1. תביעה כספית על סכום קרן של 16,921 ₪ שהגישה ספקית בטון. התביעה היא ליתרת תמורה שלא שולמה, עבור בטון שסיפקה התובעת לנתבע 1. סך התמורה הכולל על פי הכרטסת שצורפה, עמד על סך קרן של 45,000 ₪, היינו היתרה הנתבעת שלא שולמה עומדת על שליש לערך מסך התמורה. הנתבע 2 הינו אחיו של הנתבע 1, ומי שהקים בית בכפר כנא. הנתבע 1 הוא שטיפל בבנייה עבור אחיו והוא שהזמין הבטון, כאשר הנתבע 2 ערב בחתימתו על הסכם ההזמנה כלפי התובעת למילוי התחייבויות הנתבע 1 על פי ההסכם. הנתבעים הגישו תביעה שכנגד על סך 480,000 ₪. בבסיס התביעה שכנגד הטענה שאכן סופק בטון מסוג ב-30 שהוזמן, אך בבדיקת מעבדה נמצא שחוזק הבטון אינו מתאים לדרישות התקן.

מטעם התובעת הוגשו תצהיריהם של מר שאול מלול ומר משה בן הרוש וכן חוות דעת מומחה של המהנדס מר שאול דיטל. שני הנתבעים הגישו תצהירים (זהים בתוכן) וכן חוות דעת של הנדסאי הבניין מר איאד חטיב.

2. תביעת התובעת נסמכת על הסכם ההזמנה וכרטסת שצורפה, ובה כאמור פירוט התמורה ששולמה עד כה, והיתרה שלא סולקה ונתבעת כאן. ביחס לדיוק החישוב לא באה למעשה כל טענה של ממש בתצהירי הנתבעים, למעט טענה סתמית בסעיף 26 לתצהירים לפיה מכחישים הנתבעים כל יתרת חוב אולם נושא ההתחשבנות לא הושלם, נוכח גילוי הליקוי בבטון. כמובן שנושא הליקוי בבטון ומשמעותו הוא לב לבה של המחלוקת בתיק זה, אולם להבדיל, ככל שנפלה טעות בחישובי התובעת או בכרטסת שלה, לא טרחו הנתבעים להפנות לחישוב הנכון או להמחישו. התיק לא פוצל דיונית ואת מכלול טענותיהם היה על התובעים להמחיש בראיות שהגישו. לפיכך, אני קובע שלא נסתר חישוב התובעת, ולפיו עומדת יתרת התמורה שלא שולמה על סך קרן של 16,921 ₪ נכון ליום 15.6.10.

לאור נתון זה, אפתח בגרסת הנתבעים בה ביקשו לבאר מדוע לא זו בלבד שאין להשלים התמורה המוסכמת, אלא שיש לפצותם בסך של לא פחות מ 480,000 ₪.

גרסת הנתבעים:

3. הנתבעים מפנים לסעיף 1 להוראות הסכם ההזמנה שבין הצדדים בו התחייבה התובעת לכך "שהבטון כפי שהוא מסופק על ידה מתאים למפורט בהצעת ובתעודת המשלוח, לפי תנאי בקרה טובים כהגדרתם בתקן הישראלי אולם אין השותפות אחראית לכך שהבטון כפי שהוגדר בהצעה וסופק לאתר, אמנם תואם את צרכי המזמין".

כאמור הוזמן וסופק בטון ב-30 עם סיבים. לאחר יציקת תקרת גג הבטון, בוצעו בדיקות התאמת חוזק הבטון לדרישות תקן ישראלי 118, על ידי מעבדת איזוטופ. תוצאת הבדיקה (נספח 1 לתצהיר הנתבע 2) הייתה שחוזק הבטון לא מתאים לדרישות אותו תקן, ביחס לבטון ב-30. בטופס התוצאות צוין כי החוזק הנדרש לבטון מסוג ב-30 בגין 28 יום לא יקטן מ 33 מגפ"ס לממוצע ומ 27 מגפ"ס לדגימה. המעבדה נטלה 5 דגימות כאשר התוצאות בגיל 28 יום ממועד היציקה, היו כדלקמן, במגה-פסקל (מגפ"ס): 23.5, 25, 26.5, 26.5, ו 28. ממוצע התוצאות היה 26 מגפ"ס.

הנתבעים פנו אל התובעת לאור ממצאי בדיקת מעבדת איזוטופ. האחרונה הזמינה אף היא בדיקת מעבדה לחוזק הבטון שנוצק בגג הבנין, והתאמתו לת"י 118. הבדיקה בוצעה במעבדה של המבדקה לבניין ותשתית בע"מ. תוצאת הבדיקה צורפה כנספח ב' לתצהיר הנתבע 2. אף היא קבעה כי חוזק הבטון באלמנט הנבדק לא מתאים לדרישות ת"י 118 לסוג בטון ב-30. אולם יש פער בין בדיקת איזוטופ בחלוף 28 יום מיום היציקה, לבין בדיקה זו שבוצעה 62 יום מיום היציקה. אתייחס אליו בהמשך.

4. לטענת הנתבעים כישלון הבדיקות מונע קבלת טופס 4 ואכלוס ככל שלא יימצא פתרון שיאושר על ידי רשויות התכנון.

5. על פי חוות דעת ההנדסית שצרפו הנתבעים, משמעות אותה סטייה מן התקן הינה החלשה וסיכון התקרה במפתחים הגדולים (המרחק בין הקורות והעמודים). אותה חוות דעת הציעה שני פתרונות חלופיים:

א. הריסת התקרה הקיימת והחלפתה בתקרה חדשה עם בטון תקין. כאשר עלות פתרון זה הוערך ב 476600 ₪ (כולל מע"מ) , והוא הסכום עליו נסמכת התביעה שכנגד.

