א. בפנינו שני ערעורים, שהדיון בהם אוחד, וכן ערעור שכנגד על פסק דינו של בית משפט השלום בחיפה (כב' השופטת בדימוס חנה לפין הראל) מיום 28.12.2014 בת"א 32600-08-10, וכן על פסק הדין המשלים (לעניין הוצאות), שניתן בתאריך 8.2.2015.

ב. הנסיבות הנוגעות לעניין הינן בתמצית אלה:

המשיבים מס' 1 ומס' 2 בע"א 23481-02-15 (שהם גם המערערים שכנגד), ואשר ייקראו להלן בקצרה "מיקל", והמערערת בע"א 23481-02-15, שתיקרא להלן "אבריל", מתגוררים בשכונת דניה שבחיפה ברחוב חוף השנהב. מיקל מתגוררים בבית מס' 7 ואילו אבריל מתגוררת בבית מס' 9.

המערערת בע"א 24079-02-15, שהיא גם המשיבה מס' 3 בע"א 23481-02-15 (שתיקרא להלן: "בר") היא אחותה של אבריל, ומתגוררת מזה שנים רבות דרך קבע בארצות הברית.

הבית של מיקל ברחוב חוף השנהב מס' 7, שהוא הבית נשוא המחלוקת, הוקם בשנות ה-60 של המאה הקודמת על ידי אביהן המנוח של אבריל ובר.

שתיהן, אבריל ובר, העמידו את הבית למכירה בשנת 2003, ובשנת 2004 נרכש הבית נשוא הדיון על ידי מיקל, לפי הסכם מכר מתאריך 16.3.2014, ואשר נחתם במשרדו של עו"ד שירן, שהוא גם קרוב משפחה של אבריל ובר.

ג. יצויין שעל ההסכם חתמה בשם בר אחותה אבריל, וזאת לפי ייפוי כוח מיוחד שניתן לה למטרה זו.

לפי הרישום בפנקסי המקרקעין הבית היה ברובו המכריע בבעלותה של בר, ואילו רק 1/39,000 בבעלות אבריל. נציין, שאותו חלק של 1/39,000 הועבר על-ידי אבריל במתנה לבר עוד לפני כריתת הסכם המכר, ולכן הסכם המכר נערך בין מיקל לבין בר בלבד (עיינו בסעיף 1(ב) של הסכם המכר).

ד. המחלוקת העיקרית בין הצדדים מתמקדת בעיקר (אם כי לא רק) סביב סעיף 1(ד) של הסכם המכר, שהוסף להסכם בסמוך לחתימה עליו, במסגרת הצהרות המוכרת (בר), וזו לשונו: "כי הדירה נבנתה על פי היתר בנייה כדין, כי לא קיימות חריגות בנייה, וכי לא תלוי ועומד שום הליך משפטי בגין חריגות וכיוצ"ב, וכי לא ידוע לה על פגמים או מומים נסתרים כלשהם בדירה".

ה. בתביעה שהוגשה על ידי מיקל נטען, כי התגלה להם שבניגוד למוצהר היו בבית נשוא הדיון חריגות בניה בהיקף ניכר. התוצאה היתה, לגרסתם, שכאשר ביקשו לערוך שינויים ושיפוצים בנכס, ופנו בבקשה לקבלת היתר לועדת התכנון המקומית נעשה חישוב שטחים מחדש, ועקב כך נגרמו להם נזקים כספיים רבים.

בנוסף, כשהגישו מיקל בקשה להיתר בניה, הגישה אבריל התנגדות, שהייתה, לפי הנטען, קנטרנית. משנדחתה ההתנגדות, הגישה אבריל ערר על החלטת הועדה המקומית, ואף זה נדחה ברובו.

לטענת מיקל, נאלצו הם לעכב את הבניה לתקופה ארוכה, ועקב כך נגרמו להם הפסדים ניכרים. לטענת מיקל, ניהלו איתם בר ואבריל משא ומתן שלא בתום לב, והציגו בפניהם מצג שווא.

ו. טענה נוספת בכתב התביעה היא, שנוכח סירובה של אבריל לאפשר לעובדים מטעם מיקל לבצע את עבודות הקמת גדר הבטון באופן בטיחותי מתוך חלקתה של אבריל, נאלצו הם לבנות את אותה גדר בתוך שטח חלקתם, כך שנוצר שטח כלוא בין גדר הבטון לבין גדר הרשת הקיימת שהפרידה בין שני המגרשים. אולם, לאחר השלמת בניית גדר הבטון הסירה אבריל את גדר הרשת ובכך הסיגה את גבול המקרקעין שלהם, גזלה בכך חלק מרכושם, והתעשרה על חשבונם שלא כדין, זאת בנוסף להפסדים הכספיים מחמת ההליכים בפני ועדות התכנון.

טענת מיקל היא, שבר פעלה באמצעות אבריל בכל הקשור להצגת מצגי השווא וניהול המשא ומתן בחוסר תום לב, ובכך הפרו שתיהן את הסכם המכר הפרה יסודית, ולכן חייבות הן לפצות את מיקל בפיצוי המוסכם בחוזה בסך 65,000 דולר ארה"ב.

ז. לטעמם של מיקל, מכיוון שאבריל היתה אף היא חלק מן הבעלים של הבית, ופעלה כמיופת כוח של בר, חלה האחריות על שתיהן והן חייבות בגין הפסדי מיקל ביחד ולחוד.

ח. אבריל הגישה תביעה - שכנגד, ותבעה כי יינתן צו עשה קבוע, דהיינו, סילוק יד והריסה של קיר הבטון, שהקימו מיקל תוך כדי פלישה, כך נטען, לשטחה של אבריל. נטען בתביעה שכנגד, כי לפי מפת מדידה, שצורפה לתביעה שכנגד, הקיר חורג מהיקף הבניה אשר ניתן למיקל.

בנוסף, נתבע בתביעה שכנגד פיצוי כספי בסכום של 100,000 ₪ בגין הריסת גדר הרשת, שהייתה קיימת קודם לכך, הפגיעה בצמחייה, שטופחה במשך שנים על ידי אבריל ופגיעה במערכת ההשקיה שבמקום.

ט. שני הצדדים תמכו את עמדותיהם בחוֹות דעת של מומחים מטעמם, שאף העידו בפני בית משפט קמא, ונוכח המחלוקת שבין המומחים מינה בית משפט קמא בהחלטה מיום 27.12.2012 את האדריכל אדם קולמן כמומחה מטעם בית המשפט, שתפקידו היה לבחון את טענות הצדדים, ולקבוע האם היו חריגות בניה מהיתר הבניה שניתן בשנת 1964. אדריכל קולמן העיד בפני בית משפט קמא, ובית המשפט אף קיים פעמיים ביקור במקום על מנת להתרשם באופן ישיר משני הבתים ומשתי החצרות נשוא המחלוקת.

י. הצדדים הגישו בפני בית משפט קמא סיכומים מפורטים, ובפסק דינו סקר בית משפט קמא בפירוט ובהרחבה את טיעוניהם של כל אחד מהצדדים, לרבות כל העדויות שניתנו בפני בית משפט קמא.

