בפניי בקשה לאישור הגשת תובענה ייצוגית בהתאם לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות" ו-"בקשת האישור"). עניינה של בקשת האישור בהטעיה לכאורה מצד חברת נקניק נהריה כשר זוגלובק בע"מ (להלן: "המשיבה") ובהפרתו של חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן: "חוק הגנת הצרכן").

רקע ובקשת האישור

1. המבקשים הם עו"ד ירון שגב (להלן: מבקש 1) ומר אברהם בן שושן (להלן: מבקש 2) שרכשו מחנות המשיבה בנהריה מוצרי מזון שונים, שנמכרו לפי משקל וסופקו עם אריזה.

2. חנות המשיבה, לפי בקשת האישור, היא חנות גדולה הקיימת שנים רבות בנהריה ופעילה משעות הבוקר המוקדמות עד שעות הערב המאוחרות, ופוקדים אותה מדי יום לקוחות רבים. חנות זו מוכרת מוצרים רבים לפי משקל, הנארזים באריזה שמכילה את המוצר ועטופים בניילון או פלסטיק.

3. לפי בקשת האישור, ביום 21.12.2015 רכש מבקש 1 שתי חבילות בשר טחון. כל חבילה כללה אריזה שהכילה את הבשר, ומשקל שתי החבילות עמד על 1,048 גרם, שכלל גם את משקל האריזות. עוד בהיותו בחנות המשיבה, פנה מבקש 1 למר מוריס דנן, מנהל החנות (להלן: מר דנן) ודרש לקבל את הסברו למחדל של שקילת האריזה ביחד עם המוצר, כך שהלקוח משלם עבור האריזה מחיר את בשר, אלא שמר דנן לא ידע, כנטען, להסביר זאת. כשהגיע המבקש לביתו, שקל את שתי האריזות וגילה כי משקלן הכולל עמד על 17 גרם, קרי 8.5 גרם לכל אריזה. עוד באותו יום פנה מבקש 1 טלפונית לשירות הלקוחות של המשיבה, שם נאמר לו לפנות בכתב אל גב' אירית בירן, מנהלת שירות הלקוחות במשיבה (להלן: גב' בירן). מבקש 1 פעל לפי הנחיות שירות הלקוחות של המשיבה ושלח ביום 21.12.2015 מכתב אל גב' בירן (נספח ד'1 לבקשת האישור), בו הלין על התופעה וציין כי התנהלות המשיבה נוגדת את הדין.

4. ביום 8.1.2016 ביצע מבקש 1 רכישה נוספת בחנות המשיבה בנהריה, והפעם רכש בשר טחון במשקל 0.568 גרם, עבורו שילם 26.92 ₪. המבקש טען, כי מעיון בקבלה למד, שפנייתו הובילה לשינוי אצל המשיבה, והיא הפחיתה מהחשבון הכולל בסך 28.34 ₪ סך של 1.42 ₪ בגין האריזה, שצוין בקבלה תחת "הנחות חשבון" (נספחים ה'1-ה'2 לבקשת האישור). מסקנתו מנתונים אלו הייתה שהמשיבה הפחיתה מהחשבון הכולל לפחות מחמישה אחוזים, שהם עלות או משקל האריזה.

5. באותו יום הבחין מבקש 1 לראשונה, כי המשיבה מחייבת את לקוחותיה במחיר גבוה יותר לעומת הפרסום שבוצע על ידה בשלט ענק בחזית החנות (שפרסם שלושה מוצרים: בשר בקר במחיר 39.9 ₪ לקילו; קציצה מזרחית ביתית במחיר 49.9 ₪ לקילו; כתף כבש ללא עצם במחיר 99.9 ₪ לקילו). בפועל, חויב מבקש 1 לטענתו בעשרה ₪ לקילו יותר מהמחיר המוצהר בשלט.

6. ביום 14.1.2016 פנתה גב' בירן למבקש 1 טלפונית והודתה בפניו בצורה מפורשת, שהמשיבה מכרה את מוצריה בלי להפחית את משקל האריזה במשך שנים רבות. על פי האמור בבקשת האישור, גב' בירן שהייתה מודעת כביכול לגודל המחדל, שלחה למבקש 1 כתב ויתור טענות, שחתימה עליו הייתה מקנה למבקש 1 פיצוי כספי בסך של 5,000 ₪. באותו מסמך, שנוסח על ידי עו"ד רוזנבלום, צויין: "הריני לאשר בזאת, שעם קבלת הסך של 5,000 ₪ לא תהיינה לי ו/או למי מטעמי במישרין או בעקיפין, כל טענות ו/או תביעות ו/או דרישות מכם, בכל הקשור והנובע ממוצרים שיוצרו ו/או נמכרו ו/או שווקו על ידכם" (נספח ו' לבקשת האישור). המבקש 1 לא חתם על המסמך.

7. בבקשת האישור הודגש, שבמסמך זה לא נרשם שהמשיבה מוכנה לשלם למבקש 1 לפנים משורת הדין או מבלי להודות בעובדות, והיא אף התייחסה לכלל המוצרים שנרכשו ממנה, ודי בכך להעיד כי טענות מבקש 1 בנוגע לחיוב בגין משקל האריזות ביחס לכל המוצרים, מוצדקות ונכונות.

8. עוד באותו יום פנה מבקש 1 לחנות המשיבה, וגילה כי המשיבה החלה להפחית את משקל האריזה והנפיקה מדבקות ייעודיות עליהן נרשם "קוזזה אריזה x גרם" (תלוי במשקל האריזה בפועל). במקרה זה לא קוזז תשלום כלשהו מהקבלה משום שהופיעה מדבקה ייעודית לפיה המשיבה קיזזה מלכתחילה את משקל האריזה, ככל הנראה במעמד השקילה.

9. מבקש 1 לא הסכים לדבריו להצעת גב' בירן, וזו האחרונה הפנתה אותו להמשך טיפול אצל ב"כ המשיבה, עו"ד טלילה רוזנבלום (להלן: עו"ד רוזנבלום), אך בין הצדדים לא הושגה הסכמה. ביום 31.1.2016 פנה ב"כ המבקשים לעו"ד רוזנבלום במכתב התראה טרם הגשת בקשה לאישור תובענה ייצוגית (נספח ח'1 לבקשת האישור), בו פירט מבקש 1, שהמשיבה אינה מפחיתה את משקל האריזה ממשקל מוצרי הבשר, וכי היא מחייבת את לקוחותיה במחירים גבוהים יותר ממה שפורסם על ידה. במכתבו הבהיר מבקש 1, שאינו מוכן להסתפק בפיצוי עבורו, בלי שיינתן פיצוי כספי לכלל חברי הקבוצה.

10. במכתב תשובה מיום 7.2.2016 דחתה עו"ד רוזנבלום את דרישות מבקש 1 וטענה שהתרחשה טעות נקודתית ביחס לבשר טחון בלבד, שלא נטחן לעיני הלקוח. באשר לחיוב הגבוה לכאורה עבור מוצרי בשר לעומת פרסומי המשיבה, הוסבר כי לא מדובר בטעות אלא במדיניות של המשיבה לפיה הלקוחות זכו למחיר שפורסם על גבי השלט אך ורק אם רכשו קילו שלם.

11. בבקשת האישור טענו המבקשים, שהמשיבה לא עדכנה את לקוחותיה בכך שאינה מפחיתה את משקל האריזה ממשקלו הכולל של המוצר, וכתוצאה מכך חייבה את לקוחותיה במחיר גבוה יותר מהמחיר שפורסם על ידה, או סיפקה ללקוחותיה בפועל כמות נמוכה יותר, לעומת משקל המוצר, על פי המידע המפורט בקבלה או התווית המודבקת על המוצר או המידע המופיע בחנות. עוד נטען, כי המשיבה מחייבת את לקוחותיה במחירים גבוהים יותר עבור מוצרי הבשר מאש האמור בפרסומיה.

12. עילות התביעה, כפי שצוינו בבקשת האישור, הן עילות מכוח חוק הגנת הצרכן (סעיפים 2, 4, 17א ו-17ב לחוק) וחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג- 1973 (להלן: "חוק החוזים"), הפרת חובה חקוקה, רשלנות ופגיעה באוטונומיה של הפרט. בקשת האישור עוסקת בשתי קבוצות נפגעים שונות, שהוגדרו בסעיף 10 לבקשה כך:

"כל לקוח אשר רכש מהמשיבה בחנות המפעל בנהריה מוצר כלשהו אשר נמכר לפי משקל, אשר הכיל אריזה (בצורת מגש או קופסא) והמשיבה לא הפחיתה את משקל האריזה מהמשקל הכולל בגינו חויב הלקוח, וזאת בשבע השנים האחרונות ועד למועד מתן פסק הדין (להלן: "הקבוצה הראשונה");

כל לקוח אשר רכש מהמשיבה בחנות המפעל בנהריה מוצרי בשר ושילם בגינם סכום גבוה יותר לעומת הפרסום אשר בוצע על ידי המשיבה, וזאת בשבע השנים האחרונות ועד למועד מתן פסק הדין (להלן: "הקבוצה השנייה")".

13. בבקשת האישור נטען שלמבקשים וליתר חברי הקבוצה נגרם נזק ממוני שביחס למשקל האריזות- מסתכם בתשלום עבור משקל האריזה ו/או קבלת מוצר בכמות פחותה מהמוצהר; וביחס לפרסום המטעה- בהפרש בין המחיר שפורסם לבין המחיר שנגבה בפועל על ידי המשיבה. המבקשים העריכו את הנזק הממוני על סמך הערכה שמרנית, לפיה מדי יום רוכשים בחנות המשיבה 1000 לקוחות, וכל אחד מהם רוכש מוצר אחד שנמכר לפי משקל ומשלם בפועל 0.5 ₪ בגין האריזה. דהיינו, מדי יום גובה המשיבה, לכל הפחות, סך של 500 ₪ ביתר, כך שבשבע השנים האחרונות המשיבה התעשרה ב-1,008,000 ₪ לכל הפחות (500 ₪ x 24 ימי עבודה x 12 חודשים x 7 שנים). הם ציינו, כי סכום זה כולל רק את הנזק הממוני עבור החיוב העודף בגין האריזות, ואינו כולל את הנזק הממוני בגין גביית תשלום עודף עבור מוצרי הבשר, הנוגד את פרסומי המשיבה, שלא ניתן לדעתם הערכה בשלב הגשת בקשת האישור.

14. את נזקיהם הלא ממוניים של חברי הקבוצה העריכו המבקשים ב-250 ₪ עבור כל מקרה בו הוטעו על ידי המשיבה. בהנחה שכל לקוח חווה נזק לא ממוני פעם אחת בלבד, סכום הנזק הלא ממוני הסתכם בכ-504,000,000 ₪ (250 ₪ x 1,000 לקוחות x 24 ימי עבודה x 12 חודשים x 7 שנים). על מנת למנוע טענות כי נזקם הלא ממוני של חברי הקבוצה אינו אחיד, העמידו המבקשים את הנזק הלא ממוני שנגרם לכלל חברי הקבוצה על כ-5% מסכום זה, סך של 25,000,000 ₪. משכך, סכום התביעה הכולל בגין נזקיהם הממוניים והלא ממוניים של חברי הקבוצה הועמד על סך כולל של 26,008,000 ₪.

15. בבקשה לאישור נתבקש לאשר תביעה ייצוגית בעלת הסעדים הבאים:

א. ליתן סעד הצהרתי כי המשיבה הפרה את הוראות הדין המוזכרות בבקשה ולקבוע כי התביעה תנוהל על פי עילות אלה;

ב. לקבוע כי המשיבה פגעה באוטונומיה של הפרט;

ג. להורות למשיבה להפסיק לחייב את לקוחותיה בגין משקל האריזות;

ד. לקבוע כי על המשיבה לפצות את המבקשים ויתר חברי הקבוצה בגין נזקיהם הממוניים והלא ממוניים ולהשיב להם את הכספים בהם התעשרה שלא כדין על חשבונם. לחלופין, ככל שיהיה קושי לאתר את חברי הקבוצה, להורות למשיבה לתרום את סכומי הכסף לטובת מטרה ציבורית אשר תאושר על ידי בית המשפט.

תמצית טענות הצדדים בסיכומיהם

טענות המבקשים

16. לטענת המבקשים, תצהיריהם של גב' בירן ומנהל החנות ניתנו בהיעדר ידיעה אישית, ועדויותיהם הן עדויות מפי השמועה ואינן מהוות ראיה קבילה, ודי בכך כדי למוטט כליל את טענות ההגנה של המשיבה, שכן אין למשיבה גרסה עובדתית הסותרת את טענות המבקשים.

17. המבקשים טענו, כי טענת המשיבה כאילו מדובר ב"טעות נקודתית" בקשר למוצרי בשר טחון שנטחנו ונארזו בקצביה בלבד (סעיף 4.1 לתגובתה לבקשת האישור), סותרת גרסה קודמת של המשיבה, לפיה התקלה הנקודתית רלוונטית רק לבשר טחון שלא נטחן ונארז בחנות. סתירה מהותית זו מטילה צל כבד על גרסתה של המשיבה, מה גם שעל פי הפסיקה, שעה שהמשיבה טוענת ל"טעות נקודתית" נטל הראיה מתהפך ועליה להוכיח זאת. המשיבה לא הביאה ולו ראיה אחת לביסוס טענתה כי מדובר בתקלה נקודתית שנמשכה רק שנתיים כטענתה או רק במוצרי הבשר הטחון.

