1. תביעה שעניינה הסכם הלוואה חוץ בנקאית שנתנה הנתבעת (דלתא) לבני הזוג קסלר אליאש (ז"ל) ומטילדה.

פתח דבר

2. הנתבעת היא חברה העוסקת במתן הלוואות חוץ בנקאיות (להלן: הנתבעת או דלתא). רז פישמן (להלן: פישמן) הוא מנכ"ל דלתא, ומי שהתנהל מול בני הזוג קסלר (להלן: קסלר) בנוגע להלוואה. גב' מירי רוזנברג (להלן: רוזנברג) היא מנהלת אשראי בדלתא, אף היא הייתה מעורבת במשא ומתן מול קסלר. עו"ד אמיר שימש כבא כוחה של דלתא במועד חתימת ההסכם. מאוחר יותר, מונה בהליכי ההוצאה לפועל ככונס נכסים על ביתם של קסלר (להלן: עו"ד אמיר או הכונס). גרשון דקר (להלן: דקר) הוא בעל תפקיד בהוצאה לפועל, שביצע שניים מתוך שלושת הליכי הפינוי של קסלר מביתם.

ההלוואה

3. עסקינן בהלוואה חוץ בנקאית שקסלר נטלו מהנתבעת. אליאש קסלר ז"ל (להלן: המנוח), הבעל, נפטר, למרבה הצער, במהלך ניהול תובענה זו. מטילדה קסלר, רעייתו (להלן: התובעת), נותרה תובעת יחידה מכוח העילה המקורית ומכוח היותה יורשתו של המנוח.

השתלשלות הדיון

4. מלכתחילה הוגשו שלוש תביעות שאוחדו לאחת.

5. התביעה בתיק זה (11601-10-09) היא תביעה כספית לביטול הסכם ההלוואה והשבת הכספים ששולמו על פיו. בנוסף, נתבעו נזקי גוף ורכוש שנגרמו לקסלר, לפי הנטען, כתוצאה מהליכי הכינוס על ביתם ומכירתו.

התביעה הוגשה לבית המשפט המחוזי וכללה נתבעים רבים פרט לדלתא: הבעלים של דלתא (רז ודוד פישמן), כונס הנכסים (עו"ד אמיר) ומדינת ישראל (כאחראית לפעולותיהן של לשכת ההוצאה לפועל ומשטרת ישראל). במסגרת התביעה המקורית נדרשו, פרט לסעד הכספי, צווי עשה וצווים הצהרתיים בקשר להסכם ולמימוש ביתם של קסלר. בשלב מוקדם, התביעה נגד מדינת ישראל (הוצאה לפועל ומשטרת ישראל) נמחקה. במהלך הדיון בתביעה, ביתם של קסלר נמכר, התביעה הפכה לתביעה כספית והועברה לבית משפט זה. הכונס הגיש בקשה לחיוב בערובה להוצאותיו, והבקשה התקבלה. קסלר לא עמדו בערובה שנקבעה, ולפיכך התביעה נגד הכונס נדחתה, מכוח תקנה 519 (ב) לתקנות סדר הדין האזרחי. בשלב מאוחר מאוד של ההליך, לאחר שנשמעה חקירתה הנגדית של התובעת, התובעת עתרה למחיקת התביעה האישית נגד רז ודוד פישמן. הבקשה התקבלה, ונותר לדיון נושא ההוצאות.

כך, תביעה זו נותרה תביעה כספית, בין התובעת, הלווה, לבין הנתבעת, המלווה.

6. שתי תביעות נוספות שאוחדו עם תביעה זו, נמחקו.

התביעה האחת, ת"א 21026-09-09, היא תביעה כספית שהגישה דלתא נגד קסלר בגין נזקים שנגרמו לה עקב התנהלותם, עת ביקשה דלתא לגבות את החוב מושא ההסכם. תביעה זו הוגשה בבית משפט השלום בתל אביב, ולאחר מכן אוחדה עם התביעה הנוכחית. הנתבעים בתביעה 21026 היו בני הזוג קסלר, ילדיהם ובא כוחם הקודם. כל הנתבעים, למעט בני הזוג קסלר, נמחקו בשלבים מוקדמים. במהלך דיון ההוכחות, דלתא ביקשה למחוק את התביעה כולה, נוכח העובדה שהתביעה התייחסה ברובה לנזקים כתוצאה מאי מכירת הבית, שנמכר בינתיים, וכן משיקולי גבייה. הבקשה התקבלה, וגם כאן נותר לדיון נושא ההוצאות.

התביעה השנייה, ת"א 11630-01-10, היא תביעה כספית שהגישה דלתא נגד שניים מילדיהם של קסלר, בטענה שחתמו על ערבות לפיצוי דלתא, בגין נזקים שייגרמו לה כתוצאה מצו המניעה שניתן לבקשת קסלר (וכן מכוח ערבות נטענת שנחתמה בתחנת המשטרה). אף תביעה זו נמחקה, לפי בקשת דלתא, בשלב קדם המשפט, ללא צו להוצאות.

7. בנוסף, קסלר הגישו תביעה נוספת למתן סעדים הצהרתיים באשר לבטלותו של הסכם ההלוואה. אותה תביעה הוגשה בבית משפט השלום בתל אביב (ה"פ 201065/07, להלן: התביעה בת"א). התביעה בת"א נמחקה לאחר שהוגשה התביעה הנוכחית (11601).

רקע

8. ביום 30.10.05 נכרת הסכם הלוואה חוץ בנקאית (להלן: ההסכם, ההלוואה), בגדרו הנתבעת הלוותה לקסלר סך של 600,000 ₪. כביטחון להחזרת ההלוואה, קסלר חתמו על שטר חוב וכן רשמו משכנתה על ביתם בחולון (להלן: הבית).

9. ההלוואה ניתנה כאשר הבית היה בכינוס נכסים עקב אי פירעון משכנתה שבני הזוג קסלר נטלו מבנק לאומי למשכנתאות. ההלוואה ניתנה ערב מכירת הבית בכינוס על ידי בנק לאומי, כדי לעצור את הליכי הכינוס.

10. אופן הפירעון של ההלוואה נקבע בסעיף 10 להסכם. קסלר התחייבו לפרוע את ההלוואה בתשלום אחד, בתום 6 חודשים ממועד מתן ההלוואה. כמו כן, ניתנה לקסלר אופציה להארכת תקופת ההלוואה ב- 4 חודשים נוספים. ביום 5.6.06 חתמו הצדדים על נספח להסכם ההלוואה, לפיו הוארכה התקופה לפירעון ההלוואה עד ליום 15.9.06.

11. לאחר שההלוואה לא נפרעה במועדה, נוהלו בין הצדדים הליכים ממושכים, הן בהוצאה לפועל והן בבתי המשפט. הליכים אלו יפורטו בהמשך. בסופם של הליכים אלו הבית נמכר.

מהימנות

12. נשמעו עדים עובדתיים ועדים מומחים.

העדים העובדתיים

13. התובעת הייתה עדה יחידה מטעמה. מטעם הנתבעת העידו פישמן, רוזנברג ודקר.

14. התובעת:

התובעת בעלת דין, עדותה הייתה יחידה ונוכח הוראת סעיף 54 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971, טעונה קבלת גרסתה מתן הנמקה. לא רק שלא ראיתי נימוקים להעדפת עדותה של התובעת, אלא שקיימים נימוקים רבים לדחייתה.

ראשית, מלכתחילה קסלר תמכו את כל העובדות המתייחסות למערכת היחסים בין הצדדים בתצהירו של המנוח בלבד. התובעת הגישה תצהיר בנושא הנזק בלבד. רק לאחר פטירתו של המנוח, התובעת ביקשה וקיבלה היתר לצרף תצהיר שלה, המתייחס לאותן עובדות. הווה אומר: מלכתחילה התובעת סברה שאין ביכולתה לשפוך אור על ההתרחשויות העובדתיות, ורק בלית ברירה, לאחר פטירת המנוח, התובעת העידה. לכך משמעות מבחינת משקל עדותה, כמו גם לעובדה שבדיעבד נמצא כי אין לתובעת ידיעה אישית באשר לרוב הנסיבות הנוגעות לחתימת ההסכם.

טענות רבות של התובעת היו טענות כבושות, שעלו לראשונה בחקירה הנגדית: כך, עדותה לפיה נכחה בפגישה ראשונה שבה ניתנו הסברים כאלו ואחרים, אינה מתיישבת עם תצהירה. מעבר לנושא המהימנות, המשמעות היא שכל עדותה של התובעת בנושא זה היא עדות מפי השמועה. התובעת טענה כי לא קראה בקול את התצהיר שנחתם במעמד חתימת ההסכם (מוצג 24, המתייחס לאופן חתימת ההסכם וההסברים שניתנו לקסלר), וכי הרישום בכתב ידה לפיו קראה בקול את התצהיר (דבר הסותר את טענתה), הוכתב לה על ידי רוזנברג, והיא עצמה רשמה את הדברים "כמו תוכי". טענה חמורה ביותר, באשר לכך שהכונס לקח מהבית כספים בעת תפיסת החזקה, ולא החזיר אותם אף לאחר שהתבקש על ידי קסלר (עמ' 115 ש' 7 – 8) אף היא עלתה לראשונה בחקירה הנגדית. בלתי מסתבר לחלוטין כי קסלר ביקשו השבת כספים שנותרו בבית, כך לטענתם, ואין לכך כל תיעוד בכתובים מאז שנת 2010 ועד היום.

בעדותה של התובעת התגלעו סתירות פנימיות. כך, בתצהירה טענה כי ההסברים ניתנו בפגישה בנוכחות עו"ד אמיר (סעיף 9), ואילו בחקירתה הנגדית מסרה כי בפגישה שבה ניתנו ההסברים, עו"ד אמיר לא נכח (עמ' 134 ש' 1 - 6).

פער משמעותי התגלה באיכות תשובותיה של התובעת. במקרים מסוימים, התובעת השיבה לעניין ובפירוט. כך, למשל, בנושא תאונת הדרכים שעברה וההליך המשפטי שנוהל בקשר אליה (עמ' 78 ש' 1 – 18). כך, במיוחד, בכל הקשור לטענותיה נגד הנתבעת. כאן התובעת הגיעה עם משנה סדורה, שאותה הטיחה בבא כוח דלתא (הוא הכונס) בכל פעם שניתנה לה ההזדמנות, ללא שום קשר לשאלה שנשאלה (עמ' 85, עמ' 87 ש' 30 – 31, עמ' 91 ש' 25 – 26, 31 – 32, עמ' 112 ש' 22, 30, עמ' 121 ש' 7 - 17 ). במהלך שתי אפיזודות כאלו אף הגיעה למצב של בכי (עמ' 85). ההתרשמות הייתה כי התובעת גיבשה לעצמה תובנה לפיה הנתבעת, ובייחוד בא כוחה של הנתבעת, אשמים בכל הרעות שקפצו עליה, אפילו בפטירת בעלה המנוח (עמ' 85 ש' 10). יצוין כי הדמות השברירית, המקבלת, המסוגרת שהתובעת ניסתה להציג (כך, למשל, במהלך העימות מול השוטרים עת קסלר תפסו בבית חזקה שלא כדין – עמ' 125 ש' 1 – 6, וכך למשל כפי שעולה מחו"ד ד"ר בן אור) לא התיישבה לחלוטין עם האופן שבו התנהלה באולם בית המשפט בכל פעם שהטיחה האשמות בבא כוחה של דלתא. מנגד, כאשר התובעת נשאלה שאלות שלא היו נוחות לה, היא פטרה עצמה בכך שהיא לא מבינה את השאלה או לא זוכרת את התשובה (עמ' 111 ש' 3, ש' 14 – 15 - בקשר לכך שהשמאי גלעד ביקש את אישורו של המנוח לחוות הדעת, עמ' 114 ש' 15 – 18 – בקשר לתביעה נגד המשטרה וההוצאה לפועל ומחיקתה, עמ' 122 ש' 12 – 14 – בקשר לכך שצו המניעה הוגש לבית המשפט "ברגע האחרון", עמ' 122 ש' 21 – 22 – בקשר למניע להגשת תביעת נזקי הגוף, עמ' 129 ש' 9 – 13, באשר למשך הזמן שנדרש לה לחתימה על התצהיר השני, עמ' 132 ש' 14 – 17 – באשר למועד המשוער שבו התקיימה הפגישה הראשונה במשרדי דלתא, בה נכחה לטענתה, עמ' 133, עמ' 134 ש' 1 – באשר לכך שהמנוח עצמו לא טען כי התובעת נכחה בפגישת ההסבר).

טענות רבות של התובעת לא נתמכו באסמכתאות שהיא הייתה יכולה להציג על נקלה. כך, הטענה לפיה כל הבנקים דחו את פנייתם של קסלר לקבל הלוואה, אך משום שקסלר לוו מדלתא. כך, הטענה כי עובר למינוי הכונס קסלר פרסמו את דירתם, פנו למתווך ואף עמדו בפני השלמת עסקה של מכירת הבית לאותו קונה. בדומה, התובעת שהעלתה טענות רבות באשר לאופן הליך הפינוי, הסתפקה בעדותה היחידה, אף שלפי העדויות במהלך הפינוי היו בני משפחה נוספים בבית (נוסף על המנוח) (ראו סעיף 7 לתצהירו של דקר, שלא נסתר, ואף סעיף 30 לתצהירה של התובעת). הימנעותה של התובעת מלהציג מסמכים או עדים שעשויים היו לתמוך בגרסתה, פועלת כמובן לחובתה (ראו: ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' סלימה מתתיהו, פ"ד מה(4) 651,658 (1991))

לכך יש להוסיף כי בזמן אמת התובעת לא ראתה מניעה לעשות דין לעצמה, ואף שלא הייתה החלטה שיפוטית המתירה זאת, היא שבה לבית שנתפס על ידי הכונס. הכוונה היא לכניסתם של קסלר לביתם בחודש ספטמבר 2009, כאשר עדיין נדונה בקשתם בפני רשמת ההוצאה לפועל להחזירם לביתם. קסלר לא מצאו לנכון להמתין להכרעה, עשו דין לעצמם ופלשו לבית. יצוין כי בסופו של דבר, רשמת ההוצאה לפועל דחתה את בקשתם.

התובעת נתפסה באמירות שאינן אמת. תביעה זו נבנתה בצורה "מתגלגלת", על בסיס תביעות קודמות. תביעה זו עצמה תוקנה מספר פעמים. בכך כשלעצמו אין פסול, אך כאשר בכל פעם נעשים "שיפור" עמדות או "תיקון" טענות עובדתיות בהתאם לאמת שהתבררה, הדברים חמורים. כך למשל, בתביעה בת"א קסלר טענו בתצהיר שלא ניתן להם זמן סביר לעיין בהסכם ההלוואה וללמוד את תנאיו וכי הנתבעת דרשה את חתימתם "על אתר" (סעיף 9 למוצג 69 ב'). טענה זו "נעלמה" מהתביעה הנוכחית, ולא בכדי, משום שבין מועד הגשת התביעה בת"א לבין מועד הגשתה של תובענה זו הנתבעת הציגה תשתית עובדתית ממוסמכת היטב, לכך שההסכם ניתן לקסלר לעיון, קסלר העירו הערות והתקיימו ארבע פגישות, שבהן וביניהן נוהל משא ומתן ממשי. טענה אחרת של קסלר הייתה כי הנתבעת הציגה מצג מסוים, באתר האינטרנט שלה, דבר שאף הוא הסתבר כעובדה בלתי נכונה בעליל, שכן הנתבעת הוכיחה שאתר האינטרנט הוקם כשנתיים לאחר שקסלר נטלו את ההלוואה. בסיכומיה, התובעת ביטלה בקלילות עובדה חמורה זו, וניסתה להקים את התשתית העובדתית לטענותיה ממקור אחר, ולכך אתייחס בהמשך. הקלות הבלתי נסבלת שבה אדם חותם על תצהיר הכולל עובדות שאינן אמת, ואפילו אינו עוצר להרהר בכך, חותרת תחת יסודותיו של הליך משפטי תקין, ומקנה לעדותו משקל אפסי.

נוכח כל האמור, לא ראיתי לבסס ממצאי עובדה על עדותה של התובעת.

15. רוזנברג, פישמן ודקר:

עדי הנתבעת הותירו רושם אמין. עדותם נתמכה במסמכים כתובים וברורים. חקירתם לא הניבה סתירות בתוך עדותם, או בהשוואה בין עדויותיהם, וזאת אף שרוזנברג נחקרה ללא נוכחותו של פישמן. דקר לא נחקר כלל על המסמכים שהכין מזמן אמת, המתארים את התנהלותם של קסלר בעת הליך הפינוי. אני דוחה את הטענות שהתובעת העלתה בסיכומי התשובה מטעמה, באשר לסתירות בעדויותיהם של עדי הנתבעת. ראשית, נושאים רבים היו פרי "תובנות" של התובעת, שהיא לא טרחה כלל לחקור את העדים לגביהן (למשל, נושא המע"מ). שנית, תשובתם של רוזנברג ופישמן לפיה הכונס היה אחראי לנושא החזרת הבית אינה "מתוזמרת" אלא האמת, וכידוע, האמת אינה משתנה מעֵד לעֵד. לגבי ההתנהלות בהליך ההוצאה לפועל, מדובר בהתנהלות הכונס, ולא בהתנהלותם של עדי הנתבעת, ואף בה (למעט נושא אחד, הגבייה בתיק השטר, נושא שאינו משנה את התוצאה – כפי שיפורט בהמשך) לא ראיתי כל פגם.

חמורה בעיניי העובדה שהתובעת עיוותה אמירה של כב' השופט אברהם יעקב בתחילת דרכו של תיק זה. בסיכומי התשובה מטעמה נרשם כך: "לא בלי סיבה נאמרה, על ידי שופט בישראל, המילה "גנגסטריזם". ולא על קסלר". בהחלטתו מיום 2.12.09, בבקשת הפסילה שהגישה הנתבעת בעקבות אמירה זו, כב' השופט יעקב ציין כי אמר ש"אם האמור בבקשה (לסעד זמני – מ.ב.) אמת" כי אז מדובר בגנגסטריזם (עמ' 2 להחלטה, פסקה שנייה). כב' השופט יעקב עצמו ציין כי מדובר במונח לא ראוי ובכל מקרה, לא דובר בקביעת עמדה עובדתית, אלא באמירה שאם העובדות יוכחו – אזי מדובר ב"גנגסטריזם". העובדות לא הוכחו, כפי שיובהר בהמשך. אין לקבל את האופן שבו התובעת נהגה בסיכומיה, כאשר רמזה לכך ששופט התבטא תוך קביעת עובדה, דבר שלא היה ולא נברא.

16. שני הצדדים הגישו מוצגים. הפנייה למוצגי דלתא תהיה במספרם בלבד. הפנייה למוצגי התובעת תצוין כ"מוצגי התובעת".

העדים המומחים

17. כל צד הגיש חו"ד פסיכיאטרית (נוכח תביעת נזקי הגוף שהגישה התובעת), חו"ד כלכלית של רואה חשבון וכן חו"ד שמאי (מטעם הנתבעת הוגשו שתי חו"ד שמאיות). המומחים בתחום הפסיכיאטרי (ד"ר בן אור מטעם התובעת ופרופ' טיאנו מטעם הנתבעת) נחקרו. רואה החשבון מטעם התובעת (רו"ח שלמה רייטר) נחקר. התובעת ויתרה על חקירתו של רו"ח מידני שהגיש חוות דעת מטעם הנתבעת. בכך למעשה חוות דעתו של רו"ח מידני התקבלה ללא עוררין, ועל כך בהמשך. בהסכמת הצדדים, חוות דעת השמאים (שהתייחסו לערך הבית) וכן לנזקי רכוש ולדמי שכירות ראויים (חוות דעת השמאי מטעם התובעת), הוגשו ללא חקירת עורכיהן.

18. התייחסות פרטנית לעדים המומחים תינתן בהמשך. לעתה, אציין את הדברים הבאים:

א. כידוע, חו"ד המומחים אינן יוצרות את עילת התביעה, אינן מקימות עובדות יש מאין, והן תלויות בקבלת העובדות או ההנחות עליהן מושתתת חוות הדעת. הדברים אמורים בפרט ביחס לחוות דעתו של רו"ח רייטר, שהגיע לתחשיבים סתמיים על סמך הנחות עבודה שאין להן בסיס עובדתי או משפטי.

ב. אמנם, מומחה מטעם בעל דין אינו מומחה אובייקטיבי, הזוכה לפי הפסיקה למידת אמון מוגברת, כמי שמשמש ידו הארוכה של בית המשפט, אך עדיין חוות דעת מומחה מטעם בעל דין אינה פטורה מכללים בסיסיים. לפי הפסיקה, גם מומחה מטעם בעל דין חזקה עליו שיהיה "מקצועי, הגון ובעל אינטגריטי" (ת"א (מרכז) 4808-03-09 א.מ.י. טכנולוגיות רפואיות בע"מ נ' תמרה מצגר (14.2.10)). הווה אומר, גם מומחה מטעם בעל דין אינו פטור מקריטריונים מקצועיים בסיסיים. כפי שיובהר בהמשך, חוות דעתם של ד"ר בן אור ורו"ח רייטר אינה עומדת בקריטריונים אלו.

רכיבי התביעה

19. תביעה זו אינה שגרתית. גודש הנושאים והשאלות נובע מכך שלבד משאלות נקודתיות הראויות לבירור, התובעת הכבירה עילות וסעדים, מופרכים ובלתי רלבנטיים ככל שיהיו, והכול במטרה להגיע לתוצאה הרצויה לה. כדי לעשות סדר בדברים, אחלק את תביעתה של התובעת לשמונה רכיבים, ואלו הם:

ארבעה רכיבים הסכמיים:

א. רכיב ראשון: ההסכם בטל מעיקרו, ולחילופין, דינו להתבטל, מכוח הטעיה במהלך המשא ומתן;

ב. רכיב שני: תנאי ההסכם – ביטולו מכוח אי גילוי פרטים לפי חוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות, התשנ"ג-1993 (להלן: החוק);

שני הרכיבים הראשונים מכוונים לביטול ההסכם והשבת הסכומים שהתקבלו ושולמו על פיו, על בסיס כלל השערוך הנוהג לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961.

ג. רכיב שלישי: התערבות בגובה הריבית ההסכמית ובשיעור האשראי;

ד. רכיב רביעי: קיומם של תנאים מקפחים לפי חוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982.

הרכיבים השלישי והרביעי מתייחסים להתערבות בתוכן ההסכם.

ארבעה רכיבים נזיקיים, המתייחסים לניהול תיקי ההוצאה לפועל נגד קסלר:

ה. רכיב חמישי: ההוצאה לפועל – פתיחת תיק המשכנתה הראשון שלא כדין ומכירת הבית בכינוס, למרות הוראה של בית המשפט המחוזי ובית המשפט העליון לאפשר מכר עצמי;

ו. רכיב שישי: תיק השטר בהוצאה לפועל – גביית סכום העולה על קרן החוב, אף שלפי החלטה שיפוטית, הגבייה הוגבלה לקרן החוב בלבד;

ז. רכיב שביעי: נזקי רכוש שנגרמו לבית ולמיטלטלין;

ח. רכיב שמיני: נזקי גוף שנגרמו לתובעת;

לפני שאתחיל בסקירת הרכיבים לגופם אציין כי בתיק זה ניתנה לתובעת האפשרות להגיש סיכומי תשובה בכתב. זאת, לאחר שנשמעו סיכומים על פה של שני הצדדים במשך ישיבה שארכה יום שלם (והוגשו סיכומי השלמה של הנתבעת). סיכומי ה"תשובה" כללו טענות חדשות, וחמור מכך, "עובדות" או "חו"ד במומחיות" שהושמעו לראשונה מפי ב"כ התובעת – בסיכומי התשובה. אין שום דרך לנהל הליך בהגינות באופן זה, כאשר הנתבעת אינה יכולה להשיב ל"עובדות" ולטענות החדשות, ומובן כי דינן של טענות אלו מחיקה והתעלמות מוחלטת. בהמשך אפנה באופן ספציפי לטענות אלו.

רכיב ראשון: דלתא הטעתה את קסלר באשר לכך שיוכלו לקבל הלוואה בנקאית לכיסוי ההלוואה לפי ההסכם

הקדמה

20. התובעת טענה כי במהלך המשא ומתן הובטח לקסלר על ידי הנתבעת, כי יוכלו לקבל הלוואה בנקאית. קסלר תכננו להחזיר את ההלוואה החוץ בנקאית באמצעות אותה הלוואה בנקאית. בפועל, התברר להם כי המוסדות הבנקאיים נמנעים מלתת הלוואה ללווים, שקיבלו הלוואה חוץ בנקאית, עובדה שהנתבעת ידעה. הנתבעת נתנה לקסלר הלוואת גישור, ביודעה כי לא יוכלו לפרוע אותה. מכאן, התובעת טענה שקמה לה עילת ביטול, בין מכוח הטעייה ובין מכוח טעות.

21. כדי להצליח ברכיב זה היה על התובעת להוכיח את התנאים הבאים:

א. קיומו של מצג;

ב. נטילת ההלוואה בהסתמך על המצג;

ג. היותו של המצג בלתי נכון;

בנוסף, לצורך הוכחת עילת ההטעיה נדרש היה להוכיח, כי דלתא ידעה שהמצג אינו נכון. אפתח ואציין כי מאחר שהתובעת נמנעה מלהביא ראיות בסוגיה זו ואילו דלתא הביאה ראיות שידיעתה הייתה הפוכה בדיוק, קרי, שבנקים נתנו הלוואות ללווים שנטלו בעבר הלוואה חוץ בנקאית, עובדה זו לא הוכחה.

22. התובעת כשלה בהוכחת שלושת התנאים גם יחד.

העובדות שאינן שנויות במחלוקת

23. אין מחלוקת כי עובר לאירועים מושא תובענה זו, קסלר נטלו הלוואה מובטחת במשכנתה מבנק לאומי למשכנתאות. אף אין מחלוקת כי בשנת 2004 קסלר החלו לפגר בתשלום ההלוואה, והבנק פתח נגדם בהליכי מימוש משכנתה. אותה עת, כפי שעולה מעדותה של התובעת, קסלר לא הצליחו לקבל אשראי ממוסד בנקאי אחר.

מצג

העדויות:

24. לפי עדותה של התובעת, המנוח חיפש באינטרנט חברות העוסקות במתן הלוואות חוץ בנקאיות. לטענתה, המנוח מסר לה כי במהלך חיפושיו, הוא הגיע לאתר האינטרנט של דלתא, שהציגה עצמה כחברת האשראי החוץ בנקאי הגדולה בארץ, המעמידה "מימון ביניים" ללקוחות שאינם עומדים באופן זמני בקריטריונים השונים של מערכות הבנקים, עד אשר באפשרותם "לחזור למערכות הבנקאיות השונות ולקבל מימון בנקאי". התובעת צירפה את הפרסומים מאתר האינטרנט. לטענתה, בהסתמך על פרסומים אלו, קסלר פנו לדלתא.

לפי עדותה של התובעת, בפגישה שהתקיימה במשרדי דלתא נכחו, מטעם דלתא, פישמן, רוזנברג ועו"ד אמיר. קסלר הבהירו לנציגי דלתא כי ברצונם לקבל את הלוואת הגישור, ונציגי דלתא הסכימו לתת הלוואת גישור כזו, לתקופה קצרה של 6 חודשים, במטרה שאותה הלוואה תיפרע באמצעות נטילת הלוואה בנקאית. התובעת העידה כי לשני הצדדים היה ברור כי אם התובעים לא ישיגו הלוואה בנקאית, הם לא יוכלו לפרוע את החוב לדלתא.

אם כן, לטענת התובעת, בעת חתימת ההסכם, קסלר הסתמכו על מצגיה של דלתא לפיהם דלתא מעמידה "מימון ביניים" עד לחזרת הלקוח לקבלת מימון בנקאי.

25. רוזנברג ופישמן שללו את המצג הנטען. השניים תמכו עדותם בהסכם, שבו אין מצג לפיו קסלר יוכלו לקבל הלוואה בנקאית. זאת ועוד, לפי עדותם, האתר אליו הפנו קסלר עלה לאינטרנט רק בשנת 2008, ולפיכך לא ייתכן שקסלר הסתמכו על פרסום זה, בקשר להלוואה שנטלו בשנת 2005. בעניין זה הוגשו מסמכים המעידים על כך שההצעה לבניית האתר ניתנה רק ביום 30.1.07, ואילו האישור לסקיצה ראשונית ניתן ביום 5.7.07 (מוצגים 85 ו- 86).

השניים העידו כי נאמר במפורש שלכל לקוח קיימות מספר אופציות לפירעון ההלוואה שנטל מדלתא, ובחירת האופציה כרוכה בנסיבות הספציפיות של הלווה. המימון של דלתא נועד לשמש כגישור לכל פתרון פיננסי.

דיון:

26. אני קובעת כי לא היה מצג של דלתא באשר לאפשרות לקחת הלוואה בנקאית לאחר קבלת הלוואת הגישור מדלתא.

27. אני דוחה את טענת התובעת לפיה נכחה בפגישת הסבר עובר לחתימת ההסכם. אני מקבלת את עדויותיהם של פישמן ורוזנברג, לפיהן רק המנוח נכח בפגישות המקדימות, והמשא ומתן נוהל מולו. כל עדותה של התובעת בנושא זה הייתה מפי השמועה. מסקנה זו מלמדת על חוסר מהימנותה של התובעת שהתעקשה מספר פעמים כי נכחה בפגישה כזו (עמ' 76 ש' 12, 22).

28. בתצהירה של התובעת מוזכרת פגישה אחת בלבד, שבה נכח גם עו"ד אמיר (סעיף 9). לא ייתכן שפגישה זו הייתה הפגישה בה ניתנו ההסברים, שכן לפי גרסתה של התובעת עצמה, בפגישה הראשונה במשרדי דלתא עו"ד אמיר לא נכח, אלא נכח רק בפגישה המאוחרת יותר, במהלכה נחתם ההסכם (עמ' 76 ש' 12 – 13, 30, עמ' 134 ש' 3 - 6). בנוסף, כאשר התובעת נשאלה בתחילה על אותה פגישה ראשונה, היא השיבה כי הפגישה הייתה עם פישמן (עמ' 76 ש' 16). התובעת לא הזכירה שגם רוזנברג נכחה בפגישה. רק לאחר ששמה של רוזנברג הוזכר (עמ' 76 ש' 26) התובעת "נזכרה" שרוזנברג נכחה במקום.