יא. בפסק דינו קבע בית משפט קמא, כי בבית נשוא הדיון, שרכשו מיקל, היו חריגות בניה, וכי בר ואבריל ידעו על חריגות אלה, ולמצער, חייבות היו לדעת. ההצהרה בסעיף 1(ד) של הסכם המכר נכונה אך בחלקה, משמע: אין הליך תלוי ועומד בגין הבית והיתר הבניה משנת 1964 מחד גיסא, אך קיימות חריגות בניה מאידך גיסא, שדבר קיומן לא גוּלה למיקל על-ידי בר ואבריל. בית משפט קמא הוסיף וקבע, שאין פלישה ממשית של גדר/קיר תומך של מיקל לתוך חלקתה של אבריל, ואם יש כזו, הרי היא בטלה בשישים, וניתן "לקזזה" עם השטח שאבריל "ניכסה" לעצמה בחלק הדרומי בגבול בין שני המגרשים. כמו כן קבע בית משפט קמא, שנוכח הקמת קיר הבטון על-ידי מיקל נגרם נזק מזערי לצמחייה של אבריל ליד הגדר.

יב. קביעה נוספת של בית משפט קמא היא, שהליכי הגשת ההתנגדות והערר מצד אבריל גרמו לעיכוב בעבודות הבניה. הליכים אלה ננקטו על ידי אבריל בלבד, ואין לבר כל קשר להליכים אלה.

יג. במישור המשפטי קבע בית משפט קמא, שאבריל היתה שלוחתה של בר לצורך החתימה על הסכם המכר. בחתימתה על ההסכם העמידה את עצמה אבריל בנעליה של בר. הואיל ושתיהן לא גילו למיקל אודות חריגות הבניה, אחראיות השתיים ביחד ולחוד להפרה זו של ההסכם, ולכן חבוֹת השתיים בפיצוי המוסכם על פי החוזה.

בית משפט קמא הוסיף וקבע, שלא היה כל קושי לגלות את חריגות הבניה שבבית, וכל שהיה על מיקל לעשות הוא לשכור את שירותיו של איש מקצוע כדי לבדוק האם קיימת התאמה בין המבנה, כפי שנבנה, לבין היתר הבניה או הגרמושקה, וזאת בטרם החתימה על החוזה.

יד. בית משפט קמא סבר שמיקל נושאים באחריות חלקית, שכן ניתן היה גם לצפות מהם ומבאי כוחם שלא ירכשו נכס מבלי לבדוק את כל הנדרש, ולא יסתפקו בהסתמכות על הצהרות המוכרים. בית משפט קמא הוסיף, שגם את קיומו של מרתף הבית, למרות שהיה מוסתר בצמחייה קוצית, ניתן היה לגלות בסקירה יותר מדוקדקת.

בית משפט קמא הגיע למסקנה, לפיה יש להפחית 10% מסכום הפיצויים המוסכמים שמיקל זכאים לקבל.

טו. בית משפט קמא ציין, כי סעיף 1(ד) של הסכם המכר מבטיח פיצוי במקרה של הפרה יסודית, ומבחינה מעשית, כך כותב בית משפט קמא, הרי אם יש חריגות בניה, עלול הדבר להכשיל שיפוץ או הרחבה של הבית.

טז. קביעה נוספת של בית משפט קמא היתה, שאבריל היתה זכאית להגיש התנגדות לתוכניות הבניה של מיקל, ואין לבוא בטרוניה לאבריל על הגשת ההתנגדות, הן משום שזו זכות השמורה לה בדין, והן לנוכח השינויים המפליגים, שביקשו מיקל לעשות, לרבות הגבהת פני הקרקע במידה ניכרת. יחד עם זאת, העיר בית משפט קמא, כי בהגשת הערר יש משום גוון של נקמנות מצד אבריל, ואילו לאחותה בר לא היה כל קשר להליכי ההתנגדות והערר, אותם ניהלה אבריל בעצמה, וממילא אין לבר כל אחריות לנזקים ולהפסדים שנגרמו למיקל מחמת הליכים אלה. בית משפט קמא הוסיף וציין, שהעובדה שהועדה המקומית לא נקטה הליכים עקב חריגות הבניה, אין בה משום הוכחה שלא היו חריגות כאלה, וכך גם באשר לטופס 4 (טופס האכלוס) שנתנה הועדה המקומית.

יז. לאחר שפירט את הערכת העדויות, גיבש בית משפט קמא את מסקנותיו האופרטיביות, קיבל את תביעת מיקל, וחייב את בר ואבריל, ביחד ולחוד, לשלם למיקל את הפיצוי המוסכם בשיעור של 65,000 דולר ארה"ב (בניכוי 10%) לפי השער היציג שהיה ביום חתימת ההסכם, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד חתימת ההסכם ועד התשלום בפועל.

באשר לתביעה - שכנגד, שהגישה אבריל, דחה בית משפט קמא תביעה זו, כשם שגם דחה את תביעת מיקל לעניין דמי שימוש בגין השטח שצורף לחלקתה של אבריל.

יח. ביום 8.2.2015, ולאחר קבלת טיעוניהם בכתב של באי כוח הצדדים בעניין הוצאות ושכר טרחת עורך דין, ניתן פסק דינו המשלים המפורט של בית משפט קמא, ולפיו נקבע כדלקמן: בר ואבריל תישאנה ביחד ולחוד בהחזר היחסי של האגרות, ששילמו מיקל, וכן תישאנה ביחד ולחוד בהחזר הוצאות ושכר טרחת עורך דין של מיקל בשיעור של 100,000 ₪. בנוסף, תישא אבריל בגין דחיית התביעה - שכנגד בהחזר הוצאות ושכר טרחת עורך דין בשיעור של
15,000 ₪.

יט. הצדדים מיאנו להשלים עם פסק דינו של בית משפט קמא, וערעוריהם המפורטים והמנומקים מונחים בפנינו.

כ. נטען על ידי אבריל, שלא היה מקום לראות בשתי האחיות אישיות משפטית אחת וליצור כנגד שתיהן עילת תביעה מעורבת, שאינה קיימת, הואיל ואבריל אינה קשורה בשום דרך להסכם המכר שנכרת בין מיקל ובין בר. אבריל גם לא ניהלה משא ומתן עם מיקל, לא הציגה להם מצגים, ולא התחייבה בפניהם לדבר או חצי דבר.

באשר להתנגדות ולערר מימשה אבריל את הזכות החוקית המוקנית לה על פי דין. בנוסף, הגישה אבריל כנגד מיקל תביעה - שכנגד מחמת הסגת גבול לחלקתה והטבת הנזקים שהסבו לה מיקל בבניית קיר תומך מכוער מבטון ללא גימור מינימאלי.

כא. לטענת אבריל, לא היה מקום להטיל עליה חיוב כלשהו, ובוודאי שלא פיצוי מוסכם מכוח חוזה, שרק בר היא צד לו, ומה גם שבית משפט קמא אִיֵּן את חוות הדעת המקצועית והניטרלית של מומחה בית המשפט, מר קולמן. כמו כן, מלינה אבריל כנגד השיעור המופרז של הוצאות ושכר טרחת עורך דין, שהוטל על שתי האחיות בפסק הדין המשלים של בית משפט קמא.

כב. מיקל הגישו ערעור - שכנגד, בו הם מלינים על הפחתת 10% מן הפיצוי המוסכם, שנפסק לזכותם, וכן מלינים הם על כך שבית משפט קמא לא פסק לזכותם סעד או תרופה כלשהי בגין סיפוח "השטח הכלוא" מחלקתם לחלקתה של אבריל.

