(סילוק על הסף של ההודעה לצד שלישי, שהגיש הנתבע 1 נגד מדינת ישראל)

בפניי בקשת הצד השלישי 5 – מדינת ישראל, לסלק על הסף את ההודעה לצד שלישי שהגיש נגדה המודיע / הנתבע 1 – דן כהן (להלן בהתאמה: "המודיע", "הנתבע 1", "כהן").

רקע

1. הרקע לתובענה פורט בהרחבה בהחלטות קודמות (לרבות, החלטות מיום 27.9.17 ומיום 22.10.17).
2. מן הראוי להזכיר, כי ביום 24.3.2013 הגישה חברת החשמל את התביעה המקורית נגד הנתבעים - חברות סימנס – Siemens AG וסימנס ישראל בע"מ (להלן: "חברות סימנס"); דן כהן (להלן: "כהן"); אורן אהרונסון (להלן: "אהרונסון"); שלמה דניאל (להלן: "דניאל") וחברת Oakfield Ltd. (להלן: "אוקפילד").
3. ביום 9.4.2017 הגישה חברת החשמל כתב תביעה מתוקן נגד הנתבעים - כהן; דוד קון; יונה שוייצר; יעקב (יאשה) חאין; חיים בר נר; צבי אייל; אהרונסון ודניאל.
   
   על פי הנטען על ידי חברת החשמל בכתב התביעה המתוקן, בין היתר, חברות סימנס העבירו לדניאל, או לאוקפילד, כספים בסך של 13,584,000 אירו, שנועדו לצורך תשלומי שוחד לגורמים בחברת החשמל, במטרה שאלו יפעלו לקידום ענייניהן של חברות סימנס בחברת החשמל ויסייעו להן לזכות בהתקשרויות עם חברות החשמל במסגרת מכרזיה.

תביעת חברת החשמל, הינה, להשבת כלל הכספים שהועברו על ידי חברות סימנס לאהרונסון ודניאל (לרבות באמצעות אוקפילד) לצורך תשלומי השוחד. כאמור בכתב התביעה המתוקן, הסכום האמור, כולל הן את סכומי השוחד ששולמו הלכה למעשה לנתבעים 6-1 ולגורמים נוספים בחברת החשמל וכן את הסכומים שהועברו על ידי חברות סימנס לאהרונסון ודניאל לצורך מתן שוחד, אף אם בסופו של יום לא שולמו בפועל לגורמים בחברת החשמל.

כפי שצוין בכתב התביעה המתוקן, חברות סימנס לא נתבעות במסגרתו, לנוכח הסכם הפשרה, שנחתם בינן לבין חברת החשמל (ביום 27.10.2016) בעקבות הליך גישור שהתקיים בין הצדדים, לפני כב' השופט (בדימוס) תיאודור אור, וקיבל תוקף של פסק דין (ביום 13.11.2016).

בהסכם הפשרה התחייבו חברות סימנס, בין היתר, לשלם לחברת החשמל סך של 90,000,000 ₪ כהשבה (חלקית) של הרווחים שהופקו על ידי חברות סימנס מההתקשרויות נשוא הפשרה (להבדיל מהשבת סכומי השוחד עצמם).

עוד ציינה חברת החשמל, כי במסגרת הסכם הפשרה היא שמרה, בין היתר, על זכותה לתבוע מכל אחד ממקבלי השוחד את סכומי השוחד שקיבל מחברות סימנס.

1. כהן - הנתבע 1 ושולח ההודעה לצדדים שלישיים - כיהן כדירקטור בחברת החשמל וכחבר בוועדות שונות של הדירקטוריון של חברת החשמל, בין השנים 2001-1991.

ברקע התובענה האזרחית, נוהל הליך פלילי בגין פרשת השוחד. ביום 11.7.2013, כארבעה חודשים לאחר הגשת התביעה המקורית, הוגש לבית המשפט המחוזי בתל אביב כתב אישום מתוקן נגד כהן (ת"פ 4004-09).
כהן הודה בכל פרטי האישום נשוא כתב האישום המתוקן והואשם והורשע על פי הודאתו, בעבירה של לקיחת שוחד בעד פעולה הקשורה בתפקידו לפי סעיף 290 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין"), בעבירה של מרמה והפרת אמונים של עובד ציבור לפי סעיף 284 לחוק העונשין ובשיבוש מהלכי משפט (הכרעת דין מיום 11.7.2013).

ביום 30.9.2013, נגזר דינו של כהן בבית המשפט המחוזי בתל אביב (השופט חלאד כבוב) בגין הרשעתו כאמור בכתב האישום המתוקן.
במסגרת גזר הדין, אישר בית המשפט את הסדר הטיעון בין הצדדים שהובא לפניו ובין היתר, ציווה על חילוט סכום השוחד בסך של 4,000,000 ₪ מכספי כהן לידי המדינה על פי הוראות סעיף 297 לחוק העונשין וכן על תשלום קנס כספי בסכום של 6 מיליון ₪ (להלן: "גזר הדין").

1. בכתב התביעה המתוקן, טענה חברת החשמל, כי הגם שכהן הורשע על פי הודאתו בקבלת שוחד מחברות סימנס בסך של כמיליון אירו "בלבד", בדיעבד ידוע כי הלכה למעשה שולם לכהן שוחד בסך כולל של 4 מיליון דולר, לכל הפחות.
2. לאור זאת, במסגרת עילות התביעה והסעדים הנתבעים בכתב התביעה המתוקן, טענה חברת החשמל, בין היתר, כי על הנתבעים, לרבות כהן, להשיב לה את סכומי הכסף וטובות ההנאה שהתקבלו על ידם כשוחד (סעיף 84 לכתב התביעה המתוקן).

את טענתה ביססה חברת החשמל על עילות התביעה הבאות: עשיית עושר ולא במשפט (סעיף 84.1 לכתב התביעה המתוקן) כאשר טענה, כי כל אחד מהנתבעים התעשר שלא כדין על חשבונה; דיני האמונאות (סעיף 84.2 לכתב התביעה המתוקן) כאשר טענה, כי מכוח דיני האמונאות היא זכאית לסעד של שלילת כל רווח, או טובת הנאה, שצמחה לכל אחד מהנתבעים בקשר עם הפרת חובות האמון כלפיה; הטענה, כי אלמלא הסכומים וטובות ההנאה היו משולמים כשוחד לנתבעים, חזקה כי הם היו ניתנים על ידי סימנס כהנחה לחברת החשמל במסגרת ההתקשרויות ביניהן פרי המכרזים (סעיף 84.3 לכתב התביעה המתוקן); הפרת חובה חקוקה, רשלנות, מרמה ומצג שווא רשלני לפי סעיפים 63, 35, 36 ו – 56 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (סעיפים 86 ו – 88 לכתב התביעה המתוקן).

1. בד בבד עם הגשת כתב הגנה מתוקן במענה לכתב התביעה המתוקן, הגיש כהן הודעה לצדדים שלישיים נגד חברות סימנס; אהרונסון; דניאל ומדינת ישראל. סכום ההודעה לצדדים שלישיים הוגבל לסך כולל של 9,000,000 ₪ (לצרכי אגרה).

בכתב הגנתו המתוקן, ציין כהן, בין היתר, כי ההודעה לצד שלישי מופנית גם נגד המדינה "המחזיקה בנכס לו טוענת התובעת, קרי, בסכום המחולט." (סעיף 65 לכתב ההגנה המתוקן).

לטענת כהן, מאחר ועל פי גזר הדין, סכום השוחד חולט והופקד בידי המדינה – שהיא בעלת המניות היחידה (דה פקטו) של חברת החשמל – אזי, אין לחייב אותו להשיב את אותו סכום פעמיים וכי היה והוא יחויב, במסגרת התובענה העיקרית, בהשבת סכומי השוחד לחברת החשמל, אזי על המדינה לשפותו בשיעור הסכום שחולט.

כך, בהודעה לצדדים שלישיים שהגיש כהן (סעיף 25), טען כהן כלפי המדינה כי: "לא ניתן לחייב אותו להחזיר את אותו הסכום פעמיים. הואיל וכאמור הסכום המחולט איננו עוד בידי הנתבע 1 ומחזיקה בו מדינת ישראל (בעלת מניותיה היחידה למעשה של התובעת), יטען שולח ההודעה כי אם וככל שיחויב בתשלום סכום השוחד, הרי שעל המדינה לשפותו בשיעור הסכום המחולט (בתוספת הפירות אשר נצמחו לה הימנו, לפחות בשיעור ריבית והצמדה על פי דין ממועד תשלום הסכום המחולט בפועל לקופת המדינה)."
ובהמשך (סעיפים 34-33) טען כי: "33. ...הסכום המחולט, הנכלל בין ראשי הנזק הנתבעים באופן פרטני משולח הודעה, מוחזק בידי הצד השלישי 5, מדינת ישראל, שהינה גם בעלת המניות היחידה (דה-פאקטו) של התובעת.
34. לא זו בלבד כי ברור כי אין לחייב את הנתבע 1 להחזיר את אותו הסכום פעמיים, אלא שאם וככל שחברת החשמל זכאית להיפרע סכום זה מן הנתבע 1, לאמור, זכאית להחזיק בנכס המהווה את כספי השוחד, הרי שמאחר והנכס האמור מוחזק כאמור בידי המדינה (שהינה גם ה"אני האחר" Alter Ego) של חברת החשמל, המדינה היא זו אשר עליה להחזירו לידי חברת החשמל מכח הוראות הדין, לרבות ובמיוחד מכוחם של דיני עשיית עושר ולא במשפט."
ובהמשך (סעיף 35) הוסיף כהן כי: "...אין ולא ניתן במסגרת ההליך האזרחי להטיל עליו סעדים עונשיים כלשהם...על כן, אם וככל שיחויב בתשלום סכום השוחד לידי חברת החשמל, יטען שולח ההודעה כי על המדינה לשפותו בשיעור הסכום המחולט (על פירותיו), בתור מי שמחזיקה בו בפועל; שאם לא כן, יימצא כי המדינה התעשרה שלא כדין על חשבון שולח ההודעה ואילו האחרון נענש בסכום פיצוי כפול מסכום הנזק המיוחס לו...
ודוק היטב, המדינה היא זו המחזיקה בידיה את הסכום המחולט המגיע – לפי הנטען - לתובעת. העובדה, כי התובעת בחרה שלא לתבוע השבת סכום זה ישירות מהמדינה (ויתכן כי לעובדה כי המדינה מחזיקה בבעלות מלאה על הנתבעת היה משקל משמעותי בהחלטה זו), איננה גורעת ואף מחזקת, את זכותו של שולח ההודעה לקבל שיפוי מהמדינה, אם וככל שיחויב כלפי התובעת בגין סכום השוחד." (הערה: ההדגשות בציטוטים המובאים בפסק דין זה אינן במקור, אלא אם צוין אחרת – י.ש.).

ההודעה לצדדים שלישיים שהופנתה כלפי המדינה, הוגבלה בסכום שחולט, קרי סכום נומינלי בסך של 4,000,000 ₪.

1. כעת מונחת בפניי בקשת המדינה לסלק על הסף את ההודעה לצד שלישי שהגיש כהן נגדה.
   

טענות המדינה בבקשה לסילוק על הסף את ההודעה לצד שלישי שהגיש נגדה כהן

יש לסלק על הסף את ההודעה מחמת היעדר עילה והיעדר יריבות:

1. היעדר עילה – אין לכהן כל עילת תביעה נגד המדינה. בזמן שצו החילוט הפך לסופי, הכספים הועברו לידי המדינה והם נחשבים לכספים בבעלות הציבור. לא מדובר בכספים המוחזקים על ידי המדינה, אלא בכספים בבעלות המדינה בכובעה כריבון, קרי של הציבור. לכהן אין זכות לטעון כי הכספים הספציפיים שחולטו שייכים לאחר, קל וחומר כאשר חברת החשמל לא טוענת לכך בעצמה.
   קבלת טענת כהן, כי יש לקזז את הסכום שחולט מהכספים בהם יחויב, היה ויחויב, הינה טיעון אבסורדי שמשמעות קבלתו היא שעל המדינה לשאת בעונש שהוטל על כהן. גם אם כהן יחויב בתשלום לחברת החשמל, עדיין חיובו אינו "תשלום כפול" הנדרש ממנו, אלא חיוב הצומח ממערכת דינים אזרחית שאינה נגזרת מהפלילית. אין מחלוקת כי חברת החשמל, שהיא הגוף היחיד שהיה רשאי להתייצב בהליך הפלילי כטוען לזכות כספי השוחד, מעולם לא פנתה ולא העלתה טענה ביחס לזכותה בכספים שחולטו. גם אם חברת החשמל הייתה מגישה בקשה ביחס לזכותה בכספי השוחד שחולטו, לא היה מקום לאשר בקשה מעין זו וככל הנראה, זו הסיבה שחברת החשמל עצמה לא פעלה כך.
   העלאת טענת כהן לפיה המדינה עושה עושר ולא במשפט, במידה והוא יחויב בתשלום כלשהו ומאותו חיוב לא יקוזז הסכום שחולט, הינה טענה מקוממת וצינית, המועלית על ידי עבריין מורשע ביחס לכספים שהוצאו מבלעו והוכתמו ככספי עבירה והיא עומדת בסתירה לדוקטרינה של עשיית עושר ולא במשפט.
2. היעדר יריבות – אין כל יריבות בין המדינה בכובעה כריבון לבין כהן, ביחס לכספים שחולטו והוא אינו יכול לטעון לזכות "להפחתת" הסכומים שחולטו בתביעה האזרחית שהגישה חברת החשמל. למדינה ולכהן אין כל "ריב" ביחס לכספים אלו. הכספים שחולטו בצו בית משפט, לאחר שכהן הורשע בהתאם להודאתו בעובדות כתב האישום המתוקן, הוכתמו בביצוע העבירה ולכן לא מדובר ברכוש השייך לכהן, אלא שייך לציבור (למדינה). כהן אינו יכול מבחינה רעיונית, או בפועל, לטעון כי יש לקזז מסכום התביעה נגדו את הכספים שחולטו, או כי יש לשפותו בסכום זה, או לטעון כל טענה בהסתמך על קיומם של סכומים אלה.
   היות ומלכתחילה הכספים להם טוען כהן אינם שייכים לו ולא היו שלו, טענתו, כי לכאורה הוא משלם פעמיים יסודה בטעות ודינה להידחות לאלתר.
3. חברת החשמל לא העלתה במהלך, או בסמוך, למתן צו החילוט בהליך הפלילי (בתוך שנה), את טענותיה ביחס לזכותה בכספים שחולטו ולמעשה, היא אינה טוענת לכספים אלו גם כיום, לכן צו החילוט הפך לסופי וכהן אינו רשאי להעלות טענות ביחס לזכותו בכספים ולוּ על מנת לשפות את חברת החשמל בגין כספי השוחד.
4. טענת כהן כי על המדינה להשיב כל סכום בו יחויב כהן עד לגובה הסכום שחולט, מאחר והיא "alter ego" של חברת החשמל, היא טענה בלתי רצינית, השֹמה לאל את כל דיני התאגידים ואת היות חברת חשמל גוף נפרד מהמדינה שאינו אורגן מאורגניה. הגם שחברת החשמל היא חברה ממשלתית, היא הוכרה בדין כגוף דואלי שאינו מקבל תקציבים מהמדינה. המדינה לא "מחזיקה" בכספים השייכים לאיש מן הצדדים באופן אישי ומדובר בכספי ציבור בהליך חילוט חלוט. סכומים שחולטו בצו בית משפט, מעיקרם אינם רכושו של נאשם ותביעות אישיות נגדו, אינן מתחשבות כלל ברכוש ש"הוצא מבלעו" ואשר שייך הלכה למעשה לציבור.
5. הפורום הנכון לדון בסוגיות הנוגעות לחילוט הוא הערכאה הפלילית בלבד – מאחר ובית המשפט הפלילי הוא הערכאה שנתנה את צו חילוט כספי השוחד, הוא הערכאה היחידה המוסכמת לדון בעניינים הקשורים לצו. המחוקק העניק לטוען לזכות ברכוש שחולט תקופה של שנה, במהלכה ניתנת הזדמנות לפנות לערכאה הפלילית שנתנה את הצו ולשטוח בפניה את כל טענותיו ביחס לרכוש שחולט.
   טענות כהן לזכות חברת החשמל בכספים שחולטו ולזכותו ל"קזז" סכומים אלה, שהינם כספי הציבור, היא יצירת מסלול אזרחי עוקף פלילי, לאחר שההליך הפלילי הסתיים ותוך חתירה תחת הסדר הטיעון עליו חתם כהן. אין לתת יד לניסיונו של כהן לשים את בית המשפט כמעין ערכאת ערעור על ההליך הפלילי, על ידי מי שאין לו כל זכות בכספים שחולטו.
6. בית המשפט הפלילי הוא האכסניה היחידה המתאימה לבירור טענותיהם של "טוענים לזכות", דוגמת נפגע עבירה וזאת עובר לגזירת הדין בה מוכרעות בין היתר, סוגיות הקנס והחילוט. לכן, בית משפט זה קם מכסאו בהתייחס לסוגיה, לכל המאוחר שנה מאוחר ליום 30.9.2013, בעת שניתן גזר הדין. יש לדחות את ניסיון כהן לנהל "קרב מאסף" באיחור ארוך שנים בסוגיית חילוט הכספים שלא במקום המתאים לכך, תוך ניסיון לפעול בערוץ "עוקף הסדר טיעון".
   הטעם שחברת החשמל בחרה שלא לטעון ביחס לסכומי החילוט באכסניה המתאימה לכך, קרי בערכאה הפלילית טרם גזר הדין, אינו נובע מעצם היותה חברה ציבורית ומקרבתה הנטענת למדינה, אלא מהטעם שעל פי הפסיקה הרלבנטית, אפילו הייתה טוענת כי יש להפנות אליה את כספי החילוט – טענות אלו היו נדחות, היות ומדובר בכספי עבירה שיש לחלטם לטובת הציבור בכללותו.
7. טענת כהן לזכות עקיבה של חברת החשמל בכספים שחולטו, מתעלמת מההלכה הפסוקה לפיה, גם לוּ הייתה חברת החשמל פונה בטענה לזכות בכספים במסגרת ההליך הפלילי שנוהל נגד כהן, ככל הנראה זכותה של המדינה כמחלטת הייתה גוברת.
8. קבלת פרשנות כהן, לפיה על המדינה להשיב סכומים כלשהם, עלולה להביא למצב אבסורדי בו יאוינו ההחלטות של הערכאות הפליליות ביחס לחילוט כספי העבירה.

טענות כהן בתשובה לבקשה לסילוק על הסף

יש לדחות את הבקשה מהטעמים הבאים;

1. מחיקת תביעה על הסף (ובכלל זה הודעה לצד שלישי) תעשה במשֺורה, במקרים יוצאים דופן וקיצוניים בלבד. המקרה דנן אינו עומד בקריטריון זה (כפי שקבע בית משפט זה במסגרת ההחלטה מיום 25.12.2017 בבקשת הצדדים השלישיים 12-11 בתביעת חברת החשמל והצדדים השלישיים 2 ו – 4 בתביעת סימנס, לסילוק על הסף את ההודעה שהגיש נגדם הנתבע 8 בתביעת חברת החשמל). הודעת כהן לצדדים שלישיים נגד המדינה מעוררת שאלות קשות ומורכבות של משפט ועובדה, השלובות בממצאיו העובדתיים של בית המשפט ביחס לתביעה העיקרית.
2. ההודעה לצד שלישי מעוגנת היטב בדין והכרעה בה טעונה בירור והכרעה עובדתיים בשאלת אופי וסיווג הסכומים הנתבעים, להם טוענת חברת החשמל בתובענה העיקרית נגד כהן.
3. טענת המדינה כי העניין היה אמור להיות מוכרע במסגרת ההליך הפלילי, הינה חסרת בסיס. גם אם על חברת החשמל היה לתבוע את זכויותיה בסכום השוחד במסגרת ההליך הפלילי והיא ויתרה על כך, אזי ויתור כאמור אמור להיות בר תוקף גם כלפי כהן ותביעת חברת החשמל נגדו בעניין זה, נעדרת עילת תביעה. אף סוגיה זו טעונה בירור עובדתי, אם היה ויתור כאמור, באיזה נסיבות ומה משמעותו.
4. יש לראות את תכליתו העיקרית של החילוט כמתקנת, במובן זה שהוא אינו פעולה עונשית, שכן אין בו כדי ליטול ממשאביו החוקיים של העבריין, אלא בגדר השבה של מה שהושג במהלך או בעקבות הפעולה העבריינית – בין אם נטילת הרכוש מבוצעת לשם השבתו לבעליו החוקיים ובין אם כחילוט לטובת המדינה.
5. זכותה של חברת החשמל בסכום המחולט – לחברת החשמל זכות עקיבה אחר הסכום המחולט, בין אם מכוח זכות קניינית ישירה בסכום זה ובין אם מכוח זכות אובליגטורית-מעין קניינית, בהיותה הנפגעת הישירה מהמעשה הפלילי בגינו בוצע החילוט. קיימים מקרים בהם האינטרס הציבורי בבסיס החילוט עשוי לסגת מפני אינטרס קנייני מוכח של צד שלישי הטוען לרכוש המחולט. החילוט נסוג מפני צד שלישי תם לב הטוען לזכות קניינית בנכס המחולט. הדין מכיר גם במעמדו המיוחד של נפגע העבירה בנכס המחולט, מקום בו עומדת לו זכות אובליגטורית בלבד כלפי המעוול המורשע. בהקשר זה נקבע, כי יש להכיר בזכותו של צד שלישי, הטוען לכספי החילוט, מקום בו הכרה בזכותו תקטין את הפגיעה החברתית שנגרמה לו מההתנהלות העבריינית.
   לפיכך, לחברת החשמל עצמה זכות עקיבה אחר הסכום המחולט. חברת החשמל טוענת, כי קמה לה זכות קניינית בכספי השוחד מכוח דיני אמונאות, או דיני עשיית עושר ולא במשפט. היות ובספרות הוכרה "נאמנות קונסטרוקטיבית" בכספי השוחד עבור השולח (כלפיו הופרה חובת הנאמנות), הרי שחברת החשמל ולא כהן, היא בעלת הזכויות הקנייניות בסכום השוחד, בעוד שכהן החזיק בכספים אלו בנאמנות עבור חברת החשמל. לכן, משחולט סכום השוחד, קמה לחברת החשמל זכות עקיבה אחרי הכסף. אם יש לחברת החשמל זכות בכסף ששולם כשוחד, ממילא זכות זו יפה גם כלפי המדינה המחזיקה בו. מאחר וחברת החשמל טוענת לקשר ישיר בין הנזק שנגרם לה כביכול (כנפגעת עבירה) לבין הסכום המחולט (לגבי טענת חברת החשמל בדבר קיומה של החזקה לפיה אלמלא שולם השוחד היא הייתה משלמת לסימנס סכום נמוך יותר בגין העסקאות נשוא התביעה) – מתקיים אינטרס מיוחד המבסס את זכות העקיבה של חברת החשמל אחר הסכום המחולט, מפניו נסוגה זכות החילוט של המדינה.
6. החילוט שבוצע מכוח סעיף 297 לחוק העונשין, אינו מפרט מנגנון מובנה להגנה על זכויות צדדים שלישיים בכספי החילוט, להבדיל מחוק איסור הלבנת הון, או פקודת סדר הדין הפלילי. המנגנון לפיו על צד שלישי, הטוען לזכויות ברכוש המחולט, להגיש תביעה נגד החילוט בתוך שנה מצו החילוט, מעוגן בסעיף 40 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969. סעיף זה אינו חל במקרה דנן, היות והחילוט לא בוצע מכוחו. דווקא בנסיבותיו הקונקרטיות של סעיף 297 לחוק העונשין, זכותו של הצד השלישי – נפגע העבירה – גוברת על זכותה של המדינה בחילוט. מאחר וחברת החשמל רשאית לטעון לזכות עקיבה אחר הסכום המחולט ובהיעדר מסלול תביעה פלילי מובנה, לא ניתן להגיע למסקנה כי חסומה בפני חברת החשמל הדרך לתבוע לידיה את קניינה בהליך אזרחי.
7. לא ניתן לשלול מראש את זכות העקיבה של חברת החשמל בסכום המחולט, טרם בירור עובדות המקרה בבית המשפט וטרם בית המשפט הכריע ביחס לטיב עילות התביעה העומדות לטובת חברת החשמל, בקשר עם ראש נזק זה ויסודותיהן העובדתיים. אם יתברר במהלך הדיון בבית המשפט כי לחברת החשמל כלל לא נגרם נזק, תהיה להכרעה זו משקל משמעותי גם לעניין שאלת הזכויות בכספי השוחד.
8. לא ניתן לחייב את כהן להשיב את סכום השוחד פעמיים – הגישה לפיה ניזוק בעבירת השוחד לא יכול לקבל לידיו את סכום השוחד וגם להיפרע על נזקו, לא התקבלה בדין הישראלי. חברת החשמל הבהירה בתביעתה, כי כל העילות המנויות בכתב התביעה המתוקן (סעיף 84) מתייחסות לראש נזק אחד בלבד – סכום השוחד.
9. זכותו של כהן להשתתפות או שיפוי מצד המדינה ביחס לסכום המחולט – אמנם חברת החשמל בת חורין להחליט ממי לתבוע את סכום השוחד (שהינו גם הסכום המחולט), אך אין בכך כדי לאלץ את כהן לשלם פעמיים. בחירת חברת החשמל אינה מפקיעה את זכותו של כהן לדרוש השתתפות מהמדינה במלוא הסכום המחולט, כאשר המדינה היא זו המחזיקה בפועל בטובת ההנאה, היינו כספי השוחד, שלשיטת חברת החשמל, שייכים רק לה.
10. אם, כטענת המדינה, לחברת החשמל לא עומדת טענה ביחס לסכום המחולט היות והיא לא טענה לנזק בגדרי ההליך הפלילי, או מפני שלא תבעה את הסכום המחולט בגדר ההליך הפלילי בתוך פרק הזמן שהייתה אמורה לעשות כן, הרי ממילא יש לראות את חברת החשמל כאילו ויתרה על זכותה בכספי השוחד שחולטו וממילא, דין התביעה העיקרית ברכיב זה להידחות. יש לקיים את הדיון בהודעה לצדדים שלישיים נגד המדינה ביחד עם התובענה העיקרית, על מנת למנוע הכרעות שיפוטיות סותרות.
11. טענת המדינה כי כהן, עבריין מורשע, מעז לתבוע חזרה את הסכום המחולט, הינה טענה חסרת תום לב הנטענת ללא עיגון בדין. הדין מכיר בזכות כהן לתבוע השתתפות מהמדינה. העבריין אינו תובע חזרה את הסכום המחולט, אלא טוען כי אי אפשר לחלט מידיו את סכום השוחד פעמיים – פעם לטובת המדינה ופעם לחברת שבבעלותה – חברת החשמל.

דיון

לאחר שעיינתי בבקשה, בתשובת כהן לבקשה ובתגובת המדינה לתשובה, כמו גם בכתב הטענות בתובענה העיקרית ובהודעה לצדדים שלישיים, אני סבור כי יש לקבל את הבקשה מהטעמים הבאים;

1. כפי שציינתי בהחלטה קודמת בבקשה לסילוק על הסף שהוגשה בתובענה שבפניי (מיום 27.9.2017): "סילוק תביעה על הסף איננו דבר שבשגרה". הלכה פסוקה היא, כי בית המשפט ישתמש בסמכותו למחוק תביעה על הסף רק במקרים בהם יהיה ברור, כי בשום פנים ואופן אין התובע יכול לקבל, על יסוד הטענות המבססות את תביעתו, את הסעד המבוקש. בית המשפט - בבואו לשקול אפשרות זו - ינהג בזהירות רבה וישתמש בסמכותו רק במקרים קיצוניים ויוצאי דופן (רע"א 359/06 עו"ד ד' חורי מועין נ' עו"ד סלמאן פרג' (26.4.06); רע"א 751/05 החברה הלאומית לאספקת פחם בע"מ נ' "צים" חברת השיט הישראלית בע"מ (1.9.05); ע"א 2452/01 דרור אורן, עו"ד נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ (9.10.03)). על בית המשפט הדן בבקשות לסילוק על הסף לפלס דרכו בין אינטרסים נוגדים - נוגדים לא רק בין בעלי הדין, אלא גם מבחינת המדיניות השיפוטית. מחד גיסא, עשיית צדק מחייבת פתיחתם של שערי משפט; מאידך גיסא, צדק הוא גם מניעתם של הליכי סרק, הטרדת בעלי הדין שכנגד והעמסת יומנו של בית המשפט. מכאן הזהירות הנדרשת. בסופו של יום, אם מתברר בדיעבד כי אכן היה מקום לסילוק על הסף, ניתן לפצות על זאת - במידה רבה למצער - בהשתת הוצאות.

בנוסף, מקום בו נדרש בירור עובדתי של טענות, לא יעשה בית המשפט שימוש בסמכותו לסלק תביעה על הסף (ע"א 35/83, 36 לאה חסין ו-2 אח' נ' רחל פלדמן ו-2 אח', פ"ד לז(4), 721, עמ' 724-725).
כללים אלו חלים גם בבקשות לסילוק על הסף של הודעות לצדדים שלישיים (רע"א 1665/15 משה אטיאס נ' דניאל רוסו (פורסם בנבו, 26.8.2015); תא (נצ') 3512-08-12 י.ש.ר.ש. תחנות בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה אצבע הגליל (פורסם בנבו, 6.12.2013)).

1. לאחר עיון בטענות הצדדים, כמו גם בכתבי הבי – דין שהוגשו עד כה בתובענה העיקרית, אני סבור כי המקרה שלפניי, הינו המקרה החריג בו יש לסלק על הסף את ההודעה לצדדים שלישיים. כפי שיפורט להלן, אפילו תתברר ההודעה לצדדים שלישיים עד תומה, לא יהיה בה כדי להקנות לכהן את הסעד המבוקש נגד המדינה על יסוד הטענות הנטענות בה.
2. ראשית כל אציין, כי בניגוד לטענת כהן, אני סבור כי אין ההכרעה בבקשה שלפניי טעונה בירור והכרעה עובדתיים, באופן המונע שימוש בכלי של סילוק ההודעה לצדדים שלישיים על הסף כבר בשלב זה של ההליך, בטרם החל שלב שמיעת הראיות.
   לטענת כהן, הדיון בבקשת המדינה, מצריך בירור עובדתי בשתי שאלות:
   האחת - שאלת אופי וסיווג הסכומים הנתבעים, להם טוענת חברת החשמל בתובענה העיקרית נגדו.
   השנייה - השאלה האם חברת החשמל ויתרה על תביעת זכויותיה בסכום השוחד מהמדינה במסגרת ההליך הפלילי.
   טענה זו יש לדחות, היות וסוגיות אלו אינן מצריכות בחינה עובדתית, המונעת דיון והכרעה בבקשה לסילוק על הסף:
   שאלת סיווג הסכומים הנתבעים על ידי חברת החשמל כלל אינה במחלוקת בין הצדדים, היות והיא נשענת, על ידי כהן והמדינה, על הנטען בכתב התביעה המתוקן של חברת החשמל.
   כפי שיפורט להלן, השאלה האם חברת החשמל ויתרה על הגשת תביעה לזכויותיה בסכום השוחד שחולט במסגרת ההליך הפלילי, כלל אינה חיונית להכרעה בבקשה זו, היות ומקומה הטבעי במסגרת טענות ההגנה של כהן מול חברת החשמל. לכן, סוגיה זו למעשה אין מצריכה בירור עובדתי במסגרת בקשה זו.
3. באשר להודעה לצדדים שלישיים - עיקר טענות כהן נגד המדינה, כפי שעלו, בין היתר, מתשובתו לבקשה, ממילא אינן יכולות להוות בסיס להודעה לצד שלישי נגדה.
   כידוע, אחד המקרים בו ניתן לנקוט בהליך של הודעה לצד שלישי הוא המקרה בו טוען הנתבע נגד הצד השלישי שהוא זכאי להשתתפות או לשיפוי ממנו בגין כל סעד שיפסק נגדו בתובענה (תקנה 216(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). הליך מיוחד זה הוא אמנם "נספח" להליך העיקרי, אך השאלה המרכזית העומדת להכרעה במסגרתו נוגעת בסופו של יום למערכת היחסים שבין הצד השלישי לבין הנתבע, במובן זה שעל בית המשפט להכריע האם עומדת לנתבע זכות להשתתפות או שיפוי – שהיא זכות עצמאית הנתונה לנתבע שלא על דרך של סוברוגציה מזכותו של הניזוק – בגין כל תשלום בו יחויב כלפי התובע (ראה: ע"א 7115/14 שרון סירוגה-ברניר נ' סלקום ישראל בע"מ (פורסם בנבו, 30.7.2017), להלן: "עניין סירוגה").
   כפי שהודגש בעניין סירוגה: "במובן האופרטיבי הסכסוך אשר נדון ומוכרע במסגרת ההודעה לצד שלישי הוא, בעיקרו של דבר, הסכסוך שבין הנתבע (שולח ההודעה לצד שלישי) לצד השלישי, ולא הסכסוך שבין הצד השלישי לתובע." (שם, פסקה 34).
4. כפי שעולה במקרה דנן, עיקר טענות כהן, שעלו, בין היתר, בתשובתו לבקשה, הינן טענות שמקומן הטבעי ביריבות שבין כהן לבין חברת החשמל במסגרת התובענה העיקרית, או ביריבות בין חברת החשמל לבין המדינה (ככל שיש כזו) ולא בין כהן לבין המדינה. לכן, לאור ההלכה הפסוקה, בדבר הרציונל והמטרה של ההודעה לצד שלישי, טענות אלו לא יכולות לשמש בסיס להודעה מעין זו.
5. כך, למשל, טענת כהן כי לחברת החשמל קיימות זכויות, בין אם קנייניות ובין אם אובליגטוריות בסכום המחולט וכן זכות עקיבה בסכום זה, הינה טענה הנוגעת באופן ישיר למישור היחסים והיריבות שבין חברת החשמל (התובעת) לבין המדינה (הצד השלישי).
   כמו כן, טענת כהן, כי בהינתן שחברת החשמל נמנעה עד כה מלממש את זכות התביעה הישירה העומדת לה נגד המדינה ביחס לסכום המחולט (בהנחה שיש לה זכויות מעין אלו), לא ניתן לחייבו לשלם פעמיים את אותו הסכום וכי ויתור חברת החשמל על תביעת זכויותיה במסגרת ההליך הפלילי, פירושו שדין התביעה העיקרית כלפי כהן להידחות, הינן טענות הגנה מצד כהן המופנות כלפי חברת החשמל ישירות ועליהן להתברר במסגרת התובענה הראשית, בכל הנוגע ליריבות בין כהן לבין חברת החשמל, להבדיל מאשר במסגרת ההודעה לצד שלישי.

נראה כי גם כהן סבור כך, לאחר שברישת תשובתו לבקשה, ציין, בין היתר, כי אם היה על חברת החשמל "לתבוע את זכויותיה בסכום השוחד במסגרת ההליך הפלילי והיא ויתרה על זכויות אלה – אזי ויתור כאמור על הזכויות בסכום השוחד... אמור להיות בר תוקף גם כלפי כהן ונמצא כי תביעת חברת החשמל לעניין זה נעדרת עילת תביעה." ובהמשך: "אם במחדלה מלתבוע את המדינה, חברת החשמל ויתרה על זכותה בסכום השוחד, אזי יש מקום לדחות את התביעה כנגד כהן לעניין רכיב זה על פניה מניה וביה." (סעיף 41, ההדגשה במקור – י.ש.).

1. לאור זאת, הטענה שמפנה כהן ישירות כלפי המדינה, כפי שאף ציין בהודעה לצד שלישי, היא כי, היה והוא יחויב בתובענה העיקרית מול חברת החשמל, אזי הוא זכאי להשתתפות מצד המדינה ביחס לסכום המחולט וכי עומדת לו עילת תביעה טובה נגד המדינה ביחס לסכום החילוט.
   
   את טענה זו מבסס כהן על שני נימוקים עיקריים;
   האחד – לא ניתן לחייבו להחזיר את אותו סכום פעמיים, היות והסכום המחולט אינו בידיו, אלא בידי המדינה, שהיא בעלת המניות היחידה של חברת החשמל.
   השני – ככל שכהן יחויב בתובענה העיקרית, על המדינה, המחזיקה את סכום השוחד המגיע לחברת החשמל, להשיב את הסכום לכהן, מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, מאחר ואחרת המדינה תתעשר שלא כדין על חשבון כהן, שנענש בסכום פיצוי כפול מהנזק המיוחס לו.
2. אני סבור, כי דין טענה זו להשתתפות מצד המדינה להידחות על הסף. בטרם אנמק את מסקנתי מן הראוי לתת את הדעת למהותו ומשמעותו של הליך החילוט.

משמעות החילוט

1. בחקיקה מתחום דיני עונשין, ניתן למצוא הוראות שונות הנוגעות לחילוט, כך למשל, סעיפים 42-39 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט-1969; סעיפים 36א-36ט לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973, בדבר חילוט שכר עבירה מעיסקת סמים וחילוט רכוש שהושג בעבירה של עיסקת סמים; סעיף 22-21 לחוק איסור הלבנת הון, התש"ס-2000, שעניינם בחילוט רכוש הקשור לעבירה על החוק; חוק מאבק בארגוני פשיעה, התשס"ג-2003; חוק חילוט רווחים הפרסומים שעניינם עבירות, התשס"ה-2005; סעיפים 129 (עבירות על בטחון המדינה), 235-234 (משחקים אסורים והימורים), 297 (שוחד) ו – 377ד-377ה (סחר בבני אדם) לחוק העונשין, התשל"ז-1977.
   

במקרה דנן, החילוט בגזר דינו של כהן התבסס על סעיף 297 לחוק העונשין, שכותרתו "חילוט ושילום", הקובע כדלקמן:
"(א) הורשע אדם על עבירה לפי סימן זה [עבירת שוחד – י.ש.], רשאי בית המשפט,
נוסף על העונש שיטיל –

(1) לצוות על חילוט מה שניתן כשוחד ומה שבא במקומו;

(2) לחייב את נותן השוחד לשלם לאוצר המדינה את שוויה של התועלת שהפיק מן השוחד.

(ב) סימן זה אינו מוציא תביעה אזרחית."

1. ככלל, להליך החילוט נודעת חשיבות רבה על רקע תכליתו.

החילוט אמנם נועד למנוע מצב בו חוטא ייצא נשכר, להוציא בִּלעוֺ הבלתי חוקי של אדם מפיו, לשלול את התמריץ לביצוע עבירות ולהרתיע (ראה: ע"א 6212/14 מדינת ישראל נ' אשרף ג'סארי (פורסם בנבו, 8.1.2016)). אך לחילוט נודעת גם תכלית מעין-עונשית, כדי שידע העבריין הכלכלי כי הסיכון המקסימלי הצפוי לו, אינו רק החלטה שיפוטית המאלצת אותו להיפרד מפירות שהפיק מביצוע העבירה, אלא כי הוא נתון בסיכון של פגיעה כלכלית בעקבות ביצוע העבירה, באמצעות כלי החילוט שהמחוקק העניק לרשויות האכיפה. לחילוט גם נודעת חשיבות רבה מן ההיבט הנורמטיבי היות והוא מעביר מסר לעבריין ולחברה בכללותה, לפיו העבירות שביצע העבריין הן חמורות וכי המדינה איננה סובלנית כלפי התנהגויות שכאלה (שם, פסקאות 7-6).
הסדרי חילוט ככלל, מהווים אמצעי רב עוצמה במסגרת המאמץ לביעור תופעה עבריינית. הסדר החילוט בחוק משרת תכלית זו באמצעות שלילת הרווח – במובנו הרחב – שמפיקים עבריינים מפעילותם העבריינית בבחינת "הוצאת בלעו של גזלן מפיו". שלילת הרווח יוצרת הרתעה כלפי עבריינים פוטנציאליים, ויכולה לשמש לעיבוי מערך האכיפה (ע"פ 7475/96 מדינת ישראל נ' בן שטרית, פ"ד נב(2) 385 (1998); בש"פ 6817/07 מדינת ישראל נ' סיטבון (פורסם בנבו, 31.10.2007)).

1. הגם שהחילוט אינו עונש, הוא הוכר כאמצעי בעל היבטים עונשיים.

כאמצעי ענישה בהליך הפלילי, החילוט משרת תכליות שונות: הראשונה – תכלית הרתעתית. החילוט, כאמור, מונע מצב בו חוטא יוצא נשכר ממעשי עבירתו ופוגע בתמריץ העיקרי שיש לעבריין בביצוע העבירה – בכדאיות שבביצוע עבירה המניבה רווח מהיר ונכבד, לעיתים רווח קל, כשלמולו סיכון שאינו נתפס כממשי ביותר. התכלית השנייה שמשרת החילוט היא בעלת אופי קנייני – עליו עמדה הפסיקה בתארה את מהות החילוט, כ"חילוץ רווחי הפעילות העבריינית מבין ציפורניו של העבריין".
ויודגש. אין מדובר בפגיעה בכיסו של עבריין המורשע (כפי שקורה כאשר הוא נקנס בגזר הדין), אלא מטרת החילוט להוציא מידי העבריין רכוש שאינו שייך לו ואינו מוחזק על ידו כדין, שכן הושג בעבירה (ראה: בש"פ 6817/07 מדינת ישראל נ' יוסף סיטבון (פורסם בנבו, 31.10.2007) (להלן: "עניין סיטבון"), פסקה 34).

1. על בסיס אותו משקל, התכלית העיקרית של סעיף 297 לחוק העונשין, היא למנוע מקרים בהם עבריין השוחד נותר עם פירות העבירה בידיו, ללא קשר ובנוסף לעונש המוטל עליו. נוסף לכך, בשל העובדה שמדובר בעבירה שהנפגע העיקרי ממנה הוא הציבור הרחב, ולא ניזוק מסוים, נועד סעיף 297 לאפשר חילוט לטובת הציבור של טובות ההנאה שהפיק העבריין (ראה: ד"ר מאור אבן-חן עבירות השוחד (הוצאה לאור של ספרות משפטית, 2017) (להלן: "אבן-חן"), עמ' 227).

מן הכלל אל הפרט

1. לאור מהותו ותכליתו של הליך החילוט, הגעתי כאמור למסקנה כי יש לדחות את טענות כהן בהודעה לצד שלישי להשתתפות מצד המדינה, בשל מכלול הטעמים הבאים;
2. ראשית, מאחר וכאמור, כספי החילוט כלל אינם נחשבים לכספים של הנאשם והחילוט כלל אינו פוגע בכיסו של העבריין המורשע, היות והכספים הושגו בעבירה, יש לדחות את טענת כהן כי חיובו האפשרי בתובענה העיקרית, משמעותו חיובו להחזיר אותו סכום פעמיים, באופן המחייב את המדינה להשתתף או לשפותו בגין סכום זה.

כפי שנפסק בהקשר זה בע"א 8487/07 ניצני נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 27.10.2013): "כזכור, אחת ממטרות החילוט היא שלילה של כספים אשר ממילא אינם של הנאשם – החייב שכן הושגו בעבירה. העברת הכספים דרך פקודת פשיטת הרגל יוצרת מצג לפיו מדובר בנכסים מנכסי הנאשם- החייב, והדבר אינו כך. מצג זה אף עלול להחליש את מעמדו של הליך החילוט."

וכפי שנפסק גם בע"א 8679/06 ולדימיר חביץ' ו – 233 אח' נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 30.12.2008): "כאשר מדובר ברכוש שהושג כתוצאה מביצוע עבירה, אין מקום לראות בו חלק ממסת הנכסים אשר ממנה ייפרעו חובותיו או התחייבויותיו של הנידון, שכן הרכוש מעולם לא היה שייך לו.".

1. גם כהן הסכים, במסגרת תשובתו לבקשה (סעיף 13), כי בפסיקה (עניין סיטבון) נקבע ש: "מטרת החילוט הינה להוציא מידי העבריין רכוש שאינו לו ואינו מוחזק על ידיו כדין, שכן הושג בעבירה".

1. משמע, מאחר והסכום שחולט מלכתחילה כלל לא היה שייך לכהן והחילוט כלל לא פגע בכיסו, יש לדחות את הטענה כי היה והוא יחייב בתובענה העיקרית מול חברת החשמל, יש לראות בכך כפל חיוב, באופן שמחייב השתתפות או שיפוי מצד המדינה.

במצב שכזה, כהן - כמבצע העבירה - לא "נענש" בסכום פיצוי "כפול", היות ומלכתחילה הסכום שחולט לא שולם באופן אישי וישיר מתוך מסת הנכסים שהייתה שלו, כך שהלכה למעשה משחולט הסכום בהתאם לגזר הדין, כהן לא סבל בעקבותיו "מחיסרון כיס" ולכן, היה והוא יחויב מול חברת החשמל, לא יהיה בכך משום כפל תשלום מצידו.

1. שנית, ממילא, גם אם כהן יחויב בתובענה העיקרית, אין לחייב את המדינה בהשבת הסכומים לכהן גם מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, בעיקר היות ולא יהיה מדובר על מצב בו המדינה "זכתה" או "התעשרה" באותו סכום פעמיים – פעם באופן ישיר באמצעות החילוט ופעם באופן עקיף, דרך התשלום לחברת החשמל.
2. טענת כהן בהקשר זה, מתבססת על סברתו כי המדינה, היא בעלת המניות היחידה בחברת החשמל ("Alter Ego", כלשונו) ולכן היא צפויה להתעשר שלא כדין, היה והוא יחויב, שעה שהיא מחזיקה גם בסכום שחולט.

בהקשר זה אדגיש, כי בניגוד לסברה שהעלה כהן כי המדינה, היא בעלת המניות היחידה בחברת החשמל המחזיקה במלוא הון מניותיה, מתצהיר עדות ראשית של יעל נבו, יועצת משפטית ראשית של חברת החשמל (בסעיף 2) עולה כי: "חברת החשמל היא חברת ממשלתית, בבעלות כמעט מלאה של המדינה.". דהיינו, לא ניתן להסיק מכך שהמדינה היא בעלת המניות היחידה בחברת החשמל, שעה שחברת החשמל מעידה על עצמה כי בעלות המדינה בה הינה "כמעט" מלאה. כהן, מצִדו, לא הציג כל ראיה לסתור זאת ורק טען בעלמא בתשובתו לבקשה (סעיף 5), מבלי שזו נתמכה בתצהיר, כי "המדינה – בעלת המניות היחידה (דה פקטו) של התובעת, חברת החשמל –" (ההדגשה בקו במקור – י.ש.) וכי "המדינה (כמי שמחזיקה במלוא הון מניותיה, הינה גם ה"אני האחר" – Alter Ego – של חברת החשמל)" (סעיף 7 לתשובת כהן).

מעבר לכך, מכוח היות חברת החשמל חברה ממשלתית היא בעלת אישיות משפטית נפרדת מהמדינה, גם אם כהן יחויב בתובענה העיקרית בתשלום הסכום לחברת החשמל, אין להסיק מכך שהמדינה למעשה קיבלה את אותו הסכום פעמיים ולפיכך "התעשרה", בין כדין ובין שלא כדין.

1. בנוסף וחשוב מכך, ברור כי מכוח הרציונל העומד מאחורי דוקטרינת דיני עשיית עושר ולא במשפט ואף משיקולי מדיניות משפטית, גם אם הייתי יוצא מנקודת הנחה שהמדינה וחברת החשמל אחת הן, ממילא לא הייתי מוצא לנכון לקבל את טענת כהן, המועלית על ידי מי שהורשע בעבירה וחויב בחילוט סכומי העבירה בהסכמתו שעמדה בבסיס הסדר הטיעון.
2. סוגיה קרובה ממנה ניתן להקיש גם לענייננו, היא המקרה בו לעיתים, בנוסף לעבירת השוחד מואשם עובד ציבור גם בביצוע עבירת מס בגין אי דיווח על ההכנסה שצמחה לו עקב העבירה. כך יוצא שמתנהל נגדו, במקביל להליך הפלילי, גם הליך אזרחי שנועד לגבות את חובו לרשויות המס.

בפסיקה, נשאלה בהקשר זה השאלה, כיצד משתלבות הוראות החילוט המוטל בתיק הפלילי עם החבות במס של הנאשם והאם נאשם שהפיק רווח כספי עקב ביצוע עבירות פליליות ונשא בחילוט בגובה הרווחים שהפיק, מחויב בכל זאת לשלם מס בגין אותם רווחים.

בע"א 9283/04 צברי נ' פקיד שומה ת"א – היחידה הארצית לשומה (פורסם בנבו, 9.11.2006) נפסק בהקשר זה, כי העובדה שנישום נשא בחילוט בגובה ההכנסה שהפיק מביצוע העבירה הפלילית, אינה מונעת את חיובו במס בגין אותה הכנסה (ראה גם: אבן חן, עמ' 257), זאת הגם שבאותו עניין, כמו בענייננו, המדינה, לכאורה "התעשרה" שלא כדין, שעה שסכום העבירה חולט והועבר לידיה בהליך הפלילי ומנגד, הנישום שילם למדינה מס בגין אותה "הכנסה" שחולטה מידיו.

כך נימק בית המשפט את החלטתו באותו עניין: "מטרתו 'הקלאסית' של חילוט, הינה להוציא את בילעו של העבריין מפיו. במילים אחרות מדובר בסכום כסף שהגיע לעבריין, עקב ובאמצעות העבירה שביצע. משמע, הסכום היה בידיו ומשכך – הוא חייב במס, והגלגל אותו גלגל... החילוט הוא אמצעי עונשי שבא לפגוע במערער בשל אותה הכנסה בלתי חוקית שהורתה ולידתה במעשה העבירה שביצע.".

1. שלישית, במסגרת תשובתו לבקשה, טען כהן, כי במצב בו זכאי הנושה לגבות את מלוא חוב ממספר חייבים מתעוררת שאלה חלוקת הנטל ביניהם, קרי "זכות ההשתתפות". לטענת כהן, במסגרת חלוקת האחריות בינו לבין המדינה, בחירת חברת החשמל לתבוע ממנו את סכום השוחד (שהינו, לשיטתו, גם הסכום המחולט) אינה מפקיעה את זכותו של כהן לדרוש השתתפות מהמדינה, במלוא הסכום המחולט, כאשר המדינה מחזיקה בפועל בכספי השוחד שלשיטת חברת החשמל שייכים רק לה.

טענה זו יש לדחות. הזכות להשתתפות מוסדרת בסעיף 56 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973 ועקרון ההשתתפות חל כל אימת שמספר אנשים חייבים למלא כלפי אדם שלישי אותה דרישה כספית והאחד משלם סכום העולה על חלקו. במצב זה, העיקרון מביא לחלוקה צודקת של הנטל בין החייבים (פרופ' דניאל פרידמן, אלרן שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט (הוצאת נבו, 2015), עמ' 318).

1. אולם, במקרה דנן, כלל לא ניתן לייחס למדינה אחריות או חובה כלשהיא ביחס לחילוט הכספים שבוצע כדין, בהסכמת כהן, עקב הרשעתו בעבירה. כראיה, גם כהן כלל אינו מייחס למדינה אשם כלשהו ובהקשר זה ציין בתשובתו לבקשה (סעיף 29) כי המדינה: "מחזיקה בידיה את טובת ההנאה אשר הופקה בקשר עם גרימת הנזק הנטען, אך לא את האשם בגינו...".

1. בנוסף, במסגרת טענתו זו ל"זכות ההשתתפות", הסתמך כהן על מסקנתו של המלומד פרופ' דניאל פרידמן בספרו דיני חיובים – חלק כללי (תשנ"ד-1994), עמ' 218, שנכתבו בהתבסס על ע"א 447/77 שלום סביר נ' ראש עירית רמת-גן, פ"מ לב(2) 278 (1978), לפיה: "בהתנגשות זו בין עקרון האשם לעקרון טובת ההנאה יחתך הדין על פי עקרון טובת ההנאה,...נמחיש זאת באמצעות העובדות כפי שנטענו בסביר נ' ראש עיריית רמת-גן. במקרה זה נטען, כי התובעים נדרשו על ידי ראש העיר, כתנאי לקבלת רישיון, לשלם סכום כסף שלא היו חייבים בתשלומו, כתרומה לקופת העיריה וכי סכום זה שולם על ידם לעיריה כפי שנדרש. בית המשפט העליון, מפי הנשיא זוסמן, פסק, כי אם אמנם יוכח שפקיד ציבור הפעיל אילוץ לגביית תשלום שלא הגיע, יהא הפקיד אחראי אישית כלפי התובע, אף אם הכספים הועברו לקופת הרשות הציבורית. אך מובן כי אם הועברו הכספים לרשות הרי היא אחראית להשבתם. בפניו, איפוא, שני חייבים. האשם (בהנחה שהופעל אילוץ) רובץ בעיקרו על האדם שהפעילו, כלומר על פקיד הציבור. ובכל זאת, ביחסים הפנימיים בין פקיד הציבור לעיריה, יוסדרו אלה בהתאם לעיקרון טובת ההנאה. מכאן, שאם שולמו הכספים לקופת הרשות, אך פקיד הציבור היה זה שנשא בתשלום לתובע, יהא הפקיד זכאי להשבה מן הרשות הציבורית.". בהמשך הפנה לה"ש (מס' 266), בה ציין פרופ' פרידמן כי, הזכות להשתתפות לא תישלל מחמת אי חוקיות, גם במקרים בהם היה דופי חמור בהתנהגות התובע.
2. אני סבור, שאין באמור באסמכתא זו, כדי להוביל למסקנה דומה בענייננו. בראש ובראשונה, כאמור, אין לראות במדינה כ"חייבת", שעה שהיא פעלה כדין לחילוט הכספים ולכן גם אם כהן יחויב בתביעה מול חברת החשמל, לא יהיו בפנינו "שני חייבים" ביחס לחברת החשמל. בנוסף, המדינה כלל לא קיבלה "טובת הנאה" במקרה דנן, שעה שהחילוט, כאמור לעיל, נעשה במסגרת ההליך הפלילי, כהליך "מעין עונשי" לטובת הקופה הציבורית בכללותה (ראה: אבן-חן, עמ' 227).

בנוסף, הסתמכותו של כהן על הציטוט האמור לוקה בחסר שכן, בהמשך דבריו האמורים לעיל, מדגיש פרופ' פרידמן כי: "במקרים קיצוניים ניתן לעורר את השאלה אם זכות התובע לא תישלל מחמת אי-חוקיות. אנו סבורים כי לשאלה זו יש להשיב בשלילה. פקודת הנזיקין מכירה בזכותו של מעוול להשתתפות, וזכות זו לא סוייגה אפילו במקרים בהם היה דופי חמור בהתנהגות התובע. הוראת סעיף 31 לחוק החוזים מצביעה, אף היא, על מגמה לצמצם את תחולת הכלל לפיו "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה". מובן שבמקרים שבהם נחתכות זכויות הצדדים לאור עקרון האשם ישא הצד שאשמתו חמורה מאשמת חברו במרבית הנטל ואולי אף בכולו. אך זאת לא מחמת הכלל בדבר עילה בת עוולה, אלא מחמת דין ההשתתפות המהותי.".

1. בהתאם לכך, במקרה דנן, בו הורשע כהן בעבירה של לקיחת שוחד, גם בהתאם ל"עקרון האשם", אין לחייב את המדינה להשתתף עִמו בחיוב מול חברת החשמל (בהנחה שתביעת חברת החשמל תתקבל) היות והמדינה כלל אינה נושאת באשמה, אלא כהן הוא זה שנושא באופן בלעדי (כפי שכאמור, אף כהן ציין בסעיף 30 בתשובתו לבקשה) באשם ובאחריות לנזקים שנגרמו לחברת החשמל (אם וככל שנגרמו כאלה) כתוצאה מעבירת השוחד ולכן הדעת נותנת, כי עליו לשאת בכל הנטל הנובע מכך, מבלי שהמדינה תחויב בהשתתפות בנטל זה.
2. רביעית, לאור סרגל הזמנים בהליכים השונים שהתקיימו בעניינו של כהן, יש טעם לפגם וחוסר תום לב מצדו בהעלאת טענותיו נגד המדינה כעת, במסגרת ההודעה לצד שלישי. זאת מכיוון שהתביעה האזרחית המקורית שהגישה חברת החשמל - במסגרתה העלתה חברת החשמל טענות להשבה הדומות לטענותיה כעת בכתב התביעה המתוקן - עמדה ברקע הסדר הטיעון לו הסכים כהן, לרבות החילוט.
3. חברת החשמל הגישה את התביעה המקורית ביום 24.3.2013 וגזר הדין, על פי הסדר הטיעון שהוסכם גם על כהן, ניתן ביום 30.9.2013, משמע חצי שנה לאחר שנפתח ההליך האזרחי והוגשה התביעה על ידי חברת החשמל.
   לפיכך, המסקנה המתבקשת היא כי כהן היה ער לכך, בעת מתן גזר הדין ובעת הסכמתו להסדר הטיעון, כי תלויה ועומדת נגדו תביעה אזרחית מצד חברת החשמל וחרף זאת, הוא הסכים להסדר הטיעון. כהן לא טען אז, כפי שהוא טוען בפניי כיום, כי עשוי להיות בחילוט בהתאם לגזר הדין משום כפל חיוב כלפיו.
4. מעבר לכך, במסגרת הסעדים בכתב התביעה המקורי, טענה חברת החשמל, בין היתר (בסעיף 54) כי לכל הפחות היא זכאית לפיצוי או השבה מהנתבעים בגובה מלוא סכומי השוחד ששולמו לכהן, או לגורמים נוספים בחברת החשמל, בתוספת ריבית והפרשי הצמדה ממועד התשלום ועד למועד השבת הכספים.

אולם, חרף העובדה שטענות חברת החשמל כלפי כהן בכתב התביעה המקורי היו כאמור, דומות לטענות חברת החשמל בכתב התביעה המתוקן לעניין השבת סכום השוחד, ב"סיבוב" הקודם של התובענה העיקרית, כהן הגיש הודעה לצדדים שלישיים (ביום 17.10.2013), אך לא צרף את המדינה להודעתו, למרות שהודעתו הוגשה לאחר מתן גזר הדין (מיום 30.9.2013) בעניינו, שניתן על בסיס הסדר הטיעון המוסכם, לרבות סנקציית החילוט.
משמע, היה מצופה כי כבר באותה עת יטען כהן כלפי המדינה את הטענות אותן הוא מעלה כיום. זאת בייחוד, לנוכח העובדה, שבכתב ההגנה המקורי טען כהן, כי יש לפטור אותו מתשלום פעמיים של אותו סכום שחולט, ובלשונו (סעיף 48 לכתב ההגנה המקורי): "עוד יטען הנתבע 3 לעניין זה, כי מאחר ובמסגרת גזר הדין ציווה בית המשפט, בין היתר, על חילוט סכום בסך של 4,000,000 ₪ מכספי הנתבע 3 לידי המדינה, הרי שעם חילוט הסכום הנ"ל, מוחזר כבר סכום השוחד היחיד בקבלתו הורשע הנתבע 3... (או חלק הארי שלו) לידי מדינת ישראל, בעלת המניות היחידה של חברת החשמל ובהינתן מצב דברים זה, פטור הנתבע 3 מהחזר סכום כלשהו לחברת החשמל בגין סכום השוחד בקבלתו הורשע על פי הודאתו. שכן, לא ניתן לחייב את הנתבע 3 להחזיר את אותו הסכום פעמיים. לחילופין יטען הנתבע 3, כי יש לקזז את הסכום אשר יחולט מכספיו כאמור מכל סכום אשר לחברת החשמל יגיע מן הנתבע 3 בגין האמור בכתב התביעה, אם וככל שיגיע (דבר המוכחש בזאת)." (ההדגשה בקו במקור – י.ש.).

1. יש לציין, כי התנהלות זו מצד כהן, שונה בהשוואה לנתבעים האחרים בתובענה העיקרית, שלא הגישו הודעה לצד שלישי נגד המדינה, אלא העלו במסגרת ההליך הפלילי ובמהלך הדיון בהסדרי הטיעון בעניינם, את החשש מפני כפל תשלום, לאור קיומה של תביעה אזרחית תלויה ועומדת מצד חברת החשמל, תוך שבית המשפט דחה את בקשתם.

כך, במהלך הדיון שהתקיים ביום 10.5.2017 בבית המשפט המחוזי בתל אביב (ת"א 4368-05-16 מדינת ישראל נ' סימנס), לאחר שהתבקש אישור של הסדר טיעון אליו הגיעה המדינה עם יתר הנאשמים (הנתבעים) לאחר הליך גישור, נדונה בקשת הנאשם 5 – מר חיים בר נר (הנתבע 5 בתביעת חברת החשמל) לדחיית שלב הטיעונים לעונש וצירוף חברת החשמל להליך הפלילי, תוך שטען, כי הוגשה תביעה אזרחית על ידי חברת החשמל בה התבקש סעד של השבת כספי השוחד. לפיכך, ב"כ בר נר טען בפני בית המשפט כי מדובר בחשיפה לכפל תשלום.
לאחר שמיעת טיעוני הצדדים בעניין, דחה בית המשפט (השופט בני שגיא) את הבקשה וקבע, בין היתר, כי:
"...גם בחינה משפטית, ואיני מתיימר להכריע בתביעה האזרחית או להביע עמדה באשר לעילות התביעה, מדובר בכספי עבירה אשר שולמו על-ידי חברת סימנס לעובדי חברת החשמל- הם הנאשמים כאן. על פניו, מדובר בסיטואציה קלאסית בה יש מקום לחלט כספים אלה לטובת הקופה הציבורית ולא לטובת החב' שהעסיקה את הנאשמים, וזאת כאשר אין בנמצא טענה כי מעשיהם של הנאשמים גרמו נזק לחב' החשמל (וטענה זו אינה כלולה בכתב האישום).
רביעית, ממילא נראה כי אין מקום לדחות את הדיון, שכן נציגת המדינה הבהירה בטיעוניה כי אין בכוונתה להגיע לפשרה כלשהי עם חב' החשמל באופן של העברת חלק מכספי החילוט לזכותה וכפי שציינתי לעיל דומני כי מדובר בעמדה נכונה ומבוססת מבחינה משפטית.
על יסוד האמור לעיל, ראיתי לדחות את בקשתו של נאשם 5".

בנוסף, ביום 13.6.2017 גזר אותו בית משפט את עונשם של הנתבעים האחרים באותו הליך פלילי, תוך שקבע בסיפת גזר הדין, בין היתר, כי:
"... אציין כי במסגרת שיקולי לא הבאתי בחשבון את דברי הנאשמים לפיהם הם חשופים לסיכון (כספי) נוסף בעקבות התביעה האזרחית שהוגשה נגדם על ידי חברת החשמל וזאת על יסוד האמור בהחלטתי מיום 10.5.19, נוכח העובדה כי "מקומם הטבעי" של כספי העבירה שיוחזרו הוא בקופת המדינה (כפי שסוכם במסגרת ההסדר), ובהעדר טענה או הוכחה כי מעשיהם של הנאשמים גרמו נזק לחברת החשמל...".
עוד יש לציין, כי מר בר נר הגיש ערעור על גזר הדין (ע"פ 6059/17), אולם חזר בו ממנו (בהתאם לפסק הדין מיום 7.3.2018).

סוף דבר

1. לאור האמור לעיל, הבקשה לסילוק על הסף מתקבלת.
2. ההודעה לצד שלישי שהגיש דן כהן נגד המדינה – נמחקת.
3. שולח ההודעה - דן כהן יישא בהוצאות המדינה ושכ"ט עו"ד בסך של 9,000 ₪.
4. ההוצאות ישולמו בתוך 30 יום מהיום וממועד זה ואילך יתווספו להם הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

ניתן היום, י"ח אדר ב' תשע"ט, 25 מרץ 2019, בהעדר הצדדים.