ב. חיזוק התקרה על ידי פרופילים מברזל, קורות ועמודים. מומחה הנתבעים ציין כי כי פתרון זה מותנה בהסכמת הקונסטרוקטור, האדריכל והנתבע 2 כדי לא לפגוע בתפקוד הפונקציונלי והאדריכלי, כאשר פתרון זה יגרום להנמכת תקרה וידרוש כיסוי פרופילים בצדדים כחלק מעיצוב מחדש של החלל הפנימי בין שתי הדירות שבבניין הנבנה. עלות פתרון זה הוערכה בסך של 140,127 ₪ כולל מע"מ.

6. התובעים צרפו מכתב הועדה המקומית מ 10.11.10 בו הודע בעקבות ממצאי איזוטופ, כי הועדה שוקלת לפעול לביטול ההיתר והגשת תביעה משפטית בגין בנייה בלא היתר (נספח ח'1).

גרסת התובעת:

7. התובעת אינה מתכחשת לכך שיש אכן סטייה מן התקן ביחס לחוזק בטון ב-30 אולם מדובר בסטייה מזערית שאינה מעלה ואינה מורידה ולא גרמה כל נזק לנתבעים.

8. התובעים מצרפים כאמור את הכרטסת לפיה נותר הנתבע 1 חייב סך של 16,921 ₪, כאשר על חשבון חוב זה הפקיד הנתבע 1 שיק על סך 5,000 ₪ אך אותו שיק חזר לא מסיבת ביטול, אלא מסיבת "אין כיסוי מספיק" (צורף כנספח ח' לתצהיר שאול מלול).

9. הנתבעים סירבו לפרוע יתרת החוב לאור טענתם בדבר אי עמידה בחוזק הבטון הנדרש. התובעת הפנתה כאמור הנושא לבדיקת מעבדה בה התברר כי חוזק הבטון עמד על 32.5 מגפ"ס חוזק ממוצע. מדובר בהפרש של 0.5 מגפ"ס בסה"כ מממוצע החוזק הנדרש בתקן, ההפרש זניח והבטון במבנה אף ממשיך להתחזק עם הזמן.

מר בן הרוש פנה למהנדס מטעם הנתבעים בבקשה להמציא לו תוכניות קונסטרוקציה של המבנה כדי לבדוק אם נדרש פתרון, אך לא נענה עד היום.

10. התובעת מציינת כי אף על פי המפרט הכללי למרחבים מוגנים של משרד הביטחון הדן בין היתר בבניית ממ"דים דירתיים, בטון ב-30 שחוזקו הממוצע בין 30 ל 32.9 מגפ"ס הינו תקין. המפרט צורף בחלקו. באותו חלק שצורף, צוין כי בטון שחוזק הלחיצה הממוצע בו הוא בן 30 ל 33 מגפ"ס ינכה המפקח ממחיר היחידה 1 אחוז מהמחיר ועד כל 1 אחוז החסר עד החוזק הנדרש. בטון שחוזק הלחיצה הממוצע הוא פחות מ 27.5 מגפ"ס – יהרס הרכיב ויוצק מחדש או שהדבר יובא להחלטת מפקדת פיקוד העורף. בטון שחוזק הלחיצה הממוצע שלו הוא בין 27.5 ל 29.9 – יוסיפו לרכיב יציקת בטון אם אישר זאת המפקח או מפקדת פיקוד העורף.

11. בביקור שנערך בבניין התברר כי עבודות הבנייה לא רק שלא הופסקו, אלא הוחל אף בעבודות טיח פנים וחיפוי אבן על קירות הבית.

12. התובעת מפנה לכך שבהתאם להסכם בין הצדדים חובות הצדדים אינם ניתנים לקיזוז (סעיף 21 להסכם). לפיכך על הנתבעים לשלם לתובעת את מלוא היתרה.

13. המומחה מטעם התובעת התייחס לחווה"ד מטעם הנתבעים ולתוצאות הבדיקה של חב' איזוטופ. הוא ציין שמומחה הנתבעים שוגה שכן בדיקות הבטון מבוצעות על פי ת"י 118 ב 3 שלבים:

שלב 1 – בדיקת קוביות דגימה בגיל 7 יום.

שלב 2 – בדיקת קוביות דגימה בגיל 28 יום.

שלב 3 – בדיקת גלילים שמבוצעת אך ורק אם בדיקות שלב 1 ו – 2 כשלו. בדיקות שלב 1 ו – 2 מייצגות תוצאה של בטון בערבל כפי שנלקחה ביום היציקה, ובדיקת הגלילים מתארת מצב בטון באלמנט הנבדק במצב סופי (כלומר לאחר יציקה). לכן בדיקת שלב 3 מבטאת למעשה את המצב הקיים בשטח ומבטלת את תוצאות הבדיקה בשלב 1 ו -2. תוצאת בדיקת שלב 3 שנערכה נמצאת בסטיה של 1.5% ביחס לתוצאה הנדרשת, היינו 32.5 מגפ"ס בממוצע, במקום 33.

המומחה דיטל מציין כי משרד הבטחון נוהג לאשר כל תוצאה של בטון ב-30 מעל 30 מגפ"ס על פי המפרט הכללי למרחבים מוגנים, וכי מקובל שבעבודת תכנון הנדסי בבניין תהא סטייה בתוצאות ובערכים עד 5%. לכן, הסטיה של 1.5% קרי 32.5 ממוצע חוזק במקום 33 מגפ"ס, אינה מורידה כהוא זה מרמת התכנון או הביצוע של המבנה, ולא נגרם נזק לבעליו.