כג. בהודעת הערעור המתוקנת של בר נטען, כי שגה בית משפט קמא בקביעתו, לפיה הוכח שהיו חריגות בניה בבית, ולא היה מקום לחייב בפיצוי מוסכם בגין הפרת הצהרה אודות חריגות בניה מבלי שפסק הדין מפרש את מהות החריגות והיקפן. לטעמה של בר, קביעתו של בית משפט קמא סותרת את קביעת הרשות המוסמכת, שנעשתה בזמן אמת, ומופיעה בדפי "המינישיט" של תיק הבניה של הבית, ומה גם שממועד הקמת הבית ועד מכירתו למיקל לא ננקטו הליכים כלשהם כנגד בעלי הבית בגין חריגות בניה, כפי שאישרו הן המומחה מטעם בר ואבריל, המהנדס ד"ר יעקב רוט, והן המומחה מטעם בית המשפט, אדריכל קולמן.

נטען עוד מטעם בר, כי שגה בית משפט קמא בקביעתו, כאילו הפרה היא את חובת הגילוי, כשם שטעה משקבע, כי עצם היות בר ואבריל אחיות יצרה ביניהן יחסי שליחות החורגים מעבר לייפוי הכוח, שניתן על ידי בר לאבריל לצורך החתימה על חוזה המכר.

כד. עוד נטען בערעורה של בר, ששגה בית משפט קמא בחייבו את בר ואבריל בפיצוי המוסכם, מבלי שקבע שאי גילוי "חריגות הבניה" מהווה הפרה יסודית של חוזה המכר, ולא היה מקום לחייב את האחיות בתשלום הפיצוי המוסכם בגין "הפרת חובת הגילוי", כביכול.

עוד נטען, כי שגה בית משפט קמא משפסק פיצוי מוסכם לטובת מיקל מקום בו תבעו מיקל במצטבר הן את הפיצוי המוסכם והן פיצוי בגין "נזקים ממשיים".

כה. נטען בנוסף, כי שגה בית משפט קמא משחייב את אבריל, הגם שזו פעלה לכל היותר כשלוחה של בר, ואבריל עצמה לא היתה צד לחוזה.

כו. הוסיפה וטענה בר בערעורה, כי שגה בית משפט קמא בפסק הדין המשלים בשיעור ההוצאות ושכר טרחת עורך דין, שתשלומם הוטל על בר ועל אבריל, כששיעור ההוצאות ושכר הטרחה, כך נטען בערעור, איננו סביר, ואיננו מידתי.

כז. באי כוח הצדדים הניחו בפנינו עיקרי טיעון ותיקי מוצגים מפורטים.

כח. בישיבה, שהתקיימה בפנינו בתאריך 13.10.2015 שמענו בהרחבה את טיעוניהם בעל פה של באי כוח כל הצדדים, ועתה עלינו להכריע בגורל הערעורים והערעור - שכנגד.

כט. שאלה מרכזית, שעומדת לדיון, היא האם הוכח שהיו בהקמת הבית נשוא הדיון (בשנות ה-60 של המאה הקודמת) חריגות בניה, שאי-גילוין למיקל מנוגד לסעיף 1(ד) של הסכם המכר שנכרת ביום 16.3.2004, שבו הוצהר: "כי הדירה נבנתה על פי היתר בנייה כדין, כי לא קיימות חריגות בנייה, וכי לא תלוי ועומד שום הליך משפטי בגין חריגות וכיוצ"ב, וכי לא ידוע על פגמים או מומים נסתרים כלשהם בדירה".

המחלוקת סביב שאלה זו תפסה מקום מרכזי במחלוקות, אשר בין הצדדים לתיק, ונוכח הפערים בעמדות של המומחים מטעם שני הצדדים, מינה בית משפט קמא, כפי שכבר ציינו, את האדריכל אדם קולמן כמומחה מטעם בית המשפט, שתפקידו היה לבדוק את טענות הצדדים, והאם אכן היו חריגות בניה מן ההיתר שניתן לבניה משנת 1964.

ל. חריגות הבניה שנטענו על-ידי מיקל בתביעתם, הינן אלו שמנה המומחה מטעמם, האדריכל איל נחמיאס, בחוות דעתוֹ (ת/2):

1. גובה חלל הכניסה הוא 2.62 מטר, כשעל-פי היתר הבניה עליו להיות 2.80 מטר.

2. גובה הקומה התחתונה הוא 2.52 מטר, כשעל-פי היתר הבניה עליו להיות 2.62

מטר.

3. נוכח קוֹנְטוּר (קַו מִתְאָר) גדול יותר לאורך ולרוחב, ובניית מבואת הכניסה שלא בהתאם להיתר, קיים בקומת הכניסה שטח הגדול ב-11.5 מ"ר מהשטח שאושר בהיתר הבניה.

4. בקומה התחתונה קיימת חריגה של 11.13 מ"ר ביחס לשטח שאושר בהיתר הבניה.

5. חצר המשק נבנתה בפועל במידות שונות, ועקב כך הוגדל השטח העיקרי של הבית והוגדלו שטחי השירות.

6. שטח הפטיו נבנה במידות שונות מאלה שהיו בהיתר, והמדובר בשטח עיקרי ולא שטח שירות.

7. מרתף בשטח של 22 מ"ר וגובה 2.04 מטר שאינו מופיע בהיתר הבניה.

לא. המומחה מטעם בית המשפט, האדריכל אדם קולמן, התייחס בהרחבה לחריגות נטענות אלה בחוות דעתוֹ.

אדריכל קולמן, כותב בחוות דעתוֹ, כי יש לפנות לתוכניות בניין עיר שהיו בתוקף בעת מתן היתר הבניה בשנת 1964 (עמ' 9 של חוות הדעת). המומחה כותב, ששטחי הבניה המותרים נקבעו אז בהתאם לאחוזים משטח המגרש – 22.5%. הואיל ושטח המגרש הוא 777 מ"ר, הרי שהיה מותר לבנות 174.82 מ"ר, לגבי שטח עיקרי + שטח שירות. תכניות בניין מאוחרות יותר הגדילו את שיעור הבניה המותר (עמ' 10 של חוות הדעת).

מציין המומחה, כי בהיתר הבניה נלקח בחשבון שטח מגרש של 791 מ"ר, ולפיכך היתר הבניה מיום 12.2.1964 התיר שטח בניה כולל של 177.98 מ"ר (22.5% משטח המגרש), במסגרתו לא חושבו שטחי בניה של גרם מדרגות פנימי, פטיו מקוּרה בחזית המערבית, ומחסן מקורה בחזית המזרחית (עמ' 11 של חוות הדעת).

נציין, כי בהסכם המכר לא צוינו כלל שטח המגרש ושטח המבנה, אולם אין מחלוקת כי בנסח הרישום מלשכת רישום המקרקעין מופיע שטח המגרש כ-777 מ"ר (ולא 791 מ"ר כפי שצויין בהיתר הבניה). לפיכך, אין מקום לטענת מיקל בדבר הטעיה בשטח המגרש.

לב. באשר לשוני בין גובה הקומות על-פי ההיתר משנת 1964 לבין גובה הקומות בפועל, כותב אדריכל קולמן, שתקנות התכנון והבניה מחייבות גובה מינימאלי של 2.5 מטר, וגובהן של שתי הקומות גבוה מזה (קומת הקרקע בגובה 2.62 מטר, וגובה הקומה התחתונה 2.52 מטר), כך שאף אם הדבר אינו תואם את ההיתר משנת 1964, הוא אינו מהווה בעיה מבחינת דיני התכנון והבניה.

