגירת חשבון; לעניין זה, "פעולה" – פעולה יזומה של בעל חשבון שניתנה לאחר יום תחילתו של צו זה.

הצו נחתם רק 18 באוגוסט 2010 ופורסם ביום 30.11.10 ואילו החשבון נפתח ביום 31.10.10 לפיכך במועד פתיחת החשבון טרם חלפו 6 חודשים מיום פרסומו של הצו והוא טרם נכנס לתוקף וטרם חל על אקסלנס. עוד,אין חולק כי הפעולות בחשבון אקלסנס התבצעו בין השנים 2012-2010, כלומר הפעולות נעשו ע"י הנתבע בטרם חלפו שנתיים למן תחילתו של הצו. ולכן גם בהתאם לסעיף 24 לצו, הוא אינו רלוונטי לפעולות אלו והצו אינו חל על פעולה בחשבונות שנפתחו לפני תחילתו של הצו.

אם לא די בכל האמור אציין כי משהנתבע פתח את החשבון על שמו,לא גילה ולא מסר כל פרטים על קיומם של התובעים,הרי קשה להניח שאילו הצו היה חל,היה הנתבע מגלה את דבר קיומם של התובעים והרי כל הטענה כלפיו הינה לביצוע מעשי תרמית וגזל. אילו היה הנתבע מתכוון לגלות על קיומם של התובעים,הרי היה מביאם מלכתחילה לחתום על מסמכי פתיחת החשבון באקסלנס ולא מנהל את החשבון על שמו בלבד.

בסעיף 114 לסיכומיהם העלו התובעים ספקולציות באשר להתרחשות אפשרית אילו היה נדרש הנתבע ליתן הצהרה בדבר נהנים בחשבון. ראשית כאמור,הצו הדורש הצהרה כזאת לא חל בתקופה הרלוונטית. שנית,לאור הטענות (גזל) שהתקבלו כלפי הנתבע,אך סביר שהנתבע כאמור כלל לא היה מגלה על קיום התובעים. שלישית לא מצאתי תימוכין בצו לטענת התובעים כאילו אילו היה מצהיר על היותם נהנים,היה צריך להמציא יפוי כח מהם ומעיון בצו עולה כי די היה במילוי פרטים על אודותיהם בלבד. (יתרה מזאת,לאור התנהלות התובעים והאימון שנתנו בנתבע, לא מן הנמנע שהיו חותמים על יפוי כוח לנוכח מצגי השווא שהציג הנתבע בפניהם ,גם אם היה נדרש יפוי כח כזה). בכל מקרה התנהלותם של התובעים מצביעה כאמור שכלל לא פנו לאקסלנס אלא לאחר ביצוע התרמית ולכן, גם אילו הצו היה חל והנתבע היה נדרש ליתן פרטים על התובעים לא היה בכך כדי למנוע את משיכת הכספים ע"י הנתבע, שהרי התובעים כלל לא גילו עניין בחשבון ולכאורה לא היה במתן הצהרה על קיומם כדי למנוע את מעשי הנתבע. כך ורק לשם הדוגמה, ביום 24.4.12, לאחר שהנתבע משך 120,000 ₪ בחזרה, נותרה יתרה בחשבון אקסלנס של 30,354 ₪ בלבד. אין עוררין שבנקודה זו, לא בן עמי ולא קריאף, פנו לאקסלנס.

התובעים טענו בסיכומיהם, כאילו גם במקרה שהנתבע היה מצהיר הצהרת שקר שמדובר בכספים שלו בלבד,היה על אקסלנס "להבחין כי חלק מהפעילות של הנתבע 1 בחשבון הינה בהיקפים שאינם תואמים את הצהרותיו של הנתבע 1 בזמן פתיחת החשבון וביתר שאת הייתה מחייבת לשאול אותו מהיכן השיג את הכספים"(סעיף 114 לסיכומיהם). גם בטענה זו לא מצאתי ממש. נציג אקסלנס לא נחקר כלל בנושא פעילות חריגה בחשבון ולא מצאתי כיצד ניתן לקבוע כי מדובר היה בפעילות חריגה, או מעוררת חשד. כפי שמפרט המומחה בחוות דעת, לגבי קריאף, העברות הכספיות של 80,000 ₪, 350,000 ₪, 70,000 ₪ ו- 80,000 ₪ נתקבלו בחשבונו של הנתבע בבנק הפועלים. משהכספים הועברו מחשבון הנתבע עצמו בבנק פועלים לחשבון הנתבע באקסלנס ,לא ניתן לקבל את הטענה כאילו היה על אקסלנס לדעת על תרמית כלשהיא שביצע הנתבע, או לחשוד בהתנהגות בלתי כשרה.

17. בהתאם למפורט, לא מצאתי כל בסיס לתביעה כנגד אקסלנס ואני מורה על דחייתה. אקסלנס הפנתה בסיכומיה להוצאותיה הגבוהות ,לרבות שכ"ט עו"ד בו נשאה. אין חולק כי משנדחתה התביעה זכאית אקסלנס להחזר הוצאות המומחה בהן נשאה וכן לפסיקת הוצאותיה הנוספות. יחד עם זאת, ההלכה הינה כי אף שביהמ"ש רשאי להתחשב בשכ"ט עו"ד שבעל דין שילם לפרקליטו, ואף שנקודת המוצא הינה פסיקת הוצאות ריאליות, הרי שנתון זה הינו אך אחד מהנתונים שעל ביה"מ להביא בחשבון. על ביה"מ להפעיל שיקול דעת אובייקטיבי, לבחון את שיעור ההוצאות הנטען, סבירותן ומידתיותן בהתחשב בכלל נסיבות העניין. לאור האמור לא מצאתי לפסוק את מלוא הסכום לו טענה אקסלנס בסיכומיה.

18. לאור כל האמור:

א. אני דוחה את תביעות התובעים כנגד הנתבעת 3 ומחייבת אותם, ביחד ולחוד, בהוצאות נתבעת 3,לרבות שכ"ט עו"ד בסכום כולל של 38,000 ₪.

ב. אני דוחה את תביעות התובעים כנגד נתבעת 2.

כפי שפורט לעיל, לא מצאתי לחייב בהוצאות בגין דחיית תביעה זו.

ג. אני מחייבת את הנתבע 1 לשלם לתובעים בתיק 18771-06-13 (קריאף) סך

של 445,955 ₪.

אני מחייבת את הנתבע 1 לשלם לתובעים בתיק 18822-06-13 (בן עמי) סך של 46,585 ₪.

מאחר שמדובר בשתי תביעות שאוחדו (אבל הייצוג ניתן ע"י אותו בא כוח והדיונים התנהלו במשותף)ומאחר שתביעת בן עמי התקבלה בסכום נמוך בהרבה מהסכום שנתבע (וגם זאת יש להביא בחשבון בפסיקת ההוצאות),אני מורה כי התובעים יגישו בקשה לשומת הוצאות, אליה יצרפו אסמכתאות לעניין ההוצאות שהוציאו ושכר טרחה ששילמו לבא כוחם (כל אחד בנפרד).

ניתן היום, כ"ג תמוזכ"ג תמוז תשע"ז, 17 יולי17 יולי 2017, בהעדר הצדדים.