29. כאשר התובעת נשאלה על כך, לא הייתה לה תשובה משכנעת לשאלה מדוע לא הזכירה בתצהירה את הפגישה הראשונה (עמ' 134 ש' 11). הטענה כי עורכי הדין "הדפיסו את מה שהדפיסו", אינה אמינה, הן משום שבלתי מסתבר שעורכי הדין השמיטו "בהדפסה" טענה כה חשובה, אם אכן נטענה על ידי התובעת, והן משום שהתובעת טענה שקראה את תצהירה, כך שהייתה אמורה לעמוד על כך שטענה חשובה זו הושמטה. כאמור לעיל, מלכתחילה התובעת לא מצאה לנכון להעיד על נסיבות חתימת הסכם ההלוואה והמצגים שהוצגו לפני חתימתו. דבר זה תמוה כשלעצמו: אם שניים היו עדים למצג, שניהם צריכים להעיד עליו, והימנעותו של אחד מלעשות כן, יש לה משמעות ראייתית. יצוין כי בתצהיר המנוח (שהוחלף בתצהיר התובעת), לא נאמר שהתובעת נכחה בפגישות המקדימות.

30. אם כן, הגרסה של התובעת לפיה היא נכחה באחת מהפגישות המקדימות, הייתה גרסה כבושה, שהועלתה לראשונה בחקירה הנגדית, כמעט עשר שנים לאחר ההתרחשויות מושא התביעה.

31. לעומת גרסתה המתחדשת והמתפתחת של התובעת, גרסתם של רוזנברג ופישמן לא נסתרה. גרסתם אף נתמכה במסמך כתוב, הוא ההסכם. בפתח ההסכם נרשם כך:

"(והואיל) והלווים פנו אל המלווה בבקשה לקבלת הלוואה חוץ בנקאית בסכום של 600,000 ₪... כנגד רישום משכנתא מדרגה ראשונה לטובת החברה, וזאת לאחר שכשלו כל ניסיונותיהם לקבל הלוואה בנקאית ממוסד פיננסי...

(והואיל) והלווים מצהירים ומתחייבים כי יסלקו את ההלוואה בתקופה שנקבעה בהסכם זה, בין אם מתוך הסדרת הלוואה בנקאית ממוסד פיננסי ובין אם מתוך כספי מכירת הנכס, שאחרת תאלץ החברה לנקוט בהליכי הוצל"פ מקיפים ללא דיחוי"

ההסכם אינו מזכיר כוונה ספציפית של קסלר לכסות את ההלוואה באמצעות הלוואה חוץ בנקאית. כמו כן, ההסכם אינו מציין שניתן בכל מקרה לקבל הלוואה בנקאית. יתרה מכך, האופציה למכירה עצמית של הבית הועלתה כאופציה ממשית, ונרשמה במפורש. לפי לשון ההסכם, ההלוואה נועדה לאפשר "מרווח נשימה", גם לאפשרות האחת וגם לאפשרות האחרת. לשון ההסכם תומכת בעדותה של רוזנברג לפיה באופן כללי הוסבר ללווים כי ההלוואה החוץ בנקאית היא הלוואת גישור, עד שיימצא פתרון אחר. פתרון אחר עשוי להיות הלוואה בנקאית, אך עשוי להיות גם פתרון שונה (עמ' 157 ש' 18 - 22).

32. טענת המצג סותרת מסמך כתוב נוסף, הוא התצהיר עליו קסלר חתמו במעמד חתימת ההסכם, ביום 30.10.05, ובו הצהירו כי לא הסתמכו על כל מצג מצדה של דלתא (מוצג 24, סעיפים 5, 6). תצהיר זה הוקרא בקול רם על ידי התובעת עובר לחתימתם של קסלר עליו. התובעת התמודדה עם התצהיר בכך שטענה כי היא והמנוח לא קראו את כל התצהיר, וכי היא עצמה כתבה "כמו תוכי" את מה שנאמר לה לכתוב בכתב ידה (עמ' 82 ש' 15, 23 – 24). אני דוחה טענה זו. ראשית, הטענה עלתה לראשונה בחקירה הנגדית. לא רק שאין לטענה זכר בכתבי הטענות אלא שאפילו בתצהיר העדות הראשית מטעם התובעת היא לא הוזכרה. שנית, הכיתוב בכתב יד הוא פשוט מאוד: "הקראתי את התצהיר הנ"ל בקול רם". לא מדובר באמירה מורכבת אלא באמירה פשוטה לפיה התובעת הקריאה את מה שרשום בתצהיר. בלתי מסתבר כי אדם ירשום שהוא הקריא דבר מה, מבלי שעשה כן, לא ימחה על כך, ואפילו לא יטען (כיום) כי ניסה למחות. שלישית, בהמשך החקירה הנגדית, התובעת הודתה לבסוף כי קראה בקול את התצהיר (עמ' 87 ש' 2). מאחר שהתובעת קראה את התצהיר, אין שום יסוד לטענתה לפיה היא והמנוח "לא קראו" את כל התצהיר. קריאה בקול רם היא קריאה לכל דבר ועניין.

33. אם כן, המצג שהוצג על ידי דלתא היה כללי ביותר: הלוואת גישור לתקופה מסוימת, שבמהלכה הלווה מוצא פתרון אחר, בין במכירת הנכס, בין בהלוואה מהבנק ובין ממקור אחר. ודוק: אחת ממטרות ההלוואה לפי ההסכם היא יצירת "מרווח נשימה" בכך שהכינוס שהוטל על הנכס יוסר ותתאפשר ומכירה עצמית (שהיא יותר רווחית). הטרוניה העיקרית שהתובעת העלתה לאורך כל החקירה הנגדית, הייתה כי דלתא מנעה מקסלר למכור את ביתם באופן עצמי. נשתכח מליבה של התובעת, כי הבית היה בהליכי כינוס לפני שקסלר פנו לדלתא. למעשה, קסלר היו יכולים לנצל את ההפוגה שקיבלו לאחר נטילת ההלוואה לבצע מכר עצמי, אך הם לא עשו כן. מכל מקום, אין כל ספק מלשון ההסכם ומנסיבות העניין כי ההחלטה כיצד לנצל את תקופת הגישור הייתה מסורה ללווה, ולא הייתה כל התחייבות של דלתא לכך שניתן יהיה לקחת הלוואה מהבנק.

34. הפרסומים באינטרנט:

העדות שהובאה על ידי התובעת אינה אמת. לפי נספח 3 לתצהיר התובעת, מדובר באתר שבנתה חברת DARONET. רוזנברג ופישמן העידו כי אתר זה עלה לאוויר רק בשנת 2008. לפי מוצגים 85 ו- 86, הצעת מחיר נשלחה רק ביום 30.1.07, ואישור ראשוני ניתן רק ביום 5.7.07. רוזנברג ופישמן, שהציגו הוכחה מוחצת לכך שבמועד בו ניטלה ההלוואה לא היה עדיין אתר אינטרנט, לא נחקרו כלל בנקודה זו, וכך נותרה בעינה העובדה שבשנת 2005 לא ייתכן שהמנוח הסתמך על הפרסום באינטרנט.

בכל מקרה, מי שהסתמך על הפרסום (שלא היה) באינטרנט, היה המנוח. עדותה של התובעת הייתה מפי השמועה. ככל שהיה ספק באשר לכך, הוא הוסר בחקירתה הנגדית של התובעת (עמ' 127 ש' 30- 32). לא זו אף זו, לתובעת לא הייתה תשובה ממשית כיצד ייתכן שקסלר הסתמכו על מידע מאתר אינטרנט, שנבנה כשנתיים לאחר שההלוואה ניטלה (עמ' 128 ש' 21 – 24).

גם מבחינת תוכנו, דף האתר שצורף מציג מידע כללי שאינו מתייחס לשירותים שדלתא נותנת, ולכן אף לו היה קיים בזמן אמת, הוא אינו תומך בטענה שהוצג המצג הנטען (עמ' 156 ש' 21 – 23).

35. בצר לה, לאחר שגרסתה העובדתית התמוטטה וקרסה, התובעת "מחלה" על הטענה בנושא אתר האינטרנט וביקשה להיבנות מעדותה של רוזנברג, תוך הפניה חלקית וסלקטיבית לדבריה של האחרונה (עמ' 194 ש' 3 – 5).

כך ממש, זהו יחסה של התובעת לאמירת אמת. לאחר שנתפסה באמירה שאינה אמת ולא יכולה להיות אמת, התובעת לא מצאה צורך להסביר מדוע מלכתחילה העידה עדות שאינה אמת. לשיטתה, אין מדובר במעשה חמור, שכן ממילא ניתן להגיע לאותה תוצאה בדרך אחרת. אותה דרך אינה אלא הפניה יצירתית במיוחד לעדות אחרת.

התובעת טענה כי רוזנברג אישרה שהוצג ללווים מצג דומה למצג המופיע באתר האינטרנט (עמ' 194 ש' 4 – 5). טענה זו אינה נכונה. ראשית, התובעת "הפנתה" לעדות שמעולם לא נאמרה. רוזנברג העידה כי נמסר ללקוחות שמדובר בהלוואת גישור עד שיימצא פתרון אחר, כלומר הלוואה בנקאית "או מכירת הנכס ... עד לנקודה שבה מתאפשר להם פתרון אחר" (עמ' 157 ש' 21 – 23). שנית, זה בדיוק מה שנאמר באתר האינטרנט, שטרם נולד במועד מתן ההלוואה. גם שם, נרשם כי מדובר במימון ביניים, עד שהלווה יוכל לחזור למערכת הבנקאית או עד שימצא "פתרון מימוני אחר" (נספח ג' לתצהיר התובעת).

36. לסיכום: המצג לא הוכח. בפשטות, אין עד עובדתי שהעיד על המצג. התובעת לא נכחה בפגישות בעת שהוצג המצג הנטען. אתר האינטרנט לא היה קיים עובר לחתימת ההסכם. אף לו נכחה התובעת בפגישות המדוברות, לא הייתי רואה לקבוע קיומו של מצג על סמך עדותה היחידה. זאת, נוכח חוסר מהימנותה, הן באופן כללי והן בסוגיות שפורטו בפרק זה.

הסתמכות על המצג

37. במועד חתימת ההסכם ביתם של קסלר עמד בפני מכירה בהליכי כינוס. לפי ה"הואיל" הראשון בהסכם, מועד הפינוי של הבית עקב הליכי הכינוס של הבנק נקבע ליום 1.11.05. ההסכם נחתם ביום 30.10.05, ברגע האחרון לפני הפינוי והמימוש.

בנסיבות אלו, הטענה לפיה "לוּ ידעו" קסלר כי אינם יכולים לקבל הלוואה בנקאית, לא היו נוטלים את ההלוואה מדלתא, אינה מציאותית. אלמלא נטלו קסלר את ההלוואה מדלתא, היו מפונים מביתם יום לאחר מכן, וביתם היה נמכר כבר בסוף שנת 2005 בהליכי הכינוס של הבנק. לפיכך, אני מוצאת כי קסלר היו נוטלים את ההלוואה מדלתא בכל מקרה, ללא שום קשר למצג הנטען (שלא הוכח).

המצג אינו נכון

העדויות:

38. התובעת העידה כי זמן מה לאחר דחיית מועד פירעון ההלוואה ב- 4 חודשים נוספים, התברר לקסלר באופן סופי כי לא יוכלו לקבל הלוואה בנקאית, משום שקיבלו הלוואה מגורם חוץ בנקאי. לטענתה, לקסלר נאמר במפורש על ידי כל הבנקים אליהם פנו, כי לקיחת ההלוואה מדלתא שהיא חברת "שוק אפור", "חוסמת" אותם מקבלת הלוואה בנקאית, שכן עצם הפנייה לשוק האפור מגדירה אותם כלקוחות "מסוכנים".

39. מנגד, רוזנברג ופישמן צירפו דוגמאות לכך שהלוואות של דלתא סולקו ע"י בנקים שונים, כלומר שנטילת הלוואה מדלתא לא בהכרח חוסמת אשראי בנקאי (מוצג 87). השניים לא נחקרו בנושא זה.

דיון:

40. הנתבעת הציגה אסמכתאות, ואילו התובעת, שנטל השכנוע מוטל על כתפיה, לא עשתה כן.

41. התובעת לא הציגה אסמכתה לפנייה ולו לבנק אחד. היא אף לא הציגה את התשובות שהתקבלו (עמ' 135 ש' 12 – 20). אפילו כאשר התבקשה למסור פרטים באשר לזהות הבנקים שקסלר פנו אליהם, לא עשתה כן והשיבה באופן סתמי כי היו אלו "כל הבנקים" (עמ' 135 ש' 15). התובעת אף לא הציגה עדות מומחה בתחום, לפיה קיים נוהג או נוהל בנקאי להימנע ממתן הלוואות למי שלוו בעבר מגורם חוץ בנקאי.

42. יש לזכור כי במועד הפנייה הנטענת "לכל הבנקים", בני הזוג קסלר היו כבר לאחר הליך כינוס שבו נקט בנק לאומי. לכן, גם אם פנו (לא הוכח) ונדחו (לא הוצג), לא ניתן לשלול שהיה זה משום שגררו היסטוריה של כינוס, או משום שיכולת הפירעון שלהם לא הייתה טובה. מכל מקום, התובעת לא הייתה יכולה לנקוב אפילו בשם של פקיד או סניף שאליהם קסלר פנו לקבלת הלוואה (עמ' 135 ש' 24 – 27). התובעת אף לא ביקשה לזמן ולו אחד מנציגי "כל הבנקים", שהיה יכול להביא עמו את התיק המתאים ולאמת את גרסתה. התובעת אף לא הסבירה מדוע נמנעה מלעשות כן (עמ' 136 ש' 11 – 12).

43. לסיכום, אין ראיה לכך שהמצג (שלא הוכח) היה מוטעה.

סיכום נושא הרכיב הראשון של התביעה

44. התביעה ברכיב זה נדחית. התובעת לא הוכיחה מצג, לא הוכיחה כי קסלר לוו כסף עקב המצג, ואף לא הוכיחה כי המצג אינו נכון. לכן, לא קיימת עילה לבטל את ההסכם או להצהיר על בטלותו.

רכיב שני: אי גילוי פרטים מהותיים והתערבות בריביות לפי ההסכם

העדויות בקשר לניהול המשא ומתן לפני חתימת ההסכם

45. הטענה המשפטית היפה והסדורה ביותר לא תצלח אם אין תשתית עובדתית שתתמוך בה. התובעת פיזרה טענות משפטיות למכביר, אך זנחה את מלאכת הצגת העובדות כמו גם התאמת המציאות לטענותיה.

46. אפתח בכך שהנתבעת הוכיחה כי נוהל משא ומתן ממשי באשר לריביות, ואילו התובעת לא העידה כלל בנושא זה. עדויותיהם של רוזנברג ופישמן באשר לתהליך המשא ומתן עד למועד החתימה, לא נסתרו.

47. רוזנברג ופישמן העידו כי ביום 12.7.05 התקיימה במשרדי דלתא הפגישה הראשונה בין המנוח לבינם, כנציגי דלתא. באותה פגישה המנוח תיאר את הסיטואציה שקסלר נקלעו אליה, ביקש הלוואה בסך 600,000 ₪ וקיבל מהם הצעת הלוואה, בכפוף לבדיקת ביטחונות, בריבית חודשית דולרית של 2.2% בצירוף מע"מ. תרשומת פגישה שנכתבה ע"י רוזנברג צורפה כמוצג 13. בתום הפגישה המנוח הודיע למירי ולרז שהוא "צריך ללכת הביתה לחשוב" וכי הם ישובו וידברו בהמשך.

48. הפגישה השנייה בעניין תנאי ההלוואה נערכה במשרדי דלתא ביום 31.7.05, ובה נכחו המנוח ופישמן. המנוח מסר לפישמן שהלוואה הנמוכה מ- 600,000 ₪ לא תכסה את כל חובותיו, ועל כן ביקש לדעת האם סכום זה מאושר לו. מכיוון שכך, ונוכח שיעורה הגבוה של הריבית על ההלוואה, הצדדים הסכימו שקסלר יקבלו חוות דעת שמאי, ואם שווי הבית יוערך בסך של 250,000 $ לפחות, ניתן יהיה להתקדם הלאה בעסקה. על גבי מוצג 13, בראש העמוד, קיימת תרשומת המשקפת פגישה זו. התרשומת נכתבה ע"י פישמן.

49. בהתאם, ביום 16.8.05, קסלר שלחו למשרדי דלתא חו"ד של השמאי סידאווי שהעריכה את הבית ב- 270,000 $ ולמימוש מהיר ב- 225,000 $ (מוצג 14), סכום שהיה שווה ערך באותם ימים ל- 1,020,000 ₪ (לפי עדותו של פישמן). נוכח חוות הדעת, פישמן הסכים להעמדת הלוואה בסך של עד 520,000 ₪ ללא לווים נוספים. לאחר שהמנוח שוחח שוב עם פישמן, ושכנע אותו כי לא תהיה כל בעיה בהחזר ההלוואה, פישמן הסכים להעמדת הלוואה בסך 600,000 ₪ כנגד הבית ובעליו ללא לווים נוספים, זאת ביום 19.8.05. מוצג 15, מזכר שפישמן שלח לרוזנברג, מתעד את ההסכמה.

50. בתאריך 24.8.05 רוזנברג שלחה את טיוטת ההסכם למספר הפקס שמסר המנוח (03-5039487). הטיוטה החזיקה 15 עמודים (מוצג 16). המנוח שלח לדלתא את פרטי תיק ההוצאה לפועל שעיריית חולון פתחה נגד קסלר (מוצג 17). מספר ימים לאחר מכן ולפני יום 12.9.05, התקיימה פגישה נוספת במשרדי דלתא, בה השתתפו המנוח, פישמן ורוזנברג. לפגישה זו המנוח הביא את הפקס של טיוטת ההסכם, עם הערותיו. המנוח העיר את הערותיו, ואילו רז ופישמן רשמו אותן. טיוטת ההסכם, עם הערותיו של המנוח, צורפה כמוצג 18.

51. לפי עדותם של רוזנברג ופישמן, המנוח נתן דעתו היטב לתנאי ההלוואה, חשש מהמסלול הדולרי, וביקש לעבור למסלול שִקלי, כדי להימנע מחשיפה לעלייה בשער החליפין של הדולר. בפגישה נמסר למנוח כי במסלול השקלי הריבית החודשית תהיה בשיעור של 2.6% בצירוף מע"מ, אך לא יהיו כל הפרשי הצמדה. הדברים נרשמו על גבי הטיוטה, בכתב ידה של רוזנברג, בעמוד הראשון להסכם – "2.6%" (ריבית חודשית) "36.072%" (ריבית שקלית שנתית) (מוצג 18).

52. בתאריך 12.9.05 רוזנברג שלחה למנוח טיוטה של הסכם ההלוואה המתוקן, לפי הערותיהם של קסלר. באותה טיוטה הופיעו תנאי הלוואה במסלול שקלי, הכוללים ריבית חודשית בשיעור של 2.6% בצירוף מע"מ, ללא הפרשי הצמדה (מוצג 19). לאחר מכן המנוח שוחח עם פישמן טלפונית, נוהל משא ומתן נוסף על שיעור הריבית, ובסופו פישמן הסכים להפחתת הריבית במסלול השקלי, כך שהריבית החודשית תעמוד על 2.5% בצירוף מע"מ.

בעקבות שיחה זו פישמן רשם לרוזנברג כך (מוצג 20):

"29/9/05

מירי,

1. אישרתי לקסלר הפחתה בשיעור הריבית החודשית ל- 2.5%/חודש (במקום 2.6%).

2. יש לתקן במסמכים. לקבוע איתו מועד לחתימות.

תודה. רז (-)"

53. לאחר ששני הצדדים אישרו את ההלוואה באופן עקרוני, פנתה דלתא אל כונס הנכסים מטעם הבנק, עו"ד פרידמן שלומי, בבקשה לדחות את מועד הפינוי, נספח 21 לתצהיר. בסופו של דבר, הצדדים קבעו לחתום על ההסכם ביום 30.10.05, יום לפני מועד הפינוי.

54. לפי עדותם של רוזנברג ופישמן, מעמד החתימה ביום 30.10.05 נמשך מספר שעות. קסלר ביקשו להוסיף תיקונים של "הרגע האחרון" להסכם. כך, בנוגע לחובות שהיו לעיריית חולון, קסלר ביקשו לנהל עם העירייה משא ומתן בנוגע לגובה החוב, ולכן לא רצו שדלתא תשלם כספים ישירות לעירייה. באותו מעמד, התווספו הערות של קסלר, כפי שמשתקף ממוצג 23 (טיוטה עם הערות מיום 30.10.05). גם לאחר שההסכם הודפס, קסלר הוסיפו לו תיקונים בכתב יד (עמוד 4 להסכם).

55. רוזנברג ופישמן הפנו למוצג 24. מדובר בתצהיר שקסלר חתמו עליו במעמד חתימת ההסכם, ובו אישרו, בין היתר, שקיבלו לעיון מוקדם את ההסכם, על נספחיו, וניתן להם זמן סביר לקרוא אותם ולהעיר הערותיהם. כמו כן נרשם בתצהיר שהובהר כי בא כוחה של דלתא אינו מייצג את קסלר, וכי הם זכאים לקבל כל ייעוץ, ייצוג חשבונאי או ייצוג משפטי על ידי עורך דין. בנוסף, התובעת אישרה בכתב כי הקריאה את התצהיר בקול רם, בנוכחות המנוח, פישמן, רוזנברג ועו"ד אמיר.

56.         בנוסף, לפי עדותם של רוזנברג ופישמן, במהלך החתימה קסלר אישרו, באופן מיוחד ונפרד, את שיעור הריבית החודשית בסך של 2.5% בצירוף מע"מ, ולאחר שנשאלו על פה על ידי עו"ד אמיר, בנוכחותם של נציגי דלתא, השיבו ששיעור הריבית החודשי הוא 2.5% בצירוף מע"מ.

ניתוח הפרק העובדתי

57. אף שדלתא היא הנתבעת, תצהירם של רוזנברג ופישמן הוגש עוד ביום 12.12.10, לפני שהתובעת הגישה את תצהיריהם. תוצאה חריגה זו (הנתבע מגיש ראיותיו תחילה) נובעת מכך שהתצהירים הראשונים בתיקים המאוחדים הוגשו במסגרת תיק 21026 (התיק בו דלתא הייתה התובעת). תצהירי התובעת הוגשו כשנתיים לאחר מכן.

כך, קסלר זכו בהזדמנות נדירה "לענות" בעדות ראשית לראיות הנתבעת. למרות זאת המנוח, ולאחר מכן התובעת במקומו לא חלקו על פרט כלשהו מהפרטים שעלו בתצהירי דלתא בנושא ניהול המשא ומתן. בפרק הנוגע לרכיב הראשון הובהר כי התובעת לא הייתה מעורבת במשא ומתן, וממילא לא הייתה יכולה לסתור את העדויות (כך למשל, התובעת אישרה כי ההערות המופיעות על גבי הטיוטה, מוצג 23, אינן בכתב ידה – עמ' 82 ש' 3 – 8). גם תצהירו של המנוח (שהוחלף – מילה במילה, בתצהיר התובעת) לא הזכיר ולו במילה את הפגישות, חילופי הטיוטות והשינויים שהמשא ומתן הוליד בנושא הריבית.

58. בהיעדר עדות סותרת של התובעת, אני מקבלת את עדותם של פישמן ורוזנברג במלואה. עדותם אף חוזקה במסמכים מזמן אמת, ולא נסתרה בחקירה הנגדית. רוזנברג אישרה כי התרשומות הן חלק מהעבודה השוטפת, וכן אישרה שהמשא ומתן מתועד, בין אם בסוף נלקחת הלוואה ובין אם לאו (עמ' 174 ש' 20 – 22). מוצג 18 שנושא את מספר הפקס שמירי ציינה ואת הערותיו של המנוח, מוכיח כי הטיוטה אכן הועברה למנוח, כפי שרוזנברג העידה, שהמנוח בדק אותה, העיר את הערותיו והעביר אותן לדלתא במועד מאוחר יותר.

59. לפי העדויות והמסמכים, נוהל משא ומתן ממשי על תנאי ההסכם. התקיימו שלוש פגישות לפני פגישת החתימה על ההסכם. טיוטה הועברה לעיונם של קסלר (למשרדו של המנוח), וקסלר חזרו עם הערות משלהם. בנוסף, לאחר שבוצעו תיקונים הם נשלחו שוב, וגם בפגישה שנועדה לחתימה נוהל משא ומתן וקסלר העירו את הערותיהם. גם במעמד החתימה עצמה, התווספו תיקונים בכתב יד.

60. כך גם, נוהל משא ומתן ממשי בנושא הריבית. תחילה הוצעה ריבית חודשית של 2.2% במסלול דולרי. קסלר ביקשו לעבור למסלול שקלי, כדי להימנע מחשיפה לתנודות בשער המטבע, ואז דלתא הציעה מסלול שקלי בריבית של 2.6% בצירוף מע"מ. בסופו של דבר, סוכם על המסלול השקלי, בהפחתת הריבית החודשית ל- 2.5% בצירוף מע"מ, וללא הצמדה למדד.

61. מכאן, לטענותיהם של קסלר לגופן.

אי גילוי הסכום שהתובעים קיבלו בפועל

טענת התובעת:

62. התובעת טענה כי הנתבעת לא גילתה את הסכום שקסלר קיבלו בפועל, וזאת בניגוד לסעיף 3 (ב) (3) לחוק. לטענתה, מסכום ההלוואה נוכו סכומים שונים בגין דמי פתיחת תיק ובגין "תשלומים לרשויות שונות". בנוסף, התובעת טענה כי לא גולו על ידי הנתבעת כנדרש כל התוספות כהגדרתן בחוק, תוך פירוט סכומיהן, וזאת בניגוד לסעיף 3 (ב) (7) לחוק. לטענת התובעת, קסלר חויבו בגין "תוספות" שונות ובהן עלויות פתיחת תיק, הוצאות משפטיות ועוד.

63. הלכה למעשה, מדובר בטענה אחת המתייחסת לאי גילוי של סכומים שנוכו מסכום ההלוואה, וייאמר מיד כי למעט סכום שנגבה בגין דמי טיפול, לא היו ניכויים נוספים.

העובדות:

64. ההלוואה עמדה על סך של 600,000 ₪, ושולמה כך:

ביום 16.11.05 הועמד לקסלר סך של 10,000 ₪;

ביום 30.11.05 דלתא שילמה לבנק לאומי, סך של 390,821 ₪, לפירעון הלוואת המשכנתה;

ביום 15.12.05 דלתא שילמה לעיריית חולון סך של 40,000 ₪, בגין חובות הרובצים על הבית, והעמידה לקסלר סך נוסף של 149,761 ₪.

סך של 9,418 ₪ ששולם לקסלר הוחזר על ידם לדלתא, עבור דמי טיפול.

תחילה לסכומים ששולמו:

65. אין תוספת פרט לדמי הטיפול. התובעת עצמה לא טענה אלא לתוספת אחת, הוא הסך של 9,418 ₪ - דמי הטיפול. הסכומים מדויקים מאוד ואין הפרשים נוספים. ה"תוספת" בסך של 642 ₪ עליה נסב חלק מחקירתה הנגדית של רוזנברג, לא הייתה אלא טעות. בית המשפט הסב את תשומת לבם של הצדדים לכך בדיון הסיכומים, והצדדים לא חלקו על כך. אם נתייחס לראיות באשר לתשלומים בפועל, נמצא ששולם סך של 600,000 ₪ בדיוק, כדלקמן: סדרת השיקים האחרונה במוצג 58 מסתכמת בסך של 159,179 ₪. הוספת 390,821 ₪ (ההעברה הבנקאית) ועוד 10,000 ₪ (שני השיקים הראשונים במוצג 58) מביאה לתוצאה של 560,000 ₪. בצירוף התשלום לעיריית חולון בסך של 40,000 ₪, שאין חולק כי בוצע (עמ' 154 ש' 25 – 26, סעיף 15.3 לתצהיר התובעת), מגיעים לסך של 600,000 ₪ בדיוק.

אם כן, מהי הטעות? בפשטות, בתצהיר של רוזנברג ופישמן יש טעות סופר ברישום הסכום של 199,821 ₪. מצרף הסכומים המופיעים בשיקים מיום 15.12.05 ועוד התשלום לעירייה הוא סך של 199,179 ₪ ולא 199,821 ₪. ההפרש הוא 642 ₪, ולכן, אם נחבר את כלל הסכומים המופיעים בסעיף 39 לתצהיר, נגיע לסך של 600,642 ₪ במקום סכום ההלוואה שאין חולק עליו (600,000 ₪). 642 ₪ - זהו בדיוק ההפרש שרוזנברג נחקרה עליו (עמ' 155). מדובר בהפרש מדומה עקב טעות סופר בתצהיר. בפועל, קסלר חתמו על חוזה הלוואה בסך של 600,000 ₪ קרן, והאסמכתאות מסתכמות ל- 600,000 ₪ ללא שום הפרשים.

מה הן ה"תוספות" לפי ההסכם:

66. הפירוט דלעיל מצביע על כך שכל סכום ההלוואה שולם לקסלר, או לגורם אחר לפי בקשתם, זאת למעט סכום אחד, סך של 9,418 ₪, ששולם כדמי טיפול לדלתא. אמנם, בהסכם נרשמו שני סכומים: 8,050 ₪ ו- 9,418 ₪, אך גם כאן מדובר בטעות שאינה משקפת את המציאות. התובעת עצמה טענה כי דמי הטיפול הסתכמו בסך של 9,418 ₪ בלבד (סעיף 16 לתצהיר). גם בחקירתה הנגדית של רוזנברג, האחרונה אישרה כי בוודאות דובר בסכום אחד בלבד (עמ' 164 ש' 13).

אין אחיזה לטענתה הכללית של התובעת באשר לתשלום "לרשויות" ודומה שאפילו התובעת ניאותה לבסוף לוותר על טענה זו (סעיף 12.2 לסיכומי התשובה, שורה 3). "התשלום לרשויות" לא היה אלא תשלום לעיריית חולון בגין חוב של קסלר, ולפי בקשתם. כעולה מהפירוט דלעיל, "הוצאות משפטיות" כלל לא היו.