המומחה מטעם מיקל, האדריכל נחמיאס, אישר בעדותו, כי אין חשיבות לגובה התקרות בחישוב אחוזי הבניה, ולמעשה מבחינת הדין גובה התקרות תקין, אך לדבריו הדבר עשוי להפריע ללקוחות שמקבלים דירה עם תקרות שגובהן נמוך מן הרצוי להם (עמ' 141 לפרוט' בפני בית משפט קמא).

בהכרעתוֹ לא התייחס בית משפט קמא לסוגיית גובה הקומות, על אף שהוא ציין אותה מספר פעמים במהלך פסק דינו. הסברו של אדריכל קולמן בעניין זה מקובל עלינו, ולפיכך אין לראות בהבדל בגובה הקומות כחריגת בניה.

לג. באשר לטענות בדבר חריגות בניה בשל אורך קוֹנְטוּר (קַו מִתְאָר) גדול יותר לאורך ולרוחב, בשל אורך חזיתות שונה מזה שנקבע בהיתר משנת 1964, כותב האדריכל קולמן, כי על-פי ההיתר אורך החזיתות הדרומית והצפונית בקומת הקרקע היה צריך להיות 12.65 מטר, ואולם בפועל אורך החזית הדרומית הוא 13.04 מטר ואורך החזית הצפונית הוא 12.78 מטר. כמו כן, על-פי ההיתר אורך החזיתות המערבית והמזרחית צריך להיות 12.0 מטר, ובפועל אורך החזית המערבית 12.26 מטר ואורך החזית המזרחית 12.30 מטר.

האדריכל קולמן מסביר, שהבדלים אלה באורכי החזיתות בפועל לעומת אלה שעל-פי ההיתר, יכולים לנבוע משכבת הטיח, יישור קירות, שינוי בעובי לִבני הבניה, תוספת חיפוי חיצונית, וכדומה, שעשויים להוסיף להיקף המבנה, בין 3 ל-10 ס"מ ולעיתים אף יותר ביחס לכל אחד מקירות המבנה. מוסיף וכותב המומחה (בעמ' 15 של חוות דעתוֹ): "עבודות הבניה שאינה תעשייתית ובמיוחד הבניה הפרטית אינן מדויקות".

האדריכל קולמן כותב, שהוא מקבל בעניין זה את דעתוֹ של המומחה מטעם אבריל ובר, האדריכל ד"ר יעקב רוט, בה נכתב (עמ' 7 בחוות דעתוֹ של ד"ר רוט):

"בהשוואת הבקשה להיתר מ-1964 לתיאור הבית... לבקשה להיתר 3858/63/001 משנת 2004 (ראה נספח יב'), ומדידת המודד ב. ברמן מיום 1.8.2006 (ראה נספח יג'), לא נמצאה תוספת בנייה מחוץ למעטפת הבניין שאושר, לא נוסף חדר חיצוני ולא נסגר שטח שרות כגון מרפסת או פטיו. השינויים הם תוצאה של אי התאמה מזערית במידות המעטפת, דבר שמקובל בענף הבניה, במיוחד בבתים פרטיים. הסטיות במידות הן בין 1.5% ל-3.0%. אין אפשרות לגלות אי התאמות מזעריות במידות ללא מדידה של מודד מוסמך."

לד. באשר לשטח החצר והפטיו כתב אדריכל קולמן בחוות דעתו, כי בניגוד לעבר הותקנה שיטת חישוב אחרת, ונקבעו הגדרות אחרות באשר לשטחי בניה עיקריים, ושטחי שירות. הטרמינולוגיה השתנתה, ובהתאם לכך גם הכללת שטחים, שקודם לכן לא חושבו כשטחים עיקריים, ולאחר התקנות הפכו להיות חלק מן החישוב של אחוזי הבניה המותרים.

אדריכל קולמן מציין, שלפי היתר הבניה מיום 12.2.1964 שטח הבניה הכולל היה 177.98 מ"ר, משמע 22.5% משטח המגרש כפי שצויין בהיתר הבניה, שהוא 791 מ"ר (כאמור בנסח הרישום מופיע שטח המגרש כ-777 מ"ר), כשבתוך השטח של 791 מ"ר לא חושבו שטחי בניה של גרם מדרגות פנימי, פטיו מקוּרה בחזית המערבית, ומחסן מקורה בחזית המזרחית, בעוד שלפי ההיתר שניתן בשנת 2006 שטחים אלה נכללו בחישוב אחוזי הבניה (עמ' 9 של חוות הדעת).

לה. לגבי המרתף בשטח של 22 מ"ר ובו מיכל הסולר כותב אדריכל קולמן, ששטח זה לא נדרש לרישוי בשנת 1964 גם לאחר בדיקת מפקח הבניה, ככל הנראה בשל ייעודו לאחסון מיכל סולר, כאשר גם בבקשה להיתר משנת 2006 שהוגש על-ידי מיקל, לא סומן חלל זה והוא לא נכלל בהיתר הבניה.

לו. אכן, אדריכל קולמן כותב בחוות דעתוֹ (בעמ' 15):

"מכאן שאכן ישנו שינוי מסוים בין המידות עפ"י היתר הבניה שניתן בשנת 1964 אל מול הבניה בפועל".

אלא, שכאמור, הוא הסביר שינויים אלה בכך ששיטת הבניה שאינה מתועשת איננה מדויקת ואין המדובר בסטיה משמעותית מן המידות על-פי היתר הבניה משנת 1964. עוד הסביר אדריכל קולמן, כי בניגוד לשנת 1964, כשביקשו מיקל את היתר הבניה, שניתן לבסוף בשנת 2006, השתנו התקנות ושטחים שבשנת 1964 לא נכללו לצורך חישוב אחוזי הבניה, כן נכללו בחישוב זה בעת שביקשו מיקל את היתר הבניה.

לז. בית משפט קמא קבע בפסק דינו (בפיסקה 297):

"אדריכל קולמן מצא כי יש חריגות בנייה, כי יש אי התאמות אלא שלשיטתו מדובר בשינויים או אי התאמות לא משמעותיים, זאת לנוכח היקף תוספת הבנייה אותה ביקשו התובעים ואף ביצעו בשטח גדול ביותר."

ובהמשך (בפיסקה 298):

"לטעמי אין מדובר בחריגות של מה בכך בוודאי לא מרתף ששטחו 22 מ"ר, ובכך שגם בתוכניות התובעים אינו מופיע אין ולא כלום. אין משפט זה דן בבנייה של משפחת מיקל, אלא האם הופר החוזה בינם לנתבעות אם לאו, והאם בעקבות כך נגרמו להם נזקים כנטען על ידם.

בנוסף, אכן יש אי נוחות מתשובתו של אדריכל קולמן בבית המשפט שאין הוא מוכן לערוך חיבור של המידות כפי שביקש ממנו עו"ד טננבאום, על מנת לגלות אם יש קושי או אין קושי במסקנותיו של אדריכל נחמיאס כי אכן הקונטור החיצוני של הבית שונה במציאות במידה לא מבוטלת מהמופיע בתוכנית ההיתר משנת 1964."

לח. מסקנתו זו של בית משפט קמא אינה מקובלת עלינו. סבורים אנו, שיש לקבל את הסבריו של אדריכל קולמן, הסברים שלא הופרכו על-ידי מיקל, ואפשר למצוא להם אף תמיכה מסוימת בדבריו של המומחה מטעם מיקל, האדריכל נחמיאס, שהעיד (עמ' 175 לפרוט', ש' 21 עד עמ' 176, ש' 1):

"... בשנת 92' הייתי אדריכל צעיר, אני לא זוכר עד הסוף אם קראו לזה שטחי שירות, לא שטחי שירות אבל בהחלט אני יודע שגם בשנת 92' וגם לפני שנת 92' הייתה הגדרה של אזורים שנכללים באחוזי בנייה ואזורים שאינם נכללים באחוזי בנייה. לשם דוגמא למשל מחסן... שהוא לא נכלל באחוזי..."