דיון

14. הנתון של חוזק ממוצע 32.5 מגפ"ס, מתייחס כאמור לבדיקת המעבדה אליה שלחה התובעת – המבדקה לבנין ותשתית. ולא לבדיקת איזוטופ, שם כאמור נמצא 26 מגפ"ס חוזק ממוצע. עם זאת בדיקת איזוטופ היתה בגיל 28 יום ממועד היציקה, ואילו בדיקת המבדקה לבניין ותשתית היתה מאוחרת יותר, בגיל 62 יום. בנתונים אלה יש לקבל שהבטון אכן הוסיף להתקשות ויש להעדיף התוצאה המאוחרת יותר כמשקפת המצב הקיים. התקן אמנם קובע מועד בדיקה של 28 יום ממועד יציקה, כפי שביצעה איזוטופ. אולם באין נתון אחר שלא הוצב ולא הומחש, יש להניח כי מועד זה נקבע לאור ההנחה כי בשלב זה כבר הסתיים שלב התקשות והתמצקות הבטון. הנחה, שכפי שהומחש כאן, אינה נכונה תמיד. אין להתעלם מן הנתון המאוחר בזמן לפיו בחלוף 62 יום ממועד היציקה עמד חוזק הבטן הממוצע בגג על 32 מגפ"ס. שתי הבדיקות שנערכו אינן של "מומחים מטעם" שנתנו חוות דעת לצדדים, אלא של מעבדות המתמחות בבדיקת בטון. ואף התוצאה של המבדקה לבנין ותשתית לא התיימרה לטעון שחוזק הבטון מתאים לת"י 118, אלא גם לפיה לא עומד חוזק הבטון הממוצע בתקן זה. כלומר נתוני הבדיקה המאוחרת בזמן של המבדקה לבנין ותשתית נחזים כאמינים, ויש לקבל כאמור תוצאותיהם כמשקפים המצב העדכני. אלא מה?: יש משמעות לשוני בנתונים, שכן הסטיה מן התקן, על פי התוצאות המאוחרות, היא מזערית. וכפי שהומחש בהליך זה, לא היתה אמורה להסב לנתבעים כל נזק לו פעלו בסבירות.

15. בישיבת קדם המשפט הסכימו הצדדים למינוי מומחה מטעם בית המשפט. מונה המהנדס מר מנחם המר. חוות דעתו תומכת למעשה בעמדת התובעת. בהחלטת המינוי ציינתי כי המומחה יוכל להתייחס לכל מה שרלוונטי בעיניו, אולם לכל הפחות עליו להתייחס לשאלה האם לאור תוצאות המעבדה במועדים השונים לגבי חוזק הבטון, יש מקום לאשר הבטון שסופק כעומד בדרישות התקן, אם לא – מה הפתרון ומה עלותו.

16. המומחה ציין כי התקרה נשוא המחלוקת הינה הגג העליון בבניין דירות בן 3 קומות, כאשר בביקורו בתוך הדירה, התקרה כבר היתה מטויחת ונתמכה באמצעות רגליים, נמצאו סדקים נימיים במקומות שונים ובאופן אקראי (6 במספר) וכן סדקי הפרדה בין המחיצות לבין התקרה בחלק קטן מן המחיצות. על גג המבנה נוצקה שכבת בטון מוחלקת, ככל הנראה כשכבת הגנה על איטום הגג.

המומחה אישר (ולמעשה הדבר לא שנוי במחלוקת ונובע כאמור אף מחוות דעת הנתבעים), כי דרישות התקן היא לחוזק ממוצע של 33 מגפ"ס, וחוזק מינימלי של דגימה בודדת שלא יקטן מ 27 מגפ"ס. כאמור, לקביעתי יש להיזקק לתוצאות בדיקות המעבדה המאוחרות יותר שנלקחו 62 יום לאחר היציקה. על פי אותן תוצאות מאוחרות, חוזק הבטון הממוצע היה 32.5 מגפ"ס והחוזק המינימלי של דגימה בודדת היה 27 מגפ"ס. כלומר הבטון כן עמד בדרישת התקן לחוזק מינימלי לדגימה בודדת, אך סטה סטייה מזערית מן התקן, כפי שאישר אף מומחה ביהמ"ש, מדרישת החוזק הממוצע (32.5 מגפ"ס במקום 33).

המומחה ציין כי החישוב הסטטי על פי חוקת הבטון (תקן 466) מביא בחשבון מקדמי בטחון באופן שכאשר חוזק הבטון המחושב ללחיצה הוא 30 מגפ"ס, דורש התקן שחוזק הלחיצה הממוצע יהא 33 מגפ"ס. מקדם הבטחון הינו כאן בשיעור 10 אחוז.

לדבריו, מקדם הביטחון הכללי הוא מעל 50 אחוז (מכפיל 1.6). זאת בהינתן מקדמי בטחון המגדירים תוספת של מכפיל 1.4 לעומסים קבועים, ומכפיל 1.6 לעומסים שימושיים, בנוסף למקדמי בטחון נוספים הקשורים למצבי עמיסה, אופן השענה של אלמנט קונסטרוקטיבי ועוד. לדברי המומחה, במידה והקונסטרוקטור של הנתבעים תכנן נכון את המבנה, הרי ברור שסטיה של פחות משני אחוז בחוזק בטון תקני לעומת חוזק בטון שהתקבל, לא מצדיקה כל פעולה לתמיכת התקרה, ובוודאי לא מצדיקה את הריסתה. אין כל ספק שאין סכנה ליציבות התקרה.

17. כהערה שלי אציין כי אין אכן לנתבעים כל טענה לפיה נפל פגם או ליקוי בתכנון הקונסטרוקטיבי של המבנה. אני מציין הדבר, שכן המומחה נשאל בעמ' 5 לחקירתו על ידי ב"כ הנתבעת, ואישר, שלא בדק אם תוכניות הקונסטרוקציה של הבניין הינן טובות או לא.

אלא שאם יש בעיה בעניין זה, עליה "התלבשה" הבעיה של חריגה מזערית של 0.5 מגפ"ס מתקן חוזק הבדיקה הממוצע, הרי הנתבעים הם אלה שהיו צריכים להמחיש הבעיה הקונסטרוקטיבית. באין טענה, ההנחה צריכה להיות שאכן אין בעיה קונסטרוקטיבית והתכנון הקונסטרוקטיבי תקין.

