1. תביעה זו הינה לפיצוי בגין אובדן פנסיית נכות, הנגרם לטענת התובע בשל הפרת חובה שהיתה מוטלת על הנתבעים, להפריש עבורו תשלומים לקרן פנסיה. הנתבעים 1 ו- 4 נדרשים בתביעה זו, בנוסף, לשלם לתובע תשלומים בגין שעות נוספות, דמי חגים, פדיון ימי חופשה, הפרשי פיצויי פיטורים וקצובת נסיעות.

2. התובע, יליד 19.11.1964, הועסק על ידי הנתבעות 3-1 (להלן: "הנתבעות") כשומר בנתבע 4 (להלן: "הקניון"), בתקופה שמיום 1.7.2003 ועד 8.7.2009 (להלן: "תקופת ההעסקה"), כדלקמן:

הנתבעת 3 העסיקה את התובע החל מיום 1.7.2003 ועד 31.12.2004 (שנה ו- 6 חודשים); הנתבעת 2 העסיקה את התובע מיום 1.1.2005 ועד 28.2.2006 (שנה וחודשיים); הנתבעת 1 העסיקה את התובע מיום 1.3.2006 ועד 8.7.2009 (כשלוש שנים וארבעה חודשים). בסך הכל עבד התובע כמפורט לעיל, 72 חודשים וביום 8.7.2009 הופסקה עבודתו מסיבות רפואיות.

3. לטענת התובע, הוא איבד את זכאותו לפנסיית נכות, כיוון שהנתבעים הפרו את חובתם על פי ההסכם הקיבוצי הכללי בענף השמירה והאבטחה שנערך ונחתם ביום 12.7.1972 (להלן: "ההסכם הקיבוצי") וצו ההרחבה בענף השמירה והאבטחה (להלן: "צו ההרחבה"), להפריש עבורו תשלומים לקרן פנסיה. הקניון היה מחויב לטענת התובע, כמזמין העבודה או כמעסיק במשותף, לפקח על העברת התשלומים לקרן הפנסיה, או לשלם אותם בעצמו.

4. בעיקר טוען התובע, כי הנתבעים, במחדלם כאמור, מנעו ממנו רצף ביטוחי ("תקופת אכשרה" בת 60 חודשים) אשר נדרשה ממנו לצורך הכרה בזכאותו לפנסיית נכות במקרה של קיומה של מחלה קודמת. התובע הפנה למכתב קרן כלל פנסיה מיטבית - עתודות (להלן: "קרן הפנסיה כלל") מיום 1.11.2009, אליה צורף על ידי הנתבעת 3 רק בחודש אפריל 2008, בו התבשר לו כי אינו זכאי לפנסיית נכות, מסיבה זו. התובע מבקש לחייב את הנתבעים, ביחד ולחוד, בסכום הנזק אשר נגרם לו כתוצאה מהפרה זו.

5. תחילה, הוגשה התביעה בגין אי תשלום הזכויות סוציאליות בלבד. התובע עתר בכתב התביעה למינוי אקטואר, על מנת שיחשב בחוות דעתו ויכמת את הנזק אשר נגרם לו כתוצאה מאובדן הזכאות לפנסיית נכות. לאחר שהתקיים דיון ראשון בהליך, הגיש התובע כתב תביעה מתוקן בצירוף חוות דעת אקטוארית. סכום התביעה תוקן ל- 1,015,946 ₪, באופן שלסכום התביעה המקורי התווסף פיצוי בגין אובדן הזכאות לפנסיית נכות בסך 980,547 ₪. בקשת התובע לפטור אותו מתשלום הפרש האגרה, התקבלה, עפ"י החלטת רשם בית הדין מיום 22.5.2011.

6. בכתבי הגנתם בתיק, כפרו הנתבעים בכל חבות לפיצוי התובע בגין העילות שבכתב התביעה לרבות זכאותו הנטענת לקצבת פנסיית נכות מהטעמים אשר יפורטו בהמשך. בהמלצת בית הדין, בדיון מיום 11.12.2011, פנו הצדדים לגישור בפני כב' השופטת (בדימוס) הגב' דינה אפרתי. ביום 6.3.2012 הוגש לתיק בית הדין "הסכם פשרה בעקבות הליך גישור" בין התובע ובין הנתבעות 2 ו-3. באשר לנתבעת 1 והקניון, הודיע התובע כי הוא מבקש להורות על המשך הדיון בתביעה. לאור העובדה כי מהסכם הפשרה עלה כי על הנתבעות 2 ו- 3 לשלם לתובע שכר טרחת עורך דין בלבד, ללא שניתן ללמוד מההסכם כי התקבלו אילו מטענות התובע כנגדן, התבקש התובע, בהחלטה מיום 14.3.2012, להגיש לתיק בית הדין הבהרות בעניין.

ב"כ התובע הבהיר בהודעה מיום 19.3.2012, כי מדובר בסכומים שהיה על הנתבעים להפריש לקרן פנסיה בגין תקופת עבודתו מעבר לתקופת ההתיישנות ורישומם כשכר טרחת עו"ד נבע "מהסיבה שלא להטריח את התובע להמציא פטור ממס הכנסה על אותם סכומים ולכן הועדף שירשמו כשכר טרחת עו"ד בתוספת מע"מ כדין אשר יועברו לזכות התובע באמצעות בא כוחו". בנסיבות אלו, הסכם הפשרה לא אושר, כמפורט בהחלטה מיום 19.3.2014. זאת, לנוכח העובדה כי ההסכם לא שיקף את כוונתם האמתית של הצדדים וכל מטרתו היתה לעקוף את ההוראות המחייבות מכח דיני המיסים. אי לכך, נמשך הדיון בתביעה כנגד כלל הנתבעים.

7. לאחר הליך של גילוי ועיון במסמכים במסגרתו הוגשו לתיק בית הדין בקשות מטעם הצדדים לרבות עיון במסמכים ספציפיים, הוגשו תצהירי הצדדים: מטעם התובע, הוגש תצהירו בצירוף נספחים. מטעם הנתבעת 2 הוגש תצהיר המנכ"ל מר משה פסטל (להלן: "מר פסטל"). כיוון שהנתבעות 1,3 והקניון לא הגישו תצהיריהם על אף ארכות והחלטות חוזרות שניתנו, נקבע בהחלטה מיום 14.4.2013 כי נתבעים אלו לא יורשו להביא ראיות בהליך. בסופו של דבר, לאחר בקשות שהגישו נתבעות אלו, אפשר בית הדין את הגשת התצהירים בהחלטה מיום 13.5.2013, בציון כי סוגיית ההוצאות תובא בחשבון בסיום ההליך. מטעם הנתבעת 1, הוגש תצהיר מנהל אזור צפון, מר איציק אמויאל (להלן: "מר אמויאל"). מטעם הנתבעת 3 הוגש תצהיר חשבת השכר, הגב' שרינה מרגי (להלן: "הגב' מרגי"). מטעם הקניון הוגש תצהיר מנהל תחום הביטחון, מר יהודה חטואל (להלן: "מר חטואל").

8. מספר ימים לפני ישיבת ההוכחות הראשונה בתיק, ביקש התובע לצרף לנספח 7 לתצהירו כרטיסי נוכחות, אשר לא צורפו לטענתו בשל טעות משרדית. בפתח הישיבה, אשר התקיימה ביום 4.11.2013, התברר כי מדובר במסמכים אשר לא הובאו לעיונה של מי מהנתבעות. הגשתם הותרה, אך בד בבד התאפשר לקניון להגיש תצהיר משלים, לנוכח טיעוני באת כוחו בדיון ולפיהן אילו היו מוצגים דו"חות אלו במועד, היתה מגישה תצהיר המתייחס אליהם ואל אופן דיווח השעות. חקירת התובע נדחתה בשל כך למועד אחר ובישיבת ההוכחות נחקר האקטואר מר גד שפירא, מטעם התובע בלבד. עוד בישיבה זו - העלה ב"כ הנתבעת 2 טענה לפיה התובע הוכרז למיטב ידיעתו כפושט רגל ועל כן אינו רשאי לנהל הליכים ללא אישור הנאמן. התובע טען כי ניתן לו הפטר ואסמכתא לכך הוגשה על ידו לאחר הדיון. כמו כן הצהיר ב"כ הנתבעת 2 בפתח הישיבה כי בכוונתו להגיש בקשה להפקדת ערובה להוצאות לאור העובדה כי התובע טרם שילם הוצאות אשר נפסקו לטובת הנתבעת 2 בבקשה לעיון במסמכים ספציפיים. הבקשה נדחתה בהחלטה מיום 7.1.2014 מהסיבות המנויות בה.

9. כן נעתר בית הדין בהחלטה מיום 28.11.2013, לבקשה נוספת שהגיש התובע, בעקבות חקירתו הנגדית של האקטואר מטעמו, להגיש אישור של המוסד לביטוח לאומי ולפיו החל מיום 1.8.2012 נקבעה לתובע דרגת אי כושר יציבה של 100% - נתון עליו התבסס האקטואר בחוות דעתו. זאת ועוד, לאחר הגשת תצהירו המשלים של מר חטואל מטעם הקניון כפי שציינו לעיל, ביקש התובע לאפשר לו להגיש תצהירים משלימים, לטענתו, לצורך "חשיפת האמת". בבקשה צוין כי בתו של התובע הועסקה על ידי הקניון בשנים 2004-2008 תחת ניהול ופיקוח מר חטואל ולאחר שעיינה בתצהיר נמצא כי הינו לוקה, כטענת התובע, בטענות שקריות. לאחר קבלת תגובות הצדדים ובהיעדר התנגדות מאת הנתבעות 1,3 והקניון, נעתר בית הדין לבקשה בהחלטה מיום 14.5.2014. מטעם התובע, הוגשו אם כך, גם תצהיריהן של הגב' מיה ג'ורנו, אשר עבדה בניקיון בשנים 2004-2006 בסניף שופרסל שבקניון, תחת ניהולו הישיר של מר חטואל (להלן: "הגב' ג'ורנו") ובתו של התובע, גב' זהבית מתיתיהו ג'ורנו אשר הועסקה אף היא לטענתה בסניף שופרסל שבקניון (להלן: "בתו של התובע").