לט. מסכימים אנו עם קביעתו של בית משפט קמא, שלא היה מקום לבחון את החריגות מהיתר הבניה משנת 1964 ביחס להיקף הבניה שביצעו מיקל, אולם הסבריו של המומחה מטעם בית המשפט, אדריכל קולמן, באשר למקורן של חריגות הבניה שנטענו על-ידי מיקל, מקובלים עלינו, גם במנותק מסוגיית היקף הבניה שביצעו מיקל.

מ. מסקנתו של המומחה מטעם בית המשפט, אדריכל קולמן, מקובלת עלינו, דהיינו, שאמנם ישנם הבדלים מסוימים בין המידות על-פי היתר הבניה משנת 1964 לבין הבניה בפועל, ואולם הבדלים אלה אינם משמעותיים.

זאת ועוד, ראוי לציין (ולכך עוד נתייחס בהמשך) שחלק מן השטחים שלא נכללו בחישוב אחוזי הבניה בעת מתן ההיתר בשנת 1964, כגון גרם מדרגות פנימי ופטיו מקוּרה, נכללו בחישוב אחוזי הבניה בעת שהגישו מיקל את הבקשה למתן היתר בניה, וזאת בשל כך שבמהלך השנים נקבעה שיטת חישוב אחרת, שקבעה הגדרות שונות באשר לשטחי בניה עיקריים, ושטחי שירות.

מא. בשולי הדברים נציין, כי בית משפט קמא זקף לחובתוֹ של אדריכל קולמן, את אי נכונותו לערוך חיבור של המידות כפי שביקש ממנו בא כוחם של מיקל, ואולם אדריכל קולמן הסביר את הדבר בעדותו (עמ' 5 לפרוט' מיום 19.11.2013):

"מידות קונטור של מבנה צריכות להיות ערוכות בקו אחד רציף מנקודה לנקודה, לא אוסף נקודות..."

הסברו זה של המומחה לא נסתר על-ידי מיקל, ולכן לא היה מקום לראות באי נכונותו של אדריכל קולמן לחבר את המידות, כטעם לאי-קבלת הדברים שכתב בחוות דעתוֹ.

מב. כידוע, לחוות דעת מומחה מטעם בית המשפט ניתן מעמד מיוחד, ובהיעדר טעם מיוחד שלא לעשות כן, יאמץ בית המשפט את חוות דעת המומחה מטעמו, וזאת כפי שכתב כב' השופט ש. אלוני ז"ל בע"א 293/88 חברת יצחק ניימן בע"מ נ' רבי (מיום 23.4.1990):

”משממנה בית המשפט מומחה על מנת שחוות דעתו תספק לבית המשפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת. אכן עד מומחה כמוהו ככל עד - שקילת אמינותו מסורה לבית המשפט ואין בעובדת היותו מומחה כדי להגביל שקול דעתו של בית המשפט. אך כאמור לא ייטה בית המשפט לסטות מחוות דעתו של המומחה בהעדר נימוקים כבדי משקל שיניעוהו לעשות כן.“

(ההדגשה שלנו)

כמו כן, יפים לענייננו דברים שכתב כב' השופט ס. ג'ובראן בע"א 916/05‏ ‏כדר נ' פרופסור הרישנו (מיום 28.11.2007):

"בית משפט זה חזר והדגיש לא פעם את חשיבות מינויו של מומחה מטעם בית המשפט. המומחה הוא ידו הארוכה של בית המשפט. ישנה חשיבות רבה לעדות מומחה ממונה נטרלי, ככלי מתווך בין עולם הרפואה לאולם בית המשפט ומאפשר לבית המשפט לקבל חוות דעת ברורה מטעמו שלו בנושאים הטעונים מומחיות, בבחינת "אל נא תעזב אותנו...והיית לנו לעיניים" (במדבר, י, לא). המשנה אומרת "אין מודדין אלא מן המומחה" (משנה עירובין, ה). רוצה לומר, כי מדידת התחום נעשית על ידי מומחה הבקי בתחום. בנסיבות בהן מדובר בשאלה שבמומחיות, אין מקום להתערב בקביעותיו של בית המשפט משנסמך על מומחה שמינה..."

סבורים אנו, שבענייננו לא היו טעמים, ובוודאי לא טעמים כבדי משקל, בגינם היה מקום לדחות את הסבריו של המומחה מטעם בית המשפט, אדריכל קולמן, בחוות דעתוֹ.

מג. עם זאת סבורים אנו, שאין די במסקנתנו זו כדי להוביל לתוצאה לפיה בר ואבריל לא תהיינה חבוֹת בפיצוי כלשהו למיקל, ולהלן נסביר את הדברים.

בסעיף 1(ד) של הסכם המכר שנכרת ביום 16.3.2004, הוצהר על-ידי המוכרת, ד"ר בר, כי:

"כי הדירה נבנתה על פי היתר בנייה כדין, כי לא קיימות חריגות בנייה, וכי לא תלוי ועומד שום הליך משפטי בגין חריגות וכיוצ"ב, וכי לא ידוע על פגמים או מומים נסתרים כלשהם בדירה".

לעניין נסיבות הוספת סעיף זה להסכם המכר, קבע בית משפט קמא (בפיסקה 292 של פסק דינו):

"... ואין זה מתקבל על דעתי כי סעיף 1.(ד) שהיה ברור כי הוא מהותי וחשוב לתובעים שהרי הוסף להסכם רק יום לפני החתימה, דהיינו ב- 15.3.04, (ולא כטענת ב"כ הנתבעות כי סעיף זה לא הוסף ברגע האחרון) לא היה גם על דעתה. יום לפני החתימה הוא במפורש – ברגע האחרון, ואני מקבלת בכך גם את עדותה של התובעת כי סעיף זה הוסף לאור העובדה שלא הצליחה לקבל את התוכניות מתיק העירייה על מנת שתוכל בעצמה לוודא ולבדוק את התאמת הבניין להיתר ולתוכניות." (ההדגשה שלנו)

דהיינו, בית משפט קמא קבע כמִמצא עובדתי שסעיף 1(ד) להסכם המכר נוסף עקב כך שבתיק העירייה לא היתה מצויה התוכנית של הנכס (גרמושקה), ולפיכך דרשו מיקל שהמוכרת, בר, תצהיר שלא קיימות חריגות בניה בנכס.

אנו גם מפנים לעדותה של גב' מיקל בישיבת 10.1.2013 (עמ' 76 לפרוט'), כשנשאלה לגבי הוספת סעיף 1(ד) להסכם המכר:

"... זה הוסף בגלל שאני פשוט לא מצאתי, לא תוכניות בעירייה..."

מד. נציין, כי נכון לעת מתן היתר הבניה מיום 12.2.1964, לא היו, לפי חוות דעת המומחה אדריכל קולמן, חריגות בניה בעלות משמעות.