67. אם כן, נותר לבחון את מעמדם של דמי הטיפול כ"תוספת" לפי החוק.

דמי הטיפול

68. ראוי לפתוח בכך שאין שום משמעות למהותם של דמי הטיפול או להשפעתם על הסכם ההלוואה או שיעור האשראי, משום שהנתבעת הביאה חוות דעת (רו"ח מידני) המבצעת התחשבנות בין הצדדים על יסוד ההנחה שההלוואה עמדה על סך של 590,582 ₪ (סכום ההלוואה לאחר ניכוי דמי הטיפול). בהתחשבנות זו דמי הטיפול בוטלו, אוינו והנתבעת ספגה את מלוא הסכום בגינם. בעולם זה, שבו דמי הטיפול אינם קיימים (קסלר קיבלו 590,582 ₪ וחויבו בגין 590,582 ₪) – ההתחשבנות מצביעה על יתרה לחובתם של קסלר (לפחות 566,000 ₪ נכון ליום 22.9.09, כחודש לפני הגשת התביעה).

התובעת סירבה לקבל עובדה פשוטה זו, שהועלתה במספר קדמי משפט. אף המומחה מטעמה של התובעת, רו"ח רייטר, לא הפנים את משמעות התחשיב, שכן כאשר נחקר באשר לאופן החישוב שלו את העלות הממשית של האשראי, המשיך וטען "הם לא קיבלו 600,000 ₪ בפועל. הם קיבלו 591,000 ₪. בחישובים של יתרת החוב מחייבים אותם גם ב- 9,000 ₪ (דמי הטיפול, הדגשה לא במקור – מ.ב.). עמדה זו בפשטות אינה נכונה. הנתבעת ערכה את חישוב יתרת החוב ללא דמי הטיפול, וגם בחישוב כזה, עדיין נותרה יתרה נכבדה לזכותה.

אם כן, טיעונה של התובעת בנושא דמי הטיפול, וההשלכה שלהם על שיעור העלות הממשית של האשראי, נותר תיאורטי. בפועל, גם אם דמי הטיפול יוגדרו כתוספת, אין לכך השפעה על ההתחשבנות בין הצדדים. בנוסף, כאשר מוציאים מהמשוואה את דמי הטיפול, שיעור העלות הממשית של האשראי אינו גבוה יותר משיעור הריבית כפי שנרשם בהסכם.

מהותם של דמי הטיפול:

69. סעיף 1 לחוק מגדיר תוספת כך:

"'תוספות'- כל סכום שנדרש לווה לתשלום בקשר לחוזה ההלוואה מעבר לסכום שקיבל בפועל מן ההלוואה, למעט ריבית פיגורים;"

70. תחילה לעובדות:

רוזנברג העידה כי דמי הטיפול נגבים נוכח העלות הגבוהה של הכנת תיק הלוואה: בדיקת מסמכים, ייעוץ משפטי ועוד. רוזנברג הבהירה כי עלויות הטיפול בלווים שאינם מסוגלים לקבל הלוואה בנקאית, גבוהות במיוחד וכוללות איסוף מידע, ניתוח הסכמים ומסמכים והכנתם ורישום הזכויות של דלתא במרשמים השונים. לכן, התשלום נגבה בשלב מוקדם, ממקורותיו של הלקוח, כדי שדלתא לא תעבוד לחינם. עולה מהאמור: דמי הטיפול נגבים ממי שמעוניין לבדוק אפשרות לקבלת הלוואה מדלתא, ללא שום קשר לקבלת ההלוואה בפועל (עדותה של רוזנברג - עמ' 171 ש' 22 – 26, עדותו של פישמן – עמ' 181 ש' 18 – 20).

71. במהלך הסיכומים הנתבעת טענה כי המנוח חתם על מסמך כתוב, שבו התחייב לשאת בדמי הטיפול, גם אם ההלוואה לא תתקבל. המסמך לא הוגש, ולכן לא ניתן להתייחס אליו. אין בכך כדי לפגוע בגרסתה של הנתבעת, שכן פישמן ורוזנברג העידו על כך במפורש (סעיף 38 לתצהיר) והדברים אף עולם מהתרשומת, מוצג 15, שפישמן לא נחקר עליה. מתוך ראיות אלו עולה שקסלר התחייבו מראש לשאת בתשלום הוצאות הטיפול, המסמכים ורישום השעבודים. המנוח ביקש לעכב את תשלום דמי הטיפול, עד למועד מתן ההלוואה, ולשלמם באמצעותה. הסכום האמור לא נוכה מההלוואה, אלא שולם למנוח, והוא העביר אותו לדלתא. קסלר לא הציגו גרסה סותרת. עדותם של פישמן ורוזנברג אף לא נסתרה בחקירתם הנגדית.

אם כן, מדובר לכאורה בסכום עצמאי שאינו קשור להלוואה, שקסלר נדרשו לשלמו בטרם דלתא החלה את הטיפול בעניינם.

72. אינני סבורה שהגדרתם של דמי הטיפול כ"תוספת" היא כה חדה וחלקה, כפי שניסתה התובעת להציג.

73. הנתבעת הפנתה לפסיקה שהכירה בדמי הטיפול כחיוב עצמאי, בגין טרחתה של הנתבעת בבדיקת היתכנות ההלוואה, חיוב שהנתבעת זכאית לו אף אם בסופו של דבר לא נחתם הסכם הלוואה (תא"מ 221401/09 (שלום ת"א) דלתא קפיטל גרופ בע"מ נ' נתן מלר (11.7.10). הערעור על פסק דין זה נדחה בהסכמה- ע"א (מחוזי ת"א) 22701-10-10 מלר נ' דלתא קפיטל גרופ בע"מ (7.2.11), כמו כן ת.א. (שלום כ"ס) 1951/05 דלתא קפיטל גרופ בע"מ נ' זיקרי מזל ואח' (12.12.05) – סעיפים 8 – 9 לפסק הדין). פסיקה זו מחזקת את המסקנה כי דמי הטיפול מהווים "תמורה" לא עבור מתן ההלוואה, ולא בקשר לחוזה ההלוואה, אלא עבור הוצאות וטרחה.

74. למרות האמור, אני סבורה שלשונו הרחבה של החוק משתרעת על דמי הטיפול, ויש להגדירם כ"תוספת". ההתייחסות לתשלום "בקשר" לחוזה ההלוואה עשויה לכלול גם תשלומים ששולמו לצורך בחינת היתכנותו של חוזה ההלוואה.

75. גם אם דמי הטיפול יוגדרו כ"תוספת", אין ספק שההסכם נקב בהם באופן מופרד ומפורש, כך שלא הופרה חובת הגילוי באשר לעצם קיומם (סעיף 7 (א) להסכם, מוצג 1 (ב)). זאת ועוד, דמי הטיפול שולמו בהמחאה נפרדת, כך שלא ניתן לטעון כי "הובלעו" בסכום ההלוואה.

76. גם במישור חישוב עלות האשראי, איני סבורה שהגדרת "דמי הטיפול" כ"תוספת" מובילה לביטול ההסכם. הפסיקה שהתייחסה לנושא התוספות דנה במקרים קיצוניים, כגון עמלות רבות חסרות תוכן ממשי, ללא פירוט והבחנה ברורים (ראו להלן בסעיף 110). בענייננו, מדובר בסכום חד פעמי, פתוח לפרשנות, המהווה 1.5% מההלוואה. איפוס ואיון הסכם ההלוואה מחמת אותם "דמי טיפול" מהווה סעד קיצוני, בלתי מידתי בעליל. התובעת לא הציגה ולו פסק דין אחד שבו בוטל הסכם הלוואה בנסיבות דומות או אפילו קרובות. בנושא זה ארחיב בהמשך.

רכיב המע"מ

טענות התובעת:

77.        התובעת טענה כי שיעור הריבית שגולה לא כלל מע"מ, בעוד שקסלר חויבו במע"מ על הריבית. זאת, מאחר שבניגוד למלווים חוץ בנקאיים אחרים, דלתא באותה תקופה לא הסדירה מעמד כמוסד כספי, והריבית שגבתה חויבה במע"מ. לטענת התובעת, דלתא הייתה חייבת לגלות את שיעור הריבית כשהוא כולל מע"מ. בהצגה מספרית, בהסכם נרשם שיעור ריבית של 2.5% לחודש, 34.49% לשנה, אף שהשיעור הנכון (לפי הנטען) היה 2.925% לחודש ו- 41.34% לשנה.

78. יש להפריד בין שתי טענות שהתובעת העלתה: טענות הנוגעות לגילוי רכיב המע"מ וטענות הנוגעות לעצם קיומו.

עצם קיומו של רכיב המע"מ:

79. לא ראיתי במה חטאה דלתא בכך שלא הסדירה מעמד כמוסד כספי (הפטור ממע"מ), ולכן נדרשה לגבות מע"מ. איש לא הוביל את קסלר תחת איומי אקדח למשרדי דלתא. לו קסלר רצו, הם היו חופשיים לפנות לגורם אחר בשוק, שהסדיר מעמד כמוסד כספי שאינו גובה מע"מ. רוזנברג היטיבה להסביר זאת בחקירתה (עמ' 162 ש' 12 – 14):

"אנחנו מציגים ללקוחות נתונים שההלוואה היא כך וכך והריבית היא כך וכך, ויש על הריבית מע"מ. ללקוח יש אפשרות לקחת ההלוואה אצלנו, ויש לו אפשרות לקחת לדוגמה כמו במיסטר מאני. הוא (המנוח – מ.ב.) בחר לבוא אלינו. הוא יכול היה ללכת למיסטר מאני"

80. כפי שאדם הרוכש דירה בבניין ללא מעלית, אינו יכול לבוא בטענות למוכר על כך שקיימים בניינים הכוללים מעלית, גם לקסלר אין שום זכות להעלות טענות בהתייחס לכך שדלתא גובה מע"מ.

81. גם הטענה לפיה דלתא הייתה צריכה לציין בפני קסלר, שיש מקומות בהם יוכלו לקבל הלוואות ללא מע"מ, מופרכת, בלשון המעטה. גם כאן, אין לי אלא לאמץ את תגובתה של רוזנברג:

"כאשר אני לוקחת משכנתה מבנק לאומי, הוא יציין לי שבבנק הפועלים נותנים ריבית אחרת? זה לא הגיוני" (עמ' 175 ש' 19 – 20).

82. התיזה לפיה גוף עסקי נדרש להודיע ללקוחותיו, שאצל המתחרים הם יקבלו תנאים טובים יותר, היא תזה מופרכת החותרת תחת כללי שוק בסיסיים, לא מציאותית וחסרת בסיס משפטי מינימלי. בכל מקרה, התזה הזאת, כתזות אחרות של התובעת, חסרת קשר למציאות. לא הובא שמץ של ראיה לפיה התנאים שהציגו המתחרים אותה עת היו טובים יותר, ובכלל לא הובאה ראיה מה הם התנאים שהציגו המתחרים, והאם בכלל אותם מתחרים היו מוכנים להעמיד לקסלר הלוואה.

83. אם כן, אין כל פגם בכך שהנתבעת הציעה לקסלר הלוואה שהריבית עליה חייבת במע"מ.

שיעור הריבית השנתית בהתחשב בשיעור המע"מ:

84. ראשית, עיון קל בהסכם מעלה כי נושא המע"מ לא הוסתר. בסעיף 8 להסכם פורט שיעור הריבית והתקופה שאליה הוא מתייחס:

"ההלוואה תישא ריבית של 2.5% לחודש (34.49% לשנה) בצירוף מע"מ (קרן סכום ההלוואה בצירוף הריבית והמע"מ שייווספו אליה יכונו להלן: "סכום ההלוואה").

אם כן, עובדת קיומו של המע"מ הייתה גלויה וידועה.

85. זאת ועוד, קסלר עצמם לא טענו בזמן אמת כי נושא המע"מ לא גולה. במסגרת התביעה בת"א, התביעה שקסלר רואים בה "הודעת ביטול" מזמן אמת, קסלר העלו טענות רבות, ואף אחת מהן לא נגעה להטעיה בקשר לרכיב המע"מ. נהפוך הוא, הן בכתבי הטענות והן בתצהירים המע"מ הוזכר כעובדה מוגמרת וידועה (מוצג 69 ב' – סעיפים 10, 14, 17).

86. זה המקום להזכיר כי לפי הראיות שהובאו נוהל משא ומתן ענייני ביחס לשיעור הריבית, ולכל אורכו קסלר היו מודעים לרכיב המע"מ. בנוסף, במעמד חתימת ההסכם קסלר נשאלו מהו שיעור הריבית, והשיבו כי הריבית החודשית היא בשיעור 2.5% בצירוף מע"מ, כלומר: קסלר היו מודעים היטב לרכיב המע"מ.

87. אם ניקח ריבית חודשית של 2.5%, בריבית דריבית, השיעור השנתי יגיע ל- 34.49%, כפי שנרשם בהסכם, בצירוף מע"מ. כאשר מצרפים לשיעור הריבית השנתי הנקוב בהסכם את המע"מ נכון למועד חתימת ההסכם, התוצאה המתקבלת היא ריבית שנתית של 40.18%. נתון זה ניתן לחישוב במחשבון בפעולה פשוטה. מעבר לכך, כפי שיובהר להלן, הטענה באשר לגילום רכיב המע"מ בריבית השנתית היא טענה חסרת כל היגיון.

88. התובעת טענה כי רכיב המע"מ לא גולה, וזאת מהטעמים הבאים:

א. המע"מ הצטרף לריבית החודשית. לכן, הנתון השנתי של 34.39% בצירוף מע"מ, אינו מדויק.

ב. היה מקום לכתוב בהסכם את שיעור הריבית כולל המע"מ (דהיינו: 40.18%).

כעת אדון בשתי טענות אלו.

הצטרפות המע"מ לריבית החודשית:

89. טענתם של קסלר היא זו: מאחר שהריבית החודשית היא 2.5% בצירוף מע"מ, והיא ריבית דריבית (המצטרפת לקרן בכל חודש), הרי הריבית השנתית היא בשיעור גבוה יותר, 41.13%.

90. אין שחר לטענה זו, שהגו התובעת ורו"ח רייטר מטעמה, לפיה קיים מעין "מע"מ דמע"מ". הריבית דריבית לא לקחה בחשבון את רכיב המע"מ. רכיב המע"מ חויב פעם אחת, ובהמשך בוצעה לגביו התחשבנות בכל גבייה של ריבית. הווה אומר: השיעור הנקוב בהסכם – 34.49% בצירוף מע"מ, משקף בדיוק את הריבית השנתית לפי ההסכם. חוות דעתו של רו"ח רייטר באשר לצירוף המע"מ לריבית דריבית שגויה. לא היו דברים מעולם.

91. חוות דעתו של רו"ח מידני, המומחה מטעם הנתבעת, שלא נחקר, מוכיחה כי שיעור המע"מ הצטרף פעם אחת לריבית, בסוף התקופה, ואז קוזז בגבייה – כאשר הגבייה נזקפה על חשבון הריבית.

רו"ח מידני הסביר בדיוק את שיטת חישוב הריבית, וזו אינה כוללת הצטברות ריבית על רכיב המע"מ, ראו סעיף 1 בעמ' 5 לחוות דעתו. אם נביט, לשם המחשה, בנספח א' 4 לחוות דעתו (שיטת החישוב הנוחה ביותר לתובעת) נוכל לוודא זאת: ערכי הקרן הם סך של 590,852 ₪ (כזכור – בחלופה זו "דמי הטיפול" הופחתו מסכום ההלוואה) – מצרף הסכומים המופיעים בטור שמימין לטור "פרטים". בסוף תקופת ההלוואה, הערך של קרן עם ריבית מגיע לסך של 744,506 ₪ (העמודה של "יתרת חוב לא כולל מע"מ" מול התאריך 15.9.06). בעמודה שמימין לאותה עמודה, "יתרת חוב כולל מע"מ" רשום הסך של 766,904 ₪. כעת, נחלץ את רכיב המע"מ. מובן כי רכיב זה מחויב רק על הריבית, הווה אומר, סך של 144,506 ₪ (מופיע באותה שורה). רכיב המע"מ על הריבית לפי שיעורו ביום 15.9.06 (15.5%) היה 22,398 ₪. חיבור רכיב המע"מ לערך של קרן עם ריבית מוביל בדיוק לערך המופיע בטור של יתרת החוב כולל מע"מ, קרי, 766,904 ₪. אם כן, גלוי וברור – טור הריבית הוא ללא מע"מ. בסוף התקופה, מחויב במע"מ כשיעורו, ללא "הצטרפות" או "הצטברות" של מע"מ במהלך התקופה. גם בהמשך ההתחשבנות, רכיב המע"מ חויב רק בעת ביצוע גבייה על חשבון ריבית, כשיעורו. לדוגמה, באותו נספח א 4, כאשר ביום 23.4.07 נגבה מעיקול סך של 292 ₪, ונזקף על חשבון הריבית, חולץ ממנו רכיב המע"מ (15.5%) וההפחתה מהחוב הייתה סך של 253 ₪. שוב, לא מע"מ "מצטבר" אלא מע"מ כשיעורו בחוק, פעם אחת.

92. כאן המקום לציין כי גם בנושא חוות הדעת החשבונאיות חל "היפוך" בסדר הבאת הראיות. חוות דעתו של רו"ח רייטר הוגשה בשלב מאוחר מאוד, ערב ההוכחות (ברשות בית המשפט המחוזי), וזמן רב לאחר שהוגשה חוות דעתו של רו"ח מידני, מטעם הנתבעת. כאן הקושי: לו התובעת סברה כי חו"ד מידני שגויה, ניתן ונדרש היה לציין בחוות הדעת של רו"ח רייטר, שהוגשה לאחר מכן, כי חישובו של רו"ח מידני מצביע על כך שהמע"מ הצטרף לריבית מדי חודש. יתרה מכך, אם התובעת סברה שהנתבעת צירפה את המע"מ לריבית דריבית, היה עליה לחקור את רו"ח מידני, שחוות דעתו מוכיחה כי אין שחר לטענה זו, ובהיעדר חקירה נגדית – עומדת על מכונה.

רו"ח רייטר, שיצר את ה"תזה" של צירוף המע"מ לריבית דריבית, השיב בחקירה הנגדית כי לא למד את חו"ד מידני (אף שזו הוגשה לפני חוות דעתו) (עמ' 59 ש' 22 – 23). אם רו"ח רייטר לא למד את חו"ד מידני, ולא עמד על דרך חישוב החוב לפי שיטת הנתבעת, על שום מה ואיך קבע בסופו של דבר כי היה "מע"מ מצטבר על הריבית"? למעשה, רו"ח רייטר כלל לא הבין את חו"ד מידני או את השאלות שנשאל בנושא זה (עמ' 60 ש' 21 – 32), ובסופו של דבר הודה כי אינו יכול לחוות דעה, על כך שאכן לפי חו"ד רו"ח מידני מטעם הנתבעת, מעולם לא נלקח בחשבון רכיב מצטבר של מע"מ (עמ' 60 ש' 32).

93. בהיעדר חו"ד, התובעת תלתה יהבה בעדה רוזנברג. תחילה אבאר כי בכל ההערכה לעדה רוזנברג, שגילתה בקיאות והתמצאות, לכדי עדה מומחית היא לא הגיעה, ו"דעתה", לו הושמעה, אינה רלבנטית. אם הוכח שהמע"מ לא הצטבר מדי חודש, השערות של רוזנברג אינן משנות את פני הדברים. מכל מקום, במובאות שהתובעת הביאה, רוזנברג מעולם לא הודתה שהמע"מ הצטבר לריבית. תחילתו של דבר היא בחקירתה של רוזנברג בעמ' 163 ש' 13. שם, רוזנברג ציינה באופן כללי כי תזה לפיה "מספר שמוסיפים עליו מספר נוסף" הוא מצטבר – היא תזה הגיונית. רוזנברג לא אמרה שכך נעשה בפועל בהתחשבנות מול בני הזוג קסלר בכל הקשור למע"מ.

התובעת הוסיפה וביקשה בסיכומי התשובה להתנצח עם חוות דעתו של רו"ח מידני. סיכומים בכלל, לא כל שכן סיכומי תשובה, אינם הבמה להעלות "פגמים" תיאורטיים בחוות דעת מומחה שבעל דין ויתר על חקירתו (!). אין קל מלהעלות תזות, האשמות והשערות, מבלי שתהיה למומחה הזדמנות להפריך אותן. לו התובעת סברה כי חוות דעתו של רו"ח מידני אינה רלבנטית או כי אין התאמה בין האמור בה לבין החיובים שהוטלו על קסלר, היה עליה לחקור את רו"ח מידני. בהיעדר חקירה, אין מקום להעלות טענות מסוג זה בסיכומים. הטרוניה האחרונה של התובעת בנושא חוות דעתו של רו"ח מידני הייתה כי זו נערכה "לצורך המשפט". מאחר שרו"ח מידני ציין בחוות דעתו כי הוא מתבסס על נתוני ההלוואה לפי ההסכם, ועל התנועות הכספיות בתיק ההוצאה לפועל, ומאחר שלא נחקר, הרי גם בטענה זו אין ממש.

94. אם כן: התזה של "מע"מ מצטבר" נתמכה בחוות דעתו של רו"ח רייטר, שלא טרח לקרוא את חוות דעתו של רו"ח מידני ולבדוק שאכן בוצע חישוב כזה. כאשר רו"ח רייטר עומת עם האפשרות שהנתבעת מעולם לא ביצעה "מע"מ מצטבר", הוא לא היה יכול לחוות דעה בנושא זה. לעומת זאת, התובעת בחרה לא לחקור את רו"ח מידני, אף שחוות דעתו הבהירה כי "מע"מ מצטבר" לא היה ולא נברא.

במילים אחרות: התובעת טענה לאי גילוי של דבר שלא היה קיים.

במאמר מוסגר אציין כי גם לו הוכחה התזה המופרכת של "מע"מ מצטבר" מדובר בהפרש זניח מבחינת הריביות, פחות מאחוז אחד. חוות הדעת מטעמם של קסלר אינה מצביעה על שינוי בתוצאה של חו"ד מידני, אם משיעור הריבית השנתית יופחת כאחוז, ואינה מתייחסת לכך. בכך התובעת כשלה גם בהוכחת הנזק, שהרי אין עסקינן בתביעה שבה קיים מאזן אפס בין הצדדים, אלא בתביעה שבמסגרתה הנתבעת הציגה חוות דעת הכוללת ארבעה חישובים שונים, אחד מהם יוצא מתוך הנחה שתתקבלנה כל טענותיה של התובעת, ובכל אותם חישובים נותרה יתרה משמעותית לחובתה.

היעדר גילוי של רכיב המע"מ בריבית השנתית:

95. כאן טענתה של התובעת היא, כי בשיעור הריבית השנתית צוין 34.49%, בצירוף מע"מ, מבלי לציין את שיעור הריבית כולל מע"מ.

96. החוק, שהוא מאוד מפורט ומציב דרישות קפדניות מאוד מהמלווה, אינו מתייחס לרכיב המע"מ ולו במילה. יש בכך כדי ללמד שאין חובה "לגלם" את רכיב המע"מ. התובעת אמנם טענה כי קיימת הוראה בחוק והפנתה לסעיף 5 (ב) לחוק (עמ' 189 ש' 13 – 18), אך מדובר באי הבנת הנקרא. סעיף 5 (ב) לחוק מתייחס לאופן חישוב התקרה של שיעור העלות הממשית של האשראי, במקרה של ריבית משתנה או הצמדה. סעיף זה אינו רלבנטי לחובת הגילוי, והוא אינו מתייחס לחובת הגילוי.

97. כאשר התובעת הופנתה לכך שמדובר בסעיף בלתי רלבנטי בעליל, היא לא חזרה בה אלא התעקשה כי גם אם החוק לא אומר זאת, יש לציין את הפרט האמור (עמ' 189 ש' 23 – 24), וזאת מכוח סעיף 17 א' לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א – 1981 (להלן: חוק הגנת הצרכן) המגדיר את "המחיר הכולל" כך:

"סך כל התשלומים בעבור נכס או שירות ואת סך כל המסים החלים עליהם או על מכירתם והנגבים על ידי עוסק, לרבות –

(1). מס ערך מוסף, אגרות או תשלומי חובה"

התובעת לא הפנתה לפסיקה שהחילה הוראה זו על חוזה הלוואה ארוך טווח, ולא בכדי.

התובעת ניסתה "לחבר" בין סעיף 2 (13) לחוק הגנת הצרכן, שנמצא בפרק ההטעייה, לבין סעיף 17 א לחוק, הדן בהצגת מחירים. מדובר בשני פרקים שונים לחלוטין. אכן, אסורה הטעייה, גם בשיעור הריבית, אבל אין זה אומר שכאשר מציגים שיעור ריבית בחוזה הלוואה, הוא צריך לכלול בתוכו את המע"מ. הפרק הדן בהצגת "מחיר" אינו קובע זאת.

התובעת הפנתה גם לתקנות הגנת הצרכן (פרטי חוזה הלוואה שאינה הלוואה בנקאית), התש"ן-1989). עיון בתקנות אלו מעלה כי בדומה לחוק, הן אינן כוללות כל הוראה באשר ל"גילום" רכיב המע"מ.

98. לא בכדי חוק הגנת הצרכן ותקנות הגנת הצרכן, בדומה לחוק, אינם מחייבים לרשום את שיעור הריבית יחד עם המע"מ. ראשית, אני מקבלת את עמדתה של הנתבעת לפיה הגילוי של "מחיר" מתייחס לגילוי במטבע ישראלי, בשקלים, ולא לאחוזים. הסכם ההלוואה כולל גילוי מלא של סכום ההלוואה והריבית, כולל מע"מ (סעיף 10 להסכם, מוצג 1). שנית, אין אפשרות מעשית לגלות מראש את שיעור ההחזר יחד עם המע"מ. הסיבה לכך היא שבניגוד לשיעור הריבית דריבית וליתר הנתונים הדרושים בחוק, שניתן לגלמם ולהציגם מראש, לא ניתן לצפות מראש בחוזה ארוך טווח את שיעור המע"מ במועד הרלבנטי, שהוא מועד ביצוע התשלום. מלווים אינם ניחנים בכישרונות נבואיים, והם אינם יכולים לדעת מה יהיה שיעור המע"מ במועד ההחזר שנקבע, או במועד שבו תבוצע גבייה. כאשר המלווה נוקב בשיעור הריבית בצירוף מע"מ, הוא נוקב באפשרות המעשית היחידה להציג את תנאי ההלוואה.

99. להלן דוגמה מספרית: במועד חתימת ההסכם, שיעור המע"מ עמד על 16.5%, כלומר, לשיטתם של קסלר, צריך היה להציג בהסכם שיעור ריבית שנתי של 40.18%. ביום שנקבע להחזר – שיעור זה היה בלתי רלבנטי שכן המע"מ ירד ל- 15.5% ביום 1.7.06. ואכן, כפי שניתן לראות מחו"ד מידני, ההתחשבנות בוצעה על בסיס המע"מ נכון ל- 15.9.06, ולא על בסיס המע"מ הגבוה יותר במועד חתימת ההסכם. בהמשך, אם ניקח למשל את הזיכוי בסך של 700,000 ₪ שבוצע ביום 25.2.10, נראה כי שיעור המע"מ עמד כבר על 16%. כאשר רו"ח מידני חישב את הזיכוי, הוא "חילץ" ממנו את המע"מ הידוע במועד ההחזר (16%) והגיע לזיכוי של 603,448 ₪ לאחר ניכוי מע"מ. אם כן, שיעור המע"מ במועד חתימת ההסכם בלתי רלבנטי (נספחי א' לחוות דעתו של רו"ח מידני).

100. לסיכום, דיני הגנת הצרכן אינם חלים. שיעור כולל של הריבית יחד עם המע"מ, במועד חתימת החוזה, אינו רלבנטי. שיעור המע"מ הוא שיעור המשתנה מעת לעת, כך שהכללתו באחוז הריבית השנתית היא זו העלולה ליצור בעיה וטענות עתידיות להטעיה, אם שיעור המע"מ יעלה או ירד. זה היה גם הסברו של פישמן לסיבה שבגינה לא נעשה חישוב הכולל את שיעור המע"מ (עמ' 182 ש' 5 - 7).

101. לסיכום, אין כל אפשרות לקבוע את שיעור הריבית השנתי כאשר נגבה מע"מ, אלא באופן שעשתה הנתבעת.

102. התובעת הודתה כי לא מצאה תימוכין לעמדתה בפסיקה. ככל שראיתי, קיים פסק דין שעסק בהסכם הלוואה בו שיעור המע"מ צוין בנפרד (ולא צוינה ריבית שנתית כוללת מע"מ). באותו עניין לא נטענה טענה כזו, ולא נקבעה עמדה כטענת התובעת– ה"פ (מחוזי ת"א) 1407/05 קוצר נ' דלתא קפיטל גרופ בע"מ (27.4.06) (להלן: עניין קוצר)).

103. טענת התובעת לפיה אי הכללת שיעור המע"מ הקשתה על השוואת הריבית – מופרכת אף היא.

ראשית, אין בסיס עובדתי לטענה. התובעת והמנוח (שתצהירו היה זהה) לא טענו בשום מקום כי בדקו את שיעורי הריבית במקומות אחרים, והם אף לא טענו שנתקלו באיזה קושי להשוות את שיעורי הריבית. אין בחומר הראיות טענה של קסלר כי "לא ידעו" שאצל הנתבעת יחויבו במע"מ ואצל מלווים אחרים אין מע"מ. זאת, אף שההתרשמות הברורה היא כי התובעת לא נרתעה מלטעון כל טענה העשויה להועיל לעניינה, רחוקה מהאמת ככל שתהיה. אפילו במועד הגשת התביעה בת"א קסלר ציינו בתצהירם במפורש את עובדת קיומו של המע"מ, עובדה שהייתה ידועה להם (מוצג 69 ב', סעיפים 10, 14, 17). סיכומי התובעת אינם יכולים ליצור תשתית עובדתית יש מאין. בסיכומי התשובה, התובעת בלבלה בין האפשרות הדיונית להעלות טענות, לבין התשתית העובדתית הנדרשת להעלאתן. טענת ההטעיה בנושא המע"מ אינה קורסת משום העלאתה באיחור (לא רק) אלא בעיקר משום שקסלר לא הוטעו. הא ותו לא.

שנית, ההשוואה היא פשוטה ביותר, שכן נדרש לשם כך מחשבון בלבד (עמ' 163 ש' 4).