18. המבקשים טענו, כי למשיבה אין שום הגנה בעניין הפרסום המטעה באמצעות שלט ענק בחזית החנות. טרם הגשת בקשת האישור פנה ב"כ המבקשים למשיבה, וב"כ המשיבה הודתה כי המשיבה הסירה את השלט, כדי שלא יהיה כל ספק לצרכנים לגבי תנאי המבצע. אמירה דומה חזרה על עצמה גם בתגובה המשיבה לבקשת האישור וגם בתצהירו של מר דנן מנהל החנות. אם לשיטת המשיבה עצמה קיים ספק כלשהו, הרי שברור שהדבר עלול להטעות את הצרכן ודי בכך להוביל לאישור הבקשה.

19. ביצוע פרסום על גבי שלט ענק בחזית החנות נועד, כך לפי המבקשים, לפתות לקוחות שנמצאים במרחק רב מהחנות, להיכנס לחנות ולרכוש את המוצרים שפורסמו. מגרסאות המשיבה עולה כי מדובר במדיניות של המשיבה, במסגרתה רק הרוכשים מעל קילו זוכים למחיר שפורסם על השלט. רק לאחר הגשת בקשת האישור, תיקנה המשיבה את הנוסח על גבי השלט וחידדה כי המחירים המפורסמים על ידה יינתנו ללקוחותיה רק אם אלה ירכשו מעל 1 קילו, אך לא ציינה מהו המחיר לקילו או חלק ממנו, ובכך היא ממשיכה להפר גם בימים אלה ממש את תקנות הגנת הצרכן (כללים שונים לפרסום מחירי נכסים ושירותים), התשנ"א-1991.

20. המבקשים טענו כי למבקשים נגרם נזק ממוני ולא ממוני, הם מקיימים את הוראות סעיף 4(א) לחוק תובענות ייצוגיות והוכיחו כי יש לנהל את התובענה כייצוגית. על כן על בית המשפט להורות על אישור הבקשה, תוך חיוב המשיבה בהוצאות המבקשים, לרבות שכ"ט עו"ד בתוספת מע"מ. ככל שבקשת האישור תאושר, התבקש גם לאפשר הגשתו של כתב תביעה מתוקן, אשר יכלול נתונים רבים אשר הגיעו לידי המבקשים מהמשיבה במהלך ההליך עד כה.

טענות המשיבה

21. לטענת המשיבה, מבקש 1 הגיש את הבקשה בחוסר תום לב ואין הוא ראוי להיות תובע ייצוגי. בנוסף, למבקש 2 אין כל עילת תביעה אישית ולכן לפי הוראות חוק תובענות ייצוגיות אין הוא רשאי להגיש בקשה לאישור.

22. המשיבה ציינה, שהיא חברה וותיקה לייצור ושיווק מוצרי מזון, הפועלת מזה כ-80 שנה, כאשר הבקשה מתייחסת לחנות המשיבה בנהריה, בסמוך למפעל ולמשרדי הנהלת המשיבה. המשיבה מוכרת בחנות מוצרי מזון של יצרנים שונים, בדומה לחנויות מכולת ומינימרקטים, לרבות מוצרי מזון קפוא, ירקות קפואים, דברי מאפה קפואים, רטבים ותבלינים. במעדניית החנות נמכרים מוצרי מזון מבושלים על פי משקל כגון אורז, תפוחי אדמה, סלטים, נקניקיות ונקניקים, ובנוסף בקצביה שבחנות נמכרים על פי משקל מוצרי בשר טרי, לרבות בשר טחון.

23. המשיבה הפנתה לצו הגנת הצרכן (סימון טובין), התשמ"ג-1983 וטענה כי בהתאם לאמור בו אין ליצרן חובה לציין במדבקה כי הופחת משקל האריזה. יש רק חובה שהסימון יכלול משקל נטו. העובדה שעל מדבקת המוצר לא מופיע הכיתוב "קוזזה אריזה במשקל x" אינה מעידה שמשקל האריזה לא קוזז. מה גם שלטענתה, בכל המוצרים הארוזים בחנות, וכן בכל המוצרים שנמכרים לאחר שקילה, בקצביה ובמעדניה, בחישוב המחיר מופחת משקל האריזה.

24. לטענת המשיבה, במקרה של מבקש 1 אירעה תקלה נקודתית, שהתרחשה אך ורק באריזת מוצר בשר טחון, שנארז ונשקל בקצביה שלא לעיני הלקוח. בשאר המוצרים - אלה שמגיעים לחנות ארוזים ואלה שנשקלים ונארזים לעיני הלקוח, כמו למשל במעדניה ובקצביה, מקפידה המשיבה להפחית את משקל האריזה בחישוב מחיר המוצר.

25. המשיבה טענה, שיש להבחין בין המצב ששרר בחנות לפני תאריך 11.12.2013, מועד קבלת רישיון יצרן לטחינת ואריזת בשר בקר טחון בחנות, לבין המצב ששרר בחנות לאחר מכן. לפני יום 11.12.2013 ניתן היה לרכוש בחנות בשר טחון שנטחן ונשקל בקצביה מול עיני הלקוח בלבד. לאחר קבלת הרישיון, ניתן היה לטחון ולארוז ולשקול את הבשר הטחון בחנות, לא לעיני הלקוח, בחדר בחנות, והאריזה המוכנה הייתה מועברת למכירה.

26. כלומר, לפני קבלת הרישיון, הקצב בקצביה היה שואל את הלקוח איזו כמות בשר טחון הוא רוצה, ובהתאם היה חותך נתח בשר, שוקל אותו לעיני הלקוח, ולאחר מכן טוחן אותו במטחנה לעיני הלקוח, אורז אותו בשקית או במגשית, ומוסר ללקוח. משקל הבשר היה ידוע עוד לפני הטחינה, כי נתח הבשר נשקל ויצאה תווית מחיר ומשקל, ולאחר הטחינה והאריזה התווית הודבקה על אריזת המוצר. לאחר קבלת הרישיון, היו מונחות בקצביה אריזות מוכנות במגשית של בשר טחון, שהגיעו מחדר בחנות שם נשקלו ונארזו, והודבקה עליהם תווית מחיר. בעת שקילת האריזות לא הופחת משקל האריזות, ומכאן הטעות הנקודתית. כבר עתה אומר, שלפי הסבר זה, אין זו טעות נקודתית אלא הפרה קבועה בסוג אחד מהמוצרים שמוכרת המשיבה.

27. המשיבה עמדה לטענתה בנטל הבאת הראיות להוכחת "טעות נקודתית", בעוד המבקשים לא הוכיחו, ולו גם לכאורה, שהמשיבה לא הפחיתה את משקל האריזה ממוצרים שנמכרו בחנות, למעט בשר טחון שנטחן ונארז בחנות ונמכר בקצביה. כך למשל נטען, שמבקש 1 לא טרח לפרק את אריזת עצמות הבקר ולשקול בנפרד את האריזה ואת העצמות, כך שאין בידיו הוכחה לטענתו שממחיר אריזת עצמות בקר לא הופחת משקל האריזה. המשיבה הודתה, כי הייתה טעות נקודתית, שיכולה לקרות, למרות שלא הייתה צריכה לקרות, והיא תוקנה מיד כשהמבקש הסב את תשומת ליבה לכך.

28. המשיבה הוסיפה וטענה, כי לא הייתה הטעיה בפרסום. ראשית, השלט הוצג בחזית החנות לקראת ראש השנה בתחילת חודש ספטמבר 2015 ואין מחלוקת שמדובר בתקופה שלפני החג, ולא שבע שנים כפי שצוין בהגדרת הקבוצה. המבצע התייחס לצרכן שרכש בשר טחון בקצביה במשקל 1 ק"ג לפחות, ומי שרכש פחות מ-1 ק"ג שילם את המחיר ללא הנחה. לטענתה, כל אדם יודע כי כשקונים בכמות גדולה יותר המחיר זול יותר.

29. לטענת המשיבה, למבקש 2 לא קיימת עילת תביעה אישית נגדה, הואיל ולא הוכיח שבשנים 2014-2016 קנה בשר טחון בחנות המשיבה, שלא נטחן ונשקל לנגד עיניו. המשיבה חזרה על כך שלפני שנת 2014, מוצרי בשר טחון נמכרו בקצביה לאחר שנשקלו ונטחנו לעיני הלקוח, במשקל נטו שביקש לפני שנארז. כמו כן, מבקש 2 לא הוכיח שרכש מוצר כלשהו בחנות המשיבה בשנים אלו. כרטיסי האשראי שצירף מבקש 2 לתצהירו מתייחסים לפירוט חשבון משנת 2010 בגין רכישת מוצרי בשר ופירוט חשבון משנים 2011 ו- 2012 בגין רכישות מוצרים במעדניה, בעוד שבשר טחון באריזות נמכר רק אחרי דצמבר 2013. מבקש 2 גם לא שקל מעולם מוצר אחד שרכש אצל המשיבה כדי לבדוק אם משקל האריזה לא הופחת, ועל כן אין לו עילת תביעה.

30. נטען, שהמבקשים ובא כוחם אינם מייצגים בדרך הולמת ובתום לב את עניינם של הנמנים על הקבוצה. נטען שמבקש 1, שסירב להצעת מנהל החנות לתקן את הטעות עוד ביום שרכש את המוצרים, הגיש את הבקשה להשאת רווחים אישיים, ולא על מנת לייצג בתום לב קבוצה כלשהי של צרכנים. כמו כן, העובדה כי למבקש 1, שמבקש להיות תובע מייצג, יש הסכם עם עורך הדין המייצג את הקבוצה בעניין חלוקת שכר הטרחה, מהווה ניגוד עניינים בין מבקש 1 ועורך הדין, לבין קבוצת הצרכנים אותה הוא מבקש לייצג. לא ייתכן שמי שמבקש להיות תובע ייצוגי ולייצג קבוצה יסתיר מפני הקבוצה שהוא שותף עם עורך הדין בחלוקת שכ"ט עו"ד.

31. עוד נטען, כי מבקש 1 התנהל בחוסר תום לב בחנות המשיבה, עת הופיע ביום 30.1.2016 בחנות והחל לנבור במוצרי החנות ולצלם את המוצרים, במטרה לחפש ולתעד ראיות למעשים או מחדלים בחנות, כדי לבסס את תביעתו הייצוגית. מנהל החנות ביקש ממנו לא לצלם בחנות מוצרים, ומשהמבקש 1 לא נענה והמשך לצלם, מנהל החנות ביקש ממנו לצאת ממנה. יום לאחר מכן מבקש 1 הגיע שוב לחנות והוזמן לחנות קב"ט המשיבה שדרש ממבקש 1 לצאת מהחנות. גם בכך לא היה די למבקש והוא הופיע פעם נוספת ביום אחר וצילם מוצרים באמצעות הטלפון הסלולרי שלו. מבקש 1 שהתבקש לצאת מהחנות לא עשה כן ויצר בחנות מהומה. מכך הסיקה המשיבה, כי בניגוד לתצהיר המבקש לפיו ראה כבר ביום 21.12.2015 מספר רב של מוצרים בהם לא הופחת משקל האריזה בעת חישוב המחיר, הרי שלא היו בידיו ראיות כלשהן להוכחת טענתו, ועל כן ניגש פעם אחר פעם לחנות המשיבה במטרה לצלם מוצרים, ואם היו בידיו הוכחות הוא לא היה צריך לחזור כל פעם לחנות.

32. המשיבה בדעה, שהמבקשים לא הוכיחו ולא ביססו עובדתית קיומן של הקבוצות אותן הם מייצגים לכאורה ולא הוכיחו קיומן של שאלות מהותיות לכלל חברי הקבוצה. ריבוי הקבוצות מעיד לטענתה על כך שיידרש בירור משפטי ועובדתי לגבי כל אחד מחברי תת הקבוצות באשר לאיזה מוצר רכש, היכן רכש, האם בקצביה או במעדניה, מתי רכש את המוצר, לפני שנת 2014 או לאחר מכן, מתי ראה את השלט וכו'. בירור שכזה הופך את ניהול התביעה הייצוגית למסורבלת ובלתי יעילה, ובנסיבות אלה אין מקום לאישור הבקשה.

33. המשיבה סיכמה כי תביעת המבקשים מופרכת ומוגזמת, על כן יש לדחות את מרביתה ולחייב את המבקשים בהוצאות משפט בצירוף שכ"ט עו"ד ומע"מ.

דיון והכרעה

34. הדיון בבקשה לאישור תובענה כייצוגית הוא שלב מקדמי לדיון בתובענה גופה. בגדר הליך מקדמי זה די בכך שבית המשפט ישתכנע, במידה הסבירות הראויה, כי המבקש ממלא לכאורה אחרי דרישות סעיפי החוק הנוגעים לאישור התובענה הייצוגית (ראו: ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נא (2) 312, 329 (1997)). עם זאת, ראוי לעבור פרוזדור זה בזהירות מרובה וליתן את האישור רק במקרים מתאימים, העונים על כל התנאים הדרושים, לבל תתבררנה תביעות סרק ייצוגיות שאינן ראויות להתברר ככאלה על כל המורכבות והבעייתיות הכרוכות בהן (רע"א 6567/97 בזק - החברה הישראלית לתקשורת בעמ נ' עיזבון המנוח אליהו גת ז"ל, פ"ד נ"ב (2) 713 (1998)).