גם מעיון בתיק הנכס בעירייה – ה"מינישיט" (נספח 3 לתצהיר ד"ר בר), שהיה קיים בתיק העירייה ובו יכלו לעיין מיקל בטרם נכרת הסכם המכר, ניתן להגיע למסקנה דומה, שכן ביום 16.8.1965 רשם מפקח מטעם העירייה כי "הווילה הוקמה לפי תכנית מאושרת רק הגג בוצע מפלטת בטון בלי רעפים אדומים...". כמו כן, נכתב ביום 30.11.1967 על-ידי מפקח מטעם העירייה, כי "בניין בנוי לפי תכנית המאושרת של II/2 בשינויים פנימיים, כל הפִתוח, כביש, מדרכות, גינון, צינורות והשקיה בוצע".

הבעיה היחידה שנותרה היתה הסדרת החניה, שבגינה הופקדה ערבות. אין מחלוקת שעניין זה הוסדר בסופו של דבר בשנת 1994, כעשור בטרם נכרת הסכם המכר.

בהיעדר חריגות בניה גם אין לקבוע, כי מדובר בהפרה יסודית, ולכן לא היה מקום לחייב את המערערות, אבריל ובר, בתשלום הפיצוי המוסכם.

מה. יחד עם זאת, סבורים אנו כי לנוכח התשתית הראייתית כפי שהונחה בפני בית משפט קמא, יש להגיע למסקנה, לפיה הפרו בר ואבריל את חובת הגילוי שהיתה מוטלת עליהן, ובגין כך עליהן לפצות את מיקל, ונסביר את הדברים להלן.

אין מחלוקת שה"גרמושקה" לא נמצאה בתיק העירייה. מטעם זה נוספה ההצהרה נשוא סעיף 1(ד) של ההסכם, משמע, שהרוכשים (מיקל) נאלצו בנסיבות אלה לסמוך רק על הצהרת המוכרת. לפיכך, היה על אבריל (בהיותה שלוחתה של בר ומי שנטלה חלק בניהול המשא ומתן עם מיקל) להביא לידיעת מיקל שהשטח המבוּנה בפועל גדול מזה המופיע בהיתר הבניה משנת 1964, וזאת משום שבמועד בו בר מכרה את הנכס למיקל (שנת 2004) כללה העירייה בחישוב לצורך מתן ההיתר שטחים שבשנת 1964 לא נלקחו בחשבון (כגון: פטיו וגרם מדרגות פנימי).

לשאלה מה השטח המבוּנה בפועל, ומה זכויות הבניה שנותרו לניצול, יש השלכה מעשית במיוחד במקרים שבהם רוכש הנכס מעוניין לבצע תוספת בניה, כפי שאכן היה במקרה שבפנינו.

מו. בתצהירה של גב' מיקל, פיסקה 7, מספרת היא על הפגישה שהתקיימה בינה לבין אבריל במהלך פברואר 2004, דהיינו, עוד בטרם נחתם הסכם הרכישה (שתאריך חתימתו 16.3.2004):

"הנתבעת 2 (אבריל – ההערה שלנו) שאלה אותי האם אני מתכוונת להרוס את הנכס ואני השבתי לה כי אנו מתכוונים לשפצו ולהוסיף תוספת בניה בצידו המזרחי של הנכס (בצד שאינו פונה לביתה של הנתבעת 2). הנתבעת 2 לא הסבה את תשומת לבי לחריגות בניה כלשהן ו/או לפגמים כלשהם בנכס." (ההדגשה שלנו)

כזכור קבע בית משפט קמא, כי עדותה של גב' מיקל מהימנה עליו (פיסקה 291 של פסק הדין).

עוד יש להוסיף, שאבריל היתה מוּדעת לכך שתוכנית הבניין אינה משקפת את מלוא השטח המבוּנה, ולעניין זה אנו מפנים לערר שהגישה אבריל ביום 10.5.2005 לוועדת הערר המחוזית, שם ציינה בסעיף 2 סיפא: "כמו כן אין התוכניות משקפות את המבנה הקיים בשלמותו".

מז. למִצער, היה על אבריל (בהיותה שלחותה של בר), במיוחד כשהובאה לידיעתה כוונת מיקל להוסיף תוספת בניה, להפנות את תשומת ליבם של מיקל לכך שהתוכניות הקיימות אינן משקפות את המבנה הקיים בשלמותו (כדבריה של אבריל בערר), ובמידת הצורך אף לוודא שמודד מוסמך יבחן את מידת ההתאמה בין שטח המבנה בפועל לבין שטח המבנה לגביו ניתן היתר הבניה בשנת 1964.

מח. המערערות לא נהגו כך, ומיקל מצידם התקשרו בהסכם לרכישת הנכס מבלי שידעו שאחוזי הבניה שנותרו לרשותם נמוכים מאלה שהם סברו שיעמדו לרשותם בבואם לבצע את תוספת הבניה. דבר זה נובע משינוי שיטת החישוב, שכן בהתאם להגדרות שהיו בתוקף בשנת 2004, נכללו שטחים לצורך חישוב אחוזי הבניה אשר לא חושבו כשטחים עיקריים בהתאם לדין כפי שהיה בתוקף בשנת 1964.

דהיינו, אבריל (כשלוחתה של בר וכמי שנטלה חלק בניהול המשא ומתן) יצרה בהתנהגותה מצג, לפיו רשאים היו מיקל להאמין שנותרו להם אחוזי בניה אותם יוכלו לנצל לביצוע תוספת הבניה בשיעור גבוה מזכויות הבניה שנותרו בפועל בנכס.

נציין, כי לפי תוכנית חפ/1135, כפי שהיתה בתוקף נכון למועד הקמת המבנה בשנת 1964, אחוז הניצול המירבי היה 22.5%, ואילו האחוז שהיה ניתן לניצול נכון לשנת 2004, לפי חפ/229 ה' היה 32% לשטחים עיקריים, ובנוסף לכך עוד שטחי שירות לפי חפ/229 י' (עמ' 10 לחוות דעתו של האדריכל קולמן). כמו כן, עיינו לעניין אחוז הניצול נכון לשנת 2004 בסעיף 30 לתצהירה של מיקל (ת/1).

מט. יש איפוא לפסוק פיצוי לזכות מיקל בגין הפרת חובת הגילוי, כמפורט לעיל, שבעטיה נאלצו מיקל לשנות את היערכותם לצורך ביצוע תוספת הבניה.

מיקל ציינה בסעיף 99.1 של תצהירה, שמדעיקרא כוונתם היתה לבקש תוספת בניה מצומצמת מבלי לערוך שינוי בקומת הקרקע, וזאת במסגרת זכויות הבניה המותרות הלא מנוצלות הקיימות בחלקה.

לטעמה של מיקל, ניצול זה של אחוזי הבניה לא היה טעון הליך של בקשה להקלה ופרסום, אך מחמת מה שמיקל הגדירה בתצהירה כ"חריגות הבניה", נאלצו הם לנקוט בהליך של הקלה, כאשר אלמלא "חריגות אלה" לא היתה נדרשת בקשה להקלה בגין תוספת שטח, וגם לא היה צורך לנקוט בהליך של שמאי מכריע, וכיוצא באלה, בקשר עם תוספת השטח.

נ. נבהיר, כפי שכבר קבענו קודם לכן, שאין המדובר בענייננו בחריגות בניה, שהרי לאחר שנבנה הבית, נבדק המבנה על-ידי מפקחים מטעם העירייה בשנים 1965 ו-1967, ואלה אישרו שהבניה בוצעה כדין, אלא מדובר בשטח מבוּנה אשר לפי הדין ששרר בשעת הקמת המבנה (1964), לא נלקח בחשבון במסגרת אחוזי הבניה המותרים.