שלישית, כפי שציינתי לעיל, השוואה כזו ממילא לא תיתכן שכן אין שום דרך שבה קסלר היו יכולים להשוות, אלא אם ידעו מראש מה שיעור המע"מ, שיוטל במועד העתידי שבו יבוצע התשלום.

104. בסיכומי התשובה התובעת העלתה טענה חדשה, המתייחסת לפער בין הסכום הנקוב בהסכם ההלוואה, לבין הסכום שקסלר נדרשו לשלם (סעיף 4.2 לסיכומי התשובה). מעבר לכך שסיכומי תשובה אינם אכסניה לטענות חדשות, טענתה של התובעת לפיה "דרך חישובו" של הסכום הנוסף "לא הובררה עד עצם היום הזה", אינה נכונה. בסעיף 70 לתצהירם של פישמן ורוזנברג ניתן הסבר מלא, שהעדים לא נחקרו לגביו, ומכאן שהתקבל.

הגדילה התובעת לעשות, ובסיכומי התשובה מטעמה העלתה טענה חדשה שלא רק שלא עלתה בסיכומים, אלא לא עלתה בראיות. בסעיף 4.2 לסיכומים, התובעת טענה כי לא ניתן לחלץ את מרכיב הריבית מהסכום שנרשם בהסכם. ב"כ התובעת ציין כי הוא, כבעל תואר ראשון בכלכלה, לא הצליח בכך. מובן כי לבית המשפט אין כלים להתייחס לעדותו או למומחיותו של ב"כ התובעת, שלא היה עד במשפט. את הטענה לחישוב לא נכון של ריבית, היה מקום להעלות מלכתחילה ולגבּות אותה, בחוות דעת מומחה. אפילו בחוות דעתו של רו"ח רייטר, שהוגשה מטעם התובעת על סף דיון ההוכחות אין תמיכה לטענה זו. זוהי טענה עובדתית חדשה, ללא גיבוי ראייתי, בסיכומי תשובה, ודי בטעמים אלו כדי לדחותה.

אי גילוי השיעור הממשי של האשראי

105. מתוך מה שנאמר עד כה, נגיע לטענה בדבר אי גילוי השיעור הממשי של האשראי.

106. הסכם ההלוואה נקב בריבית שנתית בשיעור של 34.49% בצירוף מע"מ, קרי נכון למועד חתימת ההסכם, מדובר בריבית בשיעור של 40.18%, כולל רכיב המע"מ.

107. לפי חישובו של רו"ח רייטר, שיעור העלות הממשית של האשראי לפי ההסכם היה לפחות 44.96% בחישוב שנתי כדלקמן: סך כל התוספות: ריבית 246,780 ₪ לפי 41.13% בחישוב שנתי להלוואה של 600,000 ₪, דמי פתיחת תיק 9,418 ₪ לפי סעיף 7 א' להסכם, דמי טיפול בסך של 8,050 ₪ בצירוף מע"מ (9,378 ₪) לפי סעיף 8 להסכם, סך הכול: 265,780 ₪. הסכום שקסלר קיבלו בפועל: 590,582 ₪. לפיכך, היחס בין התוספות לבין הסכום שהתקבל הוא 45%.

108. חוות דעתו של רו"ח רייטר בנושא חישוב העלות הממשית של האשראי לוקה בטעויות, ואלו הן:

א. רו"ח רייטר לקח בחשבון "תוספת" שאינה קיימת. הכוונה לסך של 8,050 ₪ בצירוף מע"מ. סכום זה, כאמור, מעולם לא נוכה מההלוואה. קסלר לא טענו שסכום כזה נוכה. אין תיעוד לגבייתו. הסכום היחיד הנתון במחלוקת בשאלה של הגדרת "תוספת", הוא הסך של 9,418 ₪, דמי הטיפול, כמבואר לעיל (סעיפים 71 – 76). כפי שציינתי לעיל (סעיף 65), ה"תוספת" של 642 ₪, שקסלר מעולם לא טענו לה, היא לא יותר מאשר טעות סופר.

ב. שיעור המע"מ לפי "מע"מ מצטבר לריבית דריבית" אינו נכון, ואין לו עיגון בהסכם. נכון למועד חתימת ההסכם, הריבית השנתית יחד עם המע"מ הסתכמה ב- 40.18%, התוצאה המתקבלת מ- 34.49% בצירוף מע"מ (פעם אחת). גם בנושא זה רו"ח רייטר נחקר, ולא נתן מענה של ממש (עמ' 59 – 60).

ג. לבסוף, רו"ח רייטר התעלם לחלוטין מההתחשבנות לאחר "נטרול" התוספת בסך של 9,418 ₪. כפי שהובהר לעיל, הנתבעת הוכיחה בחוות דעתו של רו"ח מידני כי גם אם התובעת תחויב בהלוואה בסך של 590,852 ₪ בלבד, עדיין, בהתחשבנות בין הצדדים, קיימת יתרה גבוהה לחובתה של התובעת. לכך גם השפעה, כמובן, על שיעור העלות הממשית של האשראי. חישוב שיעור העלות הממשית של האשראי במצב זה ייערך לפי הריבית (40.18% כולל מע"מ – 237,296 ₪) מחולקת בסך של 590,852 ₪, הווה אומר, אין מדובר בשיעור גבוה יותר מהשיעור של הריבית ההסכמית.

לסיכום: חוות דעתו של רו"ח רייטר באשר לשיעור עלות האשראי המרבי, אינה נכונה.

לציין כי רו"ח רייטר נחקר בנושאים אלו, אך לא סיפק מענה לתהיות שהועלו לעיל.

109. תוספות אחרות לא היו. אין ממש בניסיון להיבנות מחקירה נגדית של רוזנברג על כך שלא הייתה יכולה להעיד תחת אזהרה, מתוך זיכרונה, אם היו תוספות אחרות. התובעת לא טענה לתוספות אחרות. לא הוכחו תוספות אחרות. כל הדיון בחקירתה של רוזנברג באשר לתוספות נבע, כפי שהצבעתי, מטעות סופר בתצהירי דלתא בסכום של 642 ₪.

אשר לנושא עלות חו"ד השמאי: טענה זו עלתה לראשונה – לא בכתבי הטענות מטעם קסלר, לא בתצהיר התובעת, אף לא בסיכומים על פה מטעמה – אלא רק בסיכומי התשובה. למרות האמור, אתייחס לנושא זה לגופו: לדלתא לא היה כל קשר לשמאי או לעלות שכרו. קסלר הם שפנו לשמאי, כדי לבדוק היתכנות באשר לגובה ההלוואה שיוכלו לקחת (סעיף 22 לתצהירם של רוזנברג ופישמן). התובעת, שמיצתה לפניי ולפנים את כל טענותיה, חלקן בלתי מדויקות, ביקשה להוסיף בסיכומי התשובה עוד מספר טענות, תוך התעלמות הפגנתית מכללים פעוטים דוגמת שינוי והרחבת חזית, העלאת טענות עובדתיות בסיכומים או טענות חדשות בסיכומי תשובה.

110. אינני רואה כל פסול בכך שדמי הטיפול יאוינו בדיעבד. סברתה של התובעת כי בגין דמי טיפול בסכום של כ- 9,400 ₪ יבוטל מהיסוד הסכם הלוואה בסך של 600,000 ₪ היא בלתי מידתית בעליל. אין לכך תקדים בפסיקה. כל התקדימים שהביאה התובעת עסקו בעמלות שנגבו באופן שיטתי, בצורה מוסווית, בסכומים ניכרים ותוך הפרה גסה של החוק. כך, בעניין ע"א 9044/04 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' צוניאשוילי (24.6.07) (להלן: עניין צוניאשוילי) ההסכם קבע: "הריבית ההתחלתית, עמלות והוצאות טיפול שונות מסתכמות ב- 1.62% חודשי מיתרת החוב", ערבוב תחומים מוחלט בין הריבית לבין ההוצאות. כך גם בעניין ת"א (שלום ת"א) 42876/03 עאמר נ' מיסטר מאני ישראל (1997) בע"מ (8.8.06) (להלן: עניין עאמר); ובעניין ת"א (שלום ת"א) 108327/99 ערסאן נ' מיסטר מאני ישראל (1997) בע"מ (22.5.02) (להלן: עניין ערסאן) שיעור העלות הממשית לא פורט, והיה צורך לחלצו מסיכום העמודה של "ריבית עמלות והוצאות טיפול".

111. לעומת זאת, בענייננו מדובר בסכום חד פעמי, שגולה כדבעי. בנוסף, שוכנעתי שהייתה מחלוקת כנה באשר למהותו, וגם לאחר ביטולו במאזן ההתחשבנות בין הצדדים נותרת יתרה משמעותית לזכותו של המלווה. לפי חוות דעתו של רו"ח מידני, לדמי הטיפול משמעות זניחה בהתחשבנות בין הצדדים: גם אם דמי הטיפול ינוכו מסכום ההלוואה, קיימת יתרת חובה משמעותית לקסלר. יתרת החובה ביום 22.9.09 (הוא מועד הגשת תביעתה של דלתא בתיק 21026) עמדה על סך של למעלה מ- 1.8 מיליון ₪ (בחישוב ללא ריבית פיגורים). שערוך החוב לאותו מועד, לאחר שהופחתו הכספים שנגבו לאחר מכירת הבית, מוביל לסך של 566,548 ₪ (בחישוב ללא ריבית פיגורים), נכון ליום 22.9.09. התוצאה המתקבלת היא פשוטה: במועד הגשת תביעה זו (בחודש 10/09) וגם לאחר מכן, אין כל משמעות לדמי הטיפול, ועדיין במאזן בין הצדדים, התובעת חייבת סכום ניכר.

התובעת ויתרה על חקירתו של רו"ח מידני, וחישוביו דלעיל לא נסתרו.

112. חישוביו של רו"ח מידני לא נסתרו גם בחוות דעתו של רו"ח רייטר, שנקט בשיטת חישוב לפי ריביות שאינן קשורות להסכם, התייחס למועדים שאינם רלבנטיים כלל, ולכן תוצאות חישוביו תלושות מהמציאות. על כך ארחיב בהמשך.

113. לו התכוון המחוקק שבכל מקרה של הפרה, קלה כחמורה, יש מקום לבטל מהיסוד את ההסכם, חזקה שהיה אומר זאת. לא כך קובע החוק. סעיף 9 לחוק אינו מוגבל לסעד הקיצוני של ביטול ההסכם, אלא מאפשר גם ביטול או שינוי נקודתי. כאן, התיקון הנקודתי מתאפשר, שכן, בניגוד למקרים אחרים בפסיקה שציינתי לעיל, עסקינן בסכום מובחן, ברור וחד פעמי (וכאמור, זניח יחסית לסכום ההלוואה). אם בנסיבות שפירטתי אין מקום לתיקון נקודתי, המשמעות היא ריקון שיקול הדעת המוקנה לבית המשפט מכל תוכן ממשי.

114. כאשר מבוצע התיקון של הפחתת דמי הטיפול מסכום ההלוואה, שיעור העלות הממשית של האשראי זהה לשיעור הריבית שננקבה בהסכם. זאת שכן אין תוספות, למעט הריבית, ששיעורה ננקב בהסכם. אם נכניס לחוות דעתו של רו"ח רייטר את הנתונים הנכונים (שיעור מע"מ 40.18%, ללא תוספות) ניתן להגיע בנקל לתוצאה זו.

115. התובעת, שהייתה ערה לכך שנוכח הפחתת דמי הטיפול מסכום ההלוואה, שיעור העלות הממשית זהה לשיעור הריבית שננקבה בהסכם, טענה כי יש לנקוב בהסכם בשיעור העלות הממשית של האשראי אף אם הוא זהה לשיעור הריבית השנתית האפקטיבית.

אני דוחה עמדה זו.

הדרישה לגילוי שיעור העלות הממשית של האשראי מיועדת למטרה מסוימת, והיא, שהמלווה לא יוכל "להסוות" ריבית בדרך של תוספות ועמלות למיניהן. אם אין ריבית מוסווית, אין הטעיה. אם אין הטעיה, אין כל עילה לבטל את ההסכם. אם קסלר ידעו כי יהיה עליהם לשלם ריבית בשיעור 34.49%, בצירוף מע"מ, ועלות האשראי בה נשאו בפועל היא 34.49% בצירוף מע"מ, אין הטעיה או טעות המבססים את ביטול הסכם.

116. בחרתי לפתוח את הדיון לגופו של עניין. כעת אפנה לטענתה הראשונה של הנתבעת בסוגיה זו, לפיה קסלר לא ביקשו לבטל את ההסכם בנימוק של אי גילוי העלות הממשית של האשראי, המע"מ או דמי פתיחת התיק. כך ממש. מדובר בטענה ש"נולדה" לאחר שקסלר הבינו, שטענה אחרת שלהם אינה נכונה.

117. במה דברים אמורים?

הודעת הביטול אליה קסלר הפנו (סעיפים 38 ו- 39 לתצהירה של התובעת ומוצג 69) הייתה התביעה בת"א. עיון בכתב התביעה שם ובתצהיר הנספח לו, מוצג 69 ב', מעלה כי קסלר לא טענו דבר באשר לנושא המע"מ. התצהיר הנספח לתביעה מוכיח כי קסלר היו מודעים למע"מ ולשיעורו, והם לא טענו דבר באשר ל"אי גילוי" בכל הקשור למע"מ. כך גם לא נטענה טענה כלשהי בנושא דמי הטיפול. זאת ועוד, בבקשה לביטול הליכים שהוגשה לתיק ההוצאה לפועל ביום 4.12.07, קסלר, שהיו מיוצגים אז, טענו כי "אין כל תוספת אחרת בחוזה ההלוואה לסכום ההלוואה פרט לריבית" (מוצג 72 עמ' 343 למעלה). כך ממש, קיימת הודאת בעל דין לפיה דמי הטיפול אינם בגדר "תוספת".

אמנם, בתביעה בת"א הוזכר אי גילוי שיעור העלות הממשית של האשראי, אך זאת כחלק מטענה להפרת סעיפים 5 ו- 6 לחוק, טענה שאינה נכונה משפטית (משום שההלוואה חרגה מתקרת הסכום לפי סעיף 15 לחוק). קסלר לא היו מודעים אותה שעה לכך שהטענה אינה נכונה. למעשה, קסלר הודו בכך שלא היו תוספות (מוצג 72), וממילא הודו ששיעור העלות הממשית היה ידוע להם, והם אף נקבו בו (34.49% בצירוף מע"מ, הוא שיעור הריבית השנתית האפקטיבית).

118. בתביעה הנוכחית, רק אחרי שקסלר, "למדו" מתוך קריאת טענותיה של הנתבעת, כי אין תוחלת לטענה בדבר הפרת סעיפים 5 ו- 6 לחוק, השיטה של התביעה "המתגלגלת" הולידה את הטענות בדבר המע"מ, דמי הטיפול והעלות הממשית.

119. אם כן:

א. המסלול הקבוע בסעיף 4 לחוק, ביטול על ידי הלווה, אינו קיים משום שהלווה כלל לא ביטל בעילות אלו בזמן אמת.

ב. גם לו ניתן היה לקסלר להוסיף את עילות הביטול "החדשות", הרי הניתוח דלעיל מוביל למסקנה שבית המשפט לא היה מאשר את הביטול, וזאת מהנימוקים שפורטו.

ג. המסלול הקבוע בסעיף 9 (א) אינו קיים, משום שגם אם הייתה חריגה בנושא דמי הטיפול, החריגה זניחה וחסרת משמעות (בפרט נוכח גובה החוב של קסלר לאחר הפחתת דמי הטיפול מסכום ההלוואה, כלומר: תיקון החריגה).

ד. מכוח נימוקים אלו, גם אין מקום לביטול מכוח חוק הגנת הצרכן.

אי גילוי שיעור ריבית הפיגורים בחישוב שנתי

טענת התובעת:

120. התובעת טענה כי בניגוד לסעיף 3 (ב) (11) לחוק, בהסכם לא ניתן גילוי לשיעור ריבית הפיגורים בחישוב שנתי, המביא בחשבון גם ריבית דריבית.

ההסכם:

121. ההסכם אכן לא נקב בריבית הפיגורים השנתית. אמנם, בסעיף 19.1 צוין שהריבית תגדל כל חודש, אך לפי החוק, אין די בכך.

העדויות:

122. פישמן ורוזנברג העידו כי שיעור ריבית הפיגורים השנתית היה ידוע לקסלר. לטענתם, קסלר אמרו שהם "נכוו" בעבר, שכן הבית כבר היה בהליכי כינוס, ולכן לא יגיעו למצב שההלוואה לא תסולק. פישמן חזר על כך גם בחקירתו הנגדית (עמ' 181 ש' 2 – 3). התובעת לא הביאה עדות משלה בנושא זה.

התוצאה:

123. בפן העקרוני, אני מוצאת כי בעניין זה הצדק עם התובעת. החוק נועד להגן על לווים. לכן, אף אם הלווה "יודע" מהו שיעור ריבית הפיגורים, או "מבטיח" כי ההלוואה תיפרע במועדה, עדיין צריך לעמוד בדרישות הקוגנטיות של החוק.

124. התובעת טענה כי מאחר ששיעור ריבית הפיגורים השנתית לא גולה, יש לבטל את ההסכם כולו.

125. אני דוחה את עמדת התובעת. אני מוצאת כי עמדה זו אינה עולה בקנה אחד עם הפסיקה.

ריבית פיגורים הוכרה בפסיקה כפיצוי מוסכם (ה"פ (מחוזי ת"א) 1291/03 שלמה נ' מיסטר מאני בע"מ (20.12.06) (להלן: עניין שלמה); ה"פ (מחוזי ת"א) 238/05 אלמגור נ' מיסטר מאני ישראל בע"מ (2.1.06) (להלן: עניין אלמגור)). באופן עקרוני, הטענה לפיה יש לבטל את החוזה כליל, משום שהופרה חובת הגילוי ביחס לפיצוי המוסכם, אינה מידתית ואינה נתמכת בפסיקה (ראו גם ע"א 18/89 חשל חברה למסחר ונאמנות בע"מ נ' חיים פרידמן, פ"ד מו (5) 257 בעמ' 268 (סעיפים 14 ו- 15 לפסק הדין)). הדברים נכונים שבעתיים שעה שאין מדובר באי גילוי מוחלט, אלא באי גילוי הפרט הנוגע לשיעור ריבית הפיגורים השנתית בלבד.

התובעת לא הביאה ולו תקדים אחד שיתמוך בטענתה. התקדימים שהביאה בנושא זה אינם רלבנטיים, בלשון המעטה, לעובדות תיק זה. בעניין צוניאשוילי, הסכם ההלוואה לא ציין את שיעור הריבית ההסכמית השנתית, ושיעור הריבית החודשית ההסכמית שצוין כָּלל עמלות והוצאות טיפול שונות. בעניין עאמר המלווה לא גילה את שיעור הריבית ההסכמית בחישוב שנתי, לא גילה את סוג ההצמדה, שיעורה, בסיס ההצמדה ומועדו, וכן לא גילה את כל התוספות והעמלות למיניהן. בעניין ערסאן, לא היה גילוי של ריבית הסכמית שנתית, ולא נעשתה הפרדה בין הריבית לבין עמלות והוצאות שונות. כלומר: בכל אותם פסקי דין היו מחדלים ממשיים ורציניים בתנאי ההסכם עצמו, לא רק באופן גילוי שיעור ריבית הפיגורים. בחלק מהמקרים, ריבית הפיגורים לא רק שלא גולתה בחישוב שנתי, אלא אפילו שיעורה החודשי לא גולה – עניין עאמר, עניין ערסאן).

הגדילה התובעת לעשות עת תמכה את טענותיה בפסקי הדין בעניין ת"א (שלום ת"א) 43939-03-10 סיני נ' ברקוביץ (15.8.11) (להלן: עניין סיני) ובעניין ע"א (מחוזי ת"א) 4003/07 בס נ' אריה (21.1.09) (להלן: עניין בס), שם לא היה חוזה הלוואה כתוב, ומטעם זה בתי המשפט שדנו מצאו כי לא הוכחו הפרטים הבסיסיים של ההלוואה, כגון: מתי ניתנה, מה היה סכום הקרן ומה היה שיעור הריבית המוסכם. אין שום קשר בין פסקי דין אלו לבין תיק זה שבו קיים הסכם כתוב, המפרט את כל התנאים באופן ברור.

מנגד, קיימת פסיקה המתייחסת לביטול התנאי של ריבית הפיגורים (או תיקונו), ותנאי זה בלבד. כך, בעניין שלמה בית המשפט לא ביטל את הסכם ההלוואה כולו, אלא רק את ההוראה בדבר ריבית הפיגורים, שהייתה בניגוד לחוק.

126. הדברים מקבלים משנה תוקף נוכח נסיבות העניין.

פישמן ורוזנברג העידו כי כאשר נדון נושא ריבית הפיגורים, בני הזוג קסלר אמרו כי לא יגיעו למצב שבו ההלוואה לא תסולק (סעיף 63). חקירתם הנגדית אף אישרה טענה זו (עמ' 173 ש' 5, עמ' 181 ש' 2 – 3). לא הובאה עדות שונה מטעם התובעת. המשמעות היא, כי בנסיבות העניין, אין צדק בביטול כל ההסכם מחמת חוסר אזכור השיעור השנתי של ריבית הפיגורים. ראשית, משום שהוזכר השיעור החודשי. שנית, משום שקסלר עצמם יצרו מצג מטעה לפיו נושא זה "אינו חשוב" משום ש"לעולם לא יגיעו למצב זה". כל זאת, בראי הפסיקה, שאינה תומכת בכך שאי גילוי שיעור שנתי של ריבית הפיגורים, ותנאי זה בלבד, מוביל לביטול כל ההסכם.

127. אין ממש בטענת התובעת לפיה קסלר חויבו בריבית הפיגורים בפועל (עמ' 188 ש' 31). מדובר בטענה המנוגדת לראיות שהובאו. לפי חוות דעתו של רו"ח מידני, גם אם חישוב החוב ייערך ללא ריבית פיגורים אלא לפי הריבית ההסכמית (2.5% בצירוף מע"מ) לכל התקופה, קיימת יתרה לחובתם של קסלר, אף לאחר מימוש הבית. יתרה זו עומדת על הסך של 566,548 ₪ (לפי סכום הלוואה של 590,852 ₪, לאחר הפחתת דמי הטיפול). רו"ח רייטר לא התייחס לנתונים אלו. רו"ח מידני לא נחקר, ולכן הנתונים בחוות דעתו הוכחו. המסקנה היא, שקיים חוב של התובעת אף אם לא חויבה בשקל בגין ריבית הפיגורים.

סיכום

128. דין תביעתה של התובעת ברכיב השני להידחות, למעט נושא ריבית הפיגורים ודמי הטיפול. בנושאים אלו, אני קובעת כי ההתחשבנות בין הצדדים תיעשה לפי החלופה המיטיבה ביותר בחוות דעתו של רו"ח מידני (סכום הלוואה 590,582 ₪, ריבית הסכמית 2.5% לחודש בצירוף מע"מ, ללא ריבית פיגורים). אין בכך כדי לשנות את התוצאה, שכן גם לפי חלופה זו, התובעת נמצאת ביתרת חובה.

רכיב שלישי - התערבות בגובה הריבית ההסכמית ובשיעור האשראי

הוראות החוק והגדרות

129. סעיף 5 לחוק מתייחס לשיעור עלות האשראי המרבי. שיעור זה נקבע לפי שיעור העלות הכוללת הממוצעת לאשראי לא-צמוד, כפי שמפרסם בנק ישראל מדי חודש (להלן: שיעור העלות הכוללת). סעיף 6 לחוק קובע כי שיעור העלות הממשית של האשראי לא יעלה בחישוב שנתי על פי שניים ורבע משיעור העלות הכוללת (להלן: התקרה). במועד הרלבנטי להלוואה, שיעור העלות הכוללת, לפי פרסומי בנק ישראל, עמד על 7.13% והתקרה עמדה על 16.0425%.

טענות התובעת

130. בכתב התביעה (סעיף 92) ובתצהיר מטעמה (סעיף 101) התובעת טענה כי חויבה בריבית פיגורים גבוהה יותר מהתקרה. גם בתביעה בת"א, קסלר טענו שהנתבעת גבתה ריבית, שהיא בשיעור גבוה מהמותר לפי סעיפים 5 ו- 6 לחוק (מוצג 69 א' – סעיפים 12 – 15). נדרשו מספר הליכים ומספר כתבי הגנה, עד שבסופו של דבר, בסיכומים, התובעת הסכימה כי סעיפים 5 ו- 6 לחוק אינם חלים על ההלוואה מושא התביעה (עמ' 197 ש' 5).

הסיבה לכך היא, שסעיף 15 (ב) לחוק, כפי שהיה נכון למועד מתן ההלוואה, קבע כי הוראות סעיפים 5 ו- 6 לא יחולו על הלוואה, שבמסגרתה הלווה קיבל בפועל סכום העולה על 25,000 ₪. הוראה זו תוקנה בק"ת תשס"ז 6597 מיום 28.6.07, ולכן במועד חתימת ההסכם (30.10.05), ההלוואה מושא התביעה (שעלתה על 25,000 ₪) לא הייתה כפופה להוראות סעיפים 5 ו- 6 לחוק. יצוין כי הפסיקה אף דחתה את האפשרות להחיל את סעיפים 5 ו- 6 לחוק באופן רטרואקטיבי (ע"א 9348-09 ליבו נכסים והשקעות בע"מ נ' יהודה לשם, סעיף 8 (286.11) (להלן: עניין ליבו נכסים)).

131. מאחר שהתובעת לא הייתה יכולה להסתייע בתקרה הקבועה בחוק, היא טענה כי שיעור עלות האשראי לפי ההסכם מופרז, ועתרה להפחתתו, לפי סעיף 9 לחוק. לטענתה, העובדה שבשנת 2007 תוקן החוק, מצביעה על כך שהריבית הייתה מופרזת גם במועד חתימת ההסכם.

חוות הדעת החשבונאית מטעם התובעת

132. רו"ח רייטר מצא כי שיעור העלות הממשית של האשראי לפי ההסכם (לדבריו – 45%) קרוב לפי שלושה מהתקרה. רו"ח רייטר ציין כי מניסיונו, מדובר בשיעור עלות אשראי גבוה באופן קיצוני, כאשר השיעור לפי התקרה כשלעצמו הוא גבוה מאוד. רו"ח רייטר ציין כי אף שהחוק לא חל במועד הרלבנטי על סכום הלוואה זה, הוא אינו מוצא הצדקה מבחינה כלכלית מדוע להחיל את התקרה על הלוואות בסכומים נמוכים, אך לא להחילה על הלוואה דוגמת הלוואה זו.

נוכח האמור, רו"ח רייטר חיווה דעתו כי יש מקום לבצע את ההתחשבנות בין הצדדים לפי שיעור עלות ממשית של אשראי, שאינו עולה על התקרה, כלומר ריבית שנתית של 16.0425% ובהצגה חודשית 1.2932%.

דיון

133. לבית המשפט מוקנית הסמכות להתערב בשיעור העלות הממשית של האשראי. זה מכבר נקבע כי אף אם סעיפים 5 ו- 6 לחוק אינם חולשים על ההלוואה שניטלה, הרי סעיף 9 לחוק חל ללא כל הגבלה על סכום ההלוואה, ומכוחו בית המשפט מוסמך להתערב בריבית ההסכמית (עניין ליבו נכסים).

סמכות לחוד והתערבות לחוד. מובן כי התערבות בשיעור הריבית, שעה שלא הייתה הגבלה בחוק, מהווה פגיעה בעיקרון חופש החוזים ובציפיות הצדדים (ת"א (מחוזי ת"א) 1277/00 לולה ישראל נ' אלחנתי יהודה (30.7.02) (להלן: עניין לולה)). משמעות ההתערבות היא שבית המשפט מכתיב הסכם שונה מההסכם עליו הצדדים חתמו, ונדרשים טעמים מוצדקים מדוע יעשה כן. בנוסף, מובן כי ההתערבות צריכה לשקף את האינטרס הציבורי בקיומן של הלוואות חוץ בנקאיות.

134. אמנם הפסיקה אינה אחידה, אך ניתן לדלות מתוכה מספר קווים מנחים.

הכלל הוא כי בהיעדר קביעה חוקית אחרת, בית המשפט לא יתערב בגובה הריבית (רע"א 5777/04 מרנץ נ' רודריגז (30.8.04), עמ' 426, 428 לפסק הדין (להלן: עניין מרנץ)).

החריג הוא ההתערבות. הפסיקה נקטה בלשון קיצונית כדי לתאר מתי חריג זה יופעל. בעניין לולה הוגדרה ההתערבות כמתייחסת למצב שבו שיעור הריבית "כה חריג וזועק לשמיים", עד שהוא "סוטה מכל מידה של הגינות וסבירות", והחוזה עצמו "נוגד את תקנת הציבור" (סעיף 20 לפסק הדין, וראו הגדרה דומה בעניין קוצר – סעיף 7 לפסק הדין, שם אף צוין כי ההתערבות תהיה "במשורה"). בעניין מרנץ בית המשפט העליון הגדיר את אמת המידה כ- ""רצחנות" שתביא להתערבות שיפוטית מעבר לחוקי הריבית" (עמ' 430).

כל פסקי הדין התייחסו לצורך בבחינת כלל נסיבות העניין (ראו עניין מרנץ).