35. על כן, יש להידרש לבחינת התנאים לאישור התובענה כייצוגית בהתאם לקריטריונים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות. סעיף 3 לחוק תובענות ייצוגיות והתוספת השנייה לחוק זה קובעים את רשימת הנושאים שבעניינים ניתן להגיש תביעה ייצוגית, כאשר במקרה שלפנינו מתקיים האמור בפרט 1 לתוספת השנייה, דהיינו מדובר ב"תביעה נגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לעניין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לא".

36. לפי סעיף 4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, "אדם שיש לו עילה בתביעה או בעניין כאמור בסעיף 3(א), המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם – בשם אותה קבוצה[...]'', הוא אחד הרשאים להגיש בקשת אישור. על המבקש לאשר תביעה כתובענה ייצוגית לעמוד בתנאים המפורטים בסעיף 8(א) לחוק התובענות הייצוגיות:

"(1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;

(2) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין;

(3) קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בעניין זה;

(4) קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב".

37. כלומר, בנוסף על הוכחת העילה האישית, על בית המשפט להגיע למסקנה כי קיימת אפשרות סבירה שהתובענה הייצוגית תתקבל, במובן זה שהשאלות המהותיות של עובדה ומשפט יוכרעו לטובת הקבוצה. בעניין זה נקבע, כי יש ליצור איזון בשאלת נטל ומידת ההוכחה הנדרשים מהתובע המייצג, על מנת שלא להטיל עליו נטל כבד מדי מחד גיסא, אך לא לפטור אותו מחובת השכנוע מאידך גיסא. וכפי שנקבע בעע"מ 980/08 מנירב- רו"ח נ' מדינת ישראל- משרד האוצר [פורסם בנבו] (6.9.2011):

"אין להעמיד דרישות מחמירות מדי לעניין מידת השכנוע, משום שאלה עלולות להטיל על הצדדים ועל בית המשפט עומס יתר בבירור הנושא המקדמי, דבר העלול לגרום להתמשכות המשפט, לכפילות בהתדיינות ולרפיון ידיים של תובעים ייצוגים פוטנציאליים. מאידך, מידת הוכחה קלה מדי עלולה לפגוע בנתבע שייאלץ לעמוד בהוצאות כבדות של ההליך, ואף להביאו להסכם פשרה גם בתביעה אשר אין בה ממש. כך גם עלולים להיפגע הפרטים שייוצגו על ידי הקבוצה ואשר דחיית התביעה תיצור מעשה בית בית דין לגביהם ותחסום אותם מלהגיש את תביעתם האישית באופן מבוסס יותר [...]"

38. על מנת להשתכנע כי קיימת אפשרות סבירה ששאלות מהותיות של עובדה ומשפט יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה, נדרש בית המשפט להיכנס לעובי הקורה ולבחון את התובענה היטב – משפטית ועובדתית, האם מתקיימים התנאים לאישור תובענה ייצוגית, האם היא מגלה עילה טובה והאם יש סיכוי סביר להכרעה לטובת התובעים.

39. במקרה זה, לאחר בחינת הפרמטרים הנדרשים, הגעתי למסקנה שמתקיימים התנאים לאישור תביעת המבקשת כתובענה ייצוגית, מהטעמים שיפורטו להלן. תחילה אעמוד על קיומה של עילת תביעה אישית של המבקשים כנגד המשיבה.

קיומה של עילת תביעה אישית

40. בהתאם לסעיף 4 לחוק תובענות ייצוגיות, על המבקשים להראות כי יש להם עילה בתביעה המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם (סעיף 4(א)(1))וכי לכאורה נגרם להם נזק (סעיף 4(ב)(1)). המבקשים הראו, במידת הסבירות הראויה לשלב זה, שקיימות להם, לכאורה, עילות תביעה, אשר ראויות להתברר בתובענה ייצוגית כנגד המשיבה, ובראשן עילות מכוח חוק הגנת הצרכן והפרת חובה חקוקה. הם אף הראו כי נגרמו להם, לכאורה, נזקים בני-תביעה כתוצאה מהתנהלותה של המשיבה.

חוק הגנת הצרכן

41. העילה המרכזית עליה נשענת בקשת האישור היא הטעיה צרכנית בהתאם לסעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן הקובע כדלקמן:

"לא יעשה עוסק דבר – במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת לרבות לאחר מועד ההתקשרות בעסקה – העלול להטעות צרכן בכל ענין מהותי בעסקה (להלן – הטעיה); בלי לגרוע מכלליות האמור יראו עניינים אלה כמהותיים בעסקה:

(1) הטיב, המהות, הכמות והסוג של נכס או שירות;

(2) המידה, המשקל, הצורה והמרכיבים של נכס;..."

42. דין מעשה או מחדל כזה כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש] (ראו סעיף 31(א) לחוק הגנת הצרכן). הרציונל העומד בבסיס חוק הגנת הצרכן בא להבטיח שיהיו בידי הצרכן הסביר כל הנתונים האמיתיים באשר לאותו מוצר. "הטעיה היא הצהרה כוזבת. ההטעיה נוצרת כאשר קיים פער בין הדברים הנאמרים (או המוסתרים) לבין המציאות. הטעיה יכולה ללבוש שתי צורות: האחת, הטעיה במעשה על דרך של מצג שווא הכולל פרטים שאינם תואמים את המציאות; השנייה, הטעיה במחדל, קרי: אי גילוי פרטים מקום שקיימת חובה לגלותם" (רע"א 2837/98 ארד נ' בזק חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נד (1) 600, 608-609 (2000)).

43. לעניין תביעה אישית ותובענה ייצוגית שבבסיסה טענה ל"הטעיה" כהגדרתה בסעיף 2 לחוק הגנת הצרכן, חייבים להתקיים שלושת היסודות הבאים: הטעיה, נזק וקשר סיבתי בין ה"הטעיה" לנזק. בהתאם להוראות חוק תובענות ייצוגיות נדרש המבקש להראות כי "לכאורה" נגרם לו נזק (הוראת סעיף 4(ב)(1) לחוק, היקפו המדויק הוא עניין לענות בו בשלב הדיון לגוף התביעה); כי נגרמה "הטעיה", לפחות ברמה של "אפשרות סבירה" (הוראות סעיף 8(א)(1) לחוק) וכי קיים קשר סיבתי בין אותה "הטעיה" לבין הנזק (דנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נז (6) 385 (2003) להלן: עניין ברזני)).

44. בבקשת האישור פירטו המבקשים מספר רכישות שביצעו בחנות המפעל, שבמהלכן המשיבה מכרה מוצרים במשקל, מבלי להפחית את משקל האריזה. מבקש 1 הצהיר, כי בחודש דצמבר 2015 הבחין לראשונה בכך שהמשיבה לא מפחיתה את משקל האריזות מהמוצרים שרכש. ביום 21.12.2015 רכש שתי חבילות בשר טחון מבלי שהופחתה מחיר האריזה, וביום 9.2.2016 רכש אריזה של עצמות בשר קפוא, כשעל מוצר זה לא הופיעה מדבקה ייעודית המעידה על הפחתת משקל האריזה, מה שלטענתו הוכיח שלא מדובר בטעות נקודתית. בינואר 2016 הבחין מבקש 1 לראשונה כי המשיבה מחייבת את לקוחותיה במחיר גבוה יותר מאשר הפרסום שבוצע על ידה באמצעות שלט ענק בחזית החנות, במידה שנרכש מוצר במשקל הנמוך מ-1 קילו.

45. עוד נטען כי בדומה למבקש 1, גם מבקש 2 רכש בחנות המשיבה בנהריה מוצרים שנמכרים לפי משקל, וצוין כי מבקש 2 הוא בעל משפחה גדולה בת 7 נפשות ומשכך רכש מספר גדול יותר של מוצרים אשר נמכרו לפי משקל אליהם צורפה האריזה, שמשקלה לא הופחת ממשקל המוצר.

46. מבקש 1 הצהיר שהוא מייצג את שתי קבוצות הנפגעים ואילו מבקש 2 ציין שהוא מבקש לייצג רק את הקבוצה הראשונה (סעיף 4 לתצהירי המבקשים, נספח ב' לבקשת האישור). מבקש 2 העיד כי בשנת 2014 קנה בוודאות בחנות בנהריה, לגבי שנת 2015 ייתכן, אך הוא לא זוכר, ובשנת 2016 לא קנה שם דבר מאחר שכבר לא גר בנהריה (עמ' 12 לפרוטוקול).

47. מנגד, המשיבה גרסה כי לא הסתירה שום דבר, וכשהתבררה לה הטעות אישרה זאת הן בכתב והן בעל פיה למבקש 1, וציינה כי מדובר בטעות נקודתית, ולא במרמה או בניסיון להטעות, והייתה מוכנה לפצות את מבקש 1 כשפנה אליה בעניין עוד לפני הגשת הבקשה.

48. כפי שיפורט להלן, עלה בידי המבקשים לבסס את היסודות המרכיבים את עילת ההטעיה. ההטעיה הנטענת היא כאמור שהמשיבה לא הפחיתה את משקל האריזות מהמשקל הסופי של המוצרים שנרכשו על ידם, כך שלמעשה הם חויבו ביתר ללא ידיעתם, ושילמו עבור האריזה מחיר של בשר. הטעיה נוספת התבצעה בשלט הפרסום שהוצג מחוץ לחנות בנהריה. כאן המקום לחדד, כי עילה לתביעת פיצויים בשל הפרת איסור ההטעיה אינה מחייבת להראות שהתרחשה "הטעיה מכוונת" הלכה למעשה. די בכך שיש במעשה או במחדל של המשיבה דבר "העלול להטעות צרכן". הוראות הסעיף אינן אוסרות רק הטעיה מכוונת בפועל אלא גם עשיית דבר העלול להטעות (עניין ברזני).

49. לשאלתי בפתח הדיון ביום 6.10.2016 אם מוסכם בין הצדדים שבתקופה מסוימת לא הפחיתו את משקל האריזות מהמוצר הסופי, טענה ב"כ המשיבה כי "יש רק דבר אחד, יש מוצר אחד שזה היה הבשר הטחון, רק לתקופה מסוימת נעשתה תקלה טעות, כל שאר המוצרים ממלאים בדיוק אחר הוראת סעיף 3ב לצו הגנת הצרכן סימון מוצרים" (עמ' 1 לפרוטוקול, שורות 35-37).

50. על הטענה שמדובר בטעות נקודתית חזרו המצהירים מטעם המשיבה לא אחת. על פי תצהירה של גב' בירן מיום 16.6.2016 (נספח ד' לתגובת המשיבה לבקשת האישור), ביום 21.12.2015 פנה המבקש למשיבה במכתב וקבל על כך שרכש בחנות שתי אריזות בשטר טחון, כאשר לדבריו לא בוצעה הפחתת משקל האריזה בעת חישוב מחיר המוצרים. לאחר שקיבלה את מכתבו פנתה אליו גב' בירן טלפונית ביום 4.1.2016 והסבירה לו ש"בחנות המפעל מקפידה המשיבה להפחית את משקל האריזה בחישוב מחיר המוצר, אולם ארעה תקלה נקודתית בכל הקשור לאריזת מוצר בשר טחון, שנטחנה ונארזה בקצביה. בשיחה הבהרתי למבקש 1 באופן חד משמעי, כי ארעה תקלה נקודתית במוצר בשר טחון בלבד ובשאר המוצרים הארוזים, מופחת משקל האריזה בחישוב המחיר הסופי" (ההדגשה שלי- מ' ר').

51. גב' בירן הסבירה למבקש, שהואיל ורישיון לטחינה ואריזה של בשר טחון התקבל בחנות כשנתיים לפני כן, "מתוך תקלה והיסח הדעת נשקלה האריזה עם המוצר ולא הופחת משקל האריזה בחישוב המחיר. הובהר למבקש שהתקלה תוקנה, כך שמחירו של המוצר בשר טחון, שנטחן ונארז בחנות הוא מחיר נטו ללא משקל האריזה" (סעיף 5 לתצהירה. ההדגשה במקור). בעדותה אישרה גב' בירן, כי בטענתה לפיה מדובר בתקלה נקודתית שרלוונטית אך ורק לבשר טחון היא מסתמכת באופן מלא על מה שאמר מר דנן, מנהל החנות (עמ' 38 לפרוטוקול, שורות 13-18). כלומר, הדבר לא ידוע לה מידיעה אישית. מכל מקום, מה שאמרה הוא שלא הופחת משקל האריזה מזה כשנתיים, באריזת בשר טחון שנטחנה ונארזה בקצביה. זו נקודה ארוכה מאד.