10. כן יש לציין, כי בסמוך למועד ישיבת ההוכחות השנייה שנקבעה בתיק, הגיש התובע "בקשה לזימון עד מומחה" – ד"ר שמחוביץ' מירון, הרופא התעסוקתי החתום על אישור מיום 6.7.2009 לפיו התובע אינו יכול להמשיך בעבודתו כמאבטח ואשר צורף כנספח לתצהיר התובע. הנתבעת 2 התנגדה לבקשה בציינה בעיקר כי מדובר בשלב מאוחר של הדיון וכי אין לאפשר לתובע אשר לא הגיש חוות דעת רפואית מטעמו לבצע מקצה שיפורים. כן נטען כי ממילא לא הוגשה חוות דעת מומחה מטעם הרופא התעסוקתי ועל כן כל שיוכל להעיד עליו, הינו האישור שנתן. בקשת התובע נדחתה בהחלטה מיום 4.6.2014 וצוין בה כי תגובת הנתבעת 2 מסכמת נכונה את הטעמים לכך. התובע הגיש בקשה "להבהרה בעיון חוזר", בה טען כי לא היתה כוונה להעיד את הרופא כעד מומחה אלא להגיש את האישור באמצעות עורכו. גם בקשה זו נדחתה בהחלטה מיום 11.6.2014 תוך שצוין, בין השאר לנוכח בקשת התובע לדחות את ישיבת ההוכחות לצורך שיבת הרופא מחו"ל, כי מדובר בהליך אשר נמשך זמן ארוך ביותר, בעיקר מפאת התנהלות התובע.

11. ביום 22.6.2014 התקיימה ישיבת ההוכחות השניה בתיק. בישיבה זו נחקרו בחקירה נגדית, העדות מטעם התובע - הגב' ג'ורנו ובתו של התובע. כן נחקר התובע עצמו. כיוון ששני העדים מטעם הנתבעים לא הגיע לישיבה מחמת מחלה, נקבעה ישיבת הוכחות נוספת ליום 13.7.2014. לישיבה זו לא התייצב עד הנתבעת 1, מר איציק אמויאל ועל כן תצהירו הוצא מתיק בית הדין בהתאם להסכמת הצדדים (ראו החלטה בגוף הפרוטוקול). כן נחקרו על תצהיריהם מר פסטל, הגב' מרגי ומר חטואל. בסיום הישיבה נקבע סדר הגשת הסיכומים. כן נקבע כי יקבע מועד נוסף לישיבה על מנת לנסות להביא את הצדדים למתווה מוסכם אשר ימנע את הצורך בהכרעה שיפוטית. לשם כך, ולאחר שהוגשו סיכומי הצדדים, נקבע מועד לישיבה כאמור, אולם ישיבה זו בוטלה בהחלטה מיום 14.1.2015, לנוכח עמדת ב"כ התובע כי אינו מסכים לבקשת הנתבעת 2 לדחיית הישיבה וכי במידה ותדחה, הוא יעמוד על מתן פסק דין. כפי שצוין בהחלטה, בנסיבות העניין ובהעדר הסכמה, מצא בית הדין כי אין לכפות על מי מהצדדים התייצבות לישיבה אשר מטרתה בחינת מתווה לפשרה והישיבה בוטלה.

12. עיקר התביעה, על פי סכומה לפחות, הינו לפיצוי בגין אובדן פנסיית נכות. לפיכך, יוקדש חלקו הראשון של פסק הדין לבירור סוגיה זו והכרעה בה. שלבי בירור המחלוקת בנושא זה, הינם כדלקמן:

א. שלב ראשון, הינו בחינת ההסכמים הפנסיוניים החלים על הצדדים והאם היתה מוטלת מכוחם חובה על הנתבעות, כמעסיקות התובע, להפריש עבור התובע תשלומים לקרן פנסיה הכוללת ביטוח נכות. במידה ותימצא חובה כזו – יש לברר האם הפרו אותה הנתבעות.

ב. בשלב השני, במידה ונמצא כי הנתבעות אכן הפרו חובתן כאמור, יש לבחון האם בהפרה זו היה כדי להשפיע על אובדן זכאות התובע לפנסיית נכות, מול הוראות תקנות קרן הפנסיה הרלוונטיות במקרה זה. נציין כבר עתה כי שני נושאים עיקריים שנויים במחלוקת בין הצדדים בשאלה זו:

- האם היתה מתמלאת "תקופת האכשרה" הנדרשת בתקנות הקרן במקרה של "מחלה קודמת", אילו הופרשו לתובע התשלומים בהתאם לנדרש לשיטת התובע.

- האם מצבו הרפואי של התובע היה מזכה אותו בפנסיית נכות בהתאם להוראות תקנות הקרן.

ג. בשלב השלישי, ככל שיקבע כי אילולא מחדלן של הנתבעות כאמור, היה זכאי התובע לפנסיית נכות, יהיה עלינו להעריך את גובה הנזק שנגרם כתוצאה מכך, על בסיס העובדות הרלוונטיות, ככל שהוכחו לפנינו.

ד. בשלב הרביעי והאחרון, ככל שיקבע דבר קיומו של נזק ושיעורו, יהא עלינו לדון ולהכריע בחלקן של כל אחת מהנתבעות בנזק וכן בחבות הקניון הנטענת.

עיקר טענות הצדדים בשאלות שבמחלוקת, יפורטו במסגרת הדיון הבא, אשר יערך בהתאם לשלבים אלו.

ההסכמים הפנסיוניים החלים על הצדדים וחובת הנתבעות על בסיסם

13. המסגרת ההסכמית וההוראות הנוגעות לענייננו בענף השמירה והאבטחה פורטו בעע (ארצי) 67/10 יבטח בע"מ – ארז חבושה (ניתן ביום 14.3.2012), פסקה 17, כדלקמן:

"ההסכם הקיבוצי הכללי בענף השמירה נחתם ביום 12.7.72 בין ההסתדרות, האיגוד הארצי של עובדי שמירה ואבטחה לבין הארגון הארצי של מפעלי השמירה בישראל. בהסכם זה מפורטים תנאי שכרם וזכויותיהם הסוציאליות של השומרים וביניהם חובתו של מעסיק החבר בארגון מפעלי השמירה בישראל להפריש לקרן מבטחים, בין היתר, 5% מהשכר היומי המלא של כל עובד עבור פנסיה ותגמולים.

הוראות ההסכם הקיבוצי הורחבו בצו הרחבה מחודש דצמבר 1973 החל על כלל העובדים השכירים בענף השמירה (להלן: צו ההרחבה).

בהתאם להסכם הקיבוצי הכללי מיום 13.12.89 בין לשכת התיאום של הארגונים הכלכליים שהארגון הארצי מאוגד בו, לבין ההסתדרות הכללית, כמו גם ההסכם הקיבוצי הכללי מיום 4.8.88 בין אותם צדדים, ובהתאם לצו ההרחבה בדבר הגדלת פנסיית יסוד, החל על כל העובדים בישראל המבוטחים בקרן פנסיית יסוד ומעבידיהם, תשלומי המעסיק לקרן הפנסיה הוגדלו לשיעור של 6% [ראו ע"ע 420/06 ליאוניד קוגן – כפיר בטחון ומיגון אלקטרוני בע"מ, (טרם פורסם, 6.5.07) ; וכן פסק דין וירון]".

כן ראו את האמור בע"ע (ארצי) ליאוניד קוגן – כפיר בטחון ומיגון אלקטרוני בע"מ (ניתן ביום 6.5.2007), בהתייחס לחובת ההפרשה בענף השמירה לקרן מבטחים, בהתאם לסעיף יב' בצו ההרחבה (סעיף 20):

"בהתאם לסעיף יב לצו ההרחבה בענף השמירה, המעסיק חייב לבטח את העובד בקרן פנסיה מבטחים, ולהפריש בגין פנסיה ותגמולים 5% מהשכר היומי המלא של העובד. כמו כן, חייב מעביד בענף השמירה להפריש למבטחים בגין פיצויי פיטורים ודמי מחלה. בהתאם לצו ההרחבה בדבר הגדלת תשלומים לפנסיה מקיפה, החל על כל העובדים בישראל המבוטחים בקרן פנסיה מקיפה ומעבידיהם, תשלומי המעבידים לקרן פנסיה מקיפה הוגדלו לשיעור של 12% (י"פ 3596 תשמ"ט (27.11.88). בהתאם לצו ההרחבה בדבר הגדלת פנסית יסוד, החל על כל העובדים בישראל המבוטחים בקרן פנסית יסוד ומעבידיהם (י"פ 3672 (תשמ"ט) (25.6.89) ע' 3411), תשלומי המעסיק לקרן הפנסיה הוגדלו לשיעור של 6%. לפיכך, מכוח צווי ההרחבה להגדלת תשלומי המעסיק לפנסיה מקיפה ולפנסיה יסוד תשלומי מעסיק בענף השמירה בגין תגמולים עומדים על 6% מהשכר, ולא על 5%, כפי שנקבע במקור בסעיף יב לצו ההרחבה בענף השמירה".

יצוין כי ביום 2.11.08 נחתם הסכם קיבוצי חדש בענף זה, וביום 14.7.09 הוצא לו צו הרחבה, בו מצוינת החובה לבטח כל עובד בפנסיה מקיפה, אך אין בהם כדי להשליך על המקרה שלפנינו.

14. לטענת הנתבעת 2, בעת שנחתם ההסכם הקיבוצי, "הפנסיה הרווחת" היתה פנסיית יסוד שאינה כוללת זכות לפנסיית נכות, כפי שגם אישר האקטואר מטעם התובע בחקירתו הנגדית. כמו כן, לטענת הנתבעת 2, הפער בין שיעורי ההפרשה הנדרשים לביטוח בפנסיה מקיפה - 17.5%, ובין שיעורי ההפרשה הקבועים בהסכם הקיבוצי, מלמד על כך שהחובה החלה על הנתבעות מכח ההסכם הקיבוצי וצו ההרחבה הינה לבטח את התובע בפנסיית יסוד. בסיכומיו משיב התובע כי טענה זו של הנתבעת 2 בדבר החובה להפריש לקרן פנסיה יסוד בלבד, לא הוכחה. כן נטען על ידי התובע, כי ההלכה הפסוקה כפי שסוכמה בתעא (ת"א) 1519/09 לאון מגיאר – בן ביטחון (1989) בע"מ קובעת כי החובה בענף השמירה הינה להפרשה לקרן פנסיה מקיפה, מהסיבות המנויות שם (ראו הערת כב' השופטת סיגל דוידוב מוטולה בסעיפים 23 ו- 24 להחלטתה).