כך, בעניין לולה, בית המשפט התערב נוכח ריבית חודשית בשיעור של 7%, ריבית שנתית של 84% בטרם החישוב של ריבית דריבית. לא זו אף זו, פסק הדין התייחס לכך שקיים פער קטן בין סכום ההלוואה (31,500 ₪) לבין הסכום שהיה נתון לתקרה לפי החוק (25,000 ₪). בעניין שלמה, בית המשפט התערב בריבית הפיגורים שעמדה על 79.5856%, לה נוסף פיצוי מוסכם (אך לא התערב בריבית ההסכמית שהייתה נמוכה מכך). בעניין פר"ק (מחוזי ת"א) 31337-11-11 עו"ד אביחי ורדי- הנאמן נ' ניו סיטי גרופ בע"מ (22.2.13) (להלן: עניין אביחי ורדי), בית המשפט קבע כי ריבית בשיעור של כ- 60% אינה עומדת במבחן הסבירות והשכל הישר. מדובר בריבית שהייתה פי עשרה משיעור העלות הכוללת (כלומר: פי 4.44 מהתקרה), ועדיין לא היה זה השיקול היחיד. בית המשפט התייחס גם לשיקולים אחרים, וביניהם, העובדה שלא היה סיכון של ממש לכך שההלוואה לא תוחזר, והעובדה שמי שהתקשר בהסכם ההלוואה, לא קיבל הסמכה מפורשת לתנאיו החריגים. בעניין תמ"ש (משפחה ת"א) 50260-99 דוכן משה נ' חברת מיסטר מאני ישראל 1997 בע"מ (28.10.03 (להלן: עניין דוכן משה), לא צוין שיעור הריבית, אך לפי חישוב פשוט דובר בריבית חודשית בשיעור של עשרות אחוזים (קרן בסך של 270,000 ₪ הגיעה לחוב בסך של 627,000 ₪ לאחר שחלפו ארבעה חודשים). כך גם, בעניין ה"פ (שלום ת"א) 200022-03 רות נ' מיסטר מאני ישראל בע"מ (27.1.04), שם דובר על הלוואה שבה הריבית צמחה במאות אחוזים במהלך שנה אחת (מקרן של 370,000 ₪ לחוב של 1,319,178 ₪).

לעומת זאת, בתי המשפט לא התערבו בריבית שנתית בשיעור של 24% על הלוואה במטבע חוץ (מעניין מרנץ), ואף לא התערבו בריבית שנתית בשיעור 60.1032% הצמודה לריבית הליבור (עניין שלמה) (שהייתה פי 4.811 לערך משיעור העלות הכוללת, ולמעלה מפי שניים מהתקרה). בעניין שלמה נקבע כי תקופת ההלוואה הייתה קצרה ביותר (כחודשיים), והלווים נטלו על עצמם את הסיכון כי ביתם, שאמור היה לשמש להחזר ההלוואה, לא יימכר באותו פרק זמן. בעניין אלמגור בית המשפט לא התערב בריבית ההסכמית שעמדה על שיעור שנתי של 28.325% (פי 3.6 משיעור העלות הכוללת) (אף שהתערב בריבית הפיגורים שעמדה על 0.11% ליום). בית המשפט (כב' השופטת ר. רונן) קבע כי שיעור הריבית "אינו גבוה דיו כדי להצדיק התערבות של בית המשפט בהסכמת הצדדים" (סעיף 21 לפסק הדין).

אם כן, בין השיקולים הרלבנטיים ניתן למנות את גובה הריבית, היחס בינה לבין שיעור העלות הכוללת (או התקרה) במועד מתן ההלוואה, סכום ההלוואה ומטרתה, יחסי הכוחות בין הצדדים, רמת הסיכון של ההלוואה, הרצון לא לשלול לחלוטין הלוואות חוץ בנקאיות (עניין ליבו, סעיף 9 לפסק הדין) והתנהגות הצדדים (עניין מרנץ, עמ' 426, 428).

135. יש להפריד בין שני תחומים: האחד, התערבות בהסכם שלא נפל בו פגם ברצון, השני, הסכם בטל או ניתן לביטול מחמת פגם ברצון. במקרה האחרון ההתערבות היא מכוח דיני החוזים הרגילים, ונוכח קיומו של פגם ברצון, ההתערבות אינה כרוכה בפגיעה הקשה בציפיות הצדדים או בחופש ההתקשרות. ברוח זו, למשל, ניתן פסק הדין בה"פ (שלום עכו) 158/03 אליאס נ' מיסטר מאני ישראל בע"מ (17.10.14) (עניין: אליאס), שם בית המשפט התערב בשיעור הריבית, לאחר שקבע כי דובר בריבית שקלית שתשלומיה היו צמודים למטבע זר ולריבית הליבור, מבלי שעלות האשראי גולתה.

עוד יש לתת את הדעת להבחנה בין הריבית ההסכמית לבין ריבית הפיגורים. ריבית הפיגורים היא סנקציה שנדונה בפסיקה, במסגרת הכללים המותווים לנושא פיצויים מוסכמים. כך למשל ראו עניין אלמגור או עניין קוצר. הכללים לבחינת ריבית הפיגורים, אם כן, גם קיימים באופן מובנה בדיני התרופות בגין הפרת חוזים, והם אינם קשורים להתערבות בתנאים ההסכמיים.

מידת ההתערבות:

136. כבר ממבט ראשון, מובן כי קיימת סתירה בין טיעונה של התובעת לבין בקשתה. באותה נשימה, התובעת גם מסכימה כי התקרה אינה חלה וגם מבקשת להחיל את התקרה (לפי חו"ד רו"ח רייטר). אין לעמדה זו אחיזה בפסיקה.

137. גם אם בית המשפט החליט להתערב בגובה הריבית, אין מקום להעמידה על התקרה הקבועה בחוק. אם התקרה אינה חלה על ההלוואה הנדונה, אין מקום להחילה "בדלת האחורית" בדרך של התערבות לפי סעיף 9 לחוק. להזכיר, הפסיקה קבעה כי אין להחיל את הוראות סעיפים 5 ו- 6 לחוק על הלוואות שאינן באות בגדרם. אני ערה לכך שזוהי התוצאה בעניין ליבו נכסים, אך שם בית המשפט העליון לא ראה להמיר את שיקול דעתו בשיקול דעתה של הערכאה הדיונית, וחזר וציין כי הנושא הוא תלוי נסיבות העניין. ביתר המקרים בהם בית המשפט התערב, שיעור ההתערבות היה גבוה מהתקרה. כך בעניין לולה, וכך בעניין אביחי ורדי. מעבר לכך, דומה שדרוש מערך נתונים כלשהו, שינחה את בית המשפט בנושא ההתערבות (כלשונה של כב' השופטת ע. ברון בה"פ (מחוזי ת"א) 1416/04 שורץ נ' מיסטר מאני ישראל בע"מ (7.1.08)).

138. מכאן, לנסיבות העניין שבפנינו:

א. קסלר לא הוכיחו ששיעור הריבית בענייננו "גבוה דיו" כדי להצדיק התערבות בריבית ההסכמית. מדובר בשיעור דומה לשיעור שאושר בעניין קוצר, שם דובר אמנם בריבית חודשית בשיעור 2.38%, אך הריבית הייתה על הלוואה דולרית. בענייננו הריבית השקלית (2.5%) החליפה ריבית דולרית בשיעור 2.2%, שיעור נמוך מזה שבו דובר בעניין קוצר. גם היחס שבין שיעור הריבית ההסכמית לבין שיעור העלות הכוללת, משקף יחס שאושר בפסיקה (עניין שלמה, שם אושרה ריבית שנתית בשיעור 60.1032%, שהייתה צמודה לריבית הליבור).

גם אם הריבית ההסכמית גבוהה מאוד, היא אינה מגיעה לדרגת הריבית "הרצחנית" כלשון הפסיקה. אין מדובר בריבית בשיעור שנתי של 84% (עניין לולה) או בריבית חודשית בשיעור של עשרות אחוזים (עניין דוכן משה).

ב. ציפיות הצדדים, התנהגותם והמשא ומתן: אין עסקינן בסכום הלוואה שנמצא "על גבול" תחולתם של סעיפים 5 ו- 6 לחוק (כפי שהיה בעניין לולה) אלא בסכום שחרג באופן משמעותי מסכום ההלוואה שהיה כפוף לתקרה באותה תקופה. זאת ועוד, הצדדים ניהלו משא ומתן ממושך שכלל מספר פגישות, שבין כל אחת מהן קסלר שקלו את תנאי ההלוואה ואף חזרו עם דרישות שונות. כך, קסלר ביקשו להמיר את הריבית הדולרית בריבית שקלית, ולאחר משא ומתן הריבית השקלית הופחתה ב- 0.1%. עובדות אלו דומות לעובדות שנדונו בעניין מרנץ. ההלוואה אף ניתנה לפרק זמן קצר, כדי לאפשר לקסלר התארגנות לאחר שביתם עמד בפני מכירה כפויה בהליכי כינוס, ונסיבות אלה דומות לעניין שלמה גם שם הריבית ההסכמית אושרה.

ג. הסיכון: ההלוואה לקסלר נשאה עמה סיכון משמעותי, שלפי הפסיקה ניתן לשקללו בשיעור הריבית. סיכון זה אף התממש, שעה שקסלר לא החזירו מרצונם ולו שקל, אפילו לא על חשבון הקרן, וכל הגבייה נעשתה במסגרת עיקולים בהוצאה לפועל ומימוש המשכנתה. עובדה זו עצמה מצביעה על כך שיש ממש בעמדת הנתבעת, לפיה קסלר נטלו הלוואה ללא כוונה ממשית להחזירה.

ד. אם כן, בראי הפסיקה ובנסיבות העניין, אין שיעור הריבית ההסכמית מקים עילה להתערבותו של בית המשפט. קסלר גם לא הביאו מסד נתונים עצמאי אחר, שיצביע על הסיבה לכך ששיעור הריבית חריג במידה הקיצונית המצדיקה התערבות. כך למשל, לא הובאו ראיות באשר לשיעורי הריבית שניתנו בשוק ההלוואות החוץ בנקאיות אותה עת. לא הובאו ראיות באשר למידת הסיכון שבהלוואה ובאשר לשיעור הריבית המשקף אותה.

139. כאשר מתבקשת התערבותו של בית המשפט, נדרש להציב נקודת אחיזה מינימאלית לסיבה להתערבות, ולמידתה. הבסיס היחיד שקסלר הציגו היה חוות דעתו של רו"ח רייטר, שטען סתמית כי "לפי ניסיונו" מדובר בשיעור עלות אשראי ממשי גבוה באופן קיצוני.

מעבר לכך שרו"ח רייטר לא ראה לנכון לפרט קביעה סתמית זו, חקירתו הנגדית העלתה כי לא ברור מהו הניסיון שעליו רו"ח רייטר ביקש להסתמך. התברר כי רו"ח רייטר מעולם לא נתן חוות דעת בנושא החוק. תחילה טען כי הכין חוות דעת עבור רו"ח אחר (אך הוא עצמו לא הגיש חוות דעת בנושא). לאחר מכן, שינה וטען כי נתן חוות דעת, אך הן לא הגיעו לתיק בית המשפט (עמ' 53 ש' 1 – 5). כאשר רו"ח רייטר נשאל באשר לסכום התקרה לפי סעיף 15 (ב) לחוק (25,000 ₪), הוא ציין כי סכום זה אכן צמוד משנת 1993, אך הוא לא היה יכול לנקוב בסכום המוצמד נכון למועד ההסכם, אפילו באופן משוער (עמ' 61 ש' 27 ואילך). לא רק שרו"ח רייטר לא הציג "ניסיון רב" בתחום של הלוואות לפי החוק, אלא הוא לא הציג ניסיון כלל. לא התרשמתי כי רו"ח רייטר "חי" את החוק (עמ' 62 ש' 13 – 15). לכן, ככל שקביעתו של רו"ח רייטר, לפיה מדובר בריבית מופרזת, נשענה על "ניסיונו" כמומחה, לא היה לה על מה לסמוך.

140. רו"ח רייטר אף התייחס לכך ש"כאיש עסקים עשרות שנים" הוא לא ראה הרבה הסכמים "עם ריביות כאלה" (עמ' 58 ש' 28 – 29). לפי עדותו של רו"ח רייטר עצמו, עסקיו (רואה חשבון במשך 7 שנים, יועץ מס כ- 20 שנים, שירותים חשבונאיים לחברת "טוטו כארד", הפעלת רשת "טוטו לוטו" על סמך מומחיות בחישובים מתמטיים הסתברותיים, בעלות בחברה לעבודות עפר (עמ' 46 – 50) לא כללו הלוואות חוץ בנקאיות. לכן, גם אמירה זו אינה אמירה שניתן להשתית עליה קביעה כלשהי.

141. לבסוף, רו"ח רייטר שגה באשר לנתונים ובאשר לגובה הריבית, וממילא חוות דעתו אינה יכולה לעמוד. ראשית, כאמור, נפלו מספר טעויות בחישוב שיעור העלות הממשית של האשראי. טעויות אלו פורטו לעיל (סעיף 108 לפסק הדין). שנית, רו"ח רייטר יצא מנקודת הנחה כי נקודת ההשוואה היא הריבית כולל המע"מ. אינני סבורה כן. כאשר בית המשפט בוחן עד כמה העסקה הוגנת ועד כמה הנושה "גזלן", אין מקום לקחת בחשבון מע"מ שהנושה אינו "נהנה" ממנו. המע"מ אינו מגלם את הפיצוי בגין הסיכון שיש לנושה בעסקה. לכן, שיעור העלות הממשית של האשראי במקרה דנן הוא 34.49%. מדובר בשיעור שהוא פי שניים לערך מהתקרה לפי החוק. גם אם נכניס את המע"מ לתוך השקלול, מדובר בשיעור של פי 2.5 מהתקרה, שיעור שאושר בפסיקה (עניין שלמה).

142. מאחר שחוות הדעת מטעם התובעת הייתה ריקה מתוכן ונעדרת בסיס, ממילא הנתבעת לא נדרשה להציג חוות דעת נגדית. כך, אין בפני בית המשפט חוות דעת בנושא ההתערבות. אני מוצאת כי די בקריטריונים שניתן לדלות מתוך הפסיקה, הן הפסיקה שאישרה התערבות והן הפסיקה ששללה התערבות, כדי להכריע ולבאר מדוע אין מקום להתערבות בתנאי ההסכם.

143. במאמר מוסגר, אציין כי ההתייחסות המפורטת היחידה לסבירותה של הריבית הייתה במסגרת חקירתה הנגדית של רוזנברג. רוזנברג היא מנהלת האשראי בדלתא, ומכירה את התחום מתוקף תפקידה. רוזנברג ציינה מספר עובדות: ראשית, ריבית ללקוחות שמוגדרים כ"בעייתיים" בבנקים, עמדה במועד מתן ההלוואה על שיעור של 19% - 20% לשנה. מובן כי ריבית זו אינה רלבנטית למוסד הלוואה חוץ בנקאי, שכן עסקינן בלווים שהבנקים מוכנים לאשרם, והסיכון לגביהם נמוך יותר. הריבית משקפת סיכון, ולכן מובן שהריבית במוסד החוץ בנקאי תהיה גבוהה יותר (עמ' 163 ש' 31 – עמ' 164 ש' 3). שנית, למוסד החוץ בנקאי יש תקורה גבוהה, שאינה קיימת בבנק. כך, בדיקת היתכנות הלוואה ללקוח (שבנק לא היה מאשר) אינה סטנדרטית (עמ' 163 ש' 17 – 25). הדברים מובאים למעלה מהצריך, שכן בחרתי להשתית את מסקנתי על הקווים המנחים שהפסיקה קבעה.

144. לסיכום, אין בסיס עובדתי או משפטי להתערב בתנאי ההסכם. על כן, התביעה ברכיב זה נדחית.

רכיב רביעי: סעיפים מקפחים בחוזה אחיד

כללי

145. לצורך הדיון, אצא מנקודת הנחה כי עסקינן בחוזה אחיד. לפי עדותה של רוזנברג, הסעיפים ה"סטנדרטיים" בהסכם, שיידונו להלן, נוסחו על ידי היועץ המשפטי של דלתא (עמ' 170 ש' 2 – 3). עיון בסעיפים מעלה כי רובם לא נכתב לראשונה לצורך ההסכם מול קסלר. עדיין, מרבית טענותיה של התובעת ביחס לסעיפים מקפחים מתייחסות לסעיפים שאינם רלבנטיים למחלוקת ושהנתבעת לא ביקשה להסתמך עליהם.

סידור חלוף

טענות הצדדים:

146. התובעת טענה כי סעיף 20.8 להסכם, לפיו קסלר ויתרו על הגנת הסידור החלוף, הוא בגדר "תנאי מקפח" בחוזה אחיד.

147. הנתבעת טענה כי מבחינה משפטית, ויתור על סידור חלוף הוא תנאי יסודי בנטילת הלוואה מובטחת במשכנתה. הנתבעת הפנתה לכך שנושא הסידור החלוף הובהר היטב. בנוסף, טענה שנושא זה מוצה בהליכים המשפטיים שהתנהלו בין הצדדים.

דיון:

148. טענת קסלר בהליכי ההוצאה לפועל, לפיה חתמו על ויתור על סידור חלוף ללא שהדבר היה ברור ומבלי שקיבלו הסבר לכך (מוצג 4), אינה נכונה. הוכח כי סעיף הוויתור על סידור חלוף הונח על השולחן בצורה בולטת וברורה, לפני החתימה על ההסכם. אין מדובר בסעיף ש"הובלע" בתוך סעיפים רבים בהסכם. הוויתור נעשה בהצהרה מיוחדת, במסמך נפרד, בלשון ברורה מאוד. ההצהרה שנחתמה במועד חתימת ההסכם, בפני עורך דין ושני עדים, אומרת כך (מוצג 5):

"הרינו לאשר ולהצהיר כי הובהר לנו שמהות ויתורינו הנ"ל הינם למעשה ויתור על זכויותינו לדיור ולסידור חילופיים, והמשמעות המעשית של כך היא שניוותר ללא קורת גג ובלשון עממית ש"ניזרק לרחוב". למרות זאת, אנו מסכימים לכך."

149. נושא הוויתור על הסידור החלוף מוצה, בהליכי ההוצאה לפועל:

קסלר טענו לנושא הסידור החלוף בבקשתם הראשונית בפני כב' הרשם (כתוארו אז) יזרעאלי, במסגרת בקשה שהוגשה ביום 19.3.07 (מוצג 4). בקשה זו התייחסה באופן מפורש לנושא הסידור החלוף. בהחלטת הרשם, מוצג 88, מרבית טענותיהם של קסלר נדחו, למעט מתן הזדמנות למכור את הבית בתוך 90 ימים. קסלר הגישו בקשת רשות ערעור על החלטת הרשם (בר"ע (מחוזי ת"א) 1716/07 שנדונה בפני כב' השופטת שטופמן), ולפי האמור בפסק הדין (מוצג 5 למוצגי התובעת) קסלר לא ערערו על ההחלטה בנוגע לסידור החלוף. במשמע: נושא הסידור החלוף מוצה.

150. לגופו של עניין, אין מדובר בתנאי מקפח:

סעיף הוויתור על סידור חלוף בהסכם, מתנה על הוראות סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז – 1967 (להלן: חוק ההוצאה לפועל, סעיף 38). סעיף 38 מגן על חייבים מפני פינוים מדירת המגורים, בין היתר באמצעות דרישה כי לא יפונו מדירתם אלא אם הועמד לרשותם סידור חלוף.

במועד הרלבנטי לחתימת ההסכם, ניתן היה להתנות על סעיף 38. רק לאחר תיקון מס' 29 לחוק ההוצאה לפועל, שנכנס לתוקף ביום 17.5.09, הסעיף תוקן באופן שאין אפשרות לוותר על הזכות לסידור חלוף (ראו סעיפים 55(א), 56(ד) לחוק ההוצאה לפועל (תיקון מס' 29), התשס"ט-2008, ס"ח 2188, 42)).

חוק החוזים האחידים, התשמ"ג – 1982, אינו חל על "תנאי התואם תנאים שנקבעו או אושרו בחיקוק" (סעיף 23 (א) (2). לפיכך, במועד חתימת ההסכם, הוויתור על סידור חלוף לא היה בגדר תנאי מקפח (ראו: ע"א 232/10 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' המפקח על הבנקים (19.9.12); ה"פ (שלום חי') 50410-05-12 בן דוד נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ (12.6.14)).

בע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' רייז, פ"ד נח(3) 934 (2004) נפסק כי הגנת הסידור החלוף (כפי שהייתה לפני תיקון מספר 29 לחוק ההוצאה לפועל) אינה הגנה קוגנטית וכי הצדדים רשאים להתנות עליה ובלבד שהדבר "פורש בשטר המשכנתא", כלומר, שהוויתור הוא ויתור מפורש. בענייננו, הוויתור נעשה במסמך נפרד, בלשון ברורה ופשוטה. מעניין לציין כי המסמך שעליו הוחתמו קסלר כָּלל את הביטוי המדויק שבית המשפט המחוזי בפרשת רייז (ה"פ (מחוזי ת"א) 157/01 רייז נ' מיסטר מאני ישראל בע"מ (13.6.02)) ראה כביטוי התואם את לשונו של האדם הממוצע והסביר ("להיזרק לרחוב").

לפיכך, איני רואה מקום לביטול התנאי בדבר ויתור על סידור חלוף.

סעיפים מקפחים נוספים

151. התובעת טענה לקיומם של סעיפים מקפחים נוספים. סעיפים אלו אינם רלבנטיים לדיון, דלתא לא הפעילה אותם, וגם לו נמחקו, לא היה בהם כדי להשפיע על תוצאת הדיון ולכן אתייחס אליהם בקצרה.

152. התובעת טענה כי ה"הואיל" האחרון להסכם ההלוואה הוא תנאי מקפח. לטענתה, משמעו של סעיף זה הוא "ויתור גורף לכאורה על טענות נגד המלווה" (סעיף 101.1 לכתב התביעה).

הפכתי והפכתי, ולא הבנתי כיצד התובעת הצליחה לדלות פרשנות כה יצירתית לסעיף כה פשוט. אותו סעיף אומר כך:

"הלווה מוותר מראש על כל טענה שהמלווה מנע את קיום התנאים המתלים, ומאפשר למלווה להסתמך על אי קיום התנאים בשל כל בעיה, קטנה כגדולה, שתתעורר בקשר עם קיומם"

הסעיף מתייחס לתנאים לקבלת ההלוואה שהוגדרו כתנאים מתלים בסעיף קודם: רישום משכנתה וקבלת כל הבטוחות. הסעיף בפשטות אינו רלבנטי משום שדלתא העמידה את ההלוואה, ואין מחלוקת על כך שלא הסתמכה על תנאי מתלה כלשהו כדי למנוע את מתן ההלוואה. כפי שציינו העדים רוזנברג ופישמן בתצהירם, תכליתו של סעיף זה הוא הגנה על דלתא, אם לא תצליח לרשום את השעבוד על הבית. הא ותו לא. הסבר פשוט זה אף ניתן בחקירתה הנגדית של רוזנברג (עמ' 170 ש' 13 – 14). מעבר לכך, ספק בעיניי האם התובעת באמת ובתמים מאמינה בטענה, לפיה כאשר נחתם הסכם הלוואה מובטחת במשכנתה, המלווה אינו זכאי להסתמך על אי קיום התנאי של רישום המשכנתה.

153. התובעת טענה כי סעיף 13 להסכם הוא תנאי מקפח. סעיף זה קובע כך:

"מצהיר כל אחד מיחידי הלווה ומאשר באופן בלתי חוזר... כי אין ולא תהיה לו כל זכות והוא מוותר מראש על כל זכות לטעון כנגד מימוש מספר בטוחות בו זמנית ע"י המלווה ו/או שימוש במספר אמצעי גבייה בו זמנית על ידי המלווה ו/או כנגד סדר מימוש הבטוחות ו/או אמצעי הגבייה, ומשאיר עניינים אלו לשיקול דעתו המוחלט והבלעדי של המלווה"

אינני רואה מהו ה"קיפוח" בסעיף זה. לשם מה נועדו בטוחות אם לא למימושן? מובן, כי גם אם הנושה פועל במספר דרכים בו זמנית לצורך גביית החוב, הוא אינו רשאי לגבות יותר מהחוב, אך זוהי ההגבלה היחידה. ראו עניין קוצר – סעיף 3 לפסק הדין. טענה זו גם מוצתה במסגרת הליכי ההוצאה לפועל. ביום 29.4.07, עת היו תלויים ועומדים שני תיקי הוצאה לפועל נגד קסלר, האחד בגין המשכנתה והשני בגין שטר החוב, כב' רשם ההוצאה לפועל קבע כי אין מניעה לכך שהזוכה (דלתא) תפעל בשני התיקים במקביל, בכפוף לכך שלא תבוצע גבייה ביתר (מוצג 67).

זאת ועוד, סעיף זה לא יושם בפועל. כפי שניתן לראות מהשתלשלות העניינים בתיק ההוצאה לפועל, קסלר לא ויתרו על שום טענה בקשר למימוש איזו מהבטוחות. הם טענו נגד תיק המשכנתה הראשון במספר ערכאות. בקשתם התקבלה והתיק נסגר. קסלר אף טענו נגד תיק השטר, ובקשתם התקבלה באופן חלקי (החוב לגבייה בתיק זה הועמד על הקרן). התובעת לא הפנתה לאיזה מקום שבו דלתא ביקשה לדחות את טענותיהם של קסלר בהסתמך על סעיף 13 להסכם. כל הדיון בקשר למימוש הבטוחות נעשה לגופו של עניין ולגופם של דברים. אם כן, מדובר בטענה תיאורטית בלבד.

154. התובעת הפנתה גם לסעיפים 22 - 23 להסכם, המתייחסים לחישובים של דלתא. סעיף 22 קובע כי הלווה חייב להודיע בתוך 15 ימים על כל השגה שיש לו בקשר לכל חשבון, לאישור או להודעה שיקבל מדלתא. סעיף 23 קובע כי ספרי דלתא ותחשיביה יהיו נאמנים על הלווה, והם ישמשו בכל עת כהוכחה לכאורה לגבי כל הסכומים הרשומים בהם.

ראשית, ספק בעיניי האם סעיפים אלו עונים להגדרת "תנאי מקפח". הסעיפים אינם שוללים את הזכות להשיג על החישובים, אלא רק מגבילים אותה בזמן. הסעיפים אף אינם קובעים שחישוביה של דלתא הם ראיה חלוטה, אלא ראיה לכאורה בלבד.

שנית, בפועל אין משמעות לסעיפים אלו. קסלר העלו כל טענה שברצונם להעלות. אין טענה של התובעת שהחישוב אינו נכון. התובעת טענה שהבסיס לחישוב צריך להיות אחר, שיש להפחית סכומים וריביות, לעצור את מרוץ הריבית ממועד מסוים וכיוצא בזה, אך מאז מועד פתיחת תיק ההוצאה לפועל הראשון ועד היום לא הועלתה טענה של קסלר לפיה חישוביה של דלתא שגויים.

שלישית, אף כאן לא מצאתי בשום מקום הסתמכות של הנתבעת על הסעיפים האמורים. ממילא, גם לו בוטלו, אין בכך כדי לשנות את המצב בפועל.

155. אם כן, רכיב הסעיפים המקפחים תיאורטי ואינו נכון לגופו. אשר על כן, טענותיה של התובעת בנושא זה נדחות.

רכיב חמישי: אופן ניהול הליכי ההוצאה לפועל – פתיחת תיק משכנתה 1 טרם המועד ומכירת הבית בכינוס

רקע כללי

156. הנתבעת ניהלה נגד קסלר שלושה הליכי הוצאה לפועל.

157. הליכי ההוצאה לפועל הסתיימו בכך שקסלר פונו מביתם והוא נמכר בכינוס. המכירה בכינוס נעשתה במסגרת תיק שטר החוב. חוות דעתו של רו"ח מידני מצביעה על כך שגם לאחר מכירת הבית, נותרה יתרה לחובתם של קסלר.

158. התובעת טענה כי הליכי הכינוס והמכירה של הבית נוהלו שלא כדין. ראשית, כך נקבע בפסק דין של בית המשפט המחוזי, שאושר בבית המשפט העליון. פסקי דין אלו ניתנו לאחר שקסלר פונו מביתם בפעם הראשונה (והשנייה, לאחר פלישה, כמבואר בהמשך). זהו הכינוס הראשון, במסגרת תיק המשכנתה הראשון. שנית, לאחר שניתנה החלטת בית המשפט העליון, קסלר פונו מביתם בפעם השלישית, תוך התעלמות מקביעותיהם של בית המשפט המחוזי ובית המשפט העליון. זהו הכינוס השני, במסגרת תיק השטר.

159. פרשה זו מתייחסת להליכי הוצאה לפועל בשלושה תיקים שונים, במסגרתם נוהלה בין הצדדים התדיינות ענפה במהלך מספר שנים, במספר ערכאות. לשם הנוחות, אחלק את הדיון למספר סעיפי משנה:

א. סקירה כללית של הליכי ההוצאה לפועל שנוהלו בין הצדדים: תיק המשכנתה הראשון, תיק השטר ותיק המשכנתה השני;

ב. שאלה ראשונה: האם ביטול תיק המשכנתה הראשון מוביל לתוצאה של איון הסכם ההלוואה החל ממועד פתיחתו של תיק המשכנתה הראשון? במסגרת זו אדון גם בתביעתם של קסלר בגין אובדן דמי שכירות;

ג. שאלה שנייה: האם מכירת הבית במסגרת תיק השטר נעשתה כדין, אף שבמסגרת תיק המשכנתה הראשון ניתנה לקסלר הזדמנות למכר עצמי?

ד. שאלה שלישית: דיון בשאלת הנזק, לו הוכח שנמנעה מקסלר האפשרות למכר עצמי במסגרת תיק השטר;

ה. שאלה רביעית: הימנעותם של קסלר מהקטנת הנזק;

סקירה של הליכי ההוצאה לפועל בין הצדדים

הגדרות:

160. הליכי ההוצאה לפועל בוצעו בשלושה תיקים נפרדים:

תיק למימוש משכנתה שמספרו 17-10882-06-3 (להלן: תיק משכנתה 1);

תיק לביצוע שטר שמספרו 17-11729-06-6 (להלן: תיק השטר);

תיק נוסף למימוש משכנתה, שמספרו 17-12722-08-4 (להלן: תיק משכנתה 2);

161. בנוסף, התנהלו בערכאות שונות הליכים שונים בין הצדדים, הן בערעורים על החלטות רשמי ההוצאה לפועל והן בתביעות עצמאיות. ההליכים העיקריים הדרושים לעניין הם אלו:

א. בר"ע 1716/07 בבית המשפט המחוזי תל אביב - בקשת רשות ערעור על החלטת רשם ההוצאה לפועל, בקשר לשאלה האם תיק משכנתה 1 נפתח כדין. בית המשפט המחוזי (כב' השופטת שטופמן) קבע כי תיק משכנתה 1 נפתח שלא כדין (להלן: פסק המחוזי).

ב. ערעור שנדון בבית המשפט העליון (בר"ע 602/08), על פסק המחוזי. בית המשפט העליון אישר את פסק המחוזי (להלן: פסק העליון).