52. מר דנן אישר בתצהירו מיום 16.6.2016, כי ביום 21.12.2015 רכש מבקש 1 בחנות שתי אריזות בשר טחון, ולמיטב זכרונו לאחר שמבקש 1 שאל מדוע לא הופחת משקל האריזה, "בדקתי את טענת המבקש 1, התברר כי המבקש 1 רכש את המוצר בקצביה ואכן משקל האריזה לא הופחת" (סעיף 5.1 לתצהירו, נספח ד' לתגובת המשיבה לבקשת האישור).

53. לפי מר דנן, ככלל, רוב מוצרי הבשר הקפואים בחנות מגיעים לחנות כשהם ארוזים, חלקם של המוצרים אף נארז בחנות, והמוצרים מגיעים ללא תווית מחיר ומשקל. רק בסוף שנת 2013, או בסמוך לכך, קיבלה המשיבה אישור יצרן המאפשר לה למכור בחנות גם מוצרי בשר טחון, שנטחנו ונארזו בחנות בחדר נפרד על ידי קצב, בהתאם לדרישות החוק. "בהתאם לכך החל מאותו מועד, מוצרי בשר טחון נטחנו ונארזו בנפרד בחנות. המוצר היה בשר טחון במשקל 500 גר' בלבד, במגשית שמשקלה 8 גר'. "המוצר הארוז הנ"ל יצא מהחדר אל אזור הקצביה, שם הונח. צרכן שביקש לרכוש אריזת בשר טחון הניח את האריזה על המשקל והוציא מדבקת מחיר, שהוטבעה על האריזה. בטעות לא הופחת בעת השקילה בקציבה משקל האריזה" (סעיף 5.4 לתצהיר מר דנן, ההדגשות במקור).

54. מר דנן הדגיש, כי "רק באריזות בשר טחון שנטחנו ונארזו במפעל, כמפורט בסעיף 5.4 לעיל, לא הופחת משקל האריזה". הוא עמד על כך, כי כנוהל שגרתי בחנות, מכל הסלטים והאוכל המוכן שנשקלים במעדניה בחנות ונארזים בקופסאות לעיני הצרכנים- מופחת משקל האריזה. בחנות המפעל נמכרים עשרות פריטים באריזות ובכל הפריטים הללו הופחת משקל האריזה מסך כלל מחיר המוצר. הוא הבהיר כי לאחר פניית מבקש 1 במכתב מחודש דצמבר 2015, "ועל מנת שלא תהיינה אי הבנות בנוגע למחיר שנדרש עבור המוצר הארוז, האם הוא כולל משקל אריזה אם לאו, החלטתי כי התווית שתודבק על המוצר תכלול את הכיתוב "ממחיר המוצר קוזזה אריזה במשקל X..."" (סעיפים 5.5-5.7 לתצהיר). מכל מקום, ברור מתצהירו, שבמשך כשנתיים, מסוף 2013 ועד סוף 2015, לא הופחת משקל האריזה, לפחות לגבי בשר טחון במשקל 500 גרם, שנטחן ונארז מראש בקצביה. אני חוזר ואומר. זו לא טעות נקודתית.

55. לדברי מר דנן, טענת מבקש 1, לפיה ביום 9.2.2016 מצא אריזה נוספת של מוצר (עצמות בקר) עליה לא הופיעה המדבקה הייעודית המעידה על הפחתת משקל האריזה, אינה מלמדת על כך שבפועל משקל אריזת המוצר לא הופחת מהמחיר, מאחר שלגבי כל המוצרים בחנות, מחיר המוצר היה מחיר נטו לאחר הפחתת משקל האריזה (סעיף 5.8 לתצהיר).

56. לטענתו, מאז ינואר 2016, בחישוב מחיר מוצר בשר טחון ארוז מופחת משקל האריזה, כך שאריזת מוצר בשר טחון, שנטחן ונשקל בחנות, נמכר לצרכן במחיר לאחר קיזוז משקל האריזה. באשר לשאר מוצרי החנות הנמכרים באריזה, מחיר המוצרים מאז ומעולם היה מחיר נטו ולא כלל את האריזה. "מכאן עוד לפני הגשת הבקשה דנא תיקנה המשיבה את הטעות הנקודתית, שהתייחסה למוצרי בשר טחון בלבד, שנטחנו ונארזו בקצביה, על כן הגשת הבקשה יש בה משום השחתת זמנו היקר של בית המשפט הנכבד וניצול לרעה של הליכים משפטיים (כך העיד מר דנן בסעיף 6.1 לתצהירו. אין מדובר בטענה, אלא בעדות של מצהיר).

57. אף אם נניח כי אי הפחתת משקל האריזה מתייחסת רק למוצר של בשר טחון במשקל 500 גרם, וכפי שנראה לא כך הדבר, המשיבה לא חלקה על כך שמדובר בתקופה שהשתרעה על כשנתיים (וכדברי ב"כ המשיבה: "אני לא יודע אם זה בדיוק כשנתיים אבל כדי שלא להיכנס לדקויות אז אמרנו שנתיים. אני לא יודע אם זה 18 חודש או 25 חודשים, אבל כשנתיים"- עמ' 2 לפרוטוקול, שורות 10-12. אציין, שהרשיון ניתן ביום 11.12.13 והמבקש 1 גילה את ההפרה של המשיבה ביום 21.12.15). אני דוחה את הטענה שמדובר ב"תקלה נקודתית". תקלה נקודתית היא תקלה חד פעמית. כאן מדובר על הפרה בסוג מסויים של מוצרים משך שנתיים. אפילו היתה זו תקלה נקודתית, כפי שציינתי רק לאחרונה, תקלה נקודתית אינה מורידה מעצם העובדה שהתקיימה הפרה. תקלה נקודתית יכולה להיות הסבר להפרה, אבל היא אינה משנה את העובדה שעקב התקלה הייתה הפרה (ת"צ (חי') 40072-01-16 רפול נ' קבוצת אורמוש בע"מ [פורסם בנבו] (3.1.2017)).

58. מה גם, שנפסק כי במקרים שבהם המשיב טוען שהפגיעה בחברי הקבוצה שעליה המבקש מלין יסודה בטעות נקודתית, והמידע הרלוונטי מצוי אצל המשיב, נכון להעביר את נטל הבאת הראיה אל כתפי המשיב (ע"א 7187/12 צמח נ' אל על נתיבי אויר בע"מ [פורסם בנבו] (18.7.2014) (להלן: עניין צמח). אציין, כי ביום 22.2.2015 הוחלט על קיום דיון נוסף בעניין צמח בהרכב של שבעה שופטים (ד"נ 5783/14), אולם נכון למועד החלטה זו טרם ניתן בו פסק דין). טענה כזאת כאמור העלתה המשיבה לפניי, אך בשלב הזה של הדיון היא לא השכילה להוכיחה במידה הדרושה.

59. עיון מחומר הראיות מעלה שיש סתירה בגרסאות המשיבה ביחס לאותה "טעות נקודתית". בתגובתה לבקשת האישור, וגם בתצהירים, טענה המשיבה כי "בסוף שנת 2013, או בסמוך לכך, קיבלה המשיבה אישור יצרן המאפשר לה למכור בחנות גם מוצרי בשר טחון שנטחנו ונארזו בחנות בחדר נפרד ע"י קצב... בהתאם לכך, החל מאותו מועד מוצרי בשר טחון נטחנו ונארזו בחדר נפרד בחנות.... בניגוד לטענות המבקשים בסעיפים 37-40 לבקשה, רק באריזות בשר טחון שנטחנו ונארזו במפעל... לא הופחת משקל האריזה" (סעיפים 2.5-2.6 לתגובה, ההדגשה שלי- מ' ר'). גם בסיכומיה ציינה המשיבה (בסעיף 24) כי לפני התאריך 11.12.2013 ניתן היה לרכוש בחנות בשר טחון אשר נטחן ונשקל בקצביה מול עיני הלקוח בלבד. לאחר קבלת הרישיון, ניתן היה לטחון לארוז ולשקול את הבשר הטחון בחנות.

60. ואולם, במכתבה של עו"ד רוזנבלום מטעם המשיבה מיום 7.2.2016 נטען כי התקלה הנקודתית רלוונטית רק לבשר טחון שלא נטחן ונארז בחנות (נספח ח'5 לבקשת האישור, סעיף 3):

"מבירור שערכה מרשתי, עולה כי ארעה תקלה נקודתית. כאשר צרכן רכש מוצר בשר טחון, אשר נטחן בחנות מרשתי לעיני הצרכן נשקל ונארז, בעת ביצוע שקילת המוצר, הופחת משקל האריזה. לפני זמן מה קיבלה החנות רישיון יצרן ספציפי המאפשר לה למכור מוצרי בשר טחון שלא נטחנו ונארזו בחנות (אריזות מוכנות), אריזות אלה הגיעו כאשר עליהם הוטבעה מדבקת מחיר ומשקל, בדיעבד התברר, כי בקביעת המשקל שצוין על אריזת המוצר, לא הופחת משקל האריזה. תקלה נקודתית זו תוקנה מידית" (נספח ח'5 לבקשת האישור. ההדגשות שלי- מ' ר'). כמו כן, נאמר לגבי המצב שלפני קבלת הרשיון, שהופחת משקל האריזה, כאשר היום נטען שבשעה שהמוצר נשקל, לא היה ארוז אלא נתח בשר.

61. מעבר לסתירות אלה, המשיבה אומנם הפנתה לכך שבהתאם לצו הגנת הצרכן (סימון טובין), התשמ"ג-1983 אין כל חובה לסמן על אריזת המוצרים כי הופחתה האריזה, אך לא הוכיחה את טענתה, כי כנוהל שגרתי בחנות מופחת משקל האריזה וכי "בחנות המפעל נמכרים עשרות פריטים באריזות, בכל הפריטים הללו הופחת משקל האריזה מסך כלל מחיר המוצר" (סעיף 2.7 לתגובה לבקשה).

62. מר דנן הצהיר על אופן שקילת המוצר בחנות כך:

"בחנות יש משקל דיגיטלי, במשקל הדיגיטלי יש לחצן המסומן באות T טרת אריזה. במשקל ניתן להפחית טרת אריזה באופן ידני וגם באופן ממוחשב. ניתן לתכנת במשקל ששה סוגי טרה קבועים. למשקל בחנות הוזנו כל סוגי טרת אריזת המוצרים. האריזות של המוצרים קבועות והן נעות במשקל בין 8 גר' ל-62 גר'. כל סוג אריזה סומן כ-T(1), T(2) וכיוצא בזה... עם סיום השקילה יוצאת מדבקה מהפרטת את המחיר והמשקל. כמו כן ניתן להוסיף במדבקה כתובית "קוזזה אריזה במשקל _ גר'" ... כל מוצרי הבשר הקפואים המגיעים לחנות שהם ארוזים, חלקם אף נארז בחנות. כל מוצרי הבשר הנ"ל נשקלים בחנות. בעת השקילה מופחת משקל האריזה, כך שמחיר המוצר הוא נטו ללא האריזה. המדבקה שהוצאה בעקבות השקילה כאמור, כללה את המשקל נטו (לאחר הפחתת משקל האריזה) וסה"כ המחיר. על גבי המדבקה לא צוין כי קוזזה אריזה במשקל המחיר. לאחר קבלת מכתב המבקש 1 תוכנת המשקל כך, שהמדבקות יוצאות עם הכיתוב הנ"ל". (סעיפים 5.2-5.3 לתצהיר מר דנן. ההדגשה שלי- מ' ר').

63. מר דנן התייחס לאורך רוב תצהירו למשקל דיגיטלי בלשון יחיד, אך בסיומו ציין כי "המשיבה פועלת להחלפת כל המשקלים בחנות. במשקלים החדשים, משקל האריזה יופחת באופן אוטומטי, ללא שיקול דעת של העובד, כך שלא תיווצר אפשרות לטעות אנוש" (סעיף 9 לתצהיר). בשל כך, אני דוחה את טענת המבקשים כאילו מדובר בהרחבת חזית אסורה ושרק בחקירתו הנגדית טען מר דנן כי בחנות קיימים לפחות שמונה משקלים (עמ' 39 לפרוטוקול, שורות 22-23).

64. עם זאת, מתצהירו של מר דנן עולה הודאה בכך שייתכנו מקרים בהם עובדיו מפעילים שיקול דעת מוטעה וכלל לא מפחיתים את משקל האריזות, למרות שמדובר באריזות מוכנות שלא לעיני הלקוח, באופן שבוצע קודם לקבלת הרשיון בסוף 2013. כמו כן, למרות שלשיטת המשיבה המשקל הדיגיטלי בו השתמשו בחנות לשקילת המוצרים היה בעל כפתורים ייעודיים להפחתת משקל האריזות, היא לא טרחה לצרף תמונות של משקל כזה או תצהירי עובדים אשר השתמשו במשקל הדיגיטלי, אלא הסתפקה באמירתו של מר דנן. כלל הוא שמעמידים בעל דין בחזקתו שלא ימנע מבית המשפט ראיה שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לכך הסבר סביר, ניתן להסיק שאילו הובאה הראיה, הייתה פועלת כנגדו (ע"א 548/78 שרון נ' לוי, פ"ד לה(1) 736, 760 (1980)).

65. זאת ועוד, לגישת מר דנן, העובדה שעל מדבקת המוצר לא מופיע כיתוב מפורש "קוזזה אריזה במשקל X" אינה מעידה על כך שמשקל האריזה לא קוזז, שכן "על מדבקת המחיר היוצאת מהמשקל עם סיום השקילה ניתן להוסיף את הכיתוב" (סעיף 5.7 לתצהירו של מר דנן. ההדגשה במקור). מר דנן לא טרח לפרט מדוע מלכתחילה כיתוב זה לא הודפס על גבי המדבקה. לא סביר שהדבר יוסף בכתב יד לאחר השקילה על כל מוצר. טענתו מיד בהמשך, לפיה "לאחר פניית מבקש 1 במכתב מיום 21.12.2015, ועל מנת שלא תהיינה אי הבנות בנוגע למחיר שנדרש עבור המוצר הארוז, החלטתי כי התווית שתודבק על המוצר תכלול את הכיתוב "ממחיר המוצר קוזזה אריזה במשקל X"", סותרת את העובדה שעל אריזת עצמות הבקר מיום 9.2.2016, חודשיים וחצי לאחר הפנייה, לא הופיעה שום מדבקה המעידה על הפחתת משקל האריזה (תמונה של המוצר- נספח ט'2 לבקשת האישור).

66. המשיבה הודתה כי מדובר ב"אריזת עצמות בקר קפואה, שנארזה זמן מה לפניי" (סעיף 5.8 לתצהיר מר דנן וסעיף 2.9 לתגובה לבקשת האישור), כלומר אריזה שיצאה לאחר קבלת ההחלטה לפיה לכל המוצרים יוצאו מדבקות עם כיתוב. הנה כי כן, טענת מר דנן כאילו "מאז חודש ינואר 2016 או בסמוך לו, מוטבעת על אריזת המוצרים מדבקה המציינת מפורש כי "מקוזזת אריזה במשקל X"" (סעיף 6.1 לתצהיר) אינה נכונה.

67. טענת המשיבה, לפיה משקל האריזות בהכרח הופחת מהמחיר הסופי של המוצר, גם אם הדבר לא צויין, אין לה על מה להסתמך, גם על פי עדותו של מר דנן. מר דנן, התבקש להסביר את הליך המכירה, ותיאר כי "לקוח מגיע לפס המכירה, בוחר מה שהוא רוצה, מבקש, המוכר שואל אותו באיזה אריזה או איזה כמות רוצה, אורז לו באריזה, בתוך המשקל יש 6 סוגי טרות של 6 האריזות, הוא לוחץ את סוג הטרה, שוקל ונותן ללקוח" (עמ' 43 לפרוטוקול, שורות 6-8). בהמשך ציין כי "במשקלים החדשים לא ניתן שיקול דעת לעובד אם להכניס טרה או לא להכניס טרה" (עמ' 52 לפרוטוקול, שורות 19-20). כלומר, כאשר לא היתה אופציה לקיזוז אוטומטי של האריזה במשקל, הרי שאם העובד לא לוחץ באופן יזום על טרה, לא מתבצע בפועל הקיזוז. המשיבה לא הביאה לעדות אף אחד מעובדי החנות, שמספרם לפי מר דנן עומד על כ-24 עובדים (עמ' 40 לפרוטוקול, שורה 1). על כן, אני דוחה את טענת המשיבה שתמיד בוצע קיזוז של האריזה.

68. מר דנן נשאל בחקירתו הנגדית לאיזה ערך תוכנתה כל טרה (עמ' 43 לפרוטוקול, שורה 27 עד עמ' 44 לפרוטוקול, שורה 8):

"ש. אמרנו שטרה 1T שווה 8 גרם, למה שווה 2T?

ת. 10 גרם

ש. ולמה שווה 3?

ת. 12

ש. ולמה שווה 4?

ת. 14

ש. ולמה שווה 5T?

ת. הוא לא שווה כי במשקל הספציפי הזה אין עוד סוגי טרות שמשתמשים בהן באופן קבוע

ש. ולמה שווה 6T?

ת. אותו דבר. אין במשקל הספציפי הזה שעליו הצגנו בקצביה. יש שם אופציה ל-6 סוגי טרות ובמשקל הספציפי במחלקה של הקצביה יש רק 4 סוגי אריזות"

69. עדותו של מר דנן, לפיה המשקל בקצביה תוכנת להפחית 4 טרות בלבד, הנעות בין 8-14 גרם, סותרת דברים שאמר בחקירתו הנגדית רק קודם לכן, לגבי כך שהמשקל כולל 6 סוגי טרות של 6 אריזות, וכן את האמור בתצהירו, לפיו למשקל בחנות הוזנו כל סוגי טרות אריזות המוצרים, במשקלים בין 8-62 גרם (בסעיף 5.2 לתצהיר). לפי עדות מר דנן, בפועל בוצע תכנות של 4 טרות בלבד, בערכים שבין 8-14 גרם בלבד, אף שבתצהירו התייחס לאריזות במשקל של עד 62 גרם. המסקנה היא שהמשיבה לא הפחיתה את משקלן של כל האריזות הקיימות.

70. באשר לאריזות שהמשיבה עושה בהן לכאורה שימוש, על פי מסמך מיום 7.12.2016, שכותרתו "מחירי רכש אריזות חנות", החתום על ידי רו"ח שלומי כחלון, רואה החשבון של המשיבה (מב/1), בחנות קיימות אריזות במשקלים של 4, 6, 8, 10, 12, 18, 22, 54 ו-64 גרם, דהיינו 9 סוגי אריזות שונות. האמור במסמך זה אינו מתיישב עם דברי מר דנן - לא מופיעה בו אריזה במשקל 14 גרם; לפי המסמך קיימות אריזות במשקל הנמוך מ-8 גרם ובמשקל הגבוה מ-62 גרם; יש יותר משישה סוגי טרה. אציין, כי האמור במסמך מב/1 אינו מתייחס למשקל השקיות שלעיתים נשקלות ביחד עם המוצרים הנרכשים. מר דנן העיד שמשקל כל שקית הוא 8 גר' (עמ' 45 לפרוטוקול, שורות 15-18).

71. בהקשר זה הפנו המבקשים לכך שמסמך מב/1 אינו כולל את כל האריזות שבחנות, שכן קיימות אריזות שלא צוינו על ידי רו"ח כחלון, במשקלים של 14, 16 ו-20 גרם (כפי שעולה מנספחים ח'8-ח'11, ח'13, ח'14 ו-ח'16 לבקשת האישור). מה גם שנראה כי הוא מתייחס אך ורק לחלק התחתון של האריזה, ללא מכסה. בנספח א' שבמסמך מב/1, תחת "שם אריזה", צוינו סוגי האריזות הבאים: מרובע סופג שחור, מגש קבב, מגש חזה שחור, מגש גמבו שחור עמוק, מגש כרעיים סופג, מיכל מלבני 2 ליטר, מיכל מלבני 1 ליטר, גביע 500 גרם, גביע 250 גרם וגביע 125 גרם. מונחים אלו אינם מזכירים את המכסה, ששוקל משקל נוסף. מר דנן העיד, כי דבר המזון שנבחר על ידי הלקוח מועבר לאריזה ונסגר עם מכסה, כאשר רק לאחר מכן מניחים את האריזה עם המכסה על גבי המשקל (עמ' 42 לפרוטוקול, שורות 11-19). מכך עולה, כי אפשר שמלבד משקל האריזה (החלק התחתון), לקוחות המשיבה מחויבים ביתר גם עבור המכסה.

72. באשר לטענת ההטעיה בשל שלט הפרסום שהוצב מחוץ לחנות, לפי תצהיר מר דנן, מספר חודשים לפניי פניית מבקש 1, שהייתה בחודש דצמבר 2015, החליטה המשיבה לצאת במבצע בחנות שהתייחס למספר מוצרים, כך שעל השלט צוין "טחון בקר במשקל בקצביה 39.90 ₪ ל-1 קג". לטענתו המבצע היה "לכל צרכן אשר רכש בשר טחון במשקל 1 ק"ג ומי שרכש פחות מ-1 ק"ג, שילם את המחיר המלא. העובדה שהמשיבה הסירה את השלט לאחר פניית המבקש 1, אינה מלמדת על הודאה בטענות המבקש 1, שיש בשלט משום הטעית הלקוחות, אולם על מנת למנוע שמץ של אפשרות לטעות, החליטה המשיבה להסיר את השלט, אולם המבצע נמשך עד גמר מלאי המוצרים" (סעיף 7 לתצהיר. ההדגשה שלי- מ' ר').

73. בנוסף למר דנן, גם המשיבה הודתה לא אחת כי השלט הוסר "על מנת שלא יהיה כל ספק לצרכנים לגבי תנאי המבצע" (נספח ח'5 לבקשת האישור; סעיף 5 לתגובה לבקשת האישור). אם לשיטת המשיבה קיים ספק כלשהו, אין חולק כי הדבר עלול להטעות את הצרכן. כזכור, אין צורך בהטעיה בפועל לשם גיבושה של עילת תביעה, אלא די בכך שהדבר עלול להטעות (ע"א 8037/06 ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) [פורסם בנבו] (4.9.2014) (להלן: עניין פריניר)). מסקנתי היא יותר מכך, כי הפרסום הזה הטעה את הלקוחות, או שהמשיבה גבתה מהם יותר ממה שהתחייבה בפירסום.

74. המשיבה טענה שמדובר במדיניות של החברה, לפיה רק הלקוחות הרוכשים מעל קילו זוכים למחיר שפורסם על גבי השלט. לטענת המשיבה, המצב בפועל היה בדיוק כפי שפורסם בשלט, "קרי מי שקנה בשר טחון במשקל 1 ק"ג שילם 39.90 ₪, ומי שרכש פחות שילם מחיר ללא הנחה" (סעיף 42 לסיכומי המשיבה). אלא שעל גבי השלט מושא המחלוקת כלל לא צוין כי מי שירכוש פחות מקילו ישלם מחיר גבוה יותר, ולא פורסם מחיר אחר מזה שצוין בו. לשאלה אם בפועל, לקוח שרכש פחות מקילו שילם על כל מוצר 10 שקלים יותר ממה שהיה כתוב על השלט, השיב מר דנן "שילם יותר ממה שהיה רשום על השלט. כן" (עמ' 52 לפרוטוקול, שורה 4). טענת המשיבה כאילו "כל אדם יודע, כי כשקונים בכמות גדולה יותר המחיר יותר זול" (סעיף 44 לסיכומי המשיבה) נטענה בעלמא, ללא כל ביסוס. אין לבית המשפט ידיעה שיפוטית על כך שכל אדם יודע שהמחיר לקילו שונה מהמחיר ל- 900 גרם, אבל המחיר ל- 2 קילו זהה למחיר לקילו, למרות שמדובר בכמות גדולה יותר.

75. אין חולק איפוא על כך שהמשיבה חייבה מי שרכש פחות מקילו במחיר העולה על המחיר שפרסמה. השאלה היא איך יש להבין את מה שפירסמה המשיבה. נכתב בשלט שמחיר המוצר הוא 39.90 ל- 1 ק"ג. המובן הפשוט של השלט הוא שלתקופת המבצע, כל כמות של המוצר תימכר לפי מכפלה של 39.90 ל- 1 ק"ג. לא ש- 1 ק"ג של המוצר ימכר ב- 39.90 ₪. אילו המובן האחרון היה הנכון, היה צריך למכור ב- 39.90 ₪ רק בדיוק 1 ק"ג, ומי שרכש יותר או פחות היה משלם יותר מ- 39.90 ₪. זה מובן לא הגיוני של הפירסום, וכל אדם מן הישוב מבין, שאם כתוב שהמחיר הוא "39.90 ₪ ל- 1 ק"ג,, אז המחיר הוא 19.95ל- 1/2 ק"ג ו- 79.80 ₪ ל- 2 ק"ג – מכפלות של המחיר המתפרסם. אילו באמת רצתה המשיבה למשוך רק את הלקוחות שרוצים לקנות מעל 1 ק"ג, היה עליה לכתוב "39.90 ₪ ל- 1 ק"ג בקניה מעל 1 ק"ג". היא לא עשתה כן, משום שרצתה למשוך לחנותה, באמצעות שלט גדול מחוץ לחנותה, גם מי שרוצה לקנות פחות מ- 1 ק"ג. בכך הטעתה את הלקוחות וגבתה מהם מחיר גבוה יותר מהנקוב בפרסום.

76. לצורך קיום עילת תביעה, על המבקשים להוכיח גם קיומו של נזק. בעניין פריניר נקבע, כי בשלב המקדמי של הדיון בבקשה לאישור התובענה כייצוגית, די בכך שהמבקשים הוכיחו כי לכאורה נגרם להם נזק. כן נדרשים המבקשים להוכיח כי מתקיים קשר סיבתי בין התנהלותה העוולתית לכאורה של המשיבה לבין הנזקים שנגרמו להם לטענתם, כתוצאה ממנה.

77. המבקשים תובעים נזק ממוני בגין חיובי היתר עבור משקל האריזות. הקבלות שצורפו על ידי המבקשים, המעידות על רכישות המוצרים, מבססות לכאורה נזק זה. טענת המשיבה כי מבקש 2 לא צירף קבלות עבור השנים 2014-2016 אין בה כדי להביא למסקנה שלא נגרם לו נזק, שכן לא קבלתי את טענתה שהוכיחה תקלה נקודתית שהתרחשה רק החל משנת 2014. באשר לנזק הממוני שנגרם למבקש 1 בגין הפרסום המטעה בשלט החוצות, אין ספק כי תשלום יתר לפי 10 שקלים לק"ג מעבר למחיר שהוצג, גרם לו לחסרון כיס. וכפי שציין כב' השופט ח' מלצר בעניין פריניר, בפסקה 48:

"... אני מוצא לנכון להפנות כאן גם לדברים הבאים, מתוך מאמרם של פרוקצ'יה וקלמנט, המאירים פן נוסף של הנזק הממוני הנובע מקיומה של "הטעיה צרכנית" במקרה קרוב לזה שבענייננו (המתקיים, לגישתם, אף ללא הסתמכות של הצרכנים על מצג-השווא) שעשויים להצדיק פיצוי חלקי בגין המחיר. וכך הם כותבים:

"...מצגי-שווא בתחום הצרכני מיועדים להציג את העסקה באור חיובי יותר מנקודת-מבטו של הצרכן מכפי שהיא בפועל. המציג מבקש להגדיל את הביקוש למוצר, ולכך נלווית בדרך כלל גם עלייה במחירו. עליית המחיר הינה "נזק" שנגרם לצרכן באופן סיבתי עקב המצג. נזק זה נגרם לא רק לצרכנים שהסתמכו, אלא לצרכנים כולם: גם צרכן שהחלטתו לרכוש לא נבעה ממצג-השווא, ועל-כן הוא לא הסתמך עליו, סבל בכל-זאת נזק אם שילם בעבורו מחיר העולה על זה שהיה משלם אלמלא המצג; ובאופן דומה, גם צרכן שלא נחשף כלל למצג, ולכן לא הסתמך על האמור בו, סבל נזק אם שילם בגינו מחיר גבוה יותר". (שם, בעמ' 10)."

78. סעיף 20(ה) לחוק תובענות ייצוגיות מאפשר פסיקת פיצוי גם בגין נזק שאינו ממוני. נזק בלתי ממוני "אינו טעון הוכחה של ממש, ובית המשפט יכול להסיק מהנסיבות ולפסוק לפי שיקול דעתו" (ע"א 3807/12 מרכז העיר אשדוד ק.א בע"מ נ' שמעון [פורסם בנבו] (22.1.2015)). השופטת חיות קבעה בע"א 10085/08 תנובה נ' עזבון המנוח תופיק ראבי ז"ל [פורסם בנבו] (4.12.2011), בפסקה 40, כי ניתן להכיר בחזקה עובדתית שלפיה אדם, שנפגעה האוטונומיה שלו, חש רגשות של כעס, תסכול ועלבון בעקבות התנהגותו של המזיק, שבעטיין הוא יהיה זכאי לפיצוי, והנטל לסתור את החזקה מוטל על כתפי המעוול. לשלב זה של הדיון די בכך על מנת שייקבע שיש אפשרות סבירה שחברי הקבוצות יפוצו בגין נזקים שנגרמו להם.

79. לסיכום סוגיית ההטעיה, קיימת אפשרות סבירה שיוכח כי המשיבה הטעתה את הצרכנים כשלא הפחיתה מהמחיר ששילמו את משקל האריזה, וכן בכך שלא צוין בשלט שעל גבי חזית החנות במפורש כי רכישת פחות מקילו של מוצר בשר שפורסם בשלט תוביל להתייקרות המוצר בעשרה שקלים. על ההטעיה גם להיות ב"ענין מהותי בעסקה" (עניין ברזני, עמ' 624ב); אין ספק כי מחיר המוצר ליחידת מידה הוא עניין כזה, ומצגים כמו אלה שהציגה המשיבה טומנים בחובם את הפוטנציאל להטעות את הצרכן, אם לא הטעייתו ממש.

80. אני קובע איפוא, כי לצורך הבקשה דנן המבקשים עמדו, ברמה של סיכוי סביר, בתנאים המחייבים קיומה של עילת תביעה אישית בנוגע להטעיה מכוח חוק הגנת הצרכן; כי היה במעשי המשיבה הטעיה לכאורה; כי נגרם למבקשים נזק בגין חיוב ביתר הכולל את משקל אריזת המוצר וכן בשל חיוב בתר אל מול הפרסום של המשיבה אודות מחיר המוצר, וכי קיים קשר סיבתי בין ההטעיה לבין הנזק שנגרם לצרכן.

81. בנוסף להטעיה, העובדות מקימות גם את טענת המבקשים כי המשיבה הפרה גם את סעיף 4(א) לחוק הגנת הצרכן, שכותרתו "חובת גילוי לצרכן", הקובע כי "עוסק חייב לגלות לצרכן – (1) כל פגם או איכות נחותה או תכונה אחרת הידועים לו, המפחיתים באופן משמעותי מערכו של הנכס...". נטען, מכוח סעיף זה היה על המשיבה לגלות ללקוחותיה כי משקל האריזות מפחית מערך המוצרים שנרכשו על ידם, שכן בפועל קיבלו בשר במשקל נמוך יותר מזה שעבורו שילמו. כמו כן, המשיבה לא גילתה באופן ברור שרכישת פחות מקילו של מוצר בשר שפורסם בשלט תחייבם בתשלום יקר בעשרה שקלים לק"ג. המשיבה גם פעלה לכאורה בניגוד לסעיפים 17א ו-17 ב לחוק הגנת הצרכן שעניינם סימון טובין ואריזתם, חובת הצגת מחיר על טובין והמחיר המחייב.

הפרת חובה חקוקה

82. המבקשים מבססים עילה זו על סעיפי חוק הגנת הצרכן שצוינו לעיל, וכן על הוראות תקנה 1 לתקנות הגנת הצרכן (כללים שונים לפרסום מחירי נכסים ושירותים), התשנ"א-1991. לפי תקנה 1(א), "סוגי המצרכים המנויים בטור א' לתוספת יכול שמחירם יוצג באופן המצוין לצדם בטור ב', ולא על גבי המצרך עצמו או על גבי אריזתו, ובלבד שהצגת המחיר כאמור נראית לעין, ברורה וקריאה בדרך המאפשרת לכל אדם לדעת את מחיר המצרך".

83. בטור ב' לפרט 4 לתוספת, המתייחס למצרכי מזון שלבקשת הצרכן ניתן לגביהם שירות חיתוך או פריסה (כגון סלטים, נקניק, גבינות וכדומה), נקבע כי דרך הצגת המחיר תהיה על ידי "הצבת שלט צמוד למצרך עצמו או הצמדת תווית למדף שמתחת למצרך שעליו יוצג המחיר; המחיר יהיה ל-1 ק"ג, ל-1 ליטר או ל1/10 של אותה יחידת מידה, הכל לפי העניין". מר דנן, שנשאל על השלט הנוסף המוזכר בתוספת, ציין כי הדבר אינו מופיע בתצהירו (עמ' 53 לפרוטוקול, שורה 27). כזכור, הוא הודה כי לקוח שרכש פחות מקילו שילם בפועל 10 ₪ לק"ג יותר מהמחיר שהופיע בשלט הענק בחזית החנות (עמ' 52 לפרוטוקול, שורה 4). הודאה זו מהווה הודאת בעל דין בדבר הפרת תקנה 1.

84. עולה איפוא, כי המשיבה הפרה לכאורה את סעיפי חוק הגנת הצרכן ותקנות הגנת הצרכן (כללים שונים לפרסום מחירי נכסים ושירותים), התשנ"א-1991, בכך שלא הפחיתה את משקל האריזות והשקיות וחייבה את לקוחותיה במחיר גבוה יותר עבור המוצרים שפורסמו על ידה בשלט.

עילות רשלנות ועשיית עושר ולא במשפט

85. בהתאם לעילת הרשלנות לפי סעיפים 35-36 לפקודת הנזיקין, הוכח לכאורה כי המשיבה, הן באי הפחתת משקל האריזות והן בפרסום המטעה, הייתה יכולה וצריכה לצפות שהטעיית לקוחותיה וחיובם במחירים גבוהים יותר תגרום להם לנזקים. למשיבה השליטה והפיקוח על עובדיה, הפרסומים מטעמה וסוג המשקלים בהם היא עושה שימוש, ולכן היה עליה לצפות שאם לא תמלא את חובותיה (חיוב במחירים הנכונים, ביצוע פרסום שאינו מטעה והפחתת משקל האריזות) ייגרמו ללקוחותיה נזקים. על כן, יש אפשרות סבירה שהמשיבה תחוייב לפי עילת הרשלנות.

86. בנוסף, הוכח לכאורה קיומה של עילת התעשרות שלא כדין, בהתאם לסעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979, בגין קבלה לכאורה של סכומי כסף עודפים מלקוחות, שהגיעו לכיסה של המשיבה בעקבות גביית תשלום עבור אריזות לפי מחיר של בשר, אספקת מוצר במשקל נמוך יותר לעומת המוצהר על ידה, וכן בעקבות גביית סכומים גבוהים יותר עבור מוצרי בשר, שלא תאמו את פרסומיה.

שאלות מהותיות המשותפות לכלל חברי הקבוצה ואפשרות סבירה שהן תוכרענה לטובתה

87. "נקודת המוצא היא, כי לא נדרש שכל השאלות המתעוררות בגדר התובענה הייצוגית תהיינה משותפות לחברי הקבוצה. די בכך שיש שאלות משותפות של עובדה או משפט שהן 'מהותיות'." (ע"א 6687/03 רזניק נ' ניר שיתופי אגודה ארצית שיתופית להתיישבות עובדים [פורסם בנבו] (20.7.2010), סעיף 25 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) א' גרוניס). נוסחו של סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות אינו דורש כי משקלן של השאלות המשותפות לחברי הקבוצה יהיה גבוה ממשקלן של השאלות האינדיבידואליות, אלא די בכך שקיימות שאלות משותפות כלשהן (ראו: רע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' עמוסי [פורסם בנבו] (5.7.2012)).

88. בקשת האישור מעוררת שאלות של עובדה ומשפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה: האם מכרה המשיבה ללקוחותיה מוצרים, כשמחיר המוצר מחוייב לפי משקל הכולל את משקל האריזות, ואיזה נזק נגרם להם עקב כך; האם המשיבה הטעתה את לקוחותיה במחיר שפורסם על גבי שלט ענק בחזית החנות או בגביית תמורה העולה על המחיר שננקב בשלט, ומה הנזק שנגרם להם עקב כך.

89. אשר לקיומה של הקבוצה – אף אם אין זהות מוחלטת בין חברי הקבוצה, יש ביניהם זהות מספקת לצורך דיון בתובענה ייצוגית. לא מן הנמנע, שקיים שוני בעניין היקף הנזק, באופן יחסי להיקף הקניה, משקל המוצר הנרכש וכדומה. אין בהבדלים אלו בכדי למנוע את אישורה של התובענה הייצוגית, עבור הקבוצה.

90. בכל הנוגע לתקופה עליה תחול התובענה הייצוגית, הגדרת הקבוצות בסעיף 10 לבקשת האישור התייחסה לשבע השנים שקדמו להגשת הבקשה ועד למועד מתן פסק הדין. לטענת המבקשים, המשיבה לא שינתה את התנהלותה, והיא עדיין משתמשת במשקלים ישנים וממשיכה גם כיום שלא להפחית את משקל האריזות הקלות והכבדות ביותר. לפיכך, אישור הבקשה רק עד למועד הגשת בקשת האישור (ביום 22.2.2016) תוביל לטענתם להגשת בקשה לאישור נוספת, דבר שלא יהיה יעיל מבחינה דיונית, ולכן נטען כי יהיה ראוי להרחיב את הקבוצה מכוח הוראות סעיף 10(ב) לחוק תובענות ייצוגיות (פרק ו' לסיכומי המבקשים).

91. סעיף 10(א) לחוק תובענות ייצוגיות, שעניינו "הגדרת הקבוצה" קובע כך: "אישר בית המשפט תובענה ייצוגית, יגדיר בהחלטתו את הקבוצה שבשמה תנוהל התובענה; לא ייכלל בקבוצה אדם שעילת תביעתו נוצרה לאחר המועד שבו אושרה התובענה הייצוגית כאמור" (ההדגשה שלי- מ' ר'). בכל הנוגע להגדרת הקבוצה כאמור בסעיף 10 לחוק, נקבע בין היתר, כי קיומו של נזק לחברי הקבוצה המיוצגת אינו תנאי לגיבושה של קבוצה. כשמדובר בתובענה צרכנית בגין פגיעה באוטונומיה של הצרכן בעקבות הטעיה או הפרת חובת גילוי מצד העוסק- עילת התביעה נוצרת עם רכישתו של המוצר, שלא מדעת, בתקופה שלגביה הייתה הטעיה (עניין פריניר). לפיכך, אני קובע את תקופת התובענה לגבי הקבוצה הראשונה לשבע השנים שקדמו למועד אישור התובענה.

92. בכל מקרה, כפי שנקבע ברע"א 6142/14 חברת בזק בינלאומי בע"מ נ' Myrna Mandap [פורסם בנבו] (9.12.2014), במקרים מתאימים רשאי בית המשפט, גם לאחר החלטת האישור, להרחיב את הקבוצה ולהורות על צירוף אדם נוסף:

"זאת, בהתאם להוראה שבסעיף 10(ב) לחוק. תכליתה של הוראה זו היא לחסוך בהתדיינויות נוספות, ולשפר את נגישותם של אנשים נוספים לבית המשפט, אשר להם עילת תביעה דומה לעילה בתובענה הייצוגית שאושרה.... אחד הטעמים לכך, הוא הרצון לייתר את הצורך בהגשת תובענה ייצוגית נוספת נגד אותו נתבע, שתהא למעשה זהה מבחינה עובדתית ומשפטית לתובענה שאושרה, כאשר ההבדל היחיד יהיה פרק הזמן בו נולדו עילות התביעה של חברי הקבוצה. מצב זה עשוי להתרחש כאשר הנתבע, כפי שנטען בענייננו, אינו משנה את מדיניותו או התנהלותו לאחר שאושרה הגשתה של התובענה הייצוגית. כמובן, ששאלה זו צריכה להישקל בגדרו של כל מקרה ומקרה בהתאם לנסיבותיו".

אשקול בקשה בענין זה בשלב מאוחר יותר, תוך בחינה מחודשת של השאלה אם המשיבה חדלה מהמעשים בגינם אושרה התובענה הייצוגית.

93. באשר לתקופה הרלוונטית לקבוצה השנייה, לגביה נטען להטעיה בפרסום באמצעות שלט ענק שנתלה בחזית החנות, טענה המשיבה, כי השלט הוצג לתקופה קצרה בלבד, סמוך לחג. היא הפנתה לכך שבנוסח השלט (כפי שעולה מהתמונה שצולמה ביום 5.1.2016- נספח י'1 לבקשת האישור) צוין "זוגלובק לחג ואתם מבשלים עם המשפחה נהנים", כלומר לטענתה השלט נתלה לקראת ראש השנה שחל ב-2.10.2015, והוצג בחזית החנות לקראת ראש השנה בתחילת חודש ספטמבר 2015 (סעיף 40 לסיכומי המשיבה). הגירסה הזו תמוהה לאור העובדה שהשלט צולם ביום 5.1.16, יותר מחודשיים אחרי ראש השנה.

94. על פי בקשת האישור, "מזה תקופה ארוכה (המועד המדויק אינו זכור למבקש 1, אך נראה כי מדובר בתקופה בת מספר חודשים, לכל הפחות) תלתה המשיבה שלט ענק על חזית חנות המפעל" (סעיף 45 לבקשת האישור. ההדגשה שלי- מ' ר'). במילים אחרות, גם לפי המבקשים לא מדובר בתקופה של שבע שנים, כפי שהוגדרה הקבוצה בסעיף 10 לבקשת האישור.

95. ההפרה הנטענת באה לסיומה לאחר פניית המבקש במהלך חודש ינואר, כפי שעולה ממכתבו של ב"כ המבקשים לעו"ד רוזנבלום מיום 31.1.2016 לפיו "עד לפני כשבועיים, בחזית חנות מרשתך, התנוסס לראווה שלט ענק (אשר הורד מיד עם פנייתו של מרשי)..." (נספח ח'2 לבקשת האישור, סעיף 10). לפיכך, התקופה הרלוונטית לקבוצה השנייה בה בוצעה לכאורה ההפרה היא מראשית ספטמבר 2015 עד סוף ינואר 2016.

התקיימות יתר התנאים שבסעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות

96. על המבקשים לעמוד בתנאי הסף הנוסף שבסעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות לפיו "תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין". נראה, כי התובענה בענייננו היא אכן הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת. מדובר במחלוקת הרלוונטית לציבור הצרכנים הגדול למדי של המשיבה (לפי קניות המכירות שנמסרו על ידה), עת סכומי הנזק האישיים הינם קטנים יחסית ואינם מספיקים להגשת תביעות אישיות.

97. עוד נמצא, כי מתקיימים התנאים שבסעיפים 8(א)(3) ו-(4) לחוק תובענות ייצוגיות, הדורשים שעניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב. בהקשר זה טענה המשיבה, כי מבקש 1 הגיש את הבקשה להשאת רווחיו האישיים, ולא על מנת לייצג בתום לב קבוצה כלשהי של צרכנים, וכי עובר להגשת הבקשה ניהל בחוסר תום לב, ותוך התחכמות, מו"מ עם המשיבה שלא מתאים לאף אדם, קל וחומר לעורך דין (סעיפים 51-54 לסיכומי המשיבה).

98. המשיבה הפנתה לכך שביום בו רכש מבקש 1 את שתי האריזות של הבשר הטחון, ולאחר שהתברר שאכן משקל האריזות לא הופחת, הוא סירב להצעת מנהל החנות לתקן את הטעות כך שיופחת משקל האריזות ומחיר המוצרים יתוקן. לאחר מכן הציע מבקש 1 למשיבה הסדר כספי בסך של 5,000 ₪, קרי 50% מדרישתו במכתבו מיום 21.12.2015, אלא שלטענתה מדובר היה בהתחכמות זולה של מבקש 1. בהמשך שלח למשיבה צילום של שלט הפרסום והעלה את דרישתו ל-10,000 ₪. לטענת המשיבה, מדובר בשיטה של סחיטה ותו לא. כמו כן, לשיטתה מדובר לא רק בחוסר תום לב בניהול מו"מ, אלא הטעיה לשמה הגובלת במרמה.

99. שיקולים תועלתניים וכספיים, שהניעו את מבקש האישור להגיש את בקשתו – אין בהם כדי לשלול את תום לבו ולהכשיל את אישורה של התובענה כייצוגית. כך נפסק בהקשר זה בע"א 8268/96 רייכרט נ' שמש, פ"ד נה(5) 276, 296 (2001) (להלן: עניין רייכרט): "עצם העובדה שהתובע יפיק רווח לעצמו כתוצאה מהיותו התובע המייצג אין בה – כשלעצמה – לשלול את תום-לבו. לעניין זה מקובלים עליי דבריה של השופטת קמא, כי: 'אילו רצה המחוקק לאפשר את התביעה רק לתובעים המבקשים לייצג את הקבוצה משיקולים אלטרואיסטיים לא היה קובע תמריץ כלכלי... משנקבע בחוק כי בית המשפט רשאי לפסוק תגמול מיוחד לתובע ייצוגי, אין מקום לטעון לחוסר תום ליבו רק משום שנענה לקריאת המחוקק'".

100. לא אחת נקבע, כי המניע הכלכלי הוא מניע לגיטימי להגשת תובענות ייצוגיות, ואין בו כשלעצמו כדי להעיד על חוסר תום לב או פגם אחר בהגשת התובענה. אין במניעיו של התובע היוזם את ההליך הייצוגי, המבקש לזכות ברווח, כדי לשלול את תום לבו ולהכשיל את בירור תביעתו כייצוגית, בכפוף להתקיימותם של יתר התנאים הנדרשים. (דברי השופט ח' מלצר בענין פריניר, בפסקה 87). וראו גם דבריו של כב' השופט מלצר בהמשך:

"נוכח התמקדותו של המחוקק בדרישת תום הלב בייצוג ובניהולה של התובענה, ולא בהגשתה, הרי שמניעיו האישיים של עורך הדין (או של התובע) בהגשת התובענה הייצוגית, אינם צריכים איפוא להכריע את גורל הבקשה לאישור התובענה כייצוגית לשבט – כל עוד אין בהם כדי להעיד על כך שעניינם של חברי הקבוצה לא ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב וכל עוד הם עולים בקנה אחד עם האינטרסים של חברי הקבוצה. מנגנון התובענה הייצוגית מבוסס על רתימת האינטרס הפרטי של עורך הדין (ושל התובע) למטרה הציבורית. הרצון לקבל שכר טירחה, או גמול באמצעות התובענה הוא ממהותו ועיקרו של מכשיר זה. לפיכך הגשת התובענה ממניעים של עשיית רווח, אין בה כשלעצמה כדי להעיד על חוסר תום לבו של עורך הדין המייצג (ראו: קלמנט קווים מנחים, 150-148; וכן: ישי לויט, תביעה ייצוגית לפי חוק ניירות ערך, הפרקליט מב 465, 471 (1996); גיל לוטן, אייל רז, תובענות ייצוגיות, כרך א', 131 (תשנ"ו); דויטש, 327 (2004))." (עניין פריניר, בפסקה 93).

101. גם פרופ' אלון קלמנט במאמרו "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006" הפרקליט כרך מט (תשס"ז-תשס"ח) 131, ציין כי "לאור ההתמקדות בדרישת תום הלב בייצוג ובניהול התובענה ולא בהגשתה, מניעיהם של עורכת הדין או של התובע להגיש את התובענה הייצוגית, אינם צריכים להישקל כיום בבחינת הבקשה לאישור התובענה כייצוגית".

102. תמוהה בעיני טענת המשיבה כלפי מבקש 1 לפיה "אילו רצה להגיש תביעה ייצוגית, לא היה צריך לנהל את הדיון לקבלת תמורה, אלא פשוט להגיש תביעה" (סעיף 57 לסיכומי המשיבה). בעע"מ 2978/13 מי הגליל- תאגיד והביוב האזורי בע"מ נ' יונס [פורסם בנבו] (23.7.2015) כתב השופט א' רובינשטיין כי הכלל הוא פניה מקדימה לרשות, אך הביע דעתו גם לגבי תובענות ייצוגיות שהוגשו נגד גופים פרטיים (בפסקה יד לפסק דינו):

"דומני, כי התועלת הגלומה בהטלתה של חובת פניה מקדימה אל הרשות עולה על העלויות הכרוכות בה, גם אם מביאים בחשבון חשש, המובע לעתים, להיווצרותו של אפקט "מצנן" כלפי הגשתן של תובענות ייצוגיות. יודגש כבר עתה, כי מסקנתי זו אמורה ביחס לתובענות המוגשות כנגד הרשות, ומבלי לטעת מסמרות ביחס למקרים שבהם הנתבע הוא גוף פרטי; אף כי כשלעצמי סבורני כי חובת ההגינות ותום הלב תומכת בפניה מוקדמת גם לגוף פרטי, אף ששם אין רלבנטיות "סטטוטורית" לאופציית החדילה".

103. הגם שאין חובה לפנות בפנייה מוקדמת קודם להגשת תובענה ייצוגית כשאין מדובר ברשות מנהלית, לעיתים פנייה מוקדמת לנתבע יכולה להביא לתיקון ההפרה או לבחון אם בכלל ישנה הפרה. במקרה דנן, מיד לאחר פניית מבקש 1 אליה הסירה המשיבה את השלט שפורסם על ידה. טבעי הוא כי לעתים אין בפנייה כדי להועיל – למשל אם קיימים פערים משמעותיים בין עמדות הצדדים או כאשר שורר חוסר אמון ביניהם. למרות החשד שפניית המבקש למשיבה לא נועדה אלא להשיג ממנה הודאה בהפרה, בפועל לא הסכים המבקש 1 לבסוף להסיר את תלונתו תמורת תשלום נכבד עבורו, אלא עמד על ניהול תובענה ייצוגית. לא ניתן לומר, שהעובדה שמבקש 1 לא הסכים לבסוף להצעת המשיבה יש בה כדי להצביע עליו כחסר תום לב.

104. גם בטענת המשיבה בנוגע להתנהלות מבקש 1 בחנות אין כדי לשלול את תום לבו. מבקש 1 הסביר, שניסה לתעד מוצרים נוספים לגביהם לא בוצע קיזוז של משקל האריזה, אך מר דנן חטף ממנו את הרכישות שביצע והורה למאבטח החנות לסלקו ממנה. מר דנן טען בחקירתו הנגדית, שלא חטף ממבקש 1 את המוצרים איתם ניגש לקופה, אלא לקח אותם ממנו, "כיוון שהוא לא נשמע להוראות שזו כבר הייתה פעם שלישית שהוא הגיע וצילם בתוך החנות, ולאחר שנתבקש לא לצלם בשטח החנות הוא המשיך לעשות זאת, לכן אמרתי לו שעד שלא יישמע להוראות לא יוכל לקנות בחנות". לשאלת ב"כ המבקשים אם בכך הוא בחר להעניש את מבקש 1 השיב מר דנן: "אני חושב שהוא העניש את עצמו בכך שלא נשמע להוראות" (עמ' 47 לפרוטוקול, שורות 10-14). כלומר, נטען שמבקש 1 פעל שלא כדין ומגיע לו עונש, אם לא נשמע להוראות מנהל החנות, המפקד בשטח.

105. ניסיונו של מבקש 1 לצלם מוצרים נוספים בוצע כדין, שכן מותר לצלם "ברשות הרבים". לפי סעיף 2(3) לחוק הגנת הפרטיות צילום ברשות היחיד מהווה פגיעה בפרטיות, התשמ"א-1981. רשות הרבים לצורך זה היא כל מקום שהציבור רשאי להשתמש בו או לעבור בו, כמו החנות של המשיבה (ראו למשל, החלטתו של השופט שאול שוחט בתיק משפחה 63340/98 אלאיוף נ' אלאיוף מיום 31.10.00, שם אישר הצגת הקלטה חזותית של אדם בחנותו, ועוד). צילום על ידי מבקש 1 בשעות הפעילות של החנות אינו פגיעה בפרטיות, ולא היה יסוד לדרישתו של מר דנן להפסיק לצלם בחנות, מלבד רצונו המשוער למנוע ממבקש 1 לגלות את מה שמר דנן ביקש להסתיר, באשר למוצריו, משקלם ומחירם.