15. שאלת שיעור ההפרשה לפנסיה בענף השמירה בהתאם להסכם הקיבוצי ולצו ההרחבה, עלתה בפסקי הדין המצוטטים בסעיף 13 לעיל, בהקשר של אישור תובענה כתביעה ייצוגית בהתייחס לחובת ההפרשה לקרן פנסיה ברכיב התגמולים. שם נקבע כי שיעור הפרשת התגמולים מצד המעסיק על פי צווי ההרחבה בדבר הגדלת תשלומים לפנסיית מקיפה ולפנסיית יסוד, הינה 6%. חובת ההפרשה לקרן פנסיה בענף השמירה לרבות סוגיית שיעורי וסוג ההפרשות כאינדיקציה למסלול הפנסיה שבו היו מבוטחים העובדים אילו קיימו המעסיקים חובה זו, נדונה בפסקי דין אזוריים בתביעות לפיצוי בגין אובדן הזכאות לפנסיית נכות. לדוגמא, עצם החובה להפריש לפיצויי פיטורים בנוסף לתגמולים, לימדה על החובה הקיימת להפריש לקרן פנסיה מקיפה.

16. אנו סבורים, כי במועדים הרלוונטיים לתביעה, היתה קיימת החובה מכח ההסכם הקיבוצי וצו ההרחבה להפריש למסלול קרן פנסיה מקיפה שכן את הוראות ההסכם הקיבוצי וצו ההרחבה יש לקרוא במשולב עם תקנות מבטחים. עיון בהוראות הרלוונטיות, מעלה כי ההוראות בהסכם הקיבוצי אשר הורחבו בצו ההרחבה, מבקשות להבטיח תנאים סוציאליים והן מפנות לתקנות מבטחים. בסעיף י"ב(1) להסכם הקיבוצי מצוין כי "מבטחים תנהג בכספים המופרשים בהתאם לתקנותיה". אמנם בהערת שוליים קיימת הפניה לתקנות מבטחים – קרן פנסיית יסוד אולם מאז נחתם ההסכם הקיבוצי, חלו שינויים בתחום הפנסיה לרבות סגירת הקרנות הוותיקות למצטרפים חדשים בהן קיים מסלול של פנסיית יסוד ותהליך כללי של מעבר מפנסיית יסוד לפנסיה מקיפה. יש להניח אם כן, כי במועד שבו חלה לראשונה החובה על הנתבעת 1 לצרף את התובע לקרן פנסיה מבטחים, סוף שנת 2003, היה התובע מבוטח בקרן פנסיה חדשה הכוללת ביטוח נכות. לא השתכנענו כי על אף האמור, שיעור ההפרשות המצטבר על פי צו ההסכם הקיבוצי וצו ההרחבה היה מונע מהתובע בנסיבות, את ביטוחו בביטוח נכות.

לעניין זה ראו גם את אשר נקבע בפסקי הדין הבאים:

עב(נצ') 1653/06 שוקטון וצ'יסלב – ג.ש.ש (ז.א) בע"מ – סעיף 8 ב' לפסק הדין החלקי (ניתן ביום 21.2.2008). וכן סע(חי') 3814-03-09 עיזבון נאווים אברמוביץ' ז"ל – כפיר ביטחון ומיגון אלקטרוני בע"מ (ניתן ביום 4.8.2013), ראו סעיפים 62-76. יצוין כי הנתבעת שם הגישה ערעור על פסק הדין לבית הדין הארצי בו הועלו טענות דומות לטענות הנתבעת 2 כאן, אולם הצדדים הגיעו בו להסכם פשרה.

נציין כי פסקי דין אלו מתייחסים להסכם הקיבוצי ולצו ההרחבה ולא להסכמים מיוחדים אשר חלים על הצדדים, כפי שנעשה במקרים אחרים, אשר גם בהם נקבע כי היתה קיימת חובה על מעסיקה בענף השמירה לבטח את העובדים בקרן פנסיה מקיפה.

17. בכתב הגנתה ובתצהיר העד מטעמה, טענה הנתבעת 2 כי התובע "סירב במפגיע" לניכוי משכרו בעבור הפרשתה לפנסיה. הנתבעת 2 לא חזרה על טענה זו בסיכומיה ומכאן שזנחה אותה. יחד עם זאת, ולמען הסר ספק, נציין כי הפסיקה חזרה והבהירה כי עובד אינו יכול לוותר מראש על זכות זו שהינה זכות אישית בהסכם קיבוצי, גם תמורת תשלום, וזאת מכח סעיפים 19 ו- 20 לחוק ההסכמים הקיבוציים. ראו לדוגמא: דיון מז/ 141-3 (ארצי) טירן הובלות בע"מ – נוריס חברה לפיתוח והובלות בע"מ, פד"ע יט 403.

18. לפיכך, על פי ההסכמים הפנסיוניים החלים על הצדדים ובנתוני תיק זה, היתה מוטלת החובה על הנתבעות להפריש לתובע תשלומים לקרן פנסיה שבה היה מבוטח התובע בביטוח נכות. אין מחלוקת כי הנתבעות לא העבירו תשלומים לצורך ביטוח התובע בביטוח פנסיוני, בהתאם לאמור בהסכם הקיבוצי ובצו ההרחבה. לפיכך אנו קובעים, כי במידה והנתבעות היו פועלות על פי חובתן כאמור, היה התובע מבוטח במסגרת תקנות קרן פנסיה חדשה, מקיפה, גם בביטוח נכות.

משמעות הפרת החובה על ידי הנתבעות והאם היה זכאי התובע, אילולא ההפרה, לגמלת הנכות לה טוען -

עילת התביעה ונטל ההוכחה

19. הנתבעת 1 כפי שכבר צוין, החלה לבטח את התובע בחודש אפריל 2008 בהתאם לצו ההרחבה הכללי (ראו מכתב ב"כ הנתבעת 1 מיום 1.4.2010 אשר צורף לכתב ההגנה המתוקן). ד"ר שמחוביץ', הרופא תעסוקתי, קבע כי התובע אינו יכול להמשיך בעבודתו כמאבטח (נספח 2 לתצהיר התובע). עבודת התובע הופסקה ביום 8.4.2008 "לפי המלצת רופא תעשייתי", כך במכתב הנתבעת 1 אל התובע מיום 6.7.2008 (נספח 3 לתצהיר התובע). התובע פנה אל קרן הפנסיה כלל, בה בוטח, בתביעה לקצבת נכות. רופא הקרן עיין במסמכים הרפואיים וקבע כי עובר למועד כניסת התובע לקרן זו, הוא סבל ממחלת לב איסכמית (להלן: "המחלה הקודמת"). כיוון שלא חלפו 60 חודשים ממועד הצטרפות התובע לקרן זו או ממועד חזרתו האחרונה למעמד של עמית פעיל ועד שהפך לנכה ולנוכח קיומה של "מחלה קודמת" על פי קביעת רופא הקרן - נענה התובע במכתב מיום 1.11.2009 כי הוא אינו זכאי לגמלת נכות (נספח 4 לתצהיר התובע).

20. לאור זאת, עולה השאלה מה משמעות קביעתנו ולפיה הנתבעות הפרו את חובתן על פי ההסכם הקיבוצי וצו ההרחבה להפריש תשלומים לקרן הפנסיה מבטחים והאם אילו פעלו כאמור, היה בכך כדי לאפשר לתובע גמלת נכות.

21. לטענת התובע, משאין מחלוקת על כך כי הנתבעות 1-3 לא פעלו כדין ונמנעו מיצירת הסדר פנסיוני, הן חייבות, כפי שנקבע בפסיקה, בפיצויו על דרך תשלום עתי או תשלום מהוון של הגמלאות, אשר עשוי היה לקבל אילו מילאו אחר חובתן. עוד נטען כי הנתבעות חייבות כלפי התובע "ביחד ולחוד" כיוון שרק הפרשה על ידי שלושתן היתה מאפשרת השלמה של תקופת האכשרה ואת הרצף הביטוחי הנדרש. נטען, כי משהוכחה הפרה זו, נותרה שאלה אחת לדון בה והיא אופן חלוקת הפיצוי בין הנתבעות. התובע טוען בסיכומיו גם לפיצוי מכח סעיף 10 לחוק החוזים, בשל הפרת חוזה וכן להפרת חובה חובה חקוקה לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] ותחולתו מכח סעיף 24(א)(1ב) לחוק בית הדין לעבודה, תשכ"ט- 1969.

22. לטענת הנתבעות 1,3 והקניון - הוכחה, ולפיה הנתבעות לא הפרישו על פי חובתן הפרשות פנסיוניות לתובע, מקימה לתובע לכל היותר פיצוי בסכום גובה ההפרשות אשר לא הועברו. על מנת להוכיח כי הינו זכאי לפיצוי בגין זכות אשר נשללה ממנו, כתוצאה מאי הפרשה זו, היה על התובע להראות בנוסף כי התקיימו התנאים לצורך קבלת הזכות. כלומר, כי התובע היה עומד בתנאי קרן הפנסיה לצורך תשלום פנסיית הנכות. לטענתן, התובע לא עמד בנטל זה. גם לטענת הנתבעת 2, אילו היתה מעבירה תשלומים לצורך ביטוח התובע בקרן פנסיה מקיפה, ממילא לא היה זכאי התובע לפנסיית נכות, משום שלא התקיימה תקופת האכשרה. הנתבעת 2 מתייחסת בהקשר זה גם למועד שבו הפך התובע לנכה ולטענותיה אלו נתייחס בהמשך.

23. בע"ע (ארצי) 1137/02 יוליוס אדיב – החברה לפיתוח ולמלונאות רחביה בע"מ (ניתן ביום 19.1.2003), נקבע כך (סעיפים 15-16):

"על המעסיק חל הסכם קיבוצי המחייב אותו להעביר למבטחים תשלומים להבטחת זכויות הפנסיה של עובדיו. הוראה זו שבהסכם הקיבוצי הינה תנאי בחוזה העבודה האישי שבין המעסיק לעובד, מכח סעיף 19 לחוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז - 1957. מכאן שאם המעסיק אינו מקיים את הוראת ההסכם הקיבוצי בדבר תשלומים למבטחים, הוא מפר את חוזה העבודה הקיים בינו לבין העובד. הפרה זו מעניקה לעובד עילת תביעה ישירה נגד המעסיק...