ג. התביעה בת"א – במסגרתה קסלר עתרו לביטול ההסכם עקב חוסר חוקיות והטעיה. התביעה בת"א הועברה לבית משפט השלום בכפר סבא, ובסופו של דבר נמחקה ביום 12.11.09 עקב הליך מקביל תלוי ועומד, הוא תביעה זו.

ד. ערעור שנדון בבית המשפט המחוזי על החלטת רשמת ההוצאה לפועל, שעיכבה את הליכי הגבייה בתיק השטר. באותו עניין בית המשפט המחוזי (כב' סגן הנשיא שילה, כתוארו היום) התיר להמשיך בהליכי גבייה של הקרן (להלן: פסק השטר).

ה. החלטתה של כב' הרשמת יפעתי, מיום 1.10.09, במסגרת תיק השטר. אותה החלטה קבעה כי ניתן להמשיך בהליכי הכינוס והמכר של הבית, למרות פסק המחוזי ופסק העליון (להלן: החלטת הרשמת).

תיאור השתלשלות ההליכים:

162. תחילה נפתח תיק משכנתה 1, זאת ביום 5.10.06.

ביום 6.11.06 נפתח תיק השטר.

163. ביום 26.11.06 עו"ד אמיר מונה ככונס נכסים על הבית, זאת במסגרת תיק משכנתה 1.

164. במסגרת תיק משכנתה 1, קסלר הגישו בקשות שונות ורבות שעניינן מתן האפשרות למכר עצמי. אחת מהן הוגשה ביום 19.3.07. באותה בקשה קסלר עתרו לסגור את תיק משכנתה 1 מהטעם שנפתח טרם המועד האפשרי לפתיחתו לפי סעיף 81 ב 1 (א) לחוק ההוצאה לפועל (מועד זה הוא שישה חודשים לאחר המועד שנועד לתשלום - 15.9.06). הבקשה נדחתה על ידי רשם ההוצאה לפועל, זאת ביום 28.3.07. נוכח דחייתה של הבקשה, כמו גם בקשות אחרות שהגישו קסלר, הליכי הפינוי נמשכו.

165. בינתיים, קסלר ערערו לבית המשפט המחוזי על החלטת הרשם מיום 28.3.07. בד בבד, הגישו בקשה לעיכוב הליכי פינוי הבית. בית המשפט המחוזי נעתר לבקשה לעיכוב הליכי הפינוי, בכפוף להפקדת סך של 25,000 ₪. סכום זה לא הופקד, ולכן הליכי הפינוי נמשכו.

166. ביום 17.7.07 בוצע הפינוי הראשון מהבית, בהתאם לצו פינוי שניתן בתיק משכנתה 1. קסלר לא השלימו עם הפינוי, וביום 18.7.07 הגישו בקשה להשיבם לבית. בקשה זו נדחתה על ידי רשם ההוצאה לפועל, זאת ביום 27.7.07. בשלב מסוים, בין הפינוי לבין יום 30.7.07, קסלר פלשו לבית (אף שבקשתם לחזור לבית נדחתה). ביום 30.7.07 הכונס הגיש תלונה למשטרה על הפלישה, וביום 2.8.07 בוצע פינוי שני.

167. ביום 11.9.07 קסלר הגישו בקשה נוספת לרשם ההוצאה לפועל, בתיק משכנתה 1, להחזירם לבית. בקשה זו נדחתה ביום 29.10.07.

168. ביום 29.11.09 קסלר הגישו את התביעה בת"א, ועתרו לעיכוב הליכים בתיק משכנתה 1 ובתיק השטר. בקשתם זו נדחתה: תחילה, ביום 29.11.09, בית המשפט קבע כי קסלר נדרשים לפרט את כל השתלשלות ההליכים. לאחר מכן, ביום 2.12.07, נקבע כי השתלשלות ההליכים אינה מבססת צו מניעה במעמד צד אחד, שאף לא התבקש.

ביום 16.12.07 ניתן צו לעיכוב הליכי ההוצאה לפועל, זאת במסגרת התביעה בת"א. הצו הותנה בהפקדת בטוחות, בכלל זה, ערבויות צד ג' וערובה בסך של 50,000 ₪. הבטוחות לא הופקדו. לפיכך, ביום 1.1.08 בית משפט השלום קבע שצו המניעה אינו בתוקף.

169. בינתיים, ביום 31.12.07, ניתן פסק המחוזי. באותה החלטה, בית המשפט המחוזי קבע כי תיק משכנתה 1 נפתח שלא כדין, והורה על ביטולם (איונם) של כל ההליכים שנעשו באותו תיק. כן הורה בית המשפט המחוזי שמניין התקופה לפי סעיף 81 ב (1) (א) לחוק ההוצאה לפועל יתחיל במועד מתן ההחלטה.

בפסק המחוזי נקבע, בין היתר, כך:

"בענייננו, עתרו המערערים (קסלר – מ.ב.) ליתן אפשרות למכר עצמי של הנכס, אך זו נדחתה ביום 31.1.07 בשל ה"איחור" במועד הגשת הבקשה.

לדירת המגורים מונה כונס נכסים אשר פעל למכירתה, טרם חלוף המועד הקבוע בחוק.....

בנסיבות אלו, לא ניתנה למערערים אפשרות אמתית ומעשית, לפעול למכירתה של דירת המגורים בכוחות עצמם, שלא בכפוף למינויו של המשיב 2 (עו"ד אמיר – מ.ב.) ככונס נכסים. בכך סוכלה לחלוטין כוונת המחוקק, כפי שהיא משתקפת מהוראות החוק ודברי ההסבר..."

לאחר מתן פסק המחוזי, ובעטיו, הושהו ההליכים בתיק משכנתה 1.

170. ביום 27.1.08 דלתא הגישה ערעור לבית המשפט העליון, על פסק המחוזי. כזכור, מדובר בהליכים בגדר תיק משכנתה 1. בית המשפט העליון הורה על עיכוב ביצוע פסק המחוזי והליכי ההוצאה לפועל גם יחד.

171. במקביל, בתיק השטר, ניתנה ביום 6.1.08 החלטת רשמת ההוצאה לפועל (כב' הרשמת נוס, כתוארה אז), ובה הרשמת עיכבה את הליכי ההוצאה לפועל בתיק השטר, נוכח הוראות סעיף 10 (ב) לחוק.

172. ביום 11.5.08 דלתא הגישה בתיק השטר בקשה להחייאת הליכי ההוצאה לפועל, עד לסכום קרן השטר. רשמת ההוצאה לפועל דחתה את הבקשה ביום 7.6.08, ודלתא הגישה בקשת רשות ערעור לבית המשפט המחוזי.

הדיון בבקשת הרשות לערער התקיים ביום 14.7.08. להזכיר, דיון זה הוא במסגרת תיק השטר. באותו דיון כב' סה"נ (כתוארו היום) שילה הציע להשהות את הליכי ההוצאה לפועל וכינוס הנכסים לתקופה של שלושה חודשים, שבמהלכה יתאפשר לקסלר, באמצעות בא כוחם, למכור את הבית. לפי הצעה זו, מפתחות הבית היו אמורים להימסר לבא כוחם של קסלר, לשם ביצוע המכירה. כמו כן, הוצע שהבית יישאר פנוי עד למכירתו וקסלר לא יתפסו בו חזקה. דלתא הסכימה להצעה. קסלר דחו אותה.

173. ביום 11.8.08 ניתן פסק העליון שאישר את פסק המחוזי. בין היתר, בית המשפט העליון קבע כך:

"משנקבע כי תיק ההוצאה לפועל נפתח שלא כדין בטרם זמנו ובנסיבות העניין, בהן לא ניתנה למשיבים אפשרות ממשית לפעול לפירעון חובם באמצעות מכירת דירתם בעצמם, בדין הורה בית המשפט המחוזי על איונם של כלל ההליכים אשר בוצעו בתיק ההוצאה לפועל".

להזכיר, פסק המחוזי ופסק העליון ניתנו במסגרת ערעור בתיק משכנתה 1.

174. בעקבות פסק העליון, הוגשו בקשות שונות לתיק משכנתה 1: קסלר הגישו בקשה להשבתם לבית, זאת ביום 29.8.08. במקביל, הכונס הגיש בקשה לבטל את כינוס הנכסים ולסגור את התיק, זאת ביום 10.9.08. בקשה אחרונה זו של הכונס הועברה לתגובת קסלר, וצוין כי בהיעדר תגובה, הבקשה תאושר.

175. ביום 17.9.08 דלתא פתחה את תיק משכנתה 2. העילה לפתיחתו הייתה מכוח סעיף 81 ב 1 (ג) (3) לחוק ההוצאה לפועל, קרי: כל סכום ההלוואה בפיגור (ועקב כך, לא נדרשת תקופת המתנה בת 6 חודשים). בד בבד עם הגשת תיק משכנתה 2, עו"ד אמיר הגיש בקשה להתמנות ככונס באותו תיק. ביום 28.9.08 קסלר הגישו תגובה לבקשה למינוי כונס בתיק משכנתה 2, וכן הגישו בתיק משכנתה 1 בקשה מטעמם, להחזרתם לבית. קסלר טענו כי נוכח פסק העליון, יש להחזירם לביתם ולאפשר להם מכר עצמי.

176. ביום 14.1.09 ניתן פסק השטר. בית המשפט המחוזי קיבל את בקשתה של דלתא, תוך שהורה על "החייאת" הליכי ההוצאה לפועל בתיק השטר, זאת עד לסכום הקרן בניכוי הכספים שנגבו עד אותו מועד (קרי: סך של 454,483 ₪).

177. בעקבות החייאת ההליכים, עו"ד אמיר הגיש בקשה להתמנות ככונס נכסים בתיק השטר, זאת ביום 21.1.09. ביום 9.2.09 עו"ד אמיר מונה ככונס, בהיעדר תגובת החייבים. ביום 25.2.09 קסלר הגישו בקשה לביטול ההחלטה בדבר מינוי הכונס. ביום 11.3.09 ניתנה החלטת רשם ההוצאה לפועל, לפיה טענתם של קסלר באשר לביטול הכינוס אינה מובנת, נוכח פסק השטר (לפיו ההליכים בתיק השטר יימשכו ביחס לקרן). בא כוחם של קסלר נדרש להגיב לנושא זה.

178. במקביל, עדיין בתיק משכנתה 1, הוגשה תגובת הכונס לבקשתם של קסלר להחזירם לבית מכוח פסק העליון. התגובה הועברה לתשובת קסלר, ומשלא ניתנה תשובה, בקשתם של קסלר נדחתה, זאת ביום 26.5.09. ביום 2.6.09 הוגשה בקשה נוספת לסגירת תיק משכנתה 1, בנימוק שההליכים מתנהלים בשני תיקי ההוצאה לפועל האחרים.

179. ביום 25.3.09, במסגרת תיק השטר, קסלר הגישו בקשה לעיכוב ההליכים בכל שלושת תיקי ההוצאה לפועל וכן התנגדות לאישור מכר הבית (בינתיים הליכי הכינוס נמשכו, והתבקש אישור מכר לקונה שאותר עוד במסגרת תיק משכנתה 1). ביום 15.6.09 התקיים דיון בפני כב' הרשמת יפעתי, במסגרת תיק השטר. הדיון עסק בבקשותיהם של שני הצדדים: בקשת קסלר להחזירם לבית ובקשת הכונס לאישור המכר. המציע חזר בו, בסופו של דבר, ואז הכונס קיים הליכים נוספים למכירת הבית.

180. בחודש ספטמבר 2009 אירעו שתי התרחשויות הנוגעות לבית:

האחת, קסלר תפסו חזקה בבית, אף שאותה שעה טרם ניתנה החלטה בבקשתם להחזירם לביתם. בעקבות זאת, הכונס הגיש תלונה, וקסלר עוכבו לחקירה ביום 24.9.09. לאחר שהמשטרה בדקה את טענות הצדדים, היא מצאה כי יש לתת לכונס סיוע בפינוי החייבים, והודיעה כי הסיוע יבוצע ביום 15.10.09.

השנייה, הכונס השלים את הליכי מכירת הבית, ובתום הליך התמחרות זכה המציע מר מטרי.

181. בעקבות התרחשויות אלו, הוגשו הבקשות הבאות:

ביום 9.9.09, במסגרת תיק השטר, הכונס הגיש בקשה לאישור המכר של הבית למר מטרי.

ביום 13.9.09 קסלר הגישו בכל שלושת תיקי ההוצאה לפועל בקשה לביטול הליכי הכינוס.

182. כזכור, עד נקודה זו לא ניתנה החלטה של רשמת ההוצאה לפועל בנושא בקשתם של קסלר להחזרתם לבית ולביטול הכינוס, מכוח פסק המחוזי ופסק העליון.

183. ביום 1.10.09 ניתנה החלטת הרשמת במסגרת תיק השטר. כב' הרשמת דחתה את טענותיהם של קסלר בנושא ביטול הכינוס, ואף דחתה את בקשתם להחזירם לבית. מספר נימוקים עמדו ביסוד החלטתה: האחד, פסק המחוזי ופסק העליון התייחסו לנסיבות פתיחתו של תיק משכנתה 1, ואינם חלים על תיק השטר. השני, קסלר לא פעלו למימוש זכותם בהתאם לפסק המחוזי ופסק העליון. בהקשר לכך, כב' הרשמת ציינה כי קסלר לא השיבו לתגובת הכונס בנושא זה, ולכן בקשתם לקבלת החזקה בבית נדחתה בהחלטה מיום 26.5.09, עליה קסלר לא ערערו. השלישי, אף שהוגשו לתיק השטר שלוש בקשות של עו"ד אמיר להתמנות ככונס, בטרם ניתנה החלטת מינוי, קסלר לא הגיבו לבקשות אלו. הרביעי, הליך המכר למציע קודם אכן היה חלק מתיק משכנתה 1, ולכן חלים עליו פסק המחוזי ופסק העליון, ואולם הליך המכר שהתבקש אישורו היה הליך חדש (במסגרת תיק השטר), שבסופו זכה מציע חדש, ולכן אין מקום לאיונו מכוח פסק המחוזי ופסק העליון, שהתייחסו לתיק משכנתה 1.

184. קסלר לא ערערו על החלטת הרשמת.

חֶלף ערעור, קסלר הגישו את התביעה הנוכחית (לבית המשפט המחוזי מרכז), זאת ביום 15.10.09, ועמה בקשה למתן סעד זמני לעיכוב הליכי ההוצאה לפועל בכל התיקים. בית המשפט המחוזי נתן סעד ארעי המורה על עיכוב ההליכים. הבקשה והתובענה הוגשו ביום שנקבע לפינוי.

185. בית המשפט המחוזי דן בבקשה למתן סעד זמני, וביום 16.12.09 ניתן סעד זמני המורה על עיכוב כל הליכי הפינוי והמכירה של הבית, בכל תיקי ההוצאה לפועל. תוקפו של הצו הותנה בהפקדת ערבויות, ובהן הפקדת עירבון במזומן בסך של 50,000 ₪.

קסלר הגישו בקשה לביטול התנאי בדבר הפקדת עירבון, מחמת מצבם הכלכלי. בקשה זו נדחתה על ידי בית המשפט, זאת ביום 3.1.10. לאחר שקסלר לא הפקידו את הערבויות במועד שנקבע, בית המשפט המחוזי קבע ביום 4.1.10 שהצו הזמני פקע. באותו יום בוצע פינוי של קסלר מביתם (בפעם השלישית).

186. נוכח פקיעת הצו הזמני, הכונס הגיש (במסגרת תיק השטר) בקשה לאישור המכר של הבית למר מטרי, והמכר אושר בהחלטה שניתנה ביום 18.1.10. התמורה עבור הבית עמדה על סך של 1,710,000 ₪.

187. ביום 19.1.10 קסלר הגישו בקשה נוספת לעיכוב הליכים ולביטול ההחלטה לאישור המכר. הרשם עיכב את ההליכים עד לקבלת תגובה, ולאחר שהתגובה ניתנה, הורה על המשך ההליכים כסדרם, זאת ביום 24.1.10.

188. סופו של דבר, הבית נמכר. ביום 29.11.10 הוגש דו"ח כספי של הכונס, בתיק השטר. לפי הדו"ח, מתוך סכום המימוש הועבר סך של 1.3 מיליון ₪ לנושה מובטח במשכנתה (שאינו אלא דלתא), והיתרה נזקפה לחשבון הוצאות הכינוס.

189. יצוין כי הליכי ההוצאה לפועל לא הסתיימו בכך. הכונס הגיש בקשה לסגירת תיק משכנתה 2 ולשחרורו מתפקידו. קסלר התנגדו, ובסופו של דבר רשם ההוצאה לפועל קבע כי נוכח המשך ניהול ההליכים בין הצדדים (והכוונה בעיקר לתיק זה), הכונס לא ישוחרר מתפקידו.

190. עד כאן סקירה של ההליכים העיקריים שהתנהלו.

שאלה ראשונה: איונו של תיק משכנתה 1 – האם מוביל לעצירת הריבית החוזית החל ממועד פתיחתו של תיק משכנתה 1

כללי

191. בכתב התביעה המתוקן האחרון קסלר הוסיפו טענה חדשה לפיה היה מקום לעצור את מרוץ הריבית ביום 26.11.06, במועד פתיחת תיק המשכנתה. טענה זו היא טענה חדשה, שלפי הבנתי לא נכללה בגדר הרשות לתקן את כתב התביעה, ולכן קבעתי כי היא בגדר שינוי חזית (ראו החלטה בפרוטוקול הדיון מיום 16.9.14). עם זאת, מאחר שבית המשפט המחוזי התיר לתובעת לצרף חוות דעת חשבונאית בקשר לטענה זו, אתייחס אליה.

192. חוות הדעת של רו"ח רייטר התייחסה לשלוש אפשרויות התחשבנות, בכולן החל מיום 26.11.06, מועד מינוי הכונס, תבוצע בין הצדדים התחשבנות לפי חוק פסיקת הפרשי הצמדה וריבית. שתיים מהחלופות, האחת המאיינת את ההסכם כולו והשנייה המשנה את הריבית ההסכמית, אינן רלבנטיות, זאת נוכח הדיון ברכיב הראשון, השני והשלישי בפסק דין זה. נותרה לדיון החלופה לפיה הריבית ההסכמית תחושב עד ליום 26.11.06, ומאותו מועד ההתחשבנות בין הצדדים תהיה לפי חוק פסיקת הפרשי הצמדה וריבית.

193. חוות דעתו של רו"ח רייטר אינה יוצרת עילה. חוות הדעת, לכל היותר, מבהירה את החישובים על סמך ההנחה שהעילה תוכח. מושכלות יסוד אלו הובהרו בהחלטתי מיום 8.2.15, בבקשת התובעת למחיקת סעיפים מכתב ההגנה.

אם כן, נותרת השאלה האם יש מקום לסטות מהריבית ההסכמית לאחר 26.11.06, מועד מינוי כונס הנכסים.

דיון

194. הסכם הוא עניין אחד. תיק מימוש משכנתה הוא עניין אחר. פסק המחוזי ופסק העליון התייחסו לעניין האחרון בלבד, ולא קבעו דבר בקשר להסכם ההלוואה או הריבית על פיו. סגירת תיק משכנתה 1 התייחסה לאופן האכיפה. הריבית ההסכמית אינה קשורה לאופן האכיפה או מושפעת ממנו. כל מה שנקבע בפסק המחוזי ובפסק העליון הוא, כי תיק משכנתה 1 נפתח מוקדם מדי.

195. התובעת ניסתה לבנות טיעון יצירתי במיוחד, שהבסיס שלו הוא "אִילוּ". לטענתה, אילו תיק המשכנתה הראשון לא נפתח, קסלר היו פועלים למכירת ביתם בזמן אמת, משלמים את החוב ונמנעים מהריביות המופרזות שההסכם גרר.

מדובר בספקולציה גרידא שאין לה בסיס ראייתי. למעשה, המסד העובדתי הפוך:

א. אין בדל של הוכחה שקסלר היו באיזה משא ומתן למכירת הבית ערב פתיחת תיק משכנתה 1, לא כל שכן משא ומתן "מתקדם".

ב. בזמן אמת, קסלר לא היו מעוניינים למכור את הבית. אדרבה, מטרתם הייתה להביא לביטול ההסכם ולהשאיר את הבית ברשותם. מסיבה זו, אף דחו את ההצעה של בית המשפט המחוזי (בערעור בתיק השטר) לבצע מכר עצמי. ממש כך.

ג. תביעתה של התובעת, מלכתחילה, לדמי שכירות ראויים, מהווה לכשעצמה ראיה נוספת לכך שקסלר לא התכוונו למכור את הבית.

להלן יפורטו הנימוקים בהרחבה.

אין ראיה לכך שקסלר ביקשו למכור את הבית:

196. התובעת טענה כי בחודש 1/07, עת מונה עו"ד אמיר ככונס במסגרת תיק משכנתה 1, קסלר היו במשא ומתן מתקדם למכירת הבית לקונה פוטנציאלי, באמצעות מתווך, אך כאשר נודע לקונה כי על הבית רשומה הערת אזהרה בדבר מינוי הכונס, העסקה טורפדה, ונמנעה מהתובעים האפשרות למכור את הבית בעצמם. 

כבר בנקודה זו מתאייד התאריך שהתובעת ביקשה "לאפס" את החישוב הימנו. אפילו לטענת התובעת, ביום 26.11.06 לא הייתה מכירה, וכך גם בחודש 12/06. רק בחודש 1/07 התקיים משא ומתן כזה או אחר.

197. לגופו של עניין, לא הוכח שקסלר היו במשא ומתן מתקדם עם מאן דהוא. גם טענה זו, כטענות אחרות של התובעת, לא נתמכה באסמכתאות. התובעת טענה כי קסלר פרסמו "במקומונים", שהיה להם "איזה מתווך" (עמ' 83 ש' 23) ואפילו טענה שכבר עמדו "לסגור עסקה" עם הקונה, אך לא הייתה יכולה לציין את שמו של הקונה או המתווך, לא איתרה את המודעות הרלבנטיות (עמ' 83, עמ' 136 ש' 22 ואילך) ואף לא הייתה יכולה להסביר מדוע לא עשתה כן (עמ' 137 ש' 4). התובעת אפילו לא מסרה פרטים מינימליים על אותו משא ומתן "מתקדם" כגון, המחיר המוסכם. נוכח היעדר מהימנותה, לא ראיתי לקבוע ממצאי עובדה על יסוד עדותה היחידה של התובעת, בפרט כאשר בנושא זה ניתן היה להציג אסמכתאות, ולמצער, פירוט מינימלי, אך התובעת נמנעה מכך. לציין כי רוזנברג ופישמן העידו כי קסלר מעולם לא אמרו להם שהם מצויים במשא ומתן מתקדם למכירת הבית לקונה פוטנציאלי.

198. לסיכום, התובעת לא הוכיחה שקסלר היו במשא ומתן "מתקדם", במשא ומתן "מדשדש" או במשא ומתן כלשהו למכירת הבית ערב מינוי הכונס בתיק משכנתה 1, וכפועל יוצא, לא הוכיחה נזק בהקשר לכך.

בזמן אמת, קסלר לא ביקשו למכור את הבית, אלא ביקשו להשאירו ברשותם ולתקוף את ההסכם:

199. ביום 14.7.08 בדיון בערעור בתיק השטר, בית המשפט המחוזי (כב' סה"נ שילה, כתוארו היום) הציע לאפשר לקסלר מכר עצמי. מכר, שהיה מאפשר לקסלר לפדות את הקרן ועדיין לנהל את התיק בכל הקשור לסוגיית הריבית. אביא הצעה זו כלשונה, כפי שנרשמה בפרוטוקול הדיון (מוצג 39):

"הליכי ההוצאה לפועל וכינוס הנכסים של הבית יושעו לתקופה של שלושה חודשים שבה יתאפשר למשיבים (קסלר – מ.ב.) באמצעות עו"ד טורס (ב"כ קסלר אותה עת – מ.ב.) למכור את הבית ולהמציא למערערת (דלתא – מ.ב.) חוזה מכר חתום ותשלום של לא פחות מ- 200,000 ₪ על חשבון המכר, כאשר יתרת ההלוואה תוחזר מתוך התשלומים האחרים שישולמו ע"ח המכר לא יאוחר מאשר בתוך 4 חודשים מיום חתימת החוזה... מפתחות הבית יימסרו לעו"ד טורס לשם ביצוע המכירה...

היה ולא יומצא חוזה מכר או לא ישולם התשלום של 200,000 ₪ האמור לעיל במועדו, מכל סיבה שהיא, תהיה המערערת רשאית להמשיך בהליכי הוצל"פ וכינוס הנכסים בכל הנוגע לקרן החוב, וכל הצווים המשהים את מכירת הבית והמשך הליכי הוצל"פ בעניין זה יבוטלו בהסכמת הצדדים שתינתן היום.

ההליכים הנוגעים לריבית יימשכו"

200. כלומר: לפי הצעת בית המשפט המחוזי במהלך הערעור, ניתנה לקסלר אפשרות למכר עצמי, אפשרות להמשיך את מלוא ההליכים ביחס לריבית (תוך החזר הקרן בלבד!) וכל זאת למשך פרק זמן של שלושה חודשים.

טענת התובעת בסיכומי התשובה (שוב, לראשונה בסיכומי התשובה), כי לפי הצעת כב' השופט שילה גביית הריבית הייתה אמורה להימשך – אינה נכונה, וסותרת באופן ברור את הפרוטוקול של ישיבת בית המשפט המחוזי. טענה כזו לבטח הייתה צריכה לעלות בתצהירים, אך עד הרגע של סיכומי התשובה, לא נטענה כלל. עיון בפרוטוקול מעלה כי מדובר בטענת סרק: כב' השופט שילה הציע המשך "הליכי הוצל"פ וכינוס הנכסים בכל הנוגע לקרן החוב". באשר לריבית – ההצעה לא ציינה המשך הליכי הוצאה לפועל, אלא המשך הליכים – אותם הליכים שנפתחו לאחר שרשמת ההוצאה לפועל העבירה את ההתדיינות בין הצדדים לבית משפט השלום. אין בדעתי להתייחס ל"עדויות", בסיכומי התשובה, מדוע קסלר דחו את הצעת הפשרה. לפני התובעת עמדה ההזדמנות להעיד על כך, אך היא נמנעה מלעשות כן. ב"כ התובעת אינם עדים במשפט ו"עדותם" בסיכומי התשובה – אינה קבילה.

כמובן שאין חובה לקבל הצעה של בית המשפט, אבל בוודאי שכדי לרדת לחקר כוונותיהם של קסלר, ניתן להתייחס להתנהגותם בזמן אמת. כאשר לקסלר ניתנה הזדמנות לבצע מכר עצמי, הם דחו אותה בשתי ידיים. אם אכן סילוק ההלוואה עמד בראש מעייניהם של קסלר, מדוע לא הקטינו את הנזק, ופעלו למכירת הבית ולו בחודש יולי 2008, בטרם החוב צבר שנתיים נוספות של ריבית (עד למכירת הבית בפועל)?

201. כדי להבין את הסיבה לכך שקסלר דחו את הצעת בית המשפט המחוזי, נדרש להתבונן על התמונה אותה שעה בפרספקטיבה רחבה יותר. באותה תקופה, התביעה בת"א הייתה עדיין תלויה ועומדת. באותה תביעה קסלר עתרו לביטול ההסכם ולהשבה (!). קסלר לא ביקשו לסלק את ההלוואה, אלא לבטלה. קסלר הם שמנעו את מכירת הבית, מתוך בחירה מודעת לפעול לביטול ההסכם ו"להציל" את ביתם. הטענה כיום לפיה היו פועלים למכירת ביתם סותרת חזיתית את פעולתם בזמן אמת.

202. מדובר במקרה פשוט של מקח טעות בבחירה בין חלופות משפטיות. בזמן אמת, קסלר העדיפו להעמיד את ההסכם ואת תוקפו לבחינה משפטית. קסלר מעולם לא רצו למכור את הבית ולהסדיר את חובם, לא ביום 26.11.06, לא בחודש יולי 2008 (המועד שבו ניתנה הצעת בית המשפט המחוזי למכר עצמי) ואף לא במועד הגשת תביעה זו, כפי שיובהר להלן בדיון המשלים בנושא דמי השכירות.

דמי השכירות:

203. תביעת דמי השכירות הראויים שהתובעת עמדה עליה גם בסיכומיה (עמ' 204 ש' 1 – 5), ממחישה היטב את ה"סלט המשפטי" שהתובעת התקינה, ויותר מכך את העובדה שהתובעת עצמה לא האמינה בזמן אמת בפרשנות היצירתית שרקחה בסוגית איון תיק משכנתה 1, רק בסוף ימיו של תיק זה. הסעד של דמי השכירות, שנתבע מראשיתה של התביעה, אף הוא מעיד על כך שקסלר מעולם לא התכוונו למכור את הבית במכר עצמי.

ההסבר לכך פשוט: תביעת דמי שכירות ראויים, כלומר תביעה על כך שהבית "נמנע" מקסלר במשך שלוש שנים, אינה מתיישבת בשום דרך או היגיון עם טענה לפיה הבית היה נמכר בתחילת אותן שלוש שנים.

ובמילים אחרות: תתכבד ותחליט התובעת, סוף סוף, מה היא באמת רצתה לעשות ביום 26.11.06 (מועד מינוי הכונס): האם התכוונה למכור את הבית ולהחזיר את החוב? נצא מנקודת הנחה כי התשובה לכך חיובית וכי הבית היה נמכר, לצורך העניין, ביום 30.11.06. לפי אותה הנחה, איזה בית בדיוק היה מניב לקסלר דמי שכירות? אם הבית נמכר כדי לסלק את החוב, הרי אחת התוצאות הטבעיות (שלא הוכחו) היא שקסלר היו נאלצים להתגורר בשכירות.

204. מובן לחלוטין, כי התובעת אינה רשאית לתבוע גם את "איפוס" הריבית למועד פתיחת תיק משכנתה 1 (משום שהייתה מוכרת את הבית), וגם דמי שכירות (כאילו לא מכרה את הבית). עסקינן בסעדים סותרים.

205. אם דרושה עוד ראיה לכך שהתובעת מעולם לא התכוונה למכור את הבית, היא מצויה בעמדתה במועד הגשת התביעה הנוכחית. התובעת ביקשה לבטל את ההסכם כליל. התובעת לא ביקשה לקיים את ההסכם ולבצע מכירה.