18. גם מומחה ביהמ"ש התייחס למפרט הבין משרדי של משרד הביטחון, מקום בו לא עמד הבטון בדרישות התקן (החלק הרלוונטי צורף לחוות דעתו). כמובן שאותו מפרט אינו מחייב, אך ניתן להתייחס אליו באנאלוגיה, כפי שנעשה, כמשקף סטנדרט מקובל בנושא משמעות סטיה מתקן חוזק הבטון. במקרה של אי עמידה (הנדרשת כמובן) בדרישות תקן הבדיקות (ת"י 118) ניתנת סמכות למפקח לקבל את הבטון הלקוי כפוף לתנאים המפורטים בסעיף 020933 למפרט. ס"ק א' בסעיף הנ"ל דן במקרה שהמפקח מחליט לקבל בטון לקוי כאשר ממוצע חוזק הלחיצה (במקרה שלנו 32.5 מגפ"ס – הן לקביעתי, והן לקביעת המומחה) גדול מהחוזק האופייני (במקרה שלנו 30 מגפ"ס).

ההפחתה במחיר על פי אותו מפרט, בנתוני המקרה שלנו, תעמוד לפי הנוסחה שצירף המומחה על 1.67 אחוז. אף מתוך חישוב זה (למרות שהוא מתייחס לתמחור בלבד), עולה אכן, כדברי המומחה, שהמפרט של משרד הביטחון לא מייחס חשיבות רבה להפחתה של 0.5 מגפ"ס מחוזק הבדיקה הממוצעת הנדרש. המומחה ציין זאת כתימוכין עקיפין למסקנתו שאין צורך במקרה שלנו בכל פעולת חיזוק.

19. מומחה ביהמ"ש נחקר על ידי ב"כ הנתבעת (הצדדים ויתרו על חקירות המצהירים).

א. המומחה שלל בחקירתו התיזה שמקדמי הביטחון בתקן המתייחס לבטון מביאים כבר בחשבון אפשרות לכשלים תכנוניים או אחרים. לפי תשובתו בעמ' 4 לפרוטוקול, שיטת החישוב בחתכי בטון נועדה למצב גבולי של הרס. אם כי בתוך אותם מקדמים יש איזה שהוא אלמנט של מקדם בטחון גם למצב של שהות. התקן לא מגדיר מהו החלק במקדם למצב של שהות ומה החלק למצב של הרס.

ב. המומחה הופנה לסעיף 020931 במפרט של משרד הביטחון אותו צירף. באותו חלק מצוין שאם לא עמד הבטון באחת מדרישות החוזק בגיל 28 יום (המועד בו נערכה בדיקת איזוטופ) לפי ת"י 118 רשאי המפקח לאחר ביצוע בדיקת גלילים לפעול באחת משתי דרכים: להורות על הריסת אותו חלק מבנה העשוי מן הבטון הפסול ויציקתו מחדש או לחלופין לקבל את הבטון הלקוי בכפיפות לתנאים המוגדרים (תוך ניכוי מחיר). המומחה הבהיר בתשובתו בעמ' 6 לפרוטוקול כי חלופות אלה אינן שרירותיות, ואין להתייחס לשיקול הדעת שנותר למפקח באופן שיביא לאבסורדים. שכן, אחרת יווצר אבסורד, וכל פעם שחסר חצי מגפ"ס בבדיקה יהא המפקח חייב להורות על הריסת תקרה. תשובה זו הגיונית לגופה ומקובלת עלי.

ג. המומחה עומת גם עם מכתב הועדה המקומית מ 11/10 שתוכנו צוין לעיל ובו התריעה הועדה שתפעל לביטול ההיתר, ותגיש אז תביעה על בנייה בלא היתר. המומחה השיב שמדובר במכתב סטנדרטי של הועדה המקומית שכנראה נשלח כל אימת שיש סטייה כלשהי מחוזק הבטון. המומחה ציין כי מניסיונו בעבודה מול ועדות מקומיות, במצב בו נמצא שהבטון לא עומד בתקן , לא אחת נדרש הקונסטרוקטור של המבנה לאשר שהוא מאשר המבנה מבחינת הקריטריונים של חישובי העומסים שלו. ואז אם ניתן האישור, זוכר הדבר לאישור הועדה. וגם כאן לדברי המומחה, לאור העובדה שאין כל סיכון ולא נדרשת פעולת חיזוק נוספת, כל שנדרש הקונסטרוקטור לעשות הנו פשוט להוציא מכתב שלפיו סטייה של חצי מגפ"ס מהתקן הינה שולית, והוועדה תאשר זאת (עמ' 7 למטה).

ד. כאן יש לומר כי מאז 10.11.10 ועד היום, ולמצער עד שהגישו הנתבעים סיכומיהם, לא צורף כל מסמך שיש בו כדי ללמד כי הועדה המקומית אכן מימשה ההתראה לפיה תפעל לביטול ההיתר שנתנה לאור תוצאות בדיקות הבטון. אין ספק כי לו נקטה הועדה בצעד כזה, היו הנתבעים פועלים כדי לעדכן את בית המשפט. טענת הנתבעים הנה כי הם עומדים בפני מצב קפקאי בו לא ניתן להם היתר אכלוס (טופס 4) והקומה עומדת בשיממונה. אך גם בהקשר זה דומה שנכון היה לעדכן מה נעשה מאז ועד היום אם בכלל מול הרשות המקומית או הועדה המקומית, כדי לזכות בהיתר אכלוס. ואם לא ניתן טופס 4, האם הגורם היחיד לכך הינו נושא הבטון. אי ההתייחסות של הנתבעים לעניין כה מרכזי אומרת דרשני. ודברי מומחה ביהמ"ש בעמ' 7 שורות 20 עד 26 רק מחזקים הדבר. קשה להלום שהנתבעים ישבו בחוסר מעש במה שקשור לסטייה כה מזערית שעל פי חוות הדעת של מומחה בית המשפט, המתמחה גם בקונסטרוקציה, אינה מעלה ואינה מורידה ולא אמור להיות כל קושי מעשי להכשירה בועדה. הנתבעים לא עשו דבר וחצי דבר מול הועדה המקומית כדי להביא לאישור המבנה והיתר אכלוס, ביחס לסטייה כה מזערית, שמסקנת המומחה היתה שאף אינה מצריכה כל פעולת חיזוק נוספת (ולו תוספת של יציקת בטון).

למומחה הוצגה השאלה מה יאמר, אם הקונסטרוקטור של הבנין לא מוכן להוציא מכתב לועדה על מנת להכשיר הסטייה, שכן הוא סבור שזה בכלל לא דבר שולי אלא קרדינלי. אלא שאותו קונסטרוקטור לא הובא לעסות כדי להמחיש שהוא אכן לא נכון לפעול מול הועדה בענין זה. מכל מקום, תשובת מומחה ביהמ"ש היתה שאם אכן התכנון הקונסטרוקטיבי תקין, הרי לא יכול להיות מצב בעולם שחסר של חצי מגפ"ס הינו קריטי. וכאמור הנתבעים שבידם הנתונים, והם גם בעלי הענין במתן היתר האכלוס, לא המחישו שנפל ליקוי כלשהו בתכנון הקונסטרוקטיבי. לא על התובעת הנטל "להמציא את הגלגל" ולהמחיש שנפל כשל כלשהו בתכנון הקונסטרוקטיבי של הנתבעים, על מקדמי הבטחון הנדרשים בו, אלא נטל הראיה בענין זה על הנתבעים, ככל שאכן יש כשל שלאורו מקבלת משנה משמעות אותה סטיה מזערית של חצי מגפ"ס מחוזק ממוצע נדרש של 33 מגפ"ס.

ה. בעמ' 8 לפרוטוקול הסכים המומחה שיש "שטח אפור" אך במקרה זה מדובר בחצי מגפ"ס המהווה סטייה של 1.67% בסה"כ מן התקן.

ו. אין ממש בטענת ב"כ הנתבעים בסיכומיו כי מומחה ביהמ"ש לא חלק על מומחה הנתבעים ביחס לדרך תיקון הליקוי, ככל שיקבע שיש לתקן הבטון. הרי מומחה ביהמ"ש קבע כי אין כל ליקוי הנצרך לתיקון, אף לא תוספת חיזוק או יציקת שכבת בטון נוספת, וכי אין בעיה מעשית גם להכשיר הדבר בוועדה המקומית. בנתונים אלה עבר הנטל אל הנתבעים להמחיש מה עשו וכיצד פעלו מול הועדה מעבר למשלוח מכתב בא כוח. אם אכן אין הקונסטרוקטור של הנתבעים מוכן לפעול מול הוועדה יכולים היו הנתבעים לבקש שינוי הזהות המהנדס האחראי על השלד שיתן אישור תקינות. גם לא הומחש כאמור שהקונסטרוקטור הקיים לא מוכן לתן אישור תקינות לוועדה במצב הקיים, והענין נותר בגדר שאלה שהוצגה למומחה ותו לא, בגדרה התיימרו להציג לו עמדת אותו קונסטרוקטור.

נחזה אפוא כי הנתבעים השלימו הבניה ובחרו לשבת בחוסר מעש, תוך שהם נתלים במכתב הועדה מ 2011, לכל הפחות עד שיסתיים הליך זה, לצורך תביעתם הנגדית (במה שקשור לקיזוז – אכן אין להידרש לטענת קיזוז לאור סע' 21 להסכם בו התנו הצדדים על זכות קיזוז).

ז. חרף השגות ב"כ הנתבעים בסיכומיו, לא נמצא לי טעם טוב לסטות ממסקנות מומחה ביהמ"ש, ואני מבכר חוות דעתו, ההגיונית לגופה, על פני חוות הדעת מטעם הנתבעים, שאינה הגיונית לגופה מבחינת תוצאתה, לפיה סטיה כה מזערית במה שקשור לבטון ב-30 מסכנת , לא פחות, עמידות התקרה במפתחים הגדולים; ומצריכה לא פחות מהריסה כל התקרה או חלופה של עבודת חיזוק ב 140,000 ש"ח. אותה חוות דעת של הנתבעים אינה מציעה כל הסבר הגיוני בפן הקונסטרוקטיבי הכיצד סטיה כל מזערית מביאה לתוצאה כה מוקצנת הדורשת חיזוק כל מפתח מעל 4 מטר. אותה מסקנה שלא התקבלה על ידי מומחה ביהמ"ש, מתיימרת להשתית יהבה על "חישובים סטטיים שנעשו". היכן חישובים ומה היו, סתם מומחה הנתבעים ולא פירש.

20. יש לזכור כי תביעתם הנגדית של הנתבעים הנה בגין מעשה נזק שהסבה להם התובעת כביכול. ואותו נזק נטען הנו אי היכולת לקבל היתר אכלוס, ולבנות בעתיד על גג הבניין .

ביחס לנזק השני הנטען - ממילא לא הומחש שניתן לעשות כן, היינו לבנות על הגג, מבחינת ניצול אחוזי בניה. והיתר הבניה הקיים מדבר בשתי קומות מעל קומת עמודים – כפי שנבנה בפועל. כלומר נזק ממן אי יכולת לבנות על הגג בעתיד לא הומחש, אפילו היתה מתקבלת עמדת המומחה מטעם הנתבעים, שאיני מקבלה.

21. מאידך, אני בהחלט מקבל כי הבטון שסיפקה התובעת היה אמור לעמוד בת"י 118, וכי אי קבלת היתר אכלוס מהווה נזק. אלא שנשתכח כי כנגד נזק, קמה חובת הקטנת הנזק.

חובה אחרונה זו קמה הן בחוזים והן בנזיקין. אין הנתבע יכול לשבת בחוסר מעש, "לדגור" על נזקו ולטפחו בחמימות (או למצער להנציחו) עד אשר יסתיים ההליך בעניינו. אכן חובה זו אינה מניחה שעל הנתבע לפעול בכל דרך חוקית על מנת להקטין הנזק, לטובת עניינו של המזיק. עליו לפעול בסבירות להקטנת נזקו, ולא מעבר.

אולם מחקירתו של מומחה ביהמ"ש, עולה כי אכן יכולים היו הנתבעים בפעולה לא מאומצת ולא יקרה לפעול מול רשות התכנון ולהכשיר תכנונית אותה סטיה מזערית מת"י 118, שאין בה כל סיכון קונסטרוקטיבי ושום נזק מעשי. הנתבעים , שבידם הנתונים, לא המחישו מה עשו וכיצד פעלו. ואף זמנם היה בידם לפעול, ואף להמחיש כיצד פעלו. לכל המאוחר חייבים היו להיות מודעים לצורך בהמחשת פעולה סבירה מצדם לקבלת היתר אכלוס, עת שניתנה חוות דעתו של מומחה ביהמ"ש. גם אם חלקו עליה. ומאז שניתנה ועד מועד ההוכחות חלפו 13 חודש – זמן שדי בו כדי לפעול ולבקש להשלים הראיות על דרך המחשת הפעולה.

22. הסיכום: הנתבעים לא המחישו שהתכנון הקונסטרוקטיבי מטעמם היה פגום, באופן בו סטיה של חצי מגפ"ס מחוזק ממוצע נדרש יש בה משמעות כלשהי. בנתונים אלה, לדברי מומחה ביהמ"ש, שלא נסתרו, לא זו בלבד שלא נדרש כל חיזוק נוסף ואין משמעות לסטיה המזערית, גם לא היה אמור להיות כל קושי בהכשרת הבניה הקיימת, ושינוי עמדת הועדה במכתבה הראשוני לפיו תפעל לביטול ההיתר. הנתבעים לא המחישו כי פעלו בסבירות ובכלל לשם שינוי עמדת הועדה וקבלת היתר אכלוס. ענין זה אומר דרשני, ואף יכול שיעלה תהיה שמא היו גורמים נוספים או אחרים עד היום, בגינם לא ניתן היתר אכלוס. אם כי די בכך שהומחש במצטבר שקמה חובה להקטין הנזק, החובה לא קוימה, ולו קוימה לא היה נזק.

לו נדרשו הנתבעים לעלויות סבירות נוספות בפעולה מול הועדה והרשות המקומית כדי לקבל היתר אכלוס על פי המצב הקיים, היינו הגג כפי שנוצק, יכולים היו לטעון להשבת עלויות אלה בתביעתם הנגדית. משלא פעלו או לכל הפחות לא הומחש שפעלו, ממילא אין להכיר בעלויות אלה שאף לא הומחשו.

במקרה זה אפוא דין התביעה שכנגד להידחות במלואה בשל אי קיום חובת הקטנת הנזק.

23. מדחיית התביעה שכנגד מתחייבת לכאורה קבלת התביעה העיקרית. לכאורה אמרתי, שכן אין בכוונתי להורות על קבלתה. גם מימוש זכות חוזית כפוף לעקרון תום הלב. אין חולק כי היה על הממכר – הבטון לעמוד בת"י 118. בשל אי ההתאמה , למרות שהסטיה היתה מזערית, הוציאה הועדה המקומית מכתב ולפיו תפעל לביטול היתר שניתן, היתר עליו הסתמכו הנתבעים ובנו הבניין.

הנתבעים מצדם שלמו כאמור שני שליש בקירוב מן התמורה. גם אם מדובר בדרך פעולה רוטינית של הועדה כל אימת שמתגלה סטיה כלשהי, וגם אם יכולים היו הנתבעים לפעול על מנת לפתור הבעיה שנוצרה – הרי בהגשת תביעת התובעת על יתרת התמורה הלא משולמת (שליש לערך), בנסיבות אלה, יש למצער משום טעם רע וליקוי מאורות צרכני. ראוי היה להימנע מהגשת התביעה בנסיבות שנוצרו, ולמצער ניתן לראות בתביעה לתשלום יתרת התמורה, משום מימוש זכות חוזית שלא בתום לב. אכן ברגיל עצם העמידה על זכות חוזית , במקרה זה השלמת תמורה, בוודאי שאינו בגדר חוסר תום לב, נהפוך הוא. אולם יש ונוצרות נסיבות חריגות בהן אומרין לו לבעל הדין שזכות חוזית לחוד, ומימושה לחוד, שכן גם מימוש זכויות להן זכאי בעל הדין על פי החוזה, צריך שיהא בתום לב. נפקות ההפרה של חובת תום הלב בביצוע הסכם – יכול ותתבטא במנעד רחב של תוצאות.

סוכמו הדברים כך 27-29 בסע' לפסה"ד שבע"א 9447/06 דניאל פוקס נ' משה אלבז:

' ...בית משפט זה השמיע זה מכבר את הדעה כי הפרת חובת תום הלב עשויה לפעול "במישור הסעדים", כלומר להביא לכך שאף אם פלוני זכאי לכאורה לסעד מסוים, הרי הפרת חובת תום הלב מטעמו, עשויה לשלול את זכותו זו או לגרוע ממנה. בפסק הדין הידוע בג"צ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1) 828 (1980) ציין כבוד השופט ברק (כתוארו אז), בעמ' 838:

"היעדר הוראה באשר לתוצאות הנובעות מאי-קיום החובה האמורה בסעיף 39 לחוק החוזים, מקורו בעובדה, שתוצאות אלה אינן אחידות, אלא הן משתנות על-פי ההקשר בו מתעוררת השאלה. לעתים תוצאת אי-קיום החובה היא בתשלום פיצויים או במתן אכיפה. לעתים התוצאה היא בשלילת פיצויים או אכיפה מהצד המפר. לעתים תוצאת ההפרה היא במתן כוח לבעל החוזה האחר לפעול פעולות מסוימות בתחום החוזה, שאחרת היו נחשבות להפרה, או שלילת כוח, הנתון לבעל החוזה המפר על-פי הוראות החוזה. לעתים התוצאה אינה אלא זו, שהפעולה, שבוצעה תוך הפרת החובה, אינה משתכללת ואינה תופסת."

יפים לעניין זה גם הדברים שנאמרו על ידי כבוד השופט ברק (כתוארו אז) בבג"צ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מז(4) 702, 708 (1993):

"אכן, הוראת סעיף 39 לחוק החוזים היא הוראה 'מלכותית' רבת פנים. יש שהיא מטילה חובות שזכרן לא בא במפורש בחוזה שבין הצדדים יש שהיא מעניקה סעדים חדשים הדרושים להגשמתה... יש שהיא פועלת כחרב, יש והיא מהווה אך מגן, יש שהיא פועלת במישור הזכויות, יש שהיא פועלת במישור הסעדים."

וראו גם דברי כבוד הנשיא שמגר, בעניין EXIMIN, עמ' 80:

"אמנם, בית המשפט נוטה לייחס נפקויות חד-משמעיות ומוחלטות להיעדר תום-לב. כך יש בהיעדר תום-לב של צד לחוזה כדי לשלול ממנו תרופה או כדי להעניק תרופה לצד שכנגד."

בית המשפט הלך צעד נוסף בעניין EXIMIN, וקבע כי כאשר שני הצדדים אחראים, במעשיהם או במחדליהם, להפרת חוזה או הפרת חובת תום הלב, הרי שהתוצאה הצודקת, במקרים מסוימים, תהא חלוקת האחריות ביניהם. שם, עמ' 82:

"ככל חוזה או התקשרות, גם בבסיס עיסקת המכר עומד רצון לשיתוף פעולה של הצדדים, מתוך הנחה, כמובן, ששיתוף הפעולה יועיל לכל אחד מהם, ולשניהם במשולב... "שיתוף הפעולה" במקרה כזה יתבטא בחלוקת האחריות לנזק בין השניים - חלוקה בדיעבד, שיהיה בה למעשה לעודד שיתוף פעולה מבראשית." [ההדגשה אינה במקור - י.ד.]

"בסיטואציה כמו זו שלפנינו, שבה מדובר, למעשה, בשני צדדים שתרמו לנזק בהתנהגותם, חלוקת האחריות היא התוצאה המתבקשת. התובע, שוב, אינו יכול לטעון, כי זכאי הוא להסתמך על הביצוע של הצד שכנגד, שכן לנתבע זכות לומר זאת באותה מידה. כך גם אין התובע יכול להיבנות מטענות שעניינן הפן המוסרי של קיום הבטחות... המוצא הנאות בנסיבות כגון אלה הוא חלוקת האחריות בין הצדדים." [ההדגשות אינן במקור - י.ד.]

על דברים דומים חזר כבוד השופט טירקל ברע"א 9488/02 חן שחר נ' עטיה גד ([פורסם בנבו], 23.3.2005), בסעיף 14 לפסק דינו:

"במצבים הראויים לכך, מביאה חלוקת האחריות לתוצאה צודקת ומוסרית יותר מהכרעה המטילה את מלוא האחריות על צד אחד, ופוטרת את הצד האחר מכל וכל.

יש לזכור כי בחינת התנהגותם של בעלי הדין במערכת היחסים הספציפית, מגלה לא פעם כי זהויות ה'מפר' וה'נפגע' אינן חד משמעיות, וכי יישום הולם של עקרון תום הלב הוא מוצדק במקרים שבהם תרמה התנהגותו של הניזוק לאי קיום החוזה על ידי המזיק."

כפי שעולה מהאמור לעיל, המקרה דנן הינו אחד מהמקרים בו חטאו שני הצדדים כאחד בהפרת חובת תום הלב, הפרה שהחלה בשלב המשא ומתן והמשיכה עד לשלב כריתת החוזה וקיומו. אילו היו המשיבים המפרים היחידים של הפרת חובת תום הלב, ייתכן והיה מקום להיעתר לסעד המבוקש על ידי המערערים, קרי, מתן הצהרה על ביטולו של הסכם הפירוד. אולם, משעה שמצאנו כי המערערים אף הם חטאו בהפרת חובת תום הלב, הרי שבנסיבות העניין, התוצאה הצודקת והראויה הינה אי הענקת הסעד של ביטול ההסכם, והותרת הסכם הפירוד על כנו. על האפשרות לשלול סעד של ביטול הסכם במידה ונעשה בזכות זו שימוש לרעה, ניתן ללמוד גם מדבריה של כבוד השופטת פרוקצ'יה בע"א 5393/03 אברהם פרג' נ' יעל מיטל, פ"ד נט(5) 337, 366 (2005):

"היכולת לממש את זכות הביטול החוזית אינה מושפעת מכך שחלו תנודות בערך הנכס שיש להחזירו, כל עוד נעשה שימוש בברירת הביטול תוך זמן סביר, ולא נעשה שימוש לרעה בברירה זו"

24. א. היישום לענייננו: ב"כ הנתבעים הפנה לכך כי הסטיה מת"י 118 עולה כדי אי התאמה. הדין עמו לפחות בחלופות של סע' 11(2) 11(4) ו 11(5) של חוק המכר. כך גם לאור סע' 1 של ההסכם בין הצדדים בו מתחייבת התובעת לכך שהבטון המסופק יעמוד בתנאי בקרה טובים כהגדרתם בתקן הישראלי. ת"י 118 עניינו בתנאי בקרה כאלה, ואף אלמלא אותה תניה שבהסכם ברור שהיה על הבטון לעמוד בתנאי התקן. לפיכך הפרה התובעת חיוביה על פה ההסכם הן על פי הוראותיו הן לפי הרישא לסע' 11 של חוק המכר. אולם אף עשיית שימוש בזכות הביטול החוזית לנפגע, כפי שעולה מאותו קטע שצוטט, כפופה לחובת תום הלב.

ב. ראשית, הנתבעים לא עשו שימוש בזכות הביטול, ותביעתם הנגדית הנה תביעת נזק שנגרם בגין ההפרה. בפן החוזי יש לראות בה משום תביעת אכיפה כספית שנועדה להעמיד הנפגע החוזי במצבו אלמלא ההפרה, ובנסיבות חופפת תביעה זו הסעד בעילה הנזיקית של תשלום הנזק הכספי שהנו עלות תיקון הליקוי. מדובר כאמור על עלות תיקון נדרש באחת משתי חלופות לאור אי התאמת הבטון לתקן. לנושא הנזק שנגרם כבר התייחסתי ודחיתי התביעה לתשלום שוויו הנטען בשל אי קיום חובת הקטנת הנזק, החלה הן בנזיקין והן בחוזים.

מעבר לכך - לא יתן ביהמ"ש סעד שלא נתבע. אין בכתב התביעה שכנגד סעד של ביטול והשבה. הסעד הנתבע כולו נוגע לפיצוי על הנזק שנטען שנגרם בשל ההפרה. הטורח יחפש לשווא בתביעה שכנגד סעד של ביטול והשבה . והסכום הנתבע הנו לפי החלופה הגבוהה שבחוות דעת הנתבעים.

שנית, יש לומר כי אף לו נתבעו במפורש סעד של ביטול והשבת הסכומים החלקיים שהשתלמו לתובעת מכוח ההסכם, לא היתה הכף נוטה להיעתר לאותם סעדים במלואם. שכן כאמור גם זכות הביטול כפופה לזכות מימושה בתום לב. לאור צירוף הקביעות לפיהן מדובר היה בסטיה מזערית מן התקן שאין לה כל נפקות קונסטרוקטיבית ולא הסבה כל נזק למבנה, וכי הנזק שכן נגרם לתובעים בדמות אי מתן אישור אכלוס ניתן היה לפתרון מלא לו מימשו הנתבעים חובת הקטנת הנזק – ראוי היה להכיר בחובת השבה לא מלאה אלא חלקית. דומה שניתן היה להגיע לפתרון זה בנסיבות, מכוח צירוף סע' 7(ג) ו 9(ב) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה).

ג. עם זאת אין לשכוח כי ההפרה הראשונית רובצת לפתחה של התובעת , וכי אותה הפרה אכן גרמה נזק – גם אם יכלו הנתבעים להביא לו מזור מלא, בפעולה לא מאומצת. בנסיבות אלה התוצאה הצודקת, גם בענייננו שלנו, הנה לשקלל התנהגות שני הצדדים במימוש המטרה החוזית המשותפת, ולא להגיע לתוצאה ממן הכל או לא כלום. אלא להגיע לתוצאה מעשית המחלקת תוצאי ההפרה בין הצדדים. לתובעת שולם שני שליש לערך מתמורת הבטון. בנסיבות, שנוצרו (וגם אם הייתי רואה בבטון שסיפקה משום "ביצוע בקירוב"), ראוי היה שתסתפק באותה תמורה. בנסיבות אף בעמידה שלה על תשלום מלוא היתרה יש משום מימוש זכות האכיפה שלא בתום לב. הותרת התובעת עם תמורה חלקית כפי שהשתלמה הנה התוצאה הצודקת בנסיבות. לכאורה יש בה משום שרירות מסוימת שכן מדוע להסתפק בשליש לא משולם ולא בחצי למשל, או רבע, רק משום שהנתבעים פרעו בקרוב שני שליש מן התמורה ואז חדלו. אולם לאשורה אין מדובר במתמטיקה מדויקת. דיינו בכך שהתוצאה לפיה "סופגת" התובעת שליש (בקירוב) מסך תמורת הבטון בעטיה של הפרתה, אינה מותירה תחושה של חוסר צדק. זו ממילא התוצאה המחויבת שכן אין כאמור סעד של השבת הסכומים ששלמו הנתבעים בכתב התביעה שכנגד. אך אוסיף שלו נתבע סעד של ביטול והשבה מלאה, גם קביעה לפיה ראוי שתסתפק התובעת במחצית התמורה הכוללת ששלמו לה הנתבעים היתה נחזית בעיני צודקת .

25. אני מורה אפוא על דחיית התביעה והתביעה שכנגד – במלואן.

26. לא אתעלם עם זאת מפער הסכומים שבתביעות ההדדיות: בעוד הנתבעים היו חשופים לתביעה בסכום של 18710 ₪, היתה התובעת חשופה לתביעה בסכום של 480,000 ₪. לאור דחיית שתי התביעות, דומה שפער סכומים זה ראוי שימצא ביטויו בפסיקת הוצאות משפט לטובת התובעת. לאור קביעותי שראוי היה בנסיבות, ולו בפן הצרכני, לשקול מעיקרא ההצדקה להגשת התביעה, אעשה צו מתון להוצאות, ולא אזקק גם לתעריף המינימאלי המומלץ של לשכת עורכי הדין. הנתבעים ישיבו לתובעת שכר טרחת המומחה מטעמה, וכן חלקה של התובעת בשכרו של מומחה ביהמ"ש, כשהם נושאי הפרשי הצמדה וריבית מן היום בו שולמו על ידי התובעת. כמו כן ישאו הנתבעים בשכ"ט עו"ד בסך כולל של 6000 ₪ . אין צו להוצאות נוספות, וחיובי האגרה על פי דין.

ניתן היום, א' כסלו תשע"ד, 04 נובמבר 2013, בהעדר הצדדים.