בבוא העובד לתבוע את מעבידו בשל אי תשלום לקופת גמל, עומדות לרשותו שתי עילות עיקריות המעוגנות בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א - 1970. האחת - אכיפה לפי סעיף 3 לחוק תרופות והשנייה - פיצויים על הפרת הסכם לפי סעיף 10 לחוק התרופות:  

"משהפרה המעבידה את חוזה העבודה על ידי אי ביצוע תשלומים ל"מבטחים", כמוטל עליה על פי ההסכם הקיבוצי החל לפי צו הרחבה, קמה למנוחה (היא העובד באותו מקרה - ש.צ.) זכות תביעה. הברירה היתה בידה לתבוע ביצוע בעין על ידי אכיפת תשלומים למבטחים, או לתבוע פיצויים על הפרת החוזה".

(דב"ע ל"ד / 40-3 אולמי פאר - אזרזר, פד"ע ה' 401, 411 וכן ראה דב"ע לט 46-3 פלדון - אריגי דן בע"מ, פד"ע - יא' 107, 111,112).

במסגרת עילת האכיפה, הסעד המבוקש הוא חיוב המעביד לשלם לקופת הגמל את הסכומים אותם הוא חייב לקופה. במסגרת עילת הפיצויים, הסעד המבוקש הוא תשלום פיצוי לעובד עצמו על הנזק שנגרם לו בשל אי ביצוע תשלומי המעביד לקופת הגמל. עילות אלה הן לא רק שונות זו מזו באופיין, אלא שהסעדים המבוקשים בגידרן מכוונים כלפי מוטבים שונים: בעילה הראשונה (אכיפה) קופת הגמל היא הגורם המוטב ובעילה השניה (פיצויים) המוטב הוא העובד עצמו. יותר מכך, כל אחת מן העילות מביאה לתוצאה שונה המשפיעה באורח שונה בתכלית על זכויותיו של העובד: עילת האכיפה טומנת בחובה מטרה סוציאלית מובהקת והיא נועדה לשמור על זכויותיו של העובד בקופה ולהבטיח את קבלת תשלומי הפנסיה המגיעים לו לפי תקנות הקופה, כסידרם. עילת הפיצויים מן המעביד נועדה לפצות את העובד עצמו על הנזק שנגרם לו בשל אי יכולתו לקבל את המגיע לו לפי תקנות הקופה בשל מחדלו של המעביד".

כן ראו את שלוש האפשרויות העומדות בפני העובד שעה שמפר מעסיק את חוזה העבודה שבו נכללת התנייה מכח צו ההרחבה בדבר הפרשה לפנסיה אך בפועל לא מעביר ניכויים אלו לידיה, כפי שהן מפורטות בפסקה 27 בע"ע (ארצי) 11910-05-11 אהרון בניאס – עיזבון המנוח אלכסנדר זובאטוב ז"ל (ניתן ביום 25.6.2012): הגשת תביעה לביצוע בעין על ידי העברת התשלומים לקרן הפנסיה (דרך המלך); תביעת הסכומים שהיה על המעסיק להפריש בעד חלקו לקרן הפנסיה; לענייננו רלוונטית האפשרות השלישית: פיצוי בדרך של תשלום עיתי או מהוון של גמלאות שיכול היה לקבל העובד.

24. בנסיבות המקרה שלפנינו, עילת האכיפה, היינו העברת התשלומים לקרן פנסיה מקיפה, אינה רלוונטית כמובן במצב הדברים בתיק זה והיא אף אינה עומדת לדיון. הנתבעת 2 טוענת כי התובע לא מיצה את זכויותיו אל מול קרן הפנסיה כלל ולא הקטין את נזקו. בעניין זה נציין כי המועד לבחינת "מחלה קודמת" לפי תקנות קרן הפנסיה כלל הינו עובר להצטרפות התובע לקרן זו. היינו, לפני אפריל 2008. בנסיבות בהן התובע עבר בשנת 2007 ניתוח מעקפים, אין כל פגם בהסתמכות התובע על תשובת הקרן אשר אינה מופרכת כלל לרבות משיכת הכספים אשר נצברו לזכותו בקרן (כך עולה כי פעל, בחוות דעת האקטואר). הגשת תביעה במקרה זה כנגד הנתבעים לפיצוי בגין הפרת החוזה, בגובה פנסיית הנכות, הינה לגיטימית וראו פסקה 6 לפסק דינו של סגן הנשיאה (בתוארו אז) כב' השופט יגאל פליטמן בע"ע 201/99 ג'ורג' טורעני – חנא ראשד ואח' (ניתן ביום 19.12.2013. להלן: "פס"ד טורעני").

25. לסיכום עד כאן, בנסיבות בהן היתה מוטלת על הנתבעות החובה מכח ההסכמים הקיבוציים החלים עליהן, כפי שקבענו, להפריש לתובע תשלומים לקרן פנסיה בה היה מבוטח בביטוח נכות - קיימת עילת תביעה חוזית לתובע כנגדן בגין הפרת חובה זו, בסכום הגמלאות להן היה זכאי. זאת, בכפוף לכך כי יוכח על בסיס תקנות קרן הפנסיה הרלוונטית, כי התובע אכן היה זכאי לפנסיית נכות.

נטל ההוכחה

26. שעה שמבקש עובד לחייב את מעסיקו בגמלת נכות עקב אי העברה של הפרשות פנסיונית, עליו הנטל להוכיח, על בסיס הוראות תקנות קרן הפנסיה הרלוונטיות, כי הוא היה זכאי לגמלת הנכות אילו פעל המעסיק על פי חובתו. איננו מסכימים עם גישת התובע המתבטאת באופן שבו ניהל את ההליך וכן זו הנטענת בסיכומיו, לפיה הפרת חובת הנתבעות מעבירה למעשה לכתפי הנתבעות את הנטל להוכיח כי הוא אינו זכאי לפנסיית הנכות בסכום הגמלאות להן הוא טוען וכי די בחוות דעת האקטואר מטעמו.

27. עם זאת, בעת הבחינה האם עמד עובד בנטל ההוכחה ותוך כדי תהליך שקילת הראיות מטעם התובע מצד אחד והראיות המפריכות ככל שהובאו ע"י מעסיקו, מן הצד השני, יש להביא בחשבון את העובדה כי הפרת החובה מצד הנתבעות, מנעה מהתובע את האפשרות כי ועדה רפואית של קרן הפנסיה תבחן את תביעתו על בסיס תנאי הקרן ואת הקושי הכרוך מצדו בניהול הליך כעת בבית הדין. מבחינת המעסיק, ועל אף שהיה עליו לצפות כי במחדלו הוא עשוי לגרום לעובד לנזק בשיעור גבוה יותר מסכום ההפרשות שלא הועברו, יש להביא בחשבון כי מדובר בסכומים גבוהים מאוד וכי יש להיות משוכנעים כי העובד אכן היה זכאי לאותה גמלת נכות וככל שנשללה זכאות התובע לפנסיית נכות – היה זה כתוצאה מהפרת חובתן של הנתבעות.

תקנות הקרן הרלוונטיות

28. התובע הפנה בכתב התביעה המתוקן לתקנות קרן הפנסיה כלל והנתבעות בסיכומיהן מתייחסות בעיקר לתקנות קרן פנסיה כלל. מנגד, האקטואר מטעם התובע הסתמך על תקנות מבטחים החדשה במסלול הכללי (סעיף 1.6 לחוות הדעת). בסיכומיו, הפנה התובע להוראה מתקנות קרן הפנסיה מבטחים מחודש יולי 2013 והלכה למעשה, בשנת 2008, הפרישה הנתבעת 1 לקרן הפנסיה כלל. מכיוון שקבענו כי היה על הנתבעות לבטח את התובע בהתאם להוראות ההסכם הקיבוצי וצו ההרחבה, אזי גם השאלה האם היה זכאי התובע לפנסיית נכות, תיבחן ביחס להוראות הרלוונטיות, הן הוראותיה של קרן הפנסיה מבטחים החדשה.

29. בהתאם להלכה הפסוקה, זכויות העמית מתגבשות על פי התקנות שהיו בתוקף בעת הפרישה (ראו לדוגמא ע"ע 600013/96 ליבוביץ – קרן הגמלאות המרכזית של עובדי ההסתדרות בע"מ). התקנות הרלוונטיות למקרה שלפנינו, הינן תקנות קרן הפנסיה מבטחים החדשה מיום 2.3.2009 אשר היו תקפות במועד פרישת התובע, לטענתו עקב הפיכתו לנכה (להלן: "התקנות"). אלו עיקר הוראות התקנות הרלוונטיות:

- זכאות עמית פעיל לפנסיית נכות נקבעה בסעיף 62 לתקנות: "עמית פעיל יהיה זכאי לפנסיית נכות, בכפוף להוראות תקנות 13(ג) ולהוראות פרק זה, אם התקיימו בו כל אלה גם יחד:

א. הוא היה עמית פעיל בתכוף לפני מועד האירוע המזכה והוכר ככזה לפי הוראות התקנות;

ב. אם הוא אינו עמית עצמאי – במועד האירוע המזכה התקיימו בינו לבין מעסיקו יחסי עובד ומעביד, או שמועד האירוע המזכה חל בתקופת ארכת הביטוח;

ג. ועדה רפואית הכירה בו כנכה."

- "תקופת האכשרה" נקבעה בסעיף 64: "אם הנכות היא כתוצאה ממחלה, מתאונה או ממום שרופא הקרן קבע כי אירעו או כי החלו לפני הצטרפות העמית לקרן או לפני חידוש מעמדו כעמית פעיל בקרן, לפי המאוחר, תותנה הזכאות לפנסיה לפי הוראות פרק זה בקיום תקופת אכשרה של 60 חודשים במעמד עמית פעיל בקרן, שיימנו מיום ההצטרפות לקרן או ממועד חידוש המעמד כעמית פעיל, לפי המאוחר, ועד מועד האירוע המזכה".