206. אעיר, במאמר מוסגר, כי תביעת דמי השכירות לא הוכחה לגופה, ורק כדי לא להותיר אבן שאינה הפוכה, אבהיר בהקשר לכך את הדברים הבאים:

א. לא הוצגה ראיה לכך שקסלר שכרו דירה כלשהי, כמה שילמו, מתי והיכן.

ב. התובעת לא מצאה לנכון להציג אסמכתאות כלשהן, כגון הסכם השכירות, ואף לא הסבירה מדוע (עמ' 112 ש' 1 – 2).

ג. הוויתור על סידור חלוף, לפי הסכם ההלוואה, היה כדין, כמבואר לעיל ברכיב הרביעי הדן בתנאים מקפחים.

207. התובעת הגדילה לעשות וטענה כי לא רק שקסלר היו מוכרים את הבית, אלא שהם היו מצליחים לקנות בית חלופי ביתרת הכסף לאחר פדיון המשכנתה. הפכתי והפכתי בכל חומר הראיות ולא מצאתי עדות או חוות דעת התומכים בטענה זו, אפילו לא מפיה של התובעת. מדובר בטענה עובדתית נוספת שאין לה אחיזה בחומר הראיות.

נסכם:

208. בסיכומיה, התובעת טענה כך:

"על פי מעשה בית הדין (פסק המחוזי ופסק העליון – מ.ב.) חייבים להניח שאילולא ההפרה (הכוונה לפתיחת תיק משכנתה 1 שלא כדין – מ.ב.) משפחת קסלר הייתה מוכרת את הדירה שלה. זו בדיוק ההזדמנות שלא ניתנה לה (עמ' 198 ש' 12 – 13)... חזקה שהדירה הייתה נמכרת, וחזקה שההלוואה לדלתא הייתה נפרעת (עמ' 198 ש' 23 – 24)" (הדגשה לא במקור).

209. טיעון זה שגוי לכל אורכו:

א. לא "חייבים" להניח דבר, ואין "חזקה" שדבר מה היה מתרחש. מדובר בטענה עובדתית הטעונה הוכחה.

ב. לא רק שטענה עובדתית כזו לא הוכחה, אלא הוכח היפוכה: הוכח שקסלר לא רצו למכור את הבית, ואף לוּ התאפשר להם, הם לא היו פועלים למכירת הבית.

ג. לא רק שקסלר לא רצו למכור את הבית, אלא הם פעלו בכל כוחם, בכל ערוץ אפשרי, להביא לבטלות ההסכם והותרת הבית בידיהם.

ד. לא רק שניתנה הזדמנות למכור את הדירה, אלא הוכח שקסלר דחו אותה בשתי ידיים.

ההתחשבנות לפי חוות דעתו של רו"ח רייטר

210. עד כה התייחסתי לנושא העילה, וקבעתי כי אין עילה "לאפס" את ההתחשבנות בין הצדדים החל מיום 26.11.06. למעלה מהצריך, אבהיר להלן מדוע אין לקבל את חישוביו של רו"ח רייטר על סמך עילה זו, אף לו הייתה קיימת.

211. חוות דעתו של רו"ח רייטר אינה יכולה להתקבל מהטעמים הבאים:

א. לפי חלופה א' (הסכם ההלוואה בטל מעיקרו), בחלוף 9 שנים ממתן הלוואה בסך של כ- 591,000 ₪, הגיעה ההלוואה לשווי של כ- 860,000 ₪, כלומר: ריבית של 260,000 ₪ על פני תשע שנים. רו"ח רייטר ציין כי הדבר משקף ריבית של 3% לשנה, אך הודה שאפילו בבנק מוסדי לא ניתנות הלוואות בריבית בשיעור כזה (עמ' 66 ש' 5).

ב. החישוב של רו"ח רייטר נעשה עד ליום 20.3.14. מדובר במועד סתמי שאין לו כל משמעות בנתוני התיק, ורו"ח רייטר לא הצליח להסבירו (עמ' 61 ש' 4 – 5).

ג. רו"ח רייטר זיכה את קסלר במלוא התקבול בגין מכירת הדירה, ללא הפחתת הוצאות הכינוס, וזאת, שוב, תחת ההנחה שההסכם "בטל מעיקרו" (עמ' 63 ש' 3 – 4). שתי טענותיהם של קסלר באשר לסיבה שאין להפחית את הוצאות הכינוס, נדחו. על פי הטענה האחת, יש לבטל את ההסכם וכפועל יוצא את הליכי ההוצאה לפועל. על פי הטענה השנייה, קסלר היו פועלים למכירת הדירה לו ניתנה ההזדמנות בידיהם. מעת שטענות אלו נדחו, מובן כי חישוב המתעלם מהוצאות הכינוס הוא שגוי.

ד. רו"ח רייטר הפחית את התשלומים באופן מלא מבלי לקזז את רכיב המע"מ (עמ' 63 ש' 5 – 10). הווה אומר, רייטר "זיכה" את דלתא גם במע"מ שהיא כלל לא קיבלה, אלא גבתה והעבירה לשלטונות המס. רייטר הסביר זאת בכך שמע"מ צריך לשלם על ריבית בלבד, אך לא נתן תשובה מניחה את הדעת מדוע אין לזקוף את כל התשלומים שבוצעו על חשבון הריבית, כאשר זהו אופן התשלום בדרך כלל, ומכל מקום, הוא לא הבחין וזקף לחשבון הזכות גם את רכיב המע"מ (עמ' 63 ש' 9 – 13). רו"ח רייטר לא הבחין בין רכיב הקרן לבין רכיב הריבית, אף שאת המע"מ יש לחלץ רק מהרכיב האחרון (עמ' 63 ש' 5 – 13 – התובעת בסיכומיה בחרה להתייחס לש' 10 בלבד אבל באותה שורה רו"ח רייטר ציין מה צריך לעשות, ואילו מול שורה 12 הודה כי לא ביצע הבחנה) למעשה, רו"ח רייטר כלל לא בדק את הוראות ההסכם בין הצדדים בסוגיה זו, שכן יצא מנקודת הנחה שההסכם בטל (עמ' 63 ש' 18).

ה. רו"ח רייטר זיכה את קסלר בסך של 11,500 ₪, סכום ההוצאות שנפסק לזכות קסלר בבית המשפט העליון (עמ' 64 ש' 10). התובעת לא הסבירה כיצד ניתן לנכות בהליך זה הוצאות שנפסקו בהליך אחר. אם הנתבעת לא שילמה את ההוצאות, תתכבד התובעת ותפתח תיק הוצאה לפועל. בתיק זה, אין לפניי כל ראיה שהנתבעת לא שילמה את הסכום האמור. חמור מכך, התברר בחקירתו של רו"ח רייטר, כי האחרון הסתמך בנושא זה על דברי התובעת ובנה, מבלי לבדוק את האפשרות המסתברת מאוד, כי סכום ההוצאות שולם מתוך עירבון שהופקד, כמקובל בהליכי ערעור (עמ' 64 ש' 19 – 21). מכל מקום, על התובעת היה לטעון ולהוכיח שלא בוצע תשלום כדי לבצע קיזוז נוסף מהחוב, אך היא לא עשתה כן.

שאלה שנייה: האם מכירת הבית בכינוס, במסגרת תיק השטר, נעשתה כדין

טענות התובעת

212. אין מחלוקת כי לאחר פסק העליון הכונס לא השיב את החזקה בבית לקסלר, וזאת אף שהגיש ביום 10.9.08 בקשה לסגירת תיק משכנתה 1.

213. נוכח האמור, התובעת טענה כי מכירת הבית בכינוס, במסגרת תיק השטר, נעשתה תוך הפרת ההוראות שניתנו בפסק המחוזי ובפסק העליון (במסגרת תיק משכנתה 1). בפועל, בניגוד לרציונל של אותם פסקי דין, קסלר לא קיבלו הזדמנות למכר עצמי, שכן הכונס המשיך להחזיק בבית, במסגרת תיק השטר (ואף שמונה ככונס בתיק השטר רק כחצי שנה לאחר מכן, בתאריך 9.2.09).

דיון

214. אני דוחה את טענותיה של התובעת לפיהן מכירת הבית בכינוס, במסגרת תיק השטר, נעשתה שלא כדין. שלושה טעמים עומדים ביסוד קביעה זו:

א. היעדר יריבות;

ב. החלטת הרשמת חלוטה;

ג. אין צדק בטענות לגופן;

215. טעמים אלו הם למעלה מהצריך. המכשול העובדתי שצוין לעיל, היינו, שקסלר מעולם לא התכוונו לבצע מכר עצמי והתמקדו בניסיון לאיין את ההלוואה, מונח אף כאן. לכן, אין קשר סיבתי ואין נזק. כך בכינוס הראשון (מכוח תיק משכנתה 1) וכך בכינוס השני (מכוח תיק השטר).

היעדר יריבות:

216. העובדות בנושא זה פשוטות מאוד:

התביעה כיום היא נגד דלתא בלבד. דלתא מעולם לא החזיקה בבית.

מי שהחזיק בבית היה הכונס, שמונה בתיק משכנתה 1.

מי שאמור היה להחזיר את הבית לידיהם של קסלר, לו אכן נדרש הדבר, היה הכונס בלבד.

217. עובדות אלו כה ברורות, כך שהן שוקפו באופן ספונטני בעדויות של התובעת ועדי הנתבעת גם יחד. כאשר עדי הנתבעת נשאלו מדוע דלתא לא החזירה את החזקה בבית, הם השיבו באופן ספונטני כי מדובר בשאלה לכונס, שכן דלתא לא החזיקה בבית (עמ' 177 ש' 21 – 23, עמ' 183 ש' 10). אפילו התובעת, שאינה נמנית על חוג מעריציה של דלתא, השיבה שוב ושוב כי הגורם לנזקיה ולמכאוביה הוא הכונס, והוא בלבד (עמ' 85 ש' 12 – 25).

218. התובעת הגישה תביעה נגד הכונס בתיק זה בתחילת הדרך, אך בסופו של דבר התביעה נדחתה לאחר שבקשת הכונס להפקדת ערובה להוצאותיו התקבלה, והתובעת לא עמדה בהפקדת הערובה. מעניין לציין כי אפילו כאשר התביעה נגד הכונס הייתה קיימת, אותה תביעה לא כללה עילות בקשר להמשך הליך הכינוס שלא כדין. אני מפנה להחלטתי מיום 28.1.14 בנושא הפקדת הערובה.

219. התובעת ביקשה להתגבר על טענת חוסר היריבות באמצעות טענת סרק נוספת. בסיכומיה, טענה כי לאחר שעו"ד אמיר מונה ככונס, הוא פעל הן ככונס והן כב"כ דלתא (עמ' 200 ש' 2 – 3). מדוע? מהי התשתית העובדתית לכך? על סמך איזו הלכה משפטית? התובעת סתמה ולא פירשה.

הפסיקה קובעת כי כונס נכסים שהתמנה על ידי רשות שיפוטית, פועל מטעם אותה רשות שיפוטית ואינו משמש כסוכנו או שליחו של הנושה אשר ביקש את מינויו (ע"א 1034/92 רמות זכרון בע"מ (בכינוס נכסים) נ' ד"ר אליעזר וולף (20.1.93), ת"א (מחוזי ת"א) 13949-02-10 פלומורן-בניה והשקעות בע"מ נ' אהרוני (1.7.13), סעיפים 12 – 13 לפסק הדין). אין שמץ של ראיה או טענה (למעט בסיכומי התובעת) לכך שהכונס פעל כבא כוחה של דלתא. טענה זו אף אינה מתיישבת עם הפסיקה דלעיל, הקובעת במפורש ניתוק קשר בין הכונס לבין הנושה שייצג בעבר. לפיכך, אין ממש בטענתה זו של התובעת.

220. אם כן, לנתבעת לא הייתה כל נגיעה להליכי הפינוי, לאי השבת החזקה לקסלר או לכל עניין אחר. כל אלו היו פרי מעשיו וטענותיו של הכונס, ושלו בלבד. כל הנזקים שנטענו: דמי שכירות, מכירת הבית בהפסד והוצאות כלליות נבעו מההתנהלות מול הכונס.

221. אף שדי בכך, אדון גם בדברים לגופם.

החלטה חלוטה:

222. החלטת הרשמת מיום 1.10.09 מהווה החלטה חלוטה, החוסמת את התובעת מלהעלות טענה, לפיה הליכי הפינוי נמשכו בניגוד לפסק המחוזי או לפסק העליון.

223. התקשיתי להבין באיזו טענה התובעת אוחזת.

במקום אחד בסיכומיה התובעת הצהירה כי היא אינה מערערת על החלטת הרשמת, כי ההחלטה היא סופית, ואין התובעת מבקשת "להחזיר את הגלגל אחורה" (עמ' 198 ש' 2 – 3, עמ' 199 ש' 8 – 9). במקום אחר טענה התובעת את ההפך הגמור, כי אין מדובר במעשה בית דין, וכי יש לזכות את התובעת בסעדים כספיים בגין הפינוי השלישי, למרות שאין היא טוענת נגד החלטת הרשמת (עמ' 199 ש' 9 – 12). לאחר מכן, התובעת העלתה את כל הפגמים הקיימים בהחלטת הרשמת, לפי עמדתה (עמ' 200, 201 וראו עמ' 202 ש' 4 – 5).

224. משולה התובעת למי שתביעתו לסעד ההצהרתי נדחתה, וכעת הוא אינו מבקש סעד הצהרתי, אלא "רק" את הסעדים הכספיים הנובעים ממנו. אם החלטת הרשמת חלוטה, אין מקום לשום סעד כספי בקשר לפינוי השלישי, שהרי כב' הרשמת קבעה כי יש לבצע את הפינוי למרות פסק המחוזי ופסק העליון.

225. מאחר שהתובעת דיברה בשני קולות, אדון בתוקפה של החלטת הרשמת לגופו של עניין.

226. בהליך בפני כב' הרשמת, קסלר העלו את הטיעון המרכזי שלהם, לפיו הם היו זכאים לחזור לבית למחרת ההחלטה בביהמ"ש המחוזי והעליון. קסלר אף נימקו עמדתם (ראו למשל דיון מיום 15.6.09, מוצג 49 עמ' 230). גם מתוך החלטת הרשמת עולה כי קסלר העלו בפניה את אותן הטענות בדיוק, כפי שהעלו בתביעה זו.

טענותיהם של קסלר, כפי ששוקפו בהחלטת הרשמת, היו אלו:

"טוענים החייבים כי יש להורות על ביטול מינוי כונס הנכסים בתיק זה מהטעם כי לחייבים לא ניתנה הזדמנות לפעול לפירעון חובם באמצעות מכירת הנכס בעצמם, כפי שנקבע בפסק דינו של בית המשפט המחוזי ובהחלטת בית המשפט העליון. החייבים טוענים כי דו"ח ההתמחרות והבקשה לאישור המכר לה"ה גבריאלוב דינם להתבטל מאחר ובית המשפט המחוזי והעליון קבעו כי כל ההליכים בתיק המשכנתא שנפתח שלא כדין מבוטלים. החייבים טוענים כי גם לאחר שבוצעה התמחרות חדשה במסגרת הליך כינוס הנכסים בתיק זה הרי שאין בכך כדי לשנות שכן יש ליתן להם ההזדמנות למכר עצמי. עוד טוענים החייבים כי הכונס מונה שלא כדין בתיק זה (תיק השטר – מ.ב.) לאחר שביצע מחטף, כהגדרתם, ומבלי שניתנה להם הזמנות (צ"ל הזדמנות – מ.ב.) להתנגד לכך. החייבים טוענים כי כדרך קבע אין הזוכה – כונס הנכסים מעביר להם העתק הבקשות המוגשות על ידו לתיקי ההוצאה לפועל." (עמ' 3 להחלטה, הדגשה לא במקור).

עינינו הרואות: מדובר בדיוק באותן טענות שקסלר העלו בהליך זה (למשל עמ' 200 – 201).

227. טענות אלו נדחו לגופן, וכב' הרשמת התירה להמשיך בהליכי הכינוס במסגרת תיק השטר.

228. כל תביעתה של התובעת בנושא זה מתעלמת מהחלטת הרשמת, אף שהחלטת הרשמת היא החלטה חלוטה. התובעת "עצרה" את מחוגי הזמן בפסק העליון, אף שלאחר מכן היו התרחשויות נוספות, וניתנה החלטה שיפוטית נוספת, לאחר ששני הצדדים העלו את כל טענותיהם. הכונס (לא הנתבעת) פעל לפי אותה החלטה שיפוטית, כך שהלכה למעשה, גם טענה אישית כלפיו היא חסרת בסיס, כמובהר גם בהחלטתי מיום 28.1.14.

229. בדיקת התאריכים והתיעוד מצביעה על כך שקסלר היו מודעים לכך שהשגה על החלטת הרשמת צריכה להיות בהליכי ערעור.

התביעה הנוכחית (על הסעד הזמני שבה) הוגשה בחודש 10/09. זר לא יבין: אם החלטת בית המשפט העליון ניתנה ביום 11.8.08, מדוע קסלר המתינו למעלה משנה בטרם פנו לבית המשפט המחוזי בתביעה זו? אם אכן נמנע מקסלר מכר עצמי, שלא כדין, מדוע לא הגישו את התביעה כבר בחודש ספטמבר 2008? אוקטובר 2008? ינואר 2009? יוני 2009?

התשובה נעוצה במועד מתן החלטת הרשמת, 1.10.09. קסלר לא שקטו על שמריהם, אלא הביאו את הנושא להכרעה במסגרת תיק ההוצאה לפועל (ראו למשל מוצג 36). לאחר שטענתם נדחתה, ורק אז, קסלר ניסו לעקוף את ההכרעה שלא הייתה נוחה להם, באמצעות הגשת תביעה זו. ודוק: קסלר היו מודעים היטב, לכך שהדרך לתקוף את החלטת הרשמת היא בערעור. בסעיף 72 לכתב התביעה המקורי הם טענו כך:

"ימים ספורים לאחר מכן ניתנה סוף סוף החלטת כבוד הרשמת יפעתי, הרצופה טעויות מהותיות. ברור כי בקשת ערעור על החלטת הרשמת איננה הפתרון המשפטי הנכון, בפרט עקב ההיקף המצומצם מלכתחילה של שיקול דעת הרשמת, הסעדים והסמכויות, להבדיל מתביעה בפני בית משפט זה".

לתובעת הפתרונים כיצד בקשת רשות ערעור אינה הפתרון המשפטי "הנכון" להשיג על החלטת הרשמת, שעה שזהו בדיוק הפתרון הקבוע בדין.

230. לדעת התובעת, בעל דין שמפסיד בהליך משפטי יכול לזכות בדרך של תביעת יריבו (להזכיר – הכונס), על כך שטען טענות לא נכונות או לא מדויקות. עמדה זו אני דוחה. משמעות קבלתה היא שדיונים משפטיים לא יסתיימו לעולם. מעת שרשות שיפוטית אישרה את עמדת אחד הצדדים, תרופתו של האחר היא בהליכי ערעור, ובהם בלבד.

231. טענת התובעת לפיה החלטה מנהלית של ראש ההוצאה לפועל אינה בגדר מעשה בית דין, אינה עונה לבעיית סדרי הדין (ראו למשל עמ' 197 ש' 28 – 29). אין מקום לאפשר עקיפה של הליך המותווה בדין. מבחינה זו, סדרי הדין הם מהות. כך למשל, בענייננו, עקיפה של הליכי הערעור משמעה יצירה של ערעור נוסף בזכות על החלטת הרשמת ("ערעור" אחד בדרך של הגשת התובענה וערעור נוסף בזכות, על פסק דינו של בית משפט זה). עקיפה של הליכי הערעור אף מאפשרת "forum shopping". לא ייתכן כי מתדיין יזכה ביתרונות דיוניים מהותיים, שאין לאחרים, בדרך של עקיפת הדרכים שהמחוקק קבע (ראו: ה"פ (שלום ירושלים) 27454-06-11 עו"ד ארז אלקיים נ' אודי מלמד (14.2.12), סעיף 9 לפסק הדין). הדברים אינם נכונים רק לערעור על הוצאה לפועל, אלא לכל הליך דיוני אחר הקיים בחוק (ראו למשל ה"פ (שלום כ"ס) 426/09 אופיר סירי נ' הכל בדולר בע"מ (23.3.10) – סעיפים 6 – 7 להחלטה). כל קביעה אחרת מייתרת את מוסד הערעור.

232. הסיטואציה שיצרו קסלר אף לוקה בחוסר סבירות קיצוני. בלתי סביר שבעל דין יתבע נזקים בסכום של מעל 2 מיליון ₪ עקב התרחשויות שנבעו מהחלטה שיפוטיות, כאשר עמדה לפניו האפשרות להשיג על ההחלטה שהביאה לאותם נזקים נטענים.

לגופן של הטענות:

233. אף שאין יריבות ואף שקיימת החלטה חלוטה, ראיתי לשים סוף פסוק לסכסוך הרחב, ולכן אתייחס בקצרה להחלטת הרשמת לגופה. הכול לחלופין בלבד.

234. אין ספק, כי מתעוררת תחושת חוסר נוחות למקרא טענותיה של התובעת. הלכה למעשה, בית המשפט העליון קבע כי יש לאפשר לקסלר מכר עצמי. אין ספק, כי לא ניתנה לקסלר הזדמנות למכר עצמי. אלא מה? עיון מדוקדק בכל השתלשלות העניינים דלעיל מוביל למסקנה כי התוצאה הזו היא תוצאה נכונה משפטית, פרי התנהלותם של קסלר עצמם.

כדי לבאר זאת, אתייחס לשלוש נקודות:

האחת, החלטת בית המשפט המחוזי בתיק זה (עת דן בתיק כערכאה דיונית) בנושא הסעד הזמני;

השנייה, הבהרת המצב המשפטי שברקע החלטת הרשמת;

השלישית, התנהלותם של קסלר נוכח המצב המשפטי האמור;

235. ההחלטה מיום 16.12.09, בנושא הסעד הזמני, במסגרת תיק זה:

באותה החלטה נדונו סיכויי התביעה של קסלר. כפי שניתן לראות מתוכנה, ההחלטה התייחסה אך ורק לנושא תקפותו של הסכם ההלוואה והטענות לבטלותו (עמ' 2 להחלטה, פסקה אחרונה). בית המשפט לא ראה לנכון לבסס את ההחלטה בנושא הסעד הזמני על נושא המכר העצמי, ולטעמי לא בכדי.

236. הבהרת המצב המשפטי שברקע החלטת הרשמת:

תיק משכנתה 1, שלגביו תקפים פסק המחוזי ופסק העליון, בוטל ונסגר, והכינוס לא בוצע במסגרתו. תיק השטר שבמסגרתו, בסופו של דבר, בוצעו הכינוס והמכר, לא "נחת" בהפתעה בשנת 2009. תיק השטר נפתח כבר ביום 6.11.06. פתיחתו של תיק השטר הייתה חוקית לחלוטין, וההליכים בו נוהלו באופן חוקי, ואף קסלר אינם טוענים אחרת. ההליכים בתיק השטר עוכבו לתקופה מסוימת, ואולם בפסק השטר נקבע כי ניתן יהיה להמשיך בהליכים, בכל הנוגע לקרן השטר.

פסק השטר ניתן על רקע קיומו של פסק המחוזי, כעולה במפורש מפרוטוקול הדיון מיום 14.7.08 בפני כב' סה"נ השופט שילה, בערעור בתיק השטר (מוצג 39). לאחר שניתן פסק העליון, הכונס הגיש ביום 10.9.08 לתיק משכנתה 1 בקשה לבטל את הכינוס ולסגור את תיק משכנתה 1. לאחר שניתן פסק השטר (ביום 14.1.09), עו"ד אמיר הגיש בקשה להתמנות ככונס בתיק השטר. בקשתו זו התקבלה לאחר שקסלר לא הגיבו לה. הווה אומר: המשך הכינוס נעשה בתיק השטר. גם בהמשך, ביום 26.5.09 ניתנה החלטה שדחתה את בקשתם של קסלר להחזרתם לביתם. קסלר לא השיגו על החלטה זו, וכך הכינוס במסגרת תיק השטר נמשך. מאחר שפסק המחוזי ופסק העליון ניתנו בתיק משכנתה 1, הם מעולם לא חלו על תיק השטר. במקביל, קסלר לא פעלו למימוש הזכות למכר עצמי. הבקשה שהגישו ביום 28.9.08, לאחר מתן פסק העליון, הייתה להחזרתם לבית. לא בכך עסקו פסק העליון ופסק המחוזי. פסקי דין אלו עסקו במתן אפשרות למכר עצמי. מדובר בשני עניינים שונים לחלוטין. אין להכיר בנזקים כתוצאה מאי השבת החזקה, משום שפסק המחוזי ופסק העליון לא הורו להשיב חזקה. באשר למכר עצמי, הובהר לעיל כי לקסלר לא הייתה כל כוונה לפעול למכר עצמי, אלא הם חפצו לבטל את ההסכם ולמנוע את מכירת הבית.

237. התנהלותם של קסלר ברקע המצב המשפטי האמור:

בזמן אמת, קסלר היו מודעים היטב לכך שקיימים שני תיקי הוצאה לפועל שונים, ולכך שעיכוב ההליכים (מכוח פסק המחוזי) מתייחס לתיק משכנתה 1 בלבד. זו הסיבה שהגישו את התביעה בת"א, כבר ביום 29.11.07, עוד בטרם ניתן פסק המחוזי (ביום 31.12.07). התביעה בת"א התייחסה לשני תיקי ההוצאה לפועל שהיו אותה עת (תיק משכנתה 1 ותיק השטר). אלא מה? לאחר שניתן פסק המחוזי, קסלר זנחו את התביעה בת"א, נמנעו מלהפקיד את הבטוחות המתאימות, וכך נטלו את הסיכון שהליכי ההוצאה לפועל יימשכו בתיק השטר, כפי שקרה בפועל.

238. אם כן:

הקביעה כי פסק המחוזי ופסק העליון אינם רלבנטיים לתיק השטר, אינה שגויה.

הקביעה כי קסלר לא פעלו למימוש זכותם, אינה שגויה.

לסיכום:

239. אין לתובעת יריבות מול דלתא בכל הטענות הנוגעות להמשך הליכי הכינוס שלא כדין. מי שאמור היה להחזיר את החזקה בבית או למחוק את הכינוס, היה הכונס עצמו. די בטעם זה כדי לדחות רכיב זה של התביעה.

החלטת הרשמת בסוגיה זו חלוטה, ולא ניתן "לפתוח מחדש" את הנושא בהליך זה.

החלטת הרשמת אף נכונה לגופה.

240. בכל מקרה, גם כאן, כמו בנושא הכינוס בתיק משכנתה 1, לא נגרם נזק משום שקסלר לא התכוונו למכור את הבית, אלא ביקשו לבטל את ההסכם מן היסוד.

שאלה שלישית: הנזק לו הוכחה מניעה שלא כדין של האפשרות למכר עצמי

241. דיון זה הוא לחלופין, בהנחה שהקביעות הקודמות, לפיהן לא נמנעה האפשרות למכר עצמי, משום שהליכי הכינוס היו כדין או משום שקסלר לא היו פועלים למכר עצמי, אינן חלות. במסגרת זו אתייחס לשלושה עניינים:

האחד, האם נגרם נזק כתוצאה מכך שלא בוצע מכר עצמי;

השני, האם קסלר החמיצו הזדמנות למכר עצמי כתוצאה ממינוי הכונס;

השלישי, בהנחה שנגרם נזק, תרומתם של קסלר לכך שהנזק לא נמנע;

האם נגרם לקסלר נזק כתוצאה מכך שלא ניתנה האפשרות למכר עצמי:

242. כאמור, פסק המחוזי ופסק העליון התייחסו אך ורק למתן הזדמנות למכר עצמי.

243. טענת הנזק בנושא זה מבוססת על ההנחה הידועה, לפיה מכר בכינוס מניב תמורה נמוכה ממכר עצמי. הנחה לחוד ומציאות לחוד. בפועל, הוכח כי הבית נמכר בערכו הממשי, ללא הפחתה בגין הליכי הכינוס.

244. לטענת התובעת, לו הבית נמכר במכר עצמי, ערכו, אלמלא הנזקים שנגרמו לו, היה עומד על 1.9 מיליון ₪ לפחות. התובעת הציגה את חוות דעתו של השמאי אברהם גלעד. השמאי גלעד העמיד את שווי הבית על סך של 1,800,000 ₪ נכון ליום 1.4.09. כן העריך כי אומדן תיקון הנזקים בבית, כולל שיקום הגינה, הוא בגבולות 115,000 ₪.

245. דלתא הציגה שתי חוות דעת שמאיות באשר לערך הבית. האחת, חוות דעת של השמאי יעקב לפיד, שניתנה ביום 1.9.09 (לבקשת הקונה, מטרי), ולפיה ערך הבית עומד על 1,100,000 ₪, לאחר הפחתת עלויות שיפוץ ומעלויות מיסוי. לפי אותה חוות דעת, שווי הבית כמשופץ וראוי למגורים הוא 1,450,000 ₪, בהפחתת עלויות שיפוץ – 250,000 ₪, היטל השבחה – 50,000 ₪ ועלות הכשרת הבינוי בחלל הגג – 50,000 ₪ (מוצג 90). בנוסף, הוגשה חוות הדעת של השמאי אורן אלבז, שהוכנה לצורך התיק הנוכחי, והעמידה את שווי השוק של הבית ממוכר מרצון לקונה מרצון לתאריך 1.10.09 בסך של 1,400,000 ₪, ובמימוש מהיר – בסך של 1,190,000 ₪.

246. למעשה, החלטת הרשמת חלה גם על נושא זה. הרשמת התייחסה לחוות הדעת של גלעד, מטעם קסלר, וקבעה כי ההצעה של מר מטרי, 1.71 מיליון ₪, מהווה תמורה ראויה אף בהשוואה לחו"ד גלעד. קסלר לא השיגו על החלטה זו, והיא הפכה חלוטה. לפיכך, התובעת מנועה מלטעון כיום לכך שהתמורה שהתקבלה בגין הבית אינה ראויה.

247. גם לגופו של עניין אין בטענת התובעת ממש. לפי חוות הדעת שהוצגו, לא נגרם כל הפסד כתוצאה ממכירת הבית בכינוס, בכל הקשור לתמורה הכוללת שהתקבלה עבורו.

כדי להבהיר נקודה זו, יש לחזור לחו"ד השמאים, שלא נחקרו, לפי הסכמה דיונית בין הצדדים. אני מוצאת כי חוות הדעת של השמאי אלבז והשמאי לפיד עדיפות על חוות דעתו של השמאי גלעד. מספר נימוקים עומדים ביסוד קביעה זו: ראשית, הערכותיהם של אלבז ולפיד קרובות. הפער ביניהן עומד על 300,000 ₪. אם שני שמאים התייחסו לערך נכס שאינו עולה על 1.4 מיליון ₪, דומה כי חוות דעת גלעד, שהעמידה את ערך הבית על 1.8 מיליון ₪, חורגת מהמקובל. שנית, וחשוב מכך, בעוד שהשמאי אלבז קבע את ערך הבית בהתייחס לעסקאות שבוצעו בפועל (סעיף 13 לחוות דעתו), השמאי גלעד התייחס למחירים בהם נכסים הוצעו למכירה. אך ברור הוא כי קיים פער בין מחיר מבוקש לבין מחיר מכירה, והערכה ריאלית יותר תהיה זו שנעשתה לפי נתוני מכירה בפועל.

גם אם אתן משקל זהה לכל חוות הדעת שהוגשו באופן שווה (ואינני סבורה שזהו המצב), יהיה סביר להניח שכל שמאי הִקצין את ההערכה לטובת הצד המזמין. הווה אומר: ערך הבית אינו 1.1 מיליון ₪ ואף אינו 1.8 מיליון ₪, אלא קרוב לממוצע בין שתי חוות הדעת. הבית נמכר תמורת הסך של 1.7 מיליון ₪. מסכום זה יש להפחית סך של 208,528 ₪ בגין הוצאות הכינוס (מוצג 61 א). התוצאה המתקבלת היא כ- 1.5 מיליון ₪ (ליתר דיוק: 1,491,472 ₪). נוכח חוות הדעת שהוצגו, מדובר בסכום התואם את ערכו של הבית. מדובר בסכום מעט גבוה יותר מהממוצע בין חוות הדעת, כאשר כאמור, על פני הדברים, הערכים הנקובים בחוות הדעת הגבוהה אינם מבוססים אם נתייחס לחוות הדעת המבוססת יותר (של השמאי אלבז), סכום זה ממקסם את ערך הבית. ודוק: לפי כל תחשיב אפשרי, התקבל ערך ריאלי עבור הבית, ללא הפחתה בגין מימוש מהיר, וגם לאחר הפחתת הוצאות הכינוס.

248. לפיכך, גם לו קבעתי כי נמנע מקסלר למכור את ביתם שלא כדין, הרי אין נזק. המחיר שהושג בכינוס, לאחר הפחתת הוצאות הכינוס, היה מחיר טוב וריאלי גם לפי חו"ד השמאי מטעם קסלר.

249. העובדה שהושג מחיר גבוה אינה אקראית ואינה עניין של "מזל". דו"ח הכונס (מוצג 83) פירט את תהליך המכירה שהוביל בסופו של דבר למקסום התמורה: לאחר שהוכרז זוכה בהתמחרות, על הסך של 1.465 מיליון ₪, סכום ריאלי לפי חו"ד השמאים שהעדפתי (אלבז וגלעד), מציע אחר ביקש להעלות את הצעתו. הכונס הציב תנאים מסוימים ואז פתח מחדש את ההתמחרות, שהניבה עלִיה של כ- 300,000 ₪ במחיר הבית, מ- 1.465 מיליון ₪, ל- 1.71 מיליון ₪. כלומר: השגת מחיר ריאלי, למרות הכינוס, התאפשרה בעקבות פעולות מיוחדות שהכונס נקט בהן כאשר נקרתה בפניו ההזדמנות להגדיל את התמורה. הנה כי כן, אף לו נתבע היריב הנכון (הכונס), הראיות מוכיחות כי הכונס לא גרם נזק, אלא הצליח להשיג תמורה ריאלית עבור הבית.

שאלה רביעית: הקטנת הנזק

250. אף לו הוכחו נזקים כתוצאה מאובדן ההזדמנות למימוש עצמי של הבית, לא היה מקום לפסוק אותם מאחר שקסלר הפרו את חובתם להקטנתם.

הוכח שקסלר נמנעו באופן עקבי מלממש את ההזדמנויות הרבות, שניתנו להם לעצור את הליכי ההוצאה לפועל. מספר פעמים ניתנו צווי מניעה שהותנו בהפקדות, אך קסלר נמנעו לבצע הפקדה. קרן החוב, שאינה שנויה במחלוקת, הייתה 600,000 ₪ ולאחר ביצוע גבייה חלקית, כ- 450,000 ₪. קסלר לא פעלו לתשלום החוב במהלך כל השנים, והם נמנעו מלהפקיד סכומים בערכים של 5% או 10% מסכום החוב, כדי לעצור את הליכי ההוצאה לפועל.

כך, ביום 25.6.07 עוכבו הליכי הוצאה לפועל (במסגרת התיק מושא פסק המחוזי) כנגד הפקדת סך של 25,000 ₪. קסלר לא הפקידו סכום זה. ביום 16.12.07 ניתן צו מניעה בתביעה בת"א, שתוקפו הותנה בהפקדת ערבון בסך של 50,000 ₪. אף כאן קסלר לא הפקידו את הסכום, וצו המניעה בוטל כשבועיים לאחר מכן, עקב אי הפקדת ערבויות. ביום 16.12.09, במסגרת תיק זה, ניתן גם כן צו מניעה שהותנה בהפקדת ערבון בסך של 50,000 ₪. גם צו זה פקע לאחר שלא הופקד הסכום.

251. התובעת טענה כי נוכח העיקולים שהוטלו, לא היו בידיה האמצעים להפקיד את העירבון שקבע בית המשפט המחוזי (עמ' 117 ש' 9 – 12). אין ממש בטענה זו. ההחלטה האחרונה בדבר עיכוב הליכי הוצאה לפועל ניתנה בתיק זה, ביום 16.12.09 על ידי בית המשפט המחוזי. קסלר פנו לבית המשפט המחוזי ביום 28.12.09 ועתרו למתן פטור מעירבון או המרתו. הנתבעת התנגדה, וביום 3.1.10 קבע כב' השופט אברהם יעקב כי אין מקום להפחית את העירבון או לבטלו. קסלר לא ערערו. יצוין כי ביום 14.1.10 קסלר הגישו בקשה נוספת (!) למתן צו מניעה בתיק זה. בית המשפט המחוזי דחה בקשה זו על הסף, וקבע כי מדובר בהעתק של הבקשה הקודמת למתן צו מניעה, שנדונה והוכרעה. יש לציין שהטענה באשר לחוסר יכולת כלכלית להפקיד את הבטוחות לא נטענה עד למועד החקירה הנגדית, לא הוכחה ולא אומתה במסמכים כלשהם.

252. נושא הקטנת הנזק מקבל משנה תוקף שעה שהתברר, שקסלר לא רק שלא עמדו בהפקדת ערבויות, אלא דחו הזדמנות למכר עצמי ללא צורך בהפקדת בטוחות, כפי שהציע בית המשפט המחוזי בדיון שהתקיים ביום 14.7.08 במסגרת תיק השטר. כאן, אפילו ההסבר הדחוק והכבוש באשר לחוסר יכולת כלכלית להפקיד ערובות אינו יכול לעמוד, שכן הצעת כב' סה"נ שילה אפשרה מכר עצמי ללא הפקדת ערבויות כלשהן.

253. לסיכום נקודה זו, גם לו קבעתי שנגרם נזק כתוצאה מהפסד האפשרות למכר עצמי, קסלר נמנעו מהקטנתו עד כדי מניעתו לחלוטין, אף שניתנו בידיהם מספר הזדמנויות לעשות כן.

254. סיכום הרכיב החמישי:

א. הפתיחה של תיק משכנתה 1, טרם מועדו, אינה נושאת תוצאה של איון הסכם ההלוואה.

ב. מכירת הבית במסגרת תיק השטר, אף שניתנו פסק המחוזי ופסק העליון, הייתה כדין.

ג. לא נגרם נזק כתוצאה ממניעת הזכות למכר עצמי. אף לו נגרם נזק, קסלר לא פעלו להקטנתו.

ד. אין כלל יריבות עם הנתבעת בכל הקשור להליכי הכינוס לגופם.

ה. יודגש: כוונתם של קסלר, לאורך כל הדרך, לא הייתה לבצע מכר עצמי, אלא לאיין את הסכם ההלוואה. לשם כך הגישו את התביעה בת"א ואת תביעה זו. לכן, התובעת מנועה מלטעון כיום להפסדים כתוצאה מכך שלא ניתנה הזדמנות למכר עצמי.

העולה מהמקובץ, דין התביעה ברכיב החמישי – להידחות.

רכיב ששי: תיק השטר - גבייה מעבר לקרן ופתיחתו טרם זמנו

כללי

255. הליכי הכינוס במסגרתם הבית נמכר לבסוף, בוצעו בתיק השטר.

256. אין מחלוקת שהליכי ההוצאה לפועל בתביעה השטרית שופעלו אך ורק באשר לקרן ההלוואה (בניכוי הסכום שנגבה), כלומר: סך של 454,483 ₪. בפועל, מלוא סכום התמורה בגין הבית, סך של 1.5 מיליון ₪ (לאחר ניכוי הוצאות הכינוס), הועבר לדלתא, כנושה מובטח. התובעת טענה כי בכך חרגה הנתבעת מהוראות פסק השטר.

257. טענה נוספת של התובעת היא כי בכל הקשור למימוש הבית מכוח תיק השטר, הנתבעת פעלה בטרם הגיע המועד לכך לפי דין. מאחר שהשטר הוא בטוחה נוספת להלוואה מובטחת במשכנתה, חלה הוראת סעיף 81 ב 1 (א) גם על מימוש במסגרת תיק השטר.

דיון

גביית הריבית:

258. אכן, קיים טעם לפגם בכך שההגבלה בתיק השטר (גביית קרן בלבד), נעקפה, בכך שהנתבעת גבתה סכום העולה על קרן החוב ב"כובעה" כנושה מובטח. דלתא היא דלתא, ואם נקבע בתיק השטר כי היא זכאית לגבות את הקרן בלבד, קביעה זו מחייבת, בין אם הגבייה מבוצעת בתיק השטר ובין אם בתיק המשכנתה, בין אם כנושה "רגיל" ובין אם כנושה מובטח.

259. למרות זאת, אין מקום להורות על החזר הגבייה ביתר, שעה שנקבע כי ההסכם בין הצדדים תקף. עיכוב גביית הריבית לא נעשה "לשם שמיים" אלא כסעד זמני, עד לבירור הזכויות המהותיות של הצדדים. בירור הזכויות נעשה במסגרת תובענה זו, ותוצאתו ממילא משליכה על חוקיות גביית הריבית. לפיכך, לו נקבע כי הריבית לפי הסכם ההלוואה אינה חוקית, כולה או מקצתה, היה על דלתא להחזיר את הסכומים שגבתה מעבר למותר, בין אם בכובעה כנושה בתיק השטר, בין אם בכובעה כנושה מובטח ובין אם בכובעה כצד להסכם ההלוואה. מאחר שנקבע כי הסכם ההלוואה תקף, וכך גם הריבית המוסכמת, אין מקום להחזיר סכומים שנגבו כדין (שגבייתם אף הקטינה את הריביות, ולאחר גבייתם עדיין קיימת יתרה לחובתה של התובעת). הכול, מעבר לכך שאף כאן אין יריבות שכן מדובר בפעולות שבוצעו על ידי הכונס.

פתיחת תיק השטר טרם זמנו:

260. התובעת לא חזרה על טענה זו בסיכומיה, ומכאן זנחה אותה. לגופו של עניין, סעיף 81 ב1 לחוק ההוצאה לפועל, עליו התובעת סומכת את טענתה, מתייחס במפורש, בראשיתו, לבקשה לביצוע משכנתה. גם בכותרתו, מצוין כי הסעיף מתייחס למשכנתה או למשכון לגבי דירת מגורים. התובעת לא הצביעה על אסמכתה בחקיקה או בפסיקה התומכת בטענה זו. קסלר עצמם לא העלו את הטענה בזמן אמת, אף שהעלו טענה דומה בתיק משכנתה 1.

לסיכום, דין התביעה ברכיב השישי להידחות.

רכיב שביעי: נזקי רכוש שנגרמו לבית ולמיטלטלין

261. רכיב זה עוסק בשלושה עניינים:

א. נזקים נטענים שנגרמו לרכושם של קסלר במהלך ביצוע הפינוי;

ב. נזקים שנגרמו לבית במהלך התקופה שעד למכירתו;

ג. הטיפול במיטלטלין שנותרו בבית;

מאחר שההכרעה בנושאים אלו דומה, אדון בהם במאוחד.

העדויות

262. ביום 17.7.07 בוצע הפינוי הראשון. לפי עדותה של התובעת, היא, המנוח וילדיהם שהיו אותה שעה בבית (אילן ואיתי), פונו מביתם על ידי הכונס, קבלן הוצאה לפועל מטעמו ובסיוע כוח משטרתי. המנעולים הוחלפו, ובני המשפחה נותרו מחוץ לבית עם רכושם. לטענתה, לאחר ביצוע הפינוי חזר למקום קבלן ההוצאה לפועל, ונתן לקסלר העתק מהמפתח החדש לבית, כדי שיוכלו לשהות בבית באופן זמני, עד שיתמקמו במקום מגורים חלופי. קסלר קיבלו את המפתח ושבו לביתם לתקופה קצרה.

בהמשך, בבוקר יום 2.8.07 הכונס שב לבית בליווי קבלן ההוצאה לפועל, מספר מובילים וכוח משטרתי, ודרש את הפינוי. לאחר שהקצין הממונה סירב לסייע לכונס והורה לכוח השיטור לעזוב את המקום, הכונס עזב את הבית, תוך שהותיר את המובילים במקום. מאוחר יותר הכונס שב עם קצין ממונה אחר, בליווי כוח משטרתי, ואז בוצע פינוי שני.

לפי עדותה של התובעת, הפינוי בוצע בכוח ובאגרסיביות, תוך שבירת רהיטים ועקירתם ממקומם בגסות, מעבר לנדרש. בסופו של יום, היא ומשפחתה נותרו שוב ברחוב, יחד עם רכושם, כשחלקו שבור, הרוס ואינו ניתן עוד לשימוש.

263. התובעת טענה לנזקים בסך של 120,000 ₪ שנגרמו לבית מיום הפינוי בפעם השלישית (4.1.10) ועד למכירת הבית בסוף חודש 1/10. התובעת הסתמכה על הצעות מחיר שצורפו לתצהירה, נספח 21. לטענת התובעת, בגינה נערמה פסולת, חלונות ותריסים רבים נשברו ולא תוקנו, כך שכל אדם היה יכול להיכנס לבית ולעשות בו ככל העולה על רוחו.

264. דקר העיד כי ביום 17.7.07 קסלר פונו מהבית, לפי צו ראש ההוצאה לפועל. לאחר מכן קסלר פלשו לבית, וביום 30.7.07 הוגשה נגדם תלונה למשטרה. ביום 2.8.07 הבית פונה שוב, בסיוע המשטרה, דקר וחברת הובלות (צורף דו"ח של דקר, נספח 26). לפי עדותו של דקר, בעת הפינוי הראשון (בחודש 7/07) קסלר ביקשו ממנו לפרוק את משאית ההובלה ולהניח את מטלטליהם בסמוך לבית. רק בדיעבד הבין, שבקשתם זו נבעה מרצונם לפרוץ לבית לאחר שיעזבו, כפי שעשו. דקר העיד כי לא נגרם כל נזק במהלך הפינוי, והמיטלטלין שהועמסו על המשאיות הובלו על ידי חברת הובלות לאחסון.

דיון

265. קיימים מספר כשלים בתביעת נזקי הרכוש.

266. ראשית, יריבות. גם כאן, התובעת לא הבחינה בין הכונס לבין הנתבעת. מי שביצע את הליך הפינוי, מי ששמר על הבית בתקופת הפינוי ומי שתרם את המיטלטלין שקסלר לא דרשו, היה הכונס ולא הנתבעת. אין לנתבעת שליטה על מעשיו של בעל התפקיד או אחריות להם.

267. שנית, הוכחת הנזק עצמו. התובעת נקבה במספרים ובסכומים סתמיים וכלליים. לא הוגשה חוות דעת שמאי באשר לשווים של המיטלטלין או לנזק שנגרם להם. אפילו פירוט לא ניתן: מה הם המיטלטלין, מה היה שווים, מה הנזק שנגרם להם ומה נעשה בהם.

אשר לבית, הצעות מחיר אינן ראיה קבילה להוכחת נזק. מעבר לכך, הצעות המחיר אמורות היו לתמוך בנזקים שנגרמו לבית בחודש ינואר 2010 (סעיף 109 לתצהירה של התובעת), כאשר שתיים מתוך שלוש הצעות המחיר נושאות תאריך 1.4.09. חו"ד השמאי גלעד אינה יכולה להועיל, שכן היא אינה רלבנטית לטענות התובעת. לפי התאריכים והנתונים הקיימים מדובר ברכיב סרק. הבית נמכר בסופו של דבר תמורת הסך של 1,710,000 ₪, סכום שהוצע והוסכם עוד בחודש ספטמבר 2009 (מוצג 51). בהחלטת הרשמת (מיום 1.10.09) מכירה זו אושרה. כעת, טוענת התובעת לנזקים שנגרמו לבית במהלך חודש ינואר 2010, מאז פינויים של קסלר ב- 4 לחודש ועד לביצוע המכירה, בסופו. אלא מה? התמורה בגין הבית נותרה כפי שהוצע, 1,710,000 ₪, כעולה מהסכם המכר שנחתם באופן פורמאלי ביום 18.1.10 (מוצג 60). הווה אומר: גם לו נגרמו נזקים לבית לאחר הפינוי השלישי, הדבר לא השפיע על מחירו, לא הקטין את התמורה, והקונה, מטרי, "ספג" את אותם נזקים (שכן שילם עבור הבית תמורה זהה לתמורה שהוצעה לפני שנגרמו הנזקים הנטענים).

268. בכל הקשור למיטלטלין שהושארו בפינוי השלישי, לפי המסמכים שהוצגו, הכונס פנה בבקשה למתן הוראות לרשמת ההוצאה לפועל. רשמת ההוצאה לפועל קבעה כך: "בהעדר תגובה מטעם החייבים, יתרום כונס הנכסים את המטלטלין" (מוצג 99). התובעת לא התייחסה להחלטה זו. התובעת לא טענה שקסלר הגישו תגובה או שרשמת ההוצאה לפועל התעלמה מתגובתם. הווה אומר, קסלר הותירו בבית מיטלטלין, לא הגיעו לקחתם, לא הגיבו להחלטות רשמת ההוצאה לפועל, והכונס (לא הנתבעת) פעל בנושא זה כפי שרשמת ההוצאה לפועל הורתה.

269. כתב התביעה כלל עוד סעיפים שונים ומשונים של נזקים, כגון "הוצאות כלליות בגין אבדן ימי עבודה ונסיעות" (50,000 ₪) והוצאות בגין "ניהול ההליכים המשפטיים, הכוללים אבדן ימי עבודה של המנוח, נסיעות והוצאות כלליות" (50,000 ₪). כך סתם, 100,000 ₪, נעדרי בסיס או פירוט. בתצהירי העדות הראשית אין טענה לגביהם. במאמר מוסגר, אציין כי הוצאות בגין "ניהול הליכים משפטיים" אינן אלא הוצאות משפט, שאינן אמורות להיות חלק מכתב התביעה, אלא נפסקות בהתאם לתוצאות.

270. בחקירתה הנגדית, התובעת טענה כי הכונס לקח מהבית כספים בעת תפיסת החזקה, ולא החזיר אותם אף לאחר שהתבקש על ידי קסלר (עמ' 115 ש' 7 – 8). טענה כבושה זו לא נכללה בכתב התביעה, לא הוזכרה בסיכומים (ולא בכדי), לא הוכחה ואינה מסתברת. אין כל תיעוד לפניות של קסלר לכונס או לרשמי ההוצאה לפועל כי מאן דהוא גנב כספים מביתם. מצער הדבר שהתובעת בחרה להעלות ללא שום בסיס טענה כה פוגענית, כלפי מי שאפילו אינו צד לדיון.

271. אם כן, בהיעדר יריבות ובהיעדר הוכחת הנזקים, דין רכיב זה להידחות.

רכיב שמיני: נזקי גוף שנגרמו לתובעת

אחריות

272. ספיח אחרון להליכי ההוצאה לפועל הוא טענתה של התובעת כי בעקבות אירועי הפינוי, נגרמו לה נזקי גוף (נכות פסיכיאטרית בשיעור 60%). מאחר שנושא נזק הגוף טעון פירוט והרחבה, ייחדתי לו פרק נפרד. עם זאת, מובהר כי תביעת נזקי הגוף תלויה בהוכחת יריבות ואחריות.

273. יריבות: שלושת הפינויים בוצעו על ידי כונס, בחסות צווים שיפוטיים. כל טענה לאופן פעולת הכונס היא טענה שניתן להפנות לכונס, לא לדלתא.

274. אחריות: מדי יום מתמנים כונסים על בתים, ומדי יום חייבים מפונים מביתם. גם אם הוצאה לפועל, כינוס או פינוי גורמים לנכות, אין בניהולם כשלעצמו משום עוולה. נהפוך הוא, מדובר בזכות בסיסית של נושים.

התובעת לא מצאה לנכון להתעכב על השאלה מה בדיוק העוולה שגרמה לנזקי גוף. ככל שהבנתי מתצהירה, התובעת טענה כי בתהליך הפינוי עצמו נפלו פגמים: האחד, אופן ביצוע הפינוי (סעיפים 114 ו- 116) והשני, העובדה שקסלר פונו מביתם שלוש פעמים (סעיף 116 לתצהיר התובעת). עובדה אחרונה זו הייתה בעלת חשיבות בעיניה של הפסיכיאטרית מטעם התובעת, ד"ר בן אור.

בסיכומיה, התובעת הוסיפה וביקשה לקשור בין נזקי הגוף לבין "חוסר החוקיות" של הפינויים. התובעת לא הניחה תשתית עובדתית לטענה זו. תצהירה של התובעת אינו מתייחס לכך שהיא חסרת בית, אלא ל"פינויים האגרסיביים". אין גם תשתית משפטית. התובעת טענה להפרת חובה חקוקה. מטרתו של סעיף 81 ב (1) (א) לחוק ההוצאה לפועל, שעל בסיסו ניתנו פסק המחוזי ופסק העליון, היא לאפשר לחייב מכר עצמי. התובעת עצמה מסכימה לכך (עמ' 197 ש' 19 – 20). מטרה זו עולה גם מפסק המחוזי ומפסק העליון. סעיף 81 ב (1) (א) לחוק ההוצאה לפועל לא נועד למנוע צער, עגמת נפש או פחדים כתוצאה מפינוי. סעיף 63 (א) לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), התשכ"ח-1968, הדן בעוולת הפרת חובה חקוקה, קובע מספר תנאים להתקיימותה. התנאי הרלבנטי לענייננו הוא זה הקובע ש"ההפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק". מאחר שמטרת החיקוק היא לאפשר מכר עצמי, הרי נזק גוף כתוצאה מהפינוי אינו "מסוגו" או "מטבעו" של הנזק שהחיקוק התכוון אליו. רק מטעם זה, לא מתקיימת העוולה של הפרה של חובה חקוקה.

יתרה מכך, יש לתת את הדעת לתרחיש האלטרנטיבי שהתובעת ביקשה לשכנע בקיומו (ושלא הוכח) ולקשר הסיבתי. בתרחיש האלטרנטיבי, הבית היה נמכר ביום 26.11.06, במכר עצמי, ההלוואה הייתה מסולקת, והצדדים היו נפרדים לדרכם בשלום. גם לפי תרחיש זה, התובעת הייתה צריכה לפנות את ביתה, ואף במועד מוקדם יותר מהמועד שבו פונתה בפועל. הווה אומר: עצם הפינוי אינו יכול להקים אחריות של הנתבעת כלפי התובעת, אפילו היא סבלה ממנו נזקי גוף (לשיטתה), שכן הפינוי היה מתרחש גם אלמלא נפתח תיק משכנתה 1.

אם כן, נותר לדון בשתי הטענות הראשונות, שהובאו בתצהירה של התובעת: "פינויים חוזרים" ו"אגרסיביים". כעת אפנה לדון במסד העובדתי שהובא ביחס לטענות אלו.

העובדות

"פינויים חוזרים":

275. הפינוי הראשון בוצע בחודש יולי 7/07. התובעת טענה כי לאחר הפינוי מחודש 7/07, קסלר נכנסו לבית באמצעות מפתח שמסר להם דקר. דקר הכחיש טענה זו (עמ' 166 ש' 6 – 7). אני מוצאת כי גרסת התובעת אינה מסתברת: לשם מה יבוצע הליך הפינוי, שעלותו ניכרת, ולשם מה יוחלף המנעול אם מיד לאחריו יימסרו המפתחות לחייבים בחזרה? זאת ועוד, דקר הגיש תלונה למשטרה בקשר לפלישה (עמ' 166 ש' 20 – 22), הווה אומר: בזמן אמת דקר התנהג באופן התואם טענת פלישה. לכן, אני מעדיפה את עדותו של דקר, וקובעת כי לאחר הפינוי הראשון לא נמסר לקסלר מפתח כדי שישובו לביתם, וקסלר פלשו לבית, שלא כדין.

אציין כי מעצם העובדה שקסלר הצליחו להיכנס לבית, לא ניתן ללמוד דבר. דקר ציין כי הבית היה פרוץ, וניתן היה להיכנס אליו דרך דלתות ותריסים שנפתחו לחצר (עמ' 168 ש' 20 – 21). זאת ועוד, גם בחודש 9/09 קסלר "הצליחו" לפלוש לבית ללא "מפתחות" שמסר להם דקר, עובדה שאין עליה עוררין.

276. מאחר שקסלר פלשו לבית שלא כדין, בוצע פינוי נוסף בתחילת חודש 8/07.

277. ההתרחשות הבאה הגיעה לאחר פסק העליון. או אז, במהלך כשנה נוהלו בין הצדדים הליכים בהוצאה לפועל, במסגרתם קסלר ביקשו להחזירם לבית. לפי עדותה של התובעת, בחודש ספטמבר 2009, לאחר שקסלר נוכחו לדעת שאין בדעת הכונס להשיב להם את החזקה בבית, כך לטענתה, קסלר "חזרו" לבית. בהמשך, לפי עדותה של התובעת, ביום 24.9.09, ללא התראה מוקדמת, הכונס ודקר ניסו להתפרץ לבית דרך החלון. קסלר הזעיקו את המשטרה, אך מאחר שהכונס ודקר הציגו את עצמם כבעלי תפקיד, קסלר עצמם (התובעת והמנוח) הובלו לתחנת המשטרה לחקירה, ולאחר מכן הוחזרו לביתם.

278. עדותה של התובעת בנושא זה מעידה כי אמירת האמת אינה כלל המנחה אותה. האמת היא, שהכונס לא היה אמור להשיב את החזקה בבית, והוא אף לא היה מוסמך לעשות כן. אותה עת שני הצדדים המתינו להכרעה של רשמת ההוצאה לפועל בסוגיה זו. במילים פשוטות, קסלר החליטו לקחת את החוק לידיהם, "החליטו" במקום כב' הרשמת שמותר להם לתפוס חזקה, ופלשו לבית. מוצג 49 (עמ' 230) שהוא פרוטוקול הדיון שהתקיים ביום 15.6.09 בהוצאה לפועל, מוכיח שכבר אז קסלר הודיעו (באמצעות בא כוחם), כי "אין צורך" בהחלטה שיפוטית, ויש להם זכות מוקנית לחזור לביתם (נספח 49 עמ' 230). בסופו של דבר, קסלר נשארו בבית מכוח הסעד הזמני שניתן במסגרת תיק זה, עד ליום 4.1.10, אז הסעד הזמני פקע, וקסלר פונו מביתם בפעם השלישית.

279. התנהלותם של קסלר מעוררת השתאות. קסלר הגישו מספר בקשות לרשמת ההוצאה לפועל. כל הבקשות התייחסו לחזרתם לבית. למרות שקסלר פנו להליך חוקי, במשמע, הכירו בכך שאינם יכולים לשוב לביתם "סתם כך", הם קבעו עובדות בשטח ותפסו חזקה בבית. יש לתמוה, מדוע קסלר העסיקו את רשמת ההוצאה לפועל בבקשותיהם ובטענותיהם הרבות, וכן בדיונים לגופו של עניין, אם ממילא ראו לעשות דין לעצמם "ולהחליט", שהם זכאים לשוב לבית.

280. הפכתי והפכתי בשאלה, במה בדיוק אשמה הנתבעת שקסלר פלשו לביתם שוב ושוב, ומדוע היא אחראית לכאורה בנזקי גוף על כך שקסלר, עקב התנהגותם פורצת החוק, פונו מביתם שלוש פעמים? אם התובעת נפגעה בנזקי גוף עקב פינויים חוזרים ונשנים, אין לה אלא להלין על עצמה. איש לא אילץ את התובעת להפר צו פינוי ולפלוש לבית פעמיים.

"פינויים אגרסיביים":

281. תצהירה של התובעת אינו מניח תשתית עובדתית לבעיה כלשהי במהלך הפינוי השלישי, למעט הטענה הרכושית, שנדונה ברכיב השביעי. לפיכך, נותר לבחון את תהליך הפינוי בפעם הראשונה ובפעם השנייה.

282. כל שנטען על ידי התובעת באשר לפינוי הראשון היה, כי הפינוי היה "מפתיע" והכונס לא הודיע עליו לקסלר. מאחר שאותה עת קסלר ניהלו כבר מספר הליכים, במסגרתם עתרו להפסקת הליך הפינוי, אני דוחה את הטענה לפיה הפינוי "צנח" על קסלר "במפתיע". התובעת הוסיפה כי בתום הפינוי הראשון קסלר "הושלכו לרחוב". מדובר בתוצאה מצערת, אך טבעית, של פינוי באשר הוא. לגבי הפינוי השני, נטען כי הוא בוצע בכוח ובגסות, תוך שבירת רהיטים ועקירתם ממקומם.

283. לפי עדותו של דקר, לא הייתה כל התרחשות מיוחדת במהלך הפינוי הראשון מעבר להפגנת הרגשות הרגילה הