1. בתיק זה עותר המבקש ("רילוב") לפירוק שיתוף במקרקעין הידועים כחלקה 61 בגוש 11372 ("החלקה" או "המקרקעין"), שהם בבעלותם המשותפת של הצדדים. בהחלטה מיום 30.1.11 הוריתי על פירוק שיתוף במקרקעין, ומכוח הסמכות הנתונה לי בסעיף 44 לחוק המקרקעין תשכ"ט–1969 ("חוק המקרקעין") קבעתי הסדר זמני בנוגע לזכויות הצדדים בחלקה, ובתוך כך גם מיניתי את עו"ד גב' י' שגיא למנהלת מיוחדת של זכויות הצדדים במקרקעין ("המנהלת המיוחדת") על מנת שתבוא בדברים עם מוסד התכנון הנוגע בדבר וכן על מנת שתכין, בעזרת מי שמומחיותם בכך, תשריטים לחלוקה אפשרית של החלקה. יצוין כי קודם לכך, ביום 9.1.11, נתתי פסק דין בתיק ה"פ 22433-04-10 שבו דחיתי את תביעתו של המשיב 1 ("מרטינז") וקבעתי כי בעלותם המשותפת של הצדדים במקרקעין היא בארבעה חלקים שווים, היינו רילוב, מרטינז והמשיבים 2 ו-3 כאחד ("שרעבי") ו-4 ו-5 כאחד ("ויזל"). מרטינז ערער על פסק הדין (ע"א 1445/11) ובפסק דין שניתן ביום 6.12.12 נדחה ערעורו, ומכאן שנקודת המוצא לדיון בתיק זה של פירוק השיתוף היא שהבעלות במקרקעין היא משותפת, בארבעה חלקים שווים.
2. ביום 18.2.13 קיימתי דיון שנועד לשמוע טענות נוספות של בעלי הדין וכן, ובעיקר, על מנת לנסות ולהביאם לידי הסכם, שכן לפי סעיף 38(א) לחוק זו היא דרך המלך של פירוק שיתוף במקרקעין, ואם ניתן היה להביא את הצדדים לכך היה מתייתר הצורך בהכרעה שיפוטית. כמסתבר, ניסיון זה לא עלה יפה, ומשום כך אין מנוס מלהכריע בשאלת האופן שבו יפורק השיתוף.
3. ההוראות הרלוונטיות לפירוק השיתוף במקרקעין במקרה זה הן הוראות סעיפים 38, 39 ו-43 של החוק המורים כך :

"38. (א) פירוק השיתוף יהיה על פי הסכם בין השותפים: נקבעה בהסכם חלוקת המקרקעין בעין, טעון ההסכם אישור המפקח המאשר כי החלוקה תואמת את הוראות חוק התכנון והבניה, תשכ"ה–1965, וכל חיקוק אחר בנדון.

(ב) באין הסכם כאמור בסעיף קטן (א), יהיה פירוק השיתוף על פי צו בית המשפט בהתאם לסעיפים 39 עד 43.

39. (א) במקרקעין הניתנים לחלוקה יהיה פירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין.

(ב) היתה החלוקה בעין אפשרית רק אם ישולמו תשלומי איזון משותף לשותף, רשאי בית המשפט לחייבם בתשלומים כאלה, אם נראה לו הדבר יעיל וצודק בנסיבות הענין; על תשלומי האיזון יחולו הוראות סעיף 25, בשינויים המחוייבים.

(ג) ראה בית המשפט צורך בכך, רשאי הוא לצוות על רישום זיקת הנאה בין החלקות.

.....

43. בית המשפט יתחשב ככל האפשר בדרישת מקצת השותפים לקיים את השיתוף ביניהם ובשאר משאלותיהם של שותפים."

1. על המקרקעין חלה תכנית מתאר ש/215 "גבעת עדן" (זכרון יעקב) ("תכנית המתאר"), אשר בגדרה הוכן גם תשריט חלוקה של החלקה למגרשים ("תשריט החלוקה"). תכנית המתאר הוכנה בשעתו על ידי מנהל מקרקעי ישראל ("המנהל"), שיזם אותה כחלק מפעולות פיתוח של האזור שבו מצויים המקרקעין. בעניין תחולתה של תכנית המתאר על המקרקעין, וכפועל יוצא מכך גם בעניין תחולתו של תשריט החלוקה, ניטשה מחלוקת בין הצדדים. רילוב, מצד אחד, טען שתכנית המתאר ותשריט החלוקה אינם חלים על המקרקעין, ואילו מרטינז ושרעבי, מן העבר האחר, טענו כי לתכנית המתאר ולתשריט החלוקה מכוחה יש תוקף מחייב (בסעיף 11 לתשובתו של מרטינז לבקשה בהמרצת הפתיחה הוא טען גם שפירוק השיתוף יכול להתבצע אך ורק בהתאם לתכנית המתאר). לעניין זה התייחסתי בהחלטותיי מיום 30.1.11 ומיום 2.1.12 (בקשה מספר 27), ולא נראה לי שיש צורך לשוב ולדון בעניין. בקיצור הנדרש אציין כי לא נראות לי טענותיו של רילוב, ואני סבור שגם אם בשעתו, היינו בעת שהוכנה תכנית המתאר והוחלה ביחס למקרקעין, היה אולי מקום לנקוט בהליכים נגד המנהל על מנת להחריג את המקרקעין מתחולת תכנית המתאר, הרי משהדבר לא נעשה ורשויות התכנון הפועלות מחוק התכנון והבנייה תשכ"ה–1965 אישרו את תכנית המתאר והחילו אותה על המקרקעין, לא ניתן כעת להחזיר את הגלגל לאחור ולקבוע שהיא אינה חלה לגביהם. בצד זאת, וכפי שיוסבר להלן, העובדה שתכנית המתאר ותשריט החלוקה חלים על החלקה אינה מונעת את האפשרות לחלק אותה בין בעליה המשותפים, באופן שאמנם אינו תואם את תשריט החלוקה, אולם הוא משקף חלוקה הקרובה קירוב מרבי לתשריט בהתחשב באילוצים הקיימים.
2. עוד יש לומר, שעל יסוד תשריט החלוקה חולקה החלקה לחמישה מגרשים השונים זה מזה בשטחם. על שלושה מן המגרשים נבנו בתיהם של מרטינז, שרעבי וויזל, ולמעשה נוצרה מציאות שיש להתחשב בה בעת החלטה על פירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין כמצוות סעיף 39(א) לחוק. גם לעניין זה התייחסתי בהחלטתי האמורה מיום 2.1.12 (בקשה מספר 27), עת קבעתי כי המקרקעין יחולקו לחמישה מגרשים, שארבעה מהם ייועדו לכל אחד מן הבעלים המשותפים, ואילו המגרש החמישי יהיה בבעלותם המשותפת של ארבעת בעלי המגרשים. לגבי המגרש החמישי ייערך ויירשם הסכם שיתוף שיכלול, בין השאר, הוראות בדבר ייעודו הבלעדי כמעבר לכל בעלי המגרשים, מניעת שינוי הייעוד אלא בהסכמת כל הבעלים, הצמדת הזכויות בו לכל המגרשים ומניעת עשיית עסקאות בזכויות בו שלא בצמוד לעסקאות בזכויות הצדדים במגרשיהם. בהחלטה הוריתי גם כי המנהלת המיוחדת תערוך מחדש את תשריט החלוקה, כך שיותאם להחלטה לחלק את המקרקעין לחמישה מגרשים שאחד מהם הוא בבעלות משותפת, וכן הוריתי כי המנהלת המיוחדת תפעל לקבלת "החלטה מקדימה" (pre ruling) של הוועדה המקומית לתכנון ובנייה שומרון ("הוועדה המקומית") בנוגע להתאמתה של חלוקה כזו לתכנית המתאר.
3. בעקבות כך הגישה המנהלת המיוחדת ביום 14.2.12 דו"ח ביניים, שאליו צורף כנספח א' תשריט מתוקן שסומן במספר 3207/11, המשקף את האמור בהחלטתי מיום 2.1.12 (בקשה מס' 27) ("התשריט המתוקן").
4. ביום 25.6.12 התקיים דיון שבו נכח גם נציג הוועדה המקומית, ולדבריו חלוקת המקרקעין לחמישה מגרשים באופן שאותו התוויתי בהחלטה בבקשה מס' 27 ושקיבל ביטוי בתשריט המתוקן אינה מקובלת על הוועדה המקומית, מפני שלפי השקפתה חלוקה כזאת נוגדת, בין השאר, את סעיף 10 של תקנון תכנית המתאר. הוועדה המקומית נימקה את עמדתה גם בכך שהשטח שעל פי תשריט החלוקה נועד למעברים פרטיים (כאמור בסעיף 10 של תקנון תכנית המתאר) נועד "...להעברת תשתיות ציבוריות המשמשות את כלל הציבור...", ואם יחולקו המקרקעין באופן שנקבע בהחלטה האמורה, לא תוכל הרשות המקומית להניח תשתיות ציבוריות ולתחזק אותן. בתום אותו דיון הוריתי כי הצדדים יגישו טיעון משלים בשאלה אם, ועד כמה, קיימת הגבלה על שיקול דעתו של בית המשפט הדן בהליך של פירוק שיתוף, נוכח הסמכויות הנתונות למוסד התכנון וההחלטות הניתנות על ידו. כתבי הטענות שהגישו בעניין זה הן רילוב והן מרטינז חרגו במידה ניכרת מהיקף הטיעון המשלים שאותו קבעתי בהחלטה האמורה, ולכן הוריתי כי הם יגישו טיעונים משלימים מתוקנים, כפי שהם אכן עשו. מאוחר יותר הוריתי על קיום דיון נוסף, מפני שסברתי שעדיף לעשות מאמץ נוסף להביא את הצדדים לידי הסדר, אולם כאמור בפתח הדברים גם הניסיון הנוסף שנעשה בגדר הדיון ביום 18.2.13 לא הביא לתוצאה המקווה. יצוין עוד שבעקבות פסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 1445/11 ביקש רילוב להגיש טיעון משלים נוסף (בקשה מס' 48), ובהחלטה מיום 24.2.13 ניתן לו מבוקשו, תוך שהוריתי כי המשיבים יוכלו להגיב לטענותיו עד יום 17.3.13. בעקבות כך הוגשו תשובותיהם של מרטינז ושרעבי, ולאחר שעיינתי בכתבי הטענות שהוגשו בתיק זה בכלל, ובכתבי הטענות שהוגשו בגדר בקשה מס' 48 בפרט, החלטתי לדחות את טענותיהם של רילוב מחד גיסא ושל מרטינז ושרעבי מאידך גיסא ולהותיר על כנה את החלטתי מיום 2.1.12 (בקשה מס' 27), ולהורות כי פירוק השיתוף יימשך ויושלם על יסוד החלטה זו.
5. עיון בטענותיהם של הצדדים בגדר בקשה מס' 48 מביא אותי למסקנה כי טענות אלה משקפות זיקוק של המחלוקת לשאלה האחת המצריכה הכרעה, היינו שאלת ההשלכה של תכנית המתאר ושל תשריט החלוקה שאושר מכוחה על פירוק השיתוף. רילוב שב וטען שלתכנית המתאר אין תחולה מסיבות שפירט בהרחבה, מיותרת ומייגעת, בכל כתבי הטענות שהוגשו בהליך זה, תוך שהוא מתעלם מהחלטות קודמות שבהן קבעתי שתכנית המתאר תקפה וככזו היא חלה גם על המקרקעין, וזאת אפילו, ואיני מחווה דעה על כך, אם יש צדק בכל או בחלק מטענותיו הנוגעות להיסטוריה של הליכי התכנון הנוגעים למקרקעין. בדומה לרילוב, אולם תוך נקיטת עמדה הפוכה, טען מרטינז, וחזר וטען, כי תכנית המתאר תקפה, וכי תשריט החלוקה מחייב את התוצאה שפירוק השיתוף ייעשה באופן שאיננו חורג ממנה. בעניין זה הפנה מרטינז גם לפסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 1445/11, שבו התייחס בית המשפט העליון לתכנית המתאר וציין (בסעיף 19 לפסק הדין) כי "במסגרת הסכמי המכר, נמכרו הזכויות במגרשים המשניים, בהתאם לתכנית המתאר". ועוד נאמר (בסעיף 20 של פסק הדין) כי "הנה כי כן, ומבלי לקבוע מסמרות בדבר, עולה ממסמכים אלה, לכאורה, כי יש טעם בעמדת המערער (מרטינז, א"ק), לפיה תכנית המתאר עומדת בעינה, וכי החלוקה של החלקה (מגרש 17) אינה חלוקה לארבעה חלקים השווים בגודלם".
6. אלא שטענות אלה של מרטינז הן מחד גיסא התפרצות לדלת פתוחה, ומאידך גיסא הן מתעלמות מדברים אחרים שנאמרו בפסק דינו של בית המשפט העליון. קריאת המכלול מביאה למסקנה שלאחר שנדחה ערעורו, אין מרטינז יכול למצוא בפסק הדין תימוכין לטענתו שפירוק השיתוף אינו יכול להיעשות בדרך של חלוקה למגרשים שווים, וממילא אין מנוס מדחיית טענותיו אלה. אשר לתחולתה של תכנית המתאר, כבר ציינתי בשלבים קודמים של ההתדיינות, וגם בחלק קודם של החלטה זו, שדעתי היא שתכנית המתאר חלה על המקרקעין, וגם טענותיהם החוזרות של מרטינז ושרעבי על תחולתה של תכנית המתאר היא התפרצות לדלת פתוחה. דא עקא, הקביעה שתכנית המתאר חלה על המקרקעין אינה מהווה מכשול להורות על פירוק השיתוף באופן שאינו תואם את תשריט החלוקה. למסקנה זו שני טעמים עיקריים שלהלן אביאם בתמצית.
7. הטעם הראשון הוא שבניגוד לטענותיו של מרטינז, הפסיקה בשאלת היחס בין תכנית מתאר תקפה לבין היקף סמכותו ושיקול דעתו של בית משפט הדן בפירוק שיתוף, אינה תומכת בטענתו שבחלוקת החלקה יש לנהוג בהתאם לתשריט החלוקה מפני תחולתה של תכנית המתאר על המקרקעין. לדעתי, בצד העובדה, המובנת מאליה, שבית המשפט לא יורה על חלוקה העומדת בניגוד להוראות חוק התכנון, אין שיקול דעתו של בית המשפט מוגבל על ידי חלוקה שנעשתה מכוחה של תכנית מתאר והוא יכול, במקרה המתאים, להורות על חלוקה שונה גם כשזו אינה עולה בקנה אחד עם החלוקה שבתשריט. מרטינז הפנה לדברים שנאמרו בע"א (י-ם) 39/67 סלים בילדינגס נ' ג'אן בנין פס"מ ע' 58 (1969) ("עניין בנין"), אולם קודם שאתייחס אליהם אעיר כי פסק הדין בעניין בנין ניתן קודם לכניסתו לתוקף של חוק המקרקעין, ונדונה בו סוגיית היחס בין דין החלוקה, כמשמעו בסעיף 1 לחוק העותומני לחלוקת נכסי דלא ניידי (שבעת ההיא היה הדין הרלוונטי) לבין הוראת סעיף 143 לחוק התכנון. בענייננו דין החלוקה הוא זה הקבוע בחוק המקרקעין, ולכן יש לקרוא את הדברים שנאמרו בעניין בנין בזהירות ובהסתייגות המתחייבות מכך. על כל פנים, בעניין בנין קבע בית המשפט המחוזי, בדעת רוב, כי "קיומו של תשריט מאושר אינו מחייב את בית המשפט לקבוע כי קיים דין חלוקה בנכס, אלא מעיד כי אין מכשול לחלוקתו מבחינת התכנון הציבורי. בית המשפט עודנו ריבוני בקביעת עניין דין החלוקה במסגרת הוראות חוק החלוקה, ועשוי לקבוע לפי שיקולים אלה שאין דין חלוקה אף אם קיים תשריט מאושר". אלא שבניגוד למה שטוען מרטינז, ובנוסף להסתייגות שציינתי לעיל בעניין הדין העותומני, לא זה המצב בענייננו והשאלה שבה יש להכריע היא שונה. כל שניתן להסיק מן הדברים שנאמרו שם הוא שיש לבית המשפט שיקול דעת לקבוע שלא קיים דין חלוקה (היינו, שהקרקע אינה ניתנת לחלוקה בעין) גם כאשר קיים תשריט חלוקה מאושר, אולם לא ניתן ללמוד מכך שבית המשפט מחויב להורות על חלוקה בהתאם לתשריט. מסקנה זו מתחייבת גם מהגיונם של דברים, שכן מה שנפסק בעניין בנין הוא שבאין כל תשריט חלוקה, יכול בית המשפט להגיע למסקנה שלא ניתן להורות על פירוק בדרך של חלוקה בעין של הקרקע, ולמעשה לתוצאה כזו מכוון סעיף 143 לחוק התכנון המורה כי "לא תירשם חלוקת קרקע בפנקסי המקרקעין אלא על פי תשריט שאושר על פי פרק זה או על פי סימן ז' לפרק ג'; לא יינתן פסק-דין לחלוקת קרקע בין בעליה המשותפים אלא על פי תשריט ואישור כאמור, ולא יהא תוקף לכל רישום שנעשה בניגוד לסעיף זה לאחר תחילת חוק זה". אלא מאי? סעיף 143 הנ"ל מצוי בפרק ד' של חוק התכנון שעניינו חלוקה ואיחוד של קרקעות, והוראותיו (בסעיפים 137–144) נוגעות ל"קרקע שחלה עליה תכנית שאושרה ושאינה כוללת חלוקת קרקע..." (סעיף 137 לחוק התכנון). בענייננו מדובר בקרקע שחלה עליה תכנית שאושרה, הלא היא תכנית המתאר, ובניגוד לסעיף 137 התכנית כוללת חלוקת קרקע, ומכאן שיש לכל הפחות ספק אם אכן דרוש אישורה של הוועדה המקומית לשינוי תשריט החלוקה שנכלל בתכנית המתאר. תמיכה להשקפתי זו מצאתי דווקא באסמכתא שאליה הפנה מרטינז, היינו ע"א 348/77 הממונה על המרשם נ' ג'רג'ורה ואח' פ"ד לג(2) 493 (1979) ("עניין ג'רג'ורה") שם ציין בית המשפט:

"גם את ההוראה שבסעיף 143, סיפא, של חוק התכנון והבניה, הפוסלת רישום בניגוד לאותו סעיף, יש לקרוא כאחת עם המילים שבראש הסעיף, הדנות בחלוקת קרקע ביזמת בעליה, ולא בחלוקה המבוצעת על ידי פקיד ההסדר או על ידי בית המשפט אגב הליכי ההסדר, לקראת פתיחת הפנקסים החדשים. וכן גם ביחס לאיסור מתן פסק דין המופיע באמצע הסעיף, כי גם הוא מתייחס לחלוקת קרקע בין בעליה המשותפים ולא לרישום מקורי בפנקסים החדשים. אכן, יכולים בעלים משותפים "לנצל" את הליכי ההסדר, כדי לבצע רישום חלוקה בהסכמה, אבל גם במקרה כזה פעולת החלוקה היא פעולתו של פקיד ההסדר או של בית המשפט, הפועלים מכוח סמכותם הציבורית." (ההדגשה הוספה, א"ק).

1. הסוגיה שעמדה לדיון בעניין ג'רג'ורה הייתה אמנם חלוקה בעין במסגרת הליכי הסדר שנעשו מכוח פקודת הסדר זכויות במקרקעין (נוסח חדש) תשכ"ט–1969, אולם לדעתי כוחם של הדברים יפה גם לחלוקה בעין הנעשית במסגרת הליכי פירוק שיתוף מכוח חוק המקרקעין. ראוי לציין שמרטינז ביקש להסתמך על דברים אחרים שנאמרו בעניין ג'רג'ורה, אולם לדעתי הדברים שאליהם הפנה אינם יכולים להועיל לו. נאמר שם כי כאשר בית משפט מורה על חלוקה, הוא לא יתעלם מהוראות חוק התכנון "כדי לא ליצור בעיות ומצב דברים חדש שאין בו תועלת מעשית", אולם זה איננו מצב הדברים בענייננו. חלוקת המקרקעין לארבעה מגרשים בצורה שונה מתשריט החלוקה איננה מנוגדת לתכנית המתאר וגם איננה יוצרת מצב דברים המנוגד לחוק התכנון. בדומה לכך, גם האסמכתאות האחרות שהביא מרטינז בטענותיו אינן מועילות לו, בין מפני שמדובר במקרים שבהם לא היה תשריט חלוקה מאושר לגבי הקרקע, ולכן לא עמדה לדיון שאלת האפשרות לשנות את התשריט, ובין מפני שפסיקת הערכאות התייחסה לחשיבותו של השיקול התכנוני בעת ההכרעה בשאלת פירוק השיתוף. אלא שעניין זה כלל אינו שנוי במחלוקת, ואם הייתי צריך להכריע באופן המנוגד להוראות חוק התכנון, או לתכנית המתאר, ספק אם הייתי שוקל לעשות כן.
2. כאן גם המקום לציין שעמדת הוועדה המקומית, המסתייגת מן החלוקה שאותה ראיתי לנכון לאשר בהחלטתי מיום 2.1.12 (בקשה מספר 27), כפי שהיא באה לביטוי בדיון שהתקיים ביום 25.6.12, איננה מקובלת עליי ולדעתי היא אינה מבוססת די הצורך לאור הוראות תקנון תכנית המתאר. כאמור לעיל, הוועדה המקומית סברה שחלוקה היוצרת מגרש חמישי שייועד למעבר בעלי ארבעת המגרשים האחרים (שהם הצדדים להליך זה) אינו עולה בקנה אחד עם סעיף 10 של תקנון תכנית המתאר. אולם כשעיינתי בתקנון התקשיתי למצוא את הבסיס לדעה זו של הוועדה המקומית, ומכל מקום, גם אם ניתן למצוא לה ביסוס, אין לה עדיפות על פני שיקול דעתו של בית המשפט. ידועה ההלכה שלתכנית מתאר שאושרה יש מעמד של הוראת דין, והפרשן המוסמך של הוראותיה הוא בית המשפט (ע"א 8797/99 אנדרמן נ' ועדת הערר המחוזית לפי חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, חיפה, פ"ד נו(2) 466, 474-475 (2001)).
3. עיון בסעיף 10 של תקנון תכנית המתאר מלמד כי בניגוד לעמדה שהציגה הוועדה המקומית, השטח שאינו בתחום מגרשיהם של הבעלים נועד לפי התכנית להיות "מעברים פרטיים, הצמודים למגרשים שמשני צדיהם" (סעיף 10 לתקנון). סעיף 10.1 קובע כי המעברים הפרטיים ישמשו למעבר תת קרקעי של תשתיות (חשמל, טלפון, טלוויזיה, גז ומים). סעיף 10.2 מורה כי הפיתוח של המעברים הפרטיים ייעשה על ידי בעלי המגרשים הפרטיים. במאמר מוסגר יצוין כי תקנון התכנית מתייחס לזכויות במגרשים כזכויות חכירה כשהבעלים הוא המנהל, אולם הכול מסכימים שתיאור זה אינו תואם את המציאות, שכן זכויותיהם של הצדדים במקרקעין הן זכויות בעלות הרשומות במרשם המקרקעין, וההתייחסות למנהל אינה אלא טעות שמקורה ככל הנראה בתקלות העבר שעליהן ביקש רילוב להסתמך. גם שאר הוראות סעיף 10 של תקנון תכנית המתאר מתייחסות למעברים כאל מעברים פרטיים אשר חובת פיתוחם ותחזוקתם חלה על בעלי המגרשים, ונמצא שלא ניתן לראות בהוראות סעיף 10 לתקנון כל התייחסות לאפשרות שימוש בשטח שתואר בתשריט כמעברים פרטיים לצורך תשתיות ציבוריות כפי שהתיימרה הוועדה המקומית לטעון. בעניין זה טוען רילוב, ולדעתי בצדק, שלא ניתן להתעלם מן המציאות העכשווית שבה כל בעלי הזכויות האחרים מלבדו השלימו את בניית בתיהם ואת פיתוח מגרשיהם, ובמצב עניינים זה הטענה בדבר האפשרות להשתמש במעברים הפרטיים לצורך הנחת תשתיות ציבוריות היא לכל הפחות תמוהה, שכן לא ברור כיצד ניתן לעשות כן בהתחשב במצב הבינוי והפיתוח במקרקעין.
4. עניין נוסף שיש לתת עליו את הדעת הוא הוראת סעיף 10.3 לתקנון תכנית המתאר, המורה כי "לא תותר הקמה ו/או בנייה של כל מבנה או חלק של מבנה בתחומי המעברים הפרטיים; למעט האמור בסעיף 10.2 (שעניינו פיתוח המעברים הפרטיים על ידי בעלי המגרשים הגובלים, א"ק)". תכנית החלוקה שהוצעה על ידי המנהלת המיוחדת ואומצה על ידי בהחלטה מיום 2.1.12 יוצרת לכאורה מצב שבו יהיה צורך לנהוג בניגוד לסעיף 10.3, שכן על פי התכנית המוצעת ייווצר מגרש חמישי שישמש את כל ארבעת בעלי המגרשים לשם מעבר למגרשיהם. מבחינה תכנונית מגרש חמישי זה איננו ממוקם בשטח שתשריט החלוקה הועיד לשמש כ"מעברים פרטיים", אולם לדעתי גם בכך אין כדי למנוע מתן הוראה שמגרש חמישי זה יבוא במקום השטח שיועד לשמש כמעברים פרטיים לפי סעיף 10 של תקנון התכנית. תוצאה כזו אינה אלא שינוי בלתי משמעותי של תשריט החלוקה, והיא מתחייבת מן העובדה שבתכנית המתאר ובתשריט החלוקה לא הובאה בחשבון העובדה, שכיום היא פועל יוצא של החלטה שיפוטית חלוטה, שהבעלות במקרקעין היא בידי ארבעה, וחלקו של כל אחד מהם רבע. החלוקה לחמישה מגרשים, שאחד מהם הוא בבעלות משותפת של כל בעלי ארבעת המגרשים, אף שהיא סוטה מעט מתשריט החלוקה, היא אינה סותרת את תכנית המתאר ואף לא את הוראות חוק התכנון. חלוקה כזו מהווה לדעתי פתרון מיטבי של הסתירה בין העיקרון הקבוע בסעיף 39(א) לחוק המקרקעין של פירוק שיתוף בדרך של חלוקה בעין לבין המציאות שנוצרה בשטח על יסוד תשריט החלוקה, מציאות שכאמור אינה עולה בקנה אחד עם המצב המשפטי הנכון.
5. לא התעלמתי מכך שהתוצאה שאליה אני מגיע, היינו חלוקת החלקה בהתאם לתשריט המתוקן, תגרע מן השטח התפוס כיום על ידי מרטינז ותחייב, ככל הנראה, הריסת חלק ממבנה שהוא בנה על מגרשו. בעניין זה טען רילוב (בסעיף 41 לבקשה בהמרצת הפתיחה) שבנייה זו, של מחסן ומרפסת, נעשתה ללא היתר, והוועדה המקומית שדנה בכך בשנת 2009 הקפיאה את הדיון בבקשה (נספח 49 לבקשת בהמרצת הפתיחה). לטענה זו של רילוב לא בא מענה מצדו של מרטינז, אולם אף על פי כן הגעתי למסקנה שיש לשוב ולתקן את התשריט המתוקן – וכפועל יוצא מכך גם את החלוקה המוצעת על פיו. התיקון ייעשה באופן שקו הגבול בין המגרשים 61/1 ל-61/3 יוסט צפונה, והוא יעבור בין הנקודה המסומנת בתשריט המתוקן כ-334 לנקודה הצפונית ביותר במגרש 61/3 (שלא סומנה במספר). הסיבה שבעטיה ראיתי לקבוע כך היא שכמוסבר לעיל, החלוקה בעין שעליה מורה סעיף 39(א) לחוק המקרקעין צריכה להביא בחשבון, בין שאר השיקולים, גם את המציאות הקיימת כיום, ולדעתי אין זה מן המידה שאורה על חלוקה באופן שיביא מיניה וביה להריסת מבנה שבנה מרטינז. בצד זאת, אני מבקש להדגיש כי מסקנתי זו אינה מייתרת את הצורך שהמבנה שבו מדובר יקבל את אישורה של הוועדה המקומית. אין צורך לומר שככל שהיא תסרב לאשר את הבנייה ותשקול נקיטת אמצעי אכיפה, ובכלל זה תורה על הריסת הבנייה, לא יהא בהחלטה זו משום מתן הכשר לפעולות בנייה בלתי חוקיות.
6. סיכומו של דבר, אני מורה כי המנהלת המיוחדת תפעל לתיקון התשריט המתוקן כאמור בסעיף 15 לעיל. לאחר התיקון האמור ישמש התשריט המתוקן לתיקון הרישום בנוגע למקרקעין, כך שהחלקה תחולק לחמש חלקות משנה שהזכויות בהן תירשמנה בהתאם לחלוקה לחלקות הארעיות המוצגות בתשריט המתוקן, ובהתאם לכך חלקה ארעית 61/1 תירשם בבעלות רילוב, חלקה ארעית מספר 61/2 תירשם בבעלות שרעבי, חלקה ארעית 61/3 תירשם בבעלות מרטינז, חלקה ארעית 61/4 תירשם בבעלות ויזל, וחלקה ארעית 61/5 תירשם בבעלות משותפת של כל בעלי החלקות 61/1–61/4, והשימוש בה יוסדר בתקנון שיתוף שיירשם בלשכת רישום המקרקעין. את הצעת נוסח תקנון השיתוף תכין המנהלת המיוחדת לאחר שתבוא בדברים עם הצדדים ובאי כוחם ותשמע את משאלותיהם והערותיהם, ותגיש אותה לאישור בית המשפט. ככל שהתשריט המתוקן מצריך עריכה והתאמה לשם הגשתו לרישום בהתאם לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום) תשע"ב–2011, תפעל המנהלת המיוחדת להסדירו, וככל שהדבר יידרש היא תגיש בקשה מתאימה למתן הוראות.
7. כיוון שפירוק השיתוף במקרקעין על דרך של חלוקתם בהתאם לתשריט המתוקן יוצר מצב שונה לעומת החלוקה הנוכחית, יהיה מקום לשקול אפשרות של התניית החלוקה בתשלומי איזון בין השותפים, כמותנה בסעיף 39(ב) לחוק המקרקעין. עד עתה לא עלה עניין זה לדיון, ודומה כי נוכח הנאמר בהחלטה זו הגיעה העת להכריע גם בכך. למטרה זו יגישו הצדדים טיעון שיתמקד בשאלה אם יש להורות על ביצוע תשלומי איזון ואם כן – מה תהיינה אמות המידה שעל פיהן יונחה השמאי ב' ברזילי, שעל מינויו הוריתי בהחלטה מיום 2.1.12, ומה יהיו השיקולים שעליו להביא בחשבון. את הטיעון בעניין זה, ובו בלבד, יגישו מרטינז ושרעבי תוך שלושים ימים, ורילוב וויזל תוך שלושים ימים לאחר מכן.

את נוסח תקנון השיתוף הנוגע לבעלות המשותפת בחלקה 61/5 תגיש המנהלת המיוחדת תוך שלושים ימים.

כפי שהוריתי בעבר, הצדדים יישאו בהוצאות המנהלת המיוחדת, השמאי והמודד בחלקים שווים.

ניתנה היום, כ"א חשון תשע"ד, 25 אוקטובר 2013, בהעדר הצדדים.