- "מועד האירוע המזכה", לעניין פנסיית נכות, הוגדר בתקנות כ"המועד שהועדה הרפואית קבעה כי ממנו ואילך, עד למועד אחר שקבעה, איבד העמית את כושרו לעבוד;"

- "נכה בעל דרגת נכות מלאה" (הנחה 1.7 לחוות דעת האקטואר מטעם התובע) הוגדר כ"נכה שלפחות 75% מכושרו לעבוד נפגע מחמת מצב בריאותו, וכתוצאה מכך אינו מסוגל לעבוד בעבודתו או בכל עבודה אחרת המתאימה לו לפי השכלתו, הכשרתו או ניסיונו, במשך תקופה של למעלה מ- 90 ימים רצופים והכל כפי שיקבע על ידי הועדה הרפואית ;".

30. כפי שציינו, הצדדים נחלקים בעיקר בשאלה האם, בהנחה שהנתבעות היו מפרישות לקרן הפנסיה על פי חובתן בהסכם הקיבוצי ובצו ההרחבה, היה צובר התובע "רצף ביטוחי" של 60 חודשים כנדרש על פי תקנון הקרן במקרה קיומה של "מחלה קודמת" ובשאלה האם היה התובע מוכר כזכאי לגמלת נכות לה הוא טוען ועל בסיסה חושבו זכויותיו בחוות הדעת האקטוארית מטעמו, על בסיס מצבו הרפואי.

"תקופת האכשרה"

31. לפי סעיף ד(2) להסכם הקיבוצי, כל עובד חדש יתקבל לניסיון לתקופה של ששה חודשי עבודה בפועל. על פי סעיף ד(3), לאחר שעובד עבר את תקופת הניסיון, ייחשב כקבוע ויחולו עליו כל תנאי העבודה, זכויות וחובות, הקבועים בהסכם החל מיום כניסת העובד לעבודתו. על בסיס האמור לעיל, טוען התובע כי היה על כל אחת מהנתבעות להפריש לו לפנסיה, רטרואקטיבית, מיום כניסתו לעבודה, באופן שהיה יוצר רצף ביטוחי בכל תקופת ההעסקה. לטענת התובע די ברצף הפרשות כזה כדי למלא אחר דרישת התקנות במקרה של "מחלה קודמת" ואין כל הגיון בעמדת הנתבעות ולפיה תקופת האכשרה נקטעת רק בשל חילופי מעסיקים. כן נטען כי בכל תקנוני קרנות הפנסיה קיימת הסדרת רצף ביטוחי, תוך הפנייה לדוגמא לסעיפים 19 ו- 20 לתקנות קרן הפנסיה מבטחים מחודש יולי 2013 לעניין תקופות שבהן נפסקו התשלומים לקרן, אשר תחשבנה במניין תקופת האכשרה (תקופת ארכת הביטוח). הנתבעות לעומת זאת טוענות כי חובת הפרשה רטרואקטיבית עבור תקופת הניסיון בהתאם להסכם הקיבוצי, אינה מקימה מבחינת קרן הפנסיה את דרישת הרצף לצורך תקופת האכשרה והן מפנות לסעיף 42.ב לתנאי קרן הפנסיה כלל אשר צורפו כאמור לכתב התביעה המתוקן. עוד נטען כי ממילא על פי סעיף 42.א לפוליסה של קרן הפנסיה כלל, יש למנות את תקופת האכשרה מאז החזרה האחרונה לקרן, דהיינו – החל מחודש 7/2005 (לאחר תקופת הניסיון אצל הנתבעת 2) ומכאן שעד למועד סיום ההעסקה, ממילא לא נצברה תקופת האכשרה הנדרשת.

32. בנושא זה אנו מקבלים את עמדת התובע ולפיה לא מתקבל על הדעת כי חילופי המעסיקות בנתוני תיק זה היו בהכרח מנתקות רצף ביטוחי באופן שהיה מונע מהתובע במקרה של "מחלה קודמת" צבירה של "תקופת אכשרה", גם אילו היו הנתבעות ממלאות אחר חובתן על פי ההסכם הקיבוצי וצו ההרחבה. אנו סבורים כי בעצם ההתקשרות עם קרן הפנסיה מבטחים, היה כדי לאפשר רצף ביטוחי ו"תקופת אכשרה", לכל הפחות החל מתחילת שנת 2004 (זאת בהעדר מידע אודות ביטוח פנסיוני ככל שהיה לתובע עובר להעסקתו על ידי הנתבעת 3). אמנם, "ארכת הביטוח" כהגדרתה בפרק א' לתקנות הינה בת חמישה חודשים בלבד בה נשמר רצף ביטוחי גם לעניין תקופת האכשרה, אולם יש לתת לתובע ליהנות מההנחה כי אילו היה מבוטח על ידי הנתבעות על פי חובתן, היה מתאפשר לו על ידי קרן הפנסיה מבטחים לשמור על רצף ביטוחי גם בהפסקות ככל שנוצרו בגין חילופי מעסיקותיו. זאת, אפילו לא היתה נשמרת הזיקה למקום העבודה. החובות המוטלות על קרן הפנסיה בהקשר של יידוע המבוטח על הצורך לפעול על מנת לשמור על רצף ביטוחי למניעת אובדן של כיסוי ביטוחי, נדונו בהרחבה בפסק דין אשר ניתן לאחרונה בבית הדין הארצי, בע"ע (ארצי) 17754-11-14 מוחמד ח'דר – מנורה מבטחים פנסיה בע"מ (ניתן ביום 16.4.2015) וראו האמור להלן בפסקה 11:

"...

בעיית תת המידע, ומכאן גם העדר ערנותו של המבוטח לתנאים מוקדמים ולסייגים, מחריפה בעיקר בביטוחים מסוג "קולקטיב", שבו ההצטרפות לקרן לא מלווה בהנפקת פוליסה אישית ו/או במסמכים אחרים המפרטים את עיקרי ההסדרים, לא בעת ההצטרפות הראשונית ולא בעת ההצטרפות מחדש. בכגון אלה "על המבטח תוטל חובת גילוי יזום רחבה יותר".

אם כך הוא הדין ביחס לחוזה ביטוח ולחוזים צרכניים מסוגו, הרי שמקל וחומר כך צריך להיות הדין במקרה של קרן פנסיה, שההצטרפות אליה אינה תמיד תולדה של בחירה אישית של העמית, אשר מנסה לאתר ב"שוק" את "המוצר הפנסיוני", אלא לעתים תכופות מתקבל לאותו "מוצר פנסיוני" כתולדה של מימוש הסכמים שנעשו על ידי אחרים, ולרוב מבלי יכולת ממשית להיות ער לכל פרטי המוצר, וכן נוכח מאפיינים נוספים של קרן הפנסיה ובכלל זה האפשרות כי תקנון הקרן, שעל פיו נקבעות זכויות העמיתים בעת הפרישה, ישונה מעת לעת.

בעיצוב חובות הגילוי המוטלות על קרן הפנסיה צריך להביא בחשבון כי מחד גיסא, אין להטיל על קרן הפנסיה נטל שאינו מעשי, למשל – הנטל לוודא כי העמית מבין את כל ההוראות (המשתנות) של התקנון ומודע להן. מאידך גיסא, יש להניח כי יכולותיו של המבוטח "הממוצע" פחותות מאלה של המבוטח "הסביר" או המבוטח "הרציונאלי", ולכן יש להטיל על קרן הפנסיה חובות אשר יהיה בהן כדי לסייע בהגברת מימושו של הביטחון הסוציאלי וכדי לצמצם עד למינימום האפשרי את הנזק הכלכלי והחברתי העשוי להיגרם בשל העדרו של כיסוי הסדרי בטחון סוציאלי כתוצאה מתת מידע...".

33. מכאן, אנו קובעים כי יש להניח שאילו עמדו שלוש הנתבעות בחובתן על פי ההסכם הקיבוצי וצו ההרחבה להפריש תשלומים לקרן הפנסיה מבטחים, היה באפשרות התובע לצבור "תקופת אכשרה" בת 60 חודשים החל מ – 1.1.2004 ולכל הפחות עד ליום 31.12.2008.

34. לטענת התובע, יש להכיר ב"רציפות זכויות" לעניין ההפרשה לקרן הפנסיה על אף חילופי המעסיקים וזאת על בסיס המשך ביצוע העבודה באותו המקום. התובע מתבסס על ע"א 415/90 מזרחי – עו"ד פלפלי, הנאמן על נכסי שטנדלר- פושט רגל פ"ד מו (4) 601 אשר אוזכר בדב"ע נד/ 1-4 ההסתדרות הכללית – התעשיה האוירית לישראל בע"מ ואח' פד"ע – כט 601. השאלה הרלוונטית לענייננו למעשה, בהיעדרה של הוראת חוק השומרת על רציפות זכות ההפרשה לקרן פנסיה במקרה זה, הינה, האם מכח סעיף 18 לחוק ההסכמים הקיבוציים, יש במקרה של חילופי מעסיקים באותו מקום העבודה כדי לשמור על זכויותיו של העובד כפי שהן, על פי ההסכם הקיבוצי. ובמקרה זה – האם יש בכך כדי להטיל חובה על המעסיק החדש לנהוג כך שתישמרנה זכויות העובד אשר נצברו בקרן פנסיה אליה הפריש המעסיק הקודם. אלא שלנוכח מסקנתנו המפורטת לעיל, איננו נדרשים לדון ולהכריע בשאלה זו.

האם על בסיס מצבו הרפואי של התובע היתה מכירה הקרן בזכאותו לפנסיית נכות

35. לטענת התובע, בשנת 2003 הוא היה אדם בריא. על פי סעיף 64 לתקנות, תקופת אכשרה בת 60 חודשים נדרשת רק "אם הנכות היא כתוצאה ממחלה, מתאונה או ממום שרופא הקרן קבע כי אירעו או כי החלו לפני הצטרפות העמית לקרן או לפני חידוש מעמדו כעמית פעיל בקרן". לאור קביעותינו לעיל, המועד הרלוונטי להוראה זו הינו המועד שבו היה על הנתבעת 1 לצרפו לקרן הפנסיה ולא הנתבעת 3. אילו היה מוכיח התובע כי עובר לשנת 2004 הוא היה אדם בריא ולא סבל מ"מחלה אסכמית", השאלה האם נצברה לזכותו "תקופת אכשרה" בת 60 חודשים, היתה מתייתרת ולדידו של התובע היתה מתקיימת תקופת האכשרה הרגילה על פי התקנות.

36. במידה והתובע סבל "ממחלה אסכמית" או מ"מחלה קודמת" כהגדרתה בתקנות, עובר למועד הצטרפותו התיאורטי (אילו פעלו הנתבעות על פי חובתן) לקרן הפנסיה מבטחים, עליו להראות כי "מועד האירוע המזכה", היינו המועד אשר "ממנו ואילך... איבד העמית את כושרו לעבוד", היה לאחר 31.12.2008. זאת, כיוון שלא ניתן להטיל חבות על הנתבעות, מקום בו נדרשת צבירת רצף ביטוחי לצורך התקיימותה של תקופת האכשרה, החל ממועד שהינו מוקדם למועד שבו חלה לראשונה החובה מצד הנתבעת 1 לצרפו לקרן הפנסיה מבטחים.

37. נוסף לכך, בשני המקרים אשר ציינו לעיל, על התובע להראות כי ועדה רפואית היתה מכירה בו כ"נכה", כאמור בסעיף 62. ג' לתקנות ובמקרה זה, את טענתו, עליה התבסס האקטואר מטעמו ושעל בסיסה ערך את חישוב סכום התביעה בעילה זו, כי היה מוכר כ"נכה בעל דרגת נכות מלאה" כהגדרתה בתקנות המצוטטת לעיל.

38. אלו טענות הצדדים בנושא זה:

לטענת התובע, מצבו הרפואי כפי שהעיד עליו בתצהירו וכפי שהוא עולה מהמסמכים הרפואיים שצירף, לא נסתר. לטענתו, הוא החל לעבוד אצל הנתבעת 1 ביום 1.7.2003 כשהוא בריא. האישור הרפואי מאת ד"ר מירון שמחוביץ' ולפיו איבד את כושרו לעבוד כמאבטח, מהווה לטענתו חזקה הניתנת לסתירה ובעניין זה הוא מפנה לפסיקה לעניין הוכחת נכות רפואית ואובדן כושר עבודה באמצעות רופא מטפל. כן מפנה התובע לאישור המוסד לביטוח לאומי מיום 9.9.2012 בגין הכרה ב- 100% נכות החל מיום 1.8.2011. כן נטען כי אושר לו אובדן כושר עבודה בשיעור 65%. לטענתו, הנתבעות לא "הפריכו" את האמור באישור הרופא התעסוקתי ואת האמור באישור המוסד לביטוח לאומי - אם באמצעות עדויותיהן או באמצעות אישורים רפואיים סותרים. כן נטען כי התובע לא הוזמן על ידן לבדיקה רפואית ולא נתבקש מטעמן מינוי מומחה רפואי מטעם בית הדין. מכאן, שנכותו המלאה הוכחה, הן מהבחינה הרפואית והן מהבחינה התפקודית. עוד טוען התובע, כי אילו מילאו הנתבעות את חובתן, היתה נקבעת נכותו על ידי הוועדה הרפואית של קרן הפנסיה. הפרת חובה זו, אילצה את התובע להגיש תביעה לבית הדין לצורך קביעת שיעור נכותו בהתאם לאישורים שבידיו. עוד נטען כי עדותו של מר חטואל באשר למצבו הרפואי, הינה שקרית ובלתי מתקבלת על הדעת.

39. לטענת הנתבעות 1,3 והקניון כאמור, התובע לא עמד בנטל להוכיח כי מצבו הרפואי הקודם לא היה שולל ממנו בכל מקרה את הזכאות לפנסיית נכות וכן כי מצבו הרפואי הנוכחי, היה מקנה לו זכאות זו. נטען כי תנאי להכרה בתנאי הקרן לצורך קבלת פנסיית נכות, הינה הכרה של רופא הקרן. נטען כי התובע בנקל יכול היה להגיש חוות דעת כזו מטעמו. נטען כי אישור הרופא התעסוקתי ולפיו התובע אינו כשיר לעבוד בעבודת אבטחה, אינו יכול להוות תחליף לכך. כן נטען כי גם הכרת רופאי המוסד לביטוח בנכות, כעבור שנים ממועד הפסקת העבודה, אינו יכול להוות תחליף לאסמכתא לכך כי רופא הקרן היה מכיר בתובע כזכאי לפנסיית נכות וכי על פי סעיף 43 לתקנון קרן הפנסיה כלל, לקביעות המוסד לביטוח לאומי יש משקל מבחינת הקרן רק שעה שמדובר בתאונת עבודה. לטענת הנתבעות, כלל בסיסי ואחד הוא, שכאשר מבוטח טוען לזכאות מכח קרן פנסיה, על מנת לעמוד בנטל ההוכחה, עליו להצטייד בחוות דעת רפואית כמשמעותה בתקנה 127 ו- 137 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד – 1984 (להלן: "תקנות סדר הדין האזרחי"). נטען כי תקנות אלו אומצו על ידי בית הדין לעבודה וגם אם יגלה בית הדין גמישות פרוצדוראלית, הרי שגם במסמכים הרפואיים אשר הוגשו על ידי התובע, אין די כדי להקים את עילת הזכאות לפנסיה. נטען כי גם המוסד לביטוח לאומי הכיר בו כנכה רק שנים לאחר סיום עבודתו וכי קודם לכן, הכיר רק בירידה חלקית של כושר העבודה. כן נטען כי היה מקום לזמן נציג מקרן הפנסיה לצורך בירור סוגיות שונות העולות בתביעה זו, כגון, האם קיימת אפשרות לכך שהתובע זכאי לנכות על אף ההגבלה לעניין תקופת האכשרה, האם ניתן היה לאשר את זכאותו על אף מצבו הקודם ועוד. זאת, במיוחד בהתחשב בכך שהתובע מבקש פיצוי בגובה מיליון שקלים. כן נטען כי ניהול ההליך באופן כזה תוך הצגת תאוריות ללא בסיס בתקוה כי בית הדין יגמיש את ההוראות הפרוצדוראליות ותוך הכנסת הנתבעים ל"מחול שדים", מצדיק הטלת הוצאות על התובע בכדי שלא לאפשר בעתיד התנהלות כזו.

לטענת הנתבעת 2, על פי מכתב הקרן לתובע מיום 1.11.2007, אין למעשה מחלוקת כי התובע חלה ב"מחלה קודמת". מכאן, שעל פי מכתב זה של הקרן וסעיף 42 לתקנות קרן הפנסיה כלל, הזכות לפנסיית נכות תקום אם הפך התובע לנכה לאחר שחלפו 60 חודשים ממועד הצטרפותו לקרן זו. כן נטען, כי טענת התובע כי הפך לנכה ממועד המלצת הרופא התעסוקתי – 6.7.2009, אינה עולה בקנה אחד עם האמור במסמכים רפואיים שצורפו לתצהיר התובע ולפיהם במועד מאוחר לאישור זה היה התובע מסוגל לעבודה מלאה קלה ופשוטה (ועדת הביטוח הלאומי מחודש 2/2010, נספח 17). נטען כי התובע לא עמד בנטל להוכיח כי הוא אכן חדל לעבוד בשל שינוי במצבו הרפואי ולא מסיבות אישיות, לאור העובדה כי לא הוכח שינוי במצבו הרפואי.

40. ככל שמדובר בתביעה לפנסיית נכות, את ההנחות העובדתיות שבתחום הרפואה, עליהן מתבססת חוות הדעת האקטוארית מטעם התובע, נדרש הוא להוכיח. השאלה האם הנכות היא כתוצאה ממחלה או תאונה או מום שאירעו או החלו לפני מועד ההצטרפות לקרן, (1.1.2004 במקרה זה), הינה קודם כל קביעה רפואית. ראו לעניין זה פסק דין אשר ניתן לאחרונה בע"ע (ארצי) 28489-06-12 סוהייל אבו נאסר – מנורה מבטחים בע"מ (ניתן ביום 1.3.2015). כך גם השאלה האם במקרה קיומה של "מחלה קודמת", מתקיימת "תקופת אכשרה", הכוללת גם קביעת מועד הפיכת התובע לנכה. כך גם בוודאי שאלת קיומה של "נכות מלאה" כהגדרה בתקנות. בפסק הדין בעניין טורעני לדוגמא, התבסס בית הדין בקביעותיו הרפואיות על עדות רופאים מטעם התובע, אודות מצבו הרפואי בתחום הקרדיולוגיה ובתחום הרפואה התעסוקתית. בית הדין האזורי קבע על יסוד חוות דעתם את המועד ממנו היה התובע בלתי כשיר לעבודה פיזית וכי התובע הינו בגדר "נכה" (על קביעות אלו לא הוגש ערעור). איננו מקבלים את טענת הנתבעות 1,3 והקניון כי יש להוכיח נתונים אלו אך ורק באמצעות חוות דעת רפואית ערוכה על פי תקנות סדר הדין האזרחי. השאלה האם עמד התובע בנטל להוכיח את טענתו כי "לפי מצבי הרפואי ולפי תקנון הפנסיה, אני עומד בתנאי הזכאות לקצבת נכות ואם היו הנתבעות מפקידות עבורי לפנסיה הייתי זכאי לקצבת נכות בשיעור 100% כי איבדתי את כושר עבודתי באופן מלא" (סעיף 5 לתצהיר התובע, בעמ' 3), תיבחן על סמך כלל הראיות והחומר שבתיק ובהתחשב באמור על ידינו בסעיף 27 לפסק דין זה.

41. לאחר שבחנו את טענות הצדדים ואת מכלול הראיות שלפנינו, מצאנו כי אין באפשרותנו לקבוע, על סמך הראיות שהובאו בהליך זה, ממצאים עובדתיים רפואיים הנדרשים על מנת ללמד על כך שהתובע היה זכאי לפנסיית נכות מלאה על פי התקנות. הראיות אשר עומדות לפנינו בהקשר זה, הינן מסמכים רפואיים אשר צורפו לתצהיר התובע, כאשר בעיקר מבקש התובע כאמור להתבסס על החלטות המוסד לביטוח לאומי ועל אישור הרופא התעסוקתי.

באשר לטענה כי התובע היה בריא קודם למועד שבו היה על הנתבעת 1 לצרפו לראשונה לקרן הפנסיה (עובר לשנת 2004) - אין בידינו ראיה כלשהי המעידה על כך באופן ברור. אמנם, בהליך גילוי המסמכים עמדה הנתבעת 2 על קבלת טופס ויתור על סודיות רפואית מאת התובע, אולם אנו סבורים עדיין כי בנסיבות מקרה זה, בו לשיטת התובע עצמו הוא החל לחוש בכאבים כבר בשנת 2005, כאשר בית הדין חסר את הידע שבמומחיות על מנת לקבוע האם בנתונים אלו היתה קיימת בתובע "מחלה קודמת" וזאת משלא מדובר בפרק זמן די ארוך על מנת להעביר את נטל הבאת הראיה לכתפי הנתבעות בנושא זה.

מכאן ועל בסיס האמור על ידינו עד כה, על התובע להראות, על מנת לעמוד בתנאי סעיף 64 לתקנות, כי הוא איבד את כושרו לעבוד במועד מאוחר ליום 31.12.2008.

באשר לטענתו כי איבד את כושרו לעבוד בחודש 7/2009 מתבסס התובע בעיקר על אישור ד"ר שמחוביץ' ועל העובדה שאינה שנויה במחלוקת, לפיה הפסקת עבודתו היתה בעקבות אישור זה, מיד בסמוך לו והיא הוכרה על ידי הנתבעת 1 כנובעת מסיבות רפואיות וכן על בסיס היעדר ראיות סותרות מטעם הנתבעות. עיון באישור ד"ר שמחוביץ' מלמד על כך שהרופא היה סבור, על בסיס נתוניו הרפואיים, כי התובע אינו יכול "להמשיך בעבודתו כמאבטח". האישור מתבסס אמנם על מסמך רופא קרדיולוג ממספר ימים קודם לכן (25.6.2009) ולפיו תוצאות הצנתור אינן משביעות רצון, אולם לא ניתן ללמוד מאישור הרופא התעסוקתי, מהי נקודת הזמן בה איבד התובע למעשה את כושרו לעבוד. יצוין בהקשר זה כי בקשת התובע להעיד את הרופא התעסוקתי מטעמו נועדה, כך לגרסתו שלו, על מנת להגיש את האישור באמצעות עורכו. אלא שבנסיבות העניין, גם העדת הרופא והוכחת האמור באישורו (שגם הנתבעות אגב אינן מערערות על האמור בה) - לא היתה מסייעת לתובע. יתרה מכך, גם אם היינו נכונים להניח, על בסיס מכלול הנתונים שלפנינו, לרבות על בסיס העובדה כי מצבו הרפואי של התובע במשך השנים לא מנע ממנו להמשיך ולעבוד גם בתקופה שבה עבר ניתוח מעקפים וצנתורים, כי מסתבר יותר כי התובע אכן איבד את כושרו לעבוד כמאבטח בנקודת הזמן שבה הוצא האישור הרפואי ובה הפסיק בפועל את עבודתו והדבר לא נעשה כטענת הנתבעים מתוך גחמה אישית שלו - הרי שלצורך הכרה בזכאותו לפנסיית נכות בהתאם לחוות דעת האקטואר מטעמו, על התובע להוכיח כי הינו "נכה בעל דרגת נכות מלאה" בהתאם לתקנות.

לצורך הוכחת טענת התובע ולפיה יש לראותו לצורך חישוב הנזק כבעל נכות בדרגה מלאה, עליו להראות כי הוא היה מוגדר על פי תקנות הקרן כ"נכה שלפחות 75% מכושרו לעבוד נפגע מחמת מצב בריאותו, וכתוצאה מכך אינו מסוגל לעבוד בעבודתו או בכל עבודה אחרת המתאימה לו לפי השכלתו, הכשרתו או ניסיונו, במשך תקופה של למעלה מ- 90 ימים רצופים והכל כפי שיקבע על ידי הועדה הרפואית;". התובע מבקש להתבסס על קביעת דרגת אי כושר שנקבעה לו במוסד לביטוח לאומי. אולם, בניגוד לטענת התובע, כבר נקבע כי אין להקיש בהכרח מקביעת המוסד לביטוח לאומי בדבר דרגת אי כושר שנקבעה, לעניין הוכחת נכות על פי תקנות הקרן (ע"ע 206/99 גד אורנשטיין – קרן הביטוח של פועלי הבניין ועבודות ציבוריות אגודה שיתופית, פד"ע ל"ה, 696). יש להבחין בעניין זה בין נכות לפי תקנות הקרן לבין הוכחה כי עובד הפסיק את עבודתו בשל מצבו הבריאותי לעניין פיצויי פיטורים (פסיקה עליה מבקש התובע להתבסס). גם אישור הרופא התעסוקתי אינו מקים במקרה זה "חזקה" בדבר קיומה של "נכות מלאה". המדובר בתקנות בקביעה רפואית תעסוקתית כאמור בדבר מסוגלותו של התובע לעבוד גם בכל עבודה אחרת המתאימה לו, כאשר אישור הרופא התעסוקתי אינו עוסק בכך. כמו כן יצוין, כי התובע נחקר בחקירתו הנגדית בדבר רישום של ועדת המוסד לביטוח לאומי (נספח 17 לתצהירו) מיום 17.2.2010 ולפיו הוא מסוגל לעבוד עבודה מלאה וקלה. על כך השיב כי החלטה זו היתה שלא על בסיס מסמכים מעודכנים וכן כי בהמשך הוא היה בשיקום של המל"ל וכי גם שם לא נמצאה לו עבודה מתאימה. מצאנו מקום להביע תמיהה על כך שנתון זה, לא צוין עובר לעדות התובע, כמו גם מסמכי המל"ל המעידים על כך (ראו עמ' 20 לפרוטוקול הדיון מיום 22.6.2014, ש' 6-13).

42. לסיכום נושא זה, התובע לא עמד בנטל להוכיח כי מחדלן של הנתבעות גרם לאובדן פנסיית נכות, משלא הוכיח כי אילו היה מבוטח בפנסיית נכות, היה זכאי לה בהתאם לתקנות קרן פנסיה מבטחים. בע"ע(ארצי) 562/06 ד"ר גד פרידמן – משרד הביטחון - מדינת ישראל (ניתן ביום 14.7.2010), אושרה קביעת בית הדין האזורי ולפיה התובע לא עמד בנטל להוכיח תוספת שהיה מקבל לפנסיית הזקנה שלו, אילו פעלה מעסיקתו לשלם לו תוספת השוואה. בפסק הדין שבערעור, נקבע כי לא הוכח סכום הנזק הנטען שמעבר לגובה ההפרשות אשר לא הועברו על ידי המעסיק לקרן הפנסיה. הנזק הנטען שם על ידי העובד, חושב שלא על בסיס ההוראה בתקנון הרלוונטי (בעניין השכר הקובע) וללא תמיכה בראיה לרבות בחוות דעת אקטואר. מקל וחומר, בענייננו, כאשר מדובר בתביעה לפיצוי בגובה סכום גמלאות פנסיית נכות, יש להוכיח בראיות את ההנחות העובדתיות בתחום הרפואה המהוות את הבסיס לחוות דעת האקטואר ואשר מן הסתם, אינן מצויות בתחום מומחיותו. התובע לא עמד בנטל זה, כפי שהסברנו לעיל.

43. על בסיס האמור עד כה, אנו קובעים כי תביעת התובע לפיצוי בגין אובדן פנסיית נכות, נדחית. התובע זכאי לכאורה לפיצוי בגובה ההפרשות אותן היה על הנתבעות להפריש בתקופת העסקתו, אלא שהוא לא כלל בתביעתו דרישה חלופית לפיצוי בגין כך.

44. לאור התוצאה אליה הגענו, מתייתר הצורך לדון בהקשר זה בטענות נוספות של הצדדים, כגון טענות מפורטות של התובע בשאלת חבות הקניון בפיצוי בגין אי העברת התשלומים לקרן פנסיה וכן טענות הנתבעות לפגמים נוספים אשר נפלו בחוות הדעת האקטוארית מטעם התובע.

באשר לזכויות נוספות בגינן נתבעו הנתבעת 1 והקניון:

שעות נוספות

45. לטענת התובע, הוא הועסק על ידי הנתבעת 1, 7 ימים בשבוע, לרבות בימי שישי ובמוצאי שבת ולעיתים שתי משמרות ביום. מי שהיה אחראי על רישום שעות עבודתו באמצעות כרטיסי נוכחות, היה מר חטואל. התובע צירף לכתב התביעה המתוקן חישוב שערך לטענתו "בזיקה לכרטיסי הנוכחות המצויים בידו" ולפיו הינו זכאי לפיצוי בסך 28,792 ₪. באשר לחודשים בהם אין ברשותו כרטיסי נוכחות, טען התובע כי יש להעביר את נטל הוכחת שעות העבודה לכתפי הנתבעת 1 עד לגובה 60 שעות נוספות.

לתצהירו צירף התובע פירוט שעות העבודה וכן חישוב פרטני של התשלום בגין שעות נוספות עבור חודשים: 12/2006, 1/2007, 12/2008, 5/2009. כן צורף סיכום שעות נוספות עבור תקופת עבודה החל מחודש ינואר 2006 ועד חודש מאי 2009. בהמשך (כפי שפורט בסע' 8 לעיל) צירף התובע כרטיסי נוכחות, אשר נשמטו לטענתו מנספח 7 לתצהירו, זאת בגין כל אחד מן החודשים עבורם הגיש תביעתו לשעות נוספות, ואשר על בסיסם לטענתו ערך את החישוב.

46. בתצהיר משלים של מר חטואל מטעם הקניון, נטען כי השומרים קיבלו כרטיסים לצורך רישום פרטי ועל מנת לערוך מעקב אחר תלוש השכר, כאשר תלוש השכר עצמו התבסס על רישומים שערך מר חטואל עצמו. לטענתו, הרישומים בכרטיסי השומרים היו עוברים לעיונו אחת לכמה זמן ורק שעה שהיתה אי התאמה עם הרישום שהוא ערך. לטענתו, התובע היה אדם קפדן וכאשר היה מוצא חוסר התאמה היה פונה אליו וככל שנמצא כי יש צדק בדבריו, מר חטואל היה מודיע על כך לחברה המעסיקה, אשר היתה משלימה את התשלום בתלוש הבא אחריו. לטענתו, הוא עצמו לא שמר את כרטיסי הנוכחות שערך שכן לא היה ידוע לו כי הוא נדרש לעשות כן. כן ציין מר חטואל בתצהיר כי מרבית כרטיסי הנוכחות אשר הציג התובע אינם חתומים על ידו. עוד נטען כי קיימות חותמות ללא חתימתו בכתב יד דבר המעיד על כי נעשה שימוש בחותמתו ללא אישור ובכל מקרה אם חתם, היה זה על מנת לרצות את התובע ולא מתוקף נוהל כלשהו.

47. בתשובה לכך, הוגשו מטעם התובע כאמור, תצהיר הגב' ג'ורנו ותצהיר בתו של התובע. יצוין כי הגב' ג'ורנו הינה גיסתה של בתו של התובע (ראו פרוטוקול הדיון מיום 22.6.2014). עדות אלו העידו כי הן ניהלו רישום נוכחות על פי דרישת מר חטואל. בסוף כל חודש היה מר חטואל מעתיק את רישומיהן ללוח שעות אשר על פיו הן קיבלו את השכר. בתו של התובע הוסיפה כי בסיום כל משמרת היא נדרשה להחתים את מר חטואל, אולם לא תמיד הוא היה נוכח. לטענתה, מר חטואל לא הקפיד על הדפסת חותמת וחתימה אישית על הכרטיס יחד כפי שטען. גם לטענתה, תלוש השכר היה נערך על בסיס דיווח השעות שלה אותו היה מעתיק מר חטואל ללוח שעות. נטען גם כי לנוכח מספר העובדים עליהם היה אחראי, לא מתקבל על הדעת כי הדבר היה נערך אחרת. כן ציינה בתו של התובע בתצהירה, כי אביה היה עובד בשעות נוספות מעבר למשמרות הרגילות שנשארו לו.

48. בסיכומיו, טוען התובע כי בחקירתו הנגדית של מר חטואל עלה כי התובע אכן הועסק בשעות נוספות וכי אלו שולמו בתעריף שעה רגילה וכי כרטיסי העבודה משקפים את שעות העבודה של התובע. כן נטען כי הנתבעת 1 לא הציגה כל חישוב נגדי, זאת על אף שעליה הנטל להוכיח כי התובע לא הועסק בשעות נוספות בהסתמך על פסיקת בית הדין עובר לתיקון 24 לחוק הגנת השכר. הנתבעת 1 והקניון בסיכומיהם, טענו בעיקר כנגד ההמצאה המאוחרת של הדו"חות וכן כי מדובר ב"דו"חות מפוברקים". כן הצביעו הנתבעות על פגמים בתחשיב אל מול הכרטיסים, כגון חישוב שעות נוספות של משמרת נפרדת לחלוטין, כי התחשיב כולל חודשים בהם התובע לא הועסק על ידי הנתבעת 1 וכן תקלה חישובית לטענת הנתבעות ולפיה סכומי ההפרשים אינם כוללים רק את התוספת עבור אותה שעה אלא גם את תעריף הבסיס. זאת, בעוד טענת התובע בכתב התביעה הינה כי רק התוספת עבור השעות הרגילות לא חושבו.

49. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים ובחנו את הראיות שלפנינו, מצאנו כי הנתבעת 1 פעלה באופן שאינו מתקבל על הדעת ובניגוד לדין, עת סיכמה עם התובע, בכתב אפילו, כי במידה והוא חפץ לבצע שעות נוספות, הוא מתחייב שלא לתבוע תוספת תשלום בגינן (ראה עדותו של מר חטואל, עמ' 40 ש' 9-16. ההדגשה אינה במקור):

"ש. תאשר לי שהשומרים הועסקו בשעות נוספות?

ת. לפעמים כן. לבקשתם. במקרה הנ"ל, המנכ"ל שלי אמר לי שאביא עוד שומרים, שהוא לא מוכן, התובע ביקש שאתן לו לעבוד שעות כי אין לו משכורת ואני עשיתי בניגוד לדברי המנכ"ל, על סמך הבטחה של התובע שהוא לא יתבע שעות נוספות והוא יקבל שעה רגילה גם על שעה נוספת. הוא גם חתם לי על טופס, אבל אין לי אותו.

ש. אז התובע הועסק בשעות נוספות?

ת. לפעמים כן. אם חתום על הכרטיס שעשה שעות נוספות, אז הוא עשה".

50. זאת ועוד, עדות מר חטואל בחקירתו הנגדית ולפיה בתחילת כל חודש ואפילו לעיתים מראש, ניתנו לשומרים כרטיסי עבודה עליהם הוא נדרש "כל הזמן" לחתום (עמ' 40 ש' 3) וכי דו"ח הריכוז אותו הוא ערך היה אמור להיות תואם לשעות שבכרטיסי העבודה, אינה עולה בקנה אחד עם האמור בתצהירו ולפיו ניתנו לעובדים כרטיסים לצורכיהם בלבד ולשם השוואה עם תלוש השכר שהיה נערך על סמך רישום נוכחות שערך הוא עצמו.

51. הנתבעת 1 מפנה לפגמים שנפלו לטענתה בחישובי התובע המלמדים על כך כי לא ניתן להסתמך עליהם. אולם בנסיבות העניין, אנו סבורים כי עבר לכתפי הנתבעת הנטל להראות, אפילו על בסיס נתוני התובע עצמו, כי גובה הסכום הנתבע ברכיב זה אינו מדויק. בהיעדר תחשיב כזה מצד הנתבעת 1, לא נותר לנו אלא לחייבה בסכום הנתבע, בקיזוז חודשים ינואר ופברואר שנת 2006 (במהלכם לא עבד התובע אצל הנתבעת 1), ובסך של: 25,144.43 ₪ בהתאם לפירוט החודשים והסכומים בטבלה המרכזת שבנספח 8 לתצהיר התובע, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מן המועד הקבוע לתשלום שכר כל אחד מן החודשים המפורטים בטבלה המרכזת ועד למועד בו ישולמו הפרשי השכר בפועל.

דמי חגים

52. לטענת התובע, בהתבסס על צו ההרחבה, הוא זכאי ל- 9 ימי חגים אשר לא שולמו לו בגינם, 3 ימים בכל שנה בשנים 2006-2009. הסכום אשר נתבע ברכיב זה הינו 1,490.4 ₪ (בחישוב של 165.6 ₪ עבור כל יום). התובע אינו מפנה לראיות מטעמו ותביעתו בגין רכיב זה אינה מפורטת כלל. בנסיבות אלו, דין התביעה ברכיב זה, להידחות.

קצובת נסיעות

53. לטענת התובע, הוא קיבל קצובת נסיעה בסכום חודשי של 100 ₪, בעוד הוא זכאי לסכום חודשי בסך 140 ₪ לנוכח עבודתו במשך 7 ימים בשבוע. ההפרשים הנטענים הינם בגין 39.3 חודשי עבודה ובסך 1,572 ₪. תביעת התובע בגין רכיב זה הינה כללית ושרירותית. ובהיעדר הצגת נתונים נוספים רלוונטיים, כמו גם אסמכתאות התומכות בסכומים הנדרשים וביתר התנאים, הרי שבנסיבות אלו, רכיב תביעה זה נדחה אף הוא.

הפרש פיצויי פיטורים

54. הנתבעת 1 שילמה לתובע פיצויי פיטורים בסכום של 12,920 ₪. לטענת התובע, הינו עובד שעתי ובחישוב ממוצע שכרו, היה על הנתבעת 1 לחשב את סכום הפיצויים על בסיס שכר קובע בגובה 4,340.9 ₪. בסה"כ היה על הנתבעת 1 לשלם לתובע לטענתו פיצויי פיטורים בסך של 14,216.5 ₪ וההפרש הנטען הינו 1,296.5 ₪. גם כאן העלה התובע טענות ללא פירוט וללא תחשיב. בנסיבות העניין, נדחה גם רכיב תביעה זה.

חופשה

55. לטענת התובע, הוא זכאי ל- 44.58 ימי חופשה על פי סעיף 13.1 לצו ההרחבה ובהתחשב בתקופת עבודתו אצל הנתבעת 1. לטענתו, הנתבעת לא ניהלה פנקס חופשות כנדרש. לטענתו הוא ניצל 31 ימי חופשה והוא זכאי לתשלום עבור 13.58 ימי חופשה ובחישוב של 165.6 ₪ ליום, הוא מעמיד את סכום התביעה ברכיב זה על סך של 2,248.8 ₪. לטענת הנתבעת 1 והקניון, התובע זכאי ל- 34 ימי חופשה על בסיס 5 ימי עבודה, מתוכם שולמו 18 ימי חופשה. מכאן שלשיטתם הוא זכאי ל- 16 ימי חופשה. בהיעדר תחשיב מטעמם, והואיל ונטל ההוכחה לעניין חופשה שנתית מוטל על המעסיק, יועמד סכום הפיצוי בגין רכיב זה על סכום התביעה, אליו יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מיום 8.7.09 ועד למועד התשלום בפועל.

56. לסיכום, התובע זכאי לפיצוי בגין זכויות סוציאליות אשר לא שולמו לו בתקופת ההעסקה, כמפורט בסעיפים 51 ו-55 לעיל.

בקביעתנו כאמור בסע' 51 ו-55 לעיל, אנו מחייבים את הנתבעת 1 בלבד. טענות התובע באשר לחבות הקניון כמשתמש וכמעסיק במשותף, נטענו בעיקר, כך עולה מטענותיו, בהקשר של תביעתו לפיצוי בגין פנסיית הנכות וככל שיקבע היעדר רצף ביטוחי על אף שהוא עבד במהלך כל תקופת העסקתו בקניון. בכל הקשור לתביעת הזכויות הסוציאליות, לא התרשמנו כי התקיימו נסיבות בהן יש מקום לחייב את הקניון כמשתמש או כי יש לראות בו "מעסיק במשותף". לעניין זה אנו מפנים לעדות התובע בחקירתו הנגדית (עמ' 23 ש' 27 - עמ' 24 ש' 19), ממנה ניתן ללמוד על כך שהתובע היה מודע לחילופי המעסיקות על המשמע מכך, מה שמחזק את מסקנתנו לעיל.

58. סוף דבר - התביעה נדחית, למעט חיובה של הנתבעת 1 לתשלום שעות נוספות ופדיון חופשה, כמפורט בסע' 56 לעיל.

בנסיבות העניין ולנוכח התוצאה אליה הגענו, אין צו להוצאות.

כל אחד מן הצדדים זכאי לערער על פסק דין זה, בפני בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, בתוך 30 יום מקבלת פסק הדין.

ניתן היום, ח' סיון תשע"ה (26 מאי 2015) בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.