כפי שכבר קבענו לעיל, היתה זו חובתן של המערערות להפנות לעניין זה את תשומת ליבם של מיקל, אשר רשאים היו להניח שעומדת לרשותם אפשרות לניצול הפרש של 9.5% אחוזי בניה, דהיינו, ההפרש שבין 22.5% של שנת 1964 לבין 32% כפי שהיו מותרים לגבי שטחים עיקריים בשנת 2004, כשבפועל הסתבר שיתרת אחוזי הבניה אשר טרם נוצלו היתה נמוכה יותר.

נא. מקובל עלינו, שעקב יתרת אחוזי הבניה שנשארו בפועל בשנת 2004, שכאמור היתה נמוכה ממה שמיקל ציפו (כתוצאה מכך שהמערערות לא הביאו זאת לידיעתם), היה עליהם להיערך לביצוע שינויים אשר נדרשו עקב כך, בבואם לבצע את תוספת הבניה אותה הם תכננו.

נב. מומחה בית המשפט, אדריכל קולמן, הסביר בחוות דעתוֹ, שגם אלמלא צומצמו אחוזי הבניה שנותרו למיקל, היה עדיין צורך לנקוט הליך של בקשה להקלה ופרסום, וזאת משום שמיקל ביקשו:

"תוספת קומה מעל המותר, עודף שטח מעל המותר, פיתוח גבוה מעל המותר, חריגות ממידת הגובה המותר" (עמ' 13 רישא של חוות דעתוֹ).

וכאמור, תוספת הקומה מעל המותר, פיתוח גבוה מעל המותר וחריגות ממידת הגובה המותר היה בהם, לכשעצמם, כדי לחייב את מיקל לנקוט הליך של בקשה להקלה, גם אלמלא צומצמו אחוזי הבניה שנותרו לרשותם, אם כי, וכאמור כבר לעיל, מקובלת עלינו טענתם של מיקל, שצמצום אחוזי הבניה, חייב אותם להיערכות בשינוי תֹכניותיהם בביצוע תוספת הבניה.

נג. בתצהירה (ת/1) פירטה גב' מיקל שורה ארוכה של נזקים שנגרמו להם, לטענתה, אך כאמור, כפי שחזרנו וקבענו לעיל, אין המדובר בהכשרת חריגות בניה, כפי שטענו מיקל. לכן, יש מקום לייחס למערערות חלק קטן בלבד מתוך נזקים נטענים אלה, וזאת בגין הצורך להיערך לשינויים בביצוע תוספת הבניה מחמת שהתחוור למיקל לאחר הרכישה, שיתרת אחוזי הבניה העומדת לרשותם נמוכה מן היתרה לה רשאים היו לצפות (דהיינו, ההפרש שבין 22.5% לבין 32%).

נד. משכך, ונוכח המוסבר לעיל, נכון יהיה לפסוק את הפיצוי המגיע למיקל, על דרך האומדן וההערכה, בסכום של 100,000 ₪, נכון לתאריך פסק דינו של בית משפט קמא (28.12.2014). בקביעת סכום זה, התחשבנו, בין היתר, גם בפרק הזמן שחלף מאז כריתת ההסכם (מיום 16.3.2004).

נה. בית משפט קמא חייב את אבריל ובר בפיצוי מיקל ביחד ולחוד, על אף שאבריל לא היתה צד להסכם. בית משפט קמא כותב, שאבריל היתה אמנם שלוחתה של אחותה, בר, ואולם מעורבותה האקטיבית בשלב המשא ומתן חייבה אותה לגלות עובדות שהיו ידועות לה, מקום שהיה צפוי ממנה לגלותן (פיסקאות 304-303 של פסק דינו של בית משפט קמא).

בית משפט קמא קבע, כי הן בר והן אבריל הפרו את חובתן בשלב הטרום חוזי בכך שלא גילו את המוטל עליהן. לטעמו של בית משפט קמא "הניסיון להפריד בין שתי הנתבעות לעניין זה הוא מלאכותי ולא צודק" (שם, בפיסקה 304).

סבורים אנו, שהואיל ואבריל נטלה חלק במשא ומתן לקראת כריתת הסכם המכר, וכפי שכבר ציינו, מיקל הביאה לידיעתה שכוונתם להוסיף תוספת בניה לנכס, וכמו כן, כפי שכבר ציינו, אבריל היתה מוּדעת לכך שאין התוכניות משקפות את המבנה הקיים בשלמותו (לצורך חישוב אחוזי הבניה שנוצלו), הרי הפרת חובת הגילוי זו נזקפת לא רק לחובת המוכרת (בר), אלא בנסיבות אלה נזקפת היא גם לחובת אבריל, ומכאן שהשתיים חבוֹת כלפי מיקל ביחד ולחוד.

נו. בערעור - שכנגד מלינים מיקל כנגד הפחתת הפיצוי המוסכם, דבר שאינו רלוונטי עתה משעה שקבענו שלא היה מקום לפסוק את הפיצוי המוסכם.

עוד טוענים מיקל בערעור - שכנגד, כי שגה בית משפט קמא שלא פסק פיצוי בגין ה"שטח הכלוא", דהיינו, השטח שנוצר בין גדר הרשת שהפרידה בין חלקתה של אבריל לחלקתם של מיקל לבין קיר הבטון שהקימו מיקל (גדר רשת זו הוסרה בינתיים).

טוענים מיקל, כי בית משפט קמא קבע שהקמת הגדר כפי שהיא, הביאה לכך שנגרע שטח ממגרשם, שטח שאבריל סיפחה אותו לחלקתה. אולם, על אף קביעות אלה, כך טוענים מיקל, הורה בית המשפט על דחיית תביעתם לעניין דמי השימוש ב"שטח הכלוא", זאת בשעה שאין בגוף פסק הדין כל קביעה בדבר דחיית טענות מיקל בנוגע לשטח זה, אלא להיפך, נקבע במפורש כי טענותיהם בהקשר זה התקבלו.

לפיכך, טוענים מיקל שיש לפסוק לטובתם סך של 23,000 ₪ נכון ליולי 2009, ולכל הפחות, דמי שימוש ראויים בגין אותו שטח שנגרע מחלקתם וסופח לחלקתה של אבריל.

נז. מנגד טוענת אבריל, כי סוגיית ה"שטח הכלוא" לא נזכרת כלל בערעור העיקרי שהגישה אבריל, ולפיכך לא ניתן היה להעלותה בערעור -שכנגד.

עוד טוענת אבריל, כי על מיקל היה להקים את הקיר התומך בגבול שבין החלקות, והחובה לשמור על דיוק בעבודה היתה מוטלת עליהם וכך קבע גם המומחה מטעם בית המשפט. אולם, בפועל בחרו מיקל בשיטה שגרמה לכך שהקיר נבנה בסטיה מקו הגבול, כך שבחלקו הוא פולש לחלקת אבריל, ובחלקו נוצרה מובלעת קטנה בין קו הגבול שבין החלקות לבין הקיר שהוקם בניגוד לתנאי ההיתר, קיר שנותר חשוף וללא כל גימור בצד הפונה אל ביתה של אבריל.

ממשיכה וטוענת אבריל, כי המומחה מטעם בית המשפט קבע, שניתן היה לבנות את הקיר בשיטה אחרת, וכי דיוק בעבודה היה מביא לכך שהקיר היה נבנה בגבול שבין החלקות. מעבר לכך, בית משפט קמא קבע כי לא נגרם נזק או תועלת משמעותית למי מן הצדדים כתוצאה מן "השטח הכלוא", דהיינו, המדובר בעניין של מה בכך.

נח. לגבי מטרת הקמת הקיר, מסביר המומחה מטעם בית המשפט, האדריכל קולמן, כי המדובר בקיר התומך בהגבהת הקרקע בחלקתם של מיקל, כאשר מפלס הקרקע בחלקתה של אבריל נשאר כשהיה.

נט. כפי שכבר ציינו, ביקר בית משפט קמא פעמיים בנכס נשוא הדיון, והגיע למסקנה לגבי אותו "שטח כלוא", בפיסקה 327 של פסק דינו:

"מביקור במקום לא התרשמתי כי למי מהצדדים היתה תועלת קרדינלית או נזק קרדינלי ומדובר בעוד נדבך במסכת ה"דם הרע" בין הצדדים. שיתוף פעולה יכול היה להביא לכך כי תמורת אותו שטח, היתה ניתנת רשות לתובעים לבנות את הגדר, גם מתוך חלקת הנתבעת 2 ולהתחשב בנזק אשר נגרם ככל שנגרם, לגדר הרשת."

עם זאת, קיבל בית משפט קמא את טענת מיקל, כי הקמת הגדר כפי שהיא, הביאה לכך שנגרע שטח מחלקתם (פיסקה 317 של פסק הדין).

בית משפט קמא כותב, שאמנם אדריכל קולמן סבר שניתן היה לבנות את הקיר בשיטה אחרת ללא סטיה מקו הגבול בין החלקות, אולם משעה שאבריל הקשתה על מיקל, ולא אִפשרה לעובדים מטעם מיקל להיכנס באופן זמני לחלקתה לצורך בניית הגדר, אין מקום לקבוע שניתן היה לבנות את הקיר בשיטה אחרת (פיסקאות 319-318 של פסק הדין).

לגבי גדר הרשת שהפרידה בין החלקות קובע בית משפט קמא, כי זו נהרסה על-ידי אבריל, לאחר שהעבודות שבוצעו על-ידי מיקל פגעו בחלק מהגדר (פיסקה 326 של פסק הדין).

ס. בית משפט קמא קובע (בפיסקה 327 של פסק הדין):

"סביר להניח כי לו היה שיתוף פעולה בין הנתבעת מס' 2 לבין התובעים, גם בנושא זה היו נמנעות אי הבנות ואולי היו נמנעים נזקים למי מהם ככל שהיו, וסביר להניח כי היה נמנע סיפוח שטח מחלקתם של התובעים לחלקתה של הנתבעת מס' 2."

סא. עוד כותב בית משפט קמא, שהקמת קיר הבטון בין החלקות והגבהת פני הקרקע, שינתה לחלוטין את הנוף שנשקף מחלקתה של אבריל, נוף של הר הכרמל הכולל עצי ברוש ואורן (פיסקה 328 של פסק הדין).

בסופו של דבר קובע בית משפט קמא, כי הוא דוחה את תביעתם של מיקל לדמי שימוש בגין ה"שטח הכלוא" (פיסקה 330 של פסק הדין).

סב. בעניין סוגיית ה"שטח הכלוא" כותב המומחה מטעם בית המשפט, האדריכל קולמן (בעמ' 17 של חוות דעתוֹ):

"על בוני הקיר – המודדים והמבצעים מטעמם, חלה אחריות לנושא הסטייה מקו מקביל כלפי גבול החלקה ובכך נוצר שטח רחב יותר בין גבולות החלקות (כאמור הקיר נמצא במרחק משתנה שבין 12 ס"מ ל-38 ס"מ מגבול החלקה) בנוסף האחריות על חריגות הבניה לתוך תחום חלקה 85 שבקצה הדרומי והצפוני של הגדר גם הן חלות על הבונים."

בית משפט קמא קבע, נוכח סירובה של אבריל לאפשר את בניית הקיר מחלקתה, כי לא ניתן לקבוע שהייתה שיטה טובה יותר לבניית הקיר, ואולם עולה כי המדובר בסטיות שאינן משמעותיות, ואף קיימות סטיות לתוך חלקתה של אבריל (חלקה 85). כאמור, בית משפט קמא ביקר במקום פעמיים, והתרשם שאין המדובר בסטיות מהן נוצרת תועלת למי מן הצדדים (פיסקה 327 של פסק הדין).

סג. לפיכך, משעה שהסטיה מקו הגבול הינה קטנה ביותר, וקיימות אף סטיות לחלקתה של אבריל, צדק בית משפט קמא שלא קיבל את תביעתם של מיקל בסוגיית "השטח הכלוא".

סד. סיכומו של דבר:

נוכח המפורט לעיל, אנו מקבלים חלקית את ערעוריהן של בר (ע"א 24079-02-15) ושל אבריל (ע"א 23481-02-15) ומורים, כי תחת הפיצוי שפסק בית משפט קמא יבוא הפיצוי בסכום של 100,000 ₪, נכון ליום מתן פסק דינו של בית משפט קמא (28.12.2014), וכאמור, בקביעת סכום זה התחשבנו, בין היתר, גם בפרק הזמן שחלף מאז שנכרת הסכם המכר ביום 16.3.2004.

עוד אנו מורים, כי חלף שכר טרחת עורך הדין וההוצאות שפסק בית משפט קמא בפסק דינו המשלים מיום 8.2.2015, על המערערות לשלם למיקל, ביחד ולחוד, את הסכומים הבאים:

1. ההחזר היחסי של האגרות ששולמו בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד התשלום ועד הפירעון בפועל.

2. שכר טרחת עורך דין בסכום של 20,000 ₪ בצירוף מע"מ כחוק, וזאת נכון ליום מתן פסק דינו המשלים של בית משפט קמא (8.2.2015).

3. בנוסף, השתתפות בהוצאות המשפט בסכום של 10,000 ₪, נכון ליום מתן פסק דינו המשלים של בית משפט קמא (8.2.2015), וזאת לנוכח הפחתת שיעורו של הפיצוי שנפסק לזכות מיקל בהתאם לאמור בפסק דיננו.

כל הסכומים על-פי פסק דיננו ישולמו על-ידי המערערות, ביחד ולחוד, תוך 30 יום ממועד המצאת פסק הדין.

אנו דוחים את הערעור שכנגד שהגישו מיקל, וזאת ללא צו להוצאות.

סה. ככל שהסכום הפסוק, או חלק ממנו, על-פי פסק דינו של בית משפט קמא שולם על-ידי בר ו/או אבריל, וסכום זה עולה על הסכום בו חויבו לפי פסק דיננו, יחזירו מיקל לבר ו/או לאבריל (בהתאמה) את הסכום שעולה על הסכום הפסוק לפי פסק דיננו, וזאת בתוך 30 יום ממועד המצאת פסק הדין, בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק, מן המועד שבו שולם לידי מיקל ועד הפירעון בפועל.

סו. לאחר ששקלנו בדבר, החלטנו כי איננו עושים צו להוצאות בערכאת הערעור.

הפיקדונות, ככל שהופקדו על ידי המערערות ועל-ידי המערערים שכנגד, יוחזרו על ידי מזכירות בית המשפט לידי מי שהפקידם.

המזכירות תמציא את העתקי פסק-הדין לבאי-כוחם של כל הצדדים.

ניתן היום, ט"ו שבט תשע"ו, 25 ינואר 2016, בהעדר הצדדים.