106. באשר להסכם חלוקת שכר הטרחה שנערך בין מבקש 1 לב"כ כוחו, עורך הדין המייצג את הקבוצה, אישר מבקש 1 בחקירתו הנגדית כי קיים הסכם כזה, כשלטענתו "זה לא רלוונטי כי זה דבר שמקובל בין עורכי דין נושא החלוקה בשכר טרחה, זה לפי כללי האתיקה כמו שאני מעביר לעורך דין אחר אני זכאי לקבל חלק מהשכ"ט, זה מתייחס רק לשכ"ט ולא לעניין גמול, אין לי איתו הסכם לגבי גמול..." (עמ' 21 לפרוטוקול, שורות 18-21).

107. לטענת המבקשים, הסכם חלוקת שכר הטרחה אין משמעו כי מבקש 1 הוא שמנהל את ההליך, אלא שהוא יהיה זכאי לחלק משכר הטרחה שייפסק, ככל שייפסק, לטובת ב"כ המבקשים. המבקשים הדגישו כי ב"כ המבקשים הוא המחליט כיצד לנהל את ההליך או לנסח את כתבי הטענות, ולאף אחד מהמבקשים אין השפעה על שיקול דעתו, בוודאי לא בסוגיות הרלוונטיות בטובת חברי הקבוצות (סעיפים 275-276 לסיכומי המבקשים).

108. המבקשים טענו כי קיימות הוראות חוק המאפשרות שיתוף שכר הטרחה עם עו"ד המייצג. כך כלל 30 לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו- 1986 (להלן: "כללי האתיקה"), הקובע כי "עורך דין המעביר עניין לטיפולו המקצועי של חברו, לא יהיה זכאי לחלק בשכר הטרחה אלא אם כן הוסכם במפורש אחרת, ובלבד שאם נבצר מעורך הדין המעביר לטפל בעניין בשל הוראת סעיף 14, אסור לו לקבל תשלום כלשהו מעורך הדין המקבל את העניין לטיפולו".

109. המבקשים הוסיפו, כי בית המשפט העליון קבע שאין בהפרה של כללי האתיקה (מבלי שהדבר יתפרש כהודאה בהפרה כלשהי) על מנת להוביל להחלפת ב"כ מייצג (רע"א 2094/16 אל על נתיבי אוויר לישראל נ' הצלחה התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלנית הוגנת [פורסם בנבו] (30.3.2016)). לגישתם, הדברים יפים גם במצב בו עורך הדין הוא המבקש במסגרת הליך ייצוגי. גם אילו המבקש היה מייצג את עצמו, הוא היה זכאי לדרוש שכר טרחה, בהתאם לתקנה 516(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 סעיפים 285-287 לסיכומי המבקשים).

110. מנגד, המשיבה סברה כי העובדה שלמבקש 1, המעוניין להיות תובע מייצג בתביעה ייצוגית, יש הסכם עם עורך הדין המייצג את הקבוצה בעניין חלוקת שכר הטרחה, מהווה ניגוד עניינים בין מבקש 1 ועורך דינו לבין קבוצת הצרכנים אותה הוא מבקש לייצג. עסקה כאמור, בה בנוסף לגמול שמקבל התובע המייצג הוא יקבל גם חלק משכ"ט עורך הדין המייצג, פוגעת בקבוצה ויש בה חוסר תום לב קיצוני. הוראות החוק עליהם מסתמכים המבקשים אינן רלוונטיות, היות שהן מתייחסות למקרה שעורך דין כמייצג מעביר לטיפולו של עורך דין אחר את הייצוג, ואז חלים הכללים המסדירים את חלוקת שכר הטרחה בין שני עורכי הדין המייצגים. במקרה דנן, מבקש 1 הוא עורך דין שאינו מייצג אלא תובע. במקרה דנן מבקש 1 הגיש תביעה כאדם פרטי והוא מבקש להיות מוכר כתובע ייצוגי, ועל כן הוא אינו זכאי להשתתף בשכר הטרחה שיקבל, אם יקבל, בא כוחו.

111. בכל הנוגע לסוגיית הסכם שכר הטרחה, אני מקבל את טיעוני המשיבה. על פי סעיף 9 לכללי האתיקה, "לא יקבל עורך דין שכר טרחה בעד עבודתו המקצועית אלא בכסף" (ההדגשה שלי- מ' ר'). התובע המייצג הוא בעל עילת התביעה האישית המשמשת יסוד לתובענה הייצוגית כולה (סעיף 4 לחוק). זו אינה עבודה מקצועית. בא הכוח המייצג הוא בעל המקצוע האמון על ייצוג האינטרסים של כלל חברי הקבוצה (סעיף 17 לחוק). אומנם, מבקש 1 הוא עורך דין בהשכלתו, אך בענייננו מבקש 1 לא משמש כעורך דין מייצג, והוא לא מבצע כל "עבודה מקצועית" לטובת חברי הקבוצה. הוא אינו זכאי לשום חלק בשכרו של ב"כ המייצג.

112. דברים אלו מתיישבים עם האמור בסעיף 23(א) לחוק תובענות ייצוגיות, הקובע כי "בית המשפט יקבע את שכר הטרחה של בא הכוח המייצג בעד הטיפול בתובענה הייצוגית, לרבות בבקשה לאישור; בא הכוח המייצג לא יקבל שכר טרחה בסכום העולה על הסכום שקבע בית המשפט כאמור" (ההדגשה שלי- מ' ר'). על פי סעיף 23(ב) לחוק, "בקביעת שיעור שכר הטרחה של בא כוח מייצג לפי סעיף קטן (א), יתחשב בית המשפט, בין השאר, בשיקולים אלה: (1) התועלת שהביאה התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה; (2) מורכבות ההליך, הטרחה שטרח בא הכוח המייצג והסיכון שנטל על עצמו בהגשת התובענה הייצוגית ובניהולה, וכן ההוצאות שהוציא לשם כך; (3)מידת החשיבות הציבורית של התובענה הייצוגית;(4) האופן שבו ניהל בא הכוח המייצג את ההליך;(5) הפער שבין הסעדים הנתבעים בבקשה לאישור לבין הסעדים שפסק בית המשפט בתובענה הייצוגית" (ההדגשות שלי- מ' ר').

113. עינינו הרואות, כי עורך הדין המייצג זכאי לשכר טרחה בעבור טיפולו בבקשת האישור ובתובענה הייצוגית והטרחה שטרח, מה שלא רלוונטי למבקש 1, על אף היותו עורך דין, שכן אף לטענת המבקשים "המבקש 1 אינו "מנווט" את ההליך, אלא הדבר נעשה באופן בלעדי על ידי ב"כ" (סעיף 291 לסיכומי המבקשים). עוד אציין, כי בעניין רייכרט נידון, בין השאר, הקשר בין גובה הסכום שנפסק לטובת הקבוצה המיוצגת לבין גובה שכר הטרחה:

"תפקידו של בית המשפט כגורם הקובע את שכר הטרחה של עורך הדין בהליך הייצוגי הינו תפקיד ייחודי מבחינת שקילת מכלול האינטרסים העומדים על הפרק. זאת, שכן לבעלי הדין עצמם בהליך הייצוגי אין אינטרס ממשי להתנגד לדרישת שכר הטרחה שמציג עורך הדין. לכאורה, חברי הקבוצה המיוצגת עשויים להיות בעלי אינטרס בפיקוח על שכר הטרחה. זאת, שכן שכר הטרחה משולם, למעשה, מתוך הסכום שנפסק לטובתם. ואולם, עלות הפיקוח וניהול הליך ביחס לשאלת שכר הטרחה, מבחינת כל אחד מחברי הקבוצה, אינה שווה לתועלת שיפיק הוא מהעניין. גם לתובע המייצג עצמו אין, בדרך כלל, אינטרס להתנגד לשכר הטרחה המבוקש על ידי עורך הדין [...] לטעמנו, יש לקבוע כי שכר הטרחה ייפסק בשיעור מדורג, כאשר ככל שסכום הזכייה גדל, אחוז שכר הטרחה קטן" (שם, בפסקאות 3 ו-9. ההדגשות שלי- מ' ר').

114. הנה כי כן, גם מאחר ששיעור שכר הטרחה מחושב בהתחשב בסכום שנגבה על ידי הקבוצה בפועל, וישנו קשר הדוק בין סכום הזכייה לגובה שכר הטרחה, אפשרי ניגוד עניינים בכך שהתובע המייצג יקבל במקרה דנן, לא רק את נזקו כחבר הקבוצה, ולא רק גמול כתובע מייצג, אלא גם חלק שכר הטרחה. המבקשים הבהירו כי "ככל שבית המשפט יהיה סבור כי הסכם השיתוף בשכ"ט הוא המכשול היחיד לאישור בקשת האישור, מבקש 1 וב"כ מסכימים לוותר על חלוקת שכה"ט" (סעיף 292 לסיכומי המבקשים). בהינתן שמבקש 1 ובא כוחו מסכימים שהסכם חלוקת שכר הטרחה אינו תקף, הרי מוסר בזאת ניגוד העניינים האפשרי. כמובן, שבהמשך הדרך אבטיח אי חלוקה של שכר הטירחה.

סוף דבר

115. על פי כל האמור, המבקשים הוכיחו שנתקיימו התנאים הדרושים לאישורה של התובענה כייצוגית. לפיכך, ועל-פי דרישת סעיף 14(א) לחוק תובענות ייצוגיות, הריני מורה כדלהלן:

א. אני מאשר הגשת תובענה ייצוגית נגד המשיבה, כבקשת המבקשים, בכפוף לאמור בהחלטה זו.

ב. הקבוצה בשמה תנוהל התובענה הייצוגית היא "כל לקוח שרכש מהמשיבה בחנות המפעל בנהריה מוצר כלשהו אשר נמכר לפי משקל, אשר הכיל אריזה (בצורת מגש או קופסא) והמשיבה לא הפחיתה את משקל האריזה מהמשקל הכולל בגינו חויב הלקוח, בשבע השנים הקודמות למועד אישור הבקשה (להלן: "הקבוצה הראשונה"); כל לקוח שרכש מהמשיבה בחנות המפעל בנהריה מוצרי בשר ושילם בגינם סכום גבוה יותר לק"ג לעומת המחיר בפרסום שבוצע על ידי המשיבה, בין תחילת ספטמבר 2015 לסוף ינואר 2016 (להלן: "הקבוצה השנייה")".

ג. בהתאם לסעיף 11(א) לחוק תובענות ייצוגיות, כל חבר קבוצה רשאי להודיע לבית המשפט בתוך 45 ימים מיום פרסום החלטה זו על רצונו שלא להיכלל בקבוצה.

ד. זהות התובעים המייצגים ובא-כוחם הם כמפורט בכותרת להחלטה זו.

ה. עילות התובענה הן הפרת חובה חקוקה לפי חוק הגנת הצרכן ותקנות הגנות הצרכן, רשלנות ועשיית עושר ולא במשפט.

ו. השאלות המשותפת לחברי הקבוצה הראשונה הן: האם מכרה המשיבה ללקוחותיה מוצרים, כשמחיר המוצר מחוייב לפי משקל הכולל את משקל האריזות, ואיזה נזק נגרם להם עקב כך; השאלות המשותפות לחברי הקבוצה השניה הן: האם הטעתה המשיבה את לקוחותיה במחיר שפורסם על גבי שלט ענק בחזית החנות או בגביית תמורה העולה על המחיר שננקב בשלט, ומה הנזק שנגרם להם עקב כך.

ז. הסעד הנתבע הוא פיצוי בגין נזק ממוני ונזק לא ממוני בגין עוולות כאמור.

ח. ב"כ המבקשים יפרסם תוך 21 יום, ע"ח המשיבה, הודעה על אישור התובענה הייצוגית כאמור בסעיף 25 לחוק בשני עיתונים מקומיים המופצים בנהריה בסוף שבוע, וכן בשניים מבין העיתונים הארץ, ידיעות אחרונות, וישראל היום, בסוף השבוע, וכן באחד העיתונים גלובס וכלכליסט, הכל בגופן שלא יפחת מהגופן שבו מפורסם החומר המערכתי של העיתונים הנ"ל, לפי נוסח שיוגש לאישורי תוך 7 ימים. ב"כ המבקשים יברר את עלות הפירסום, וידרוש אותה המשיבה, שתעביר אליו את עלות הפירסום תוך 7 ימים מדרישתו.

ט. המבקשים יגישו תוך 14 יום כתב תביעה ייצוגית מתוקן לפי החלטה זו. המשיבה תגיש כתב הגנה תוך 30 יום. אני קובע מעקב ליום 21.6.17.

ניתנה היום, ה' אייר תשע"ז, 01 מאי 2017, בהעדר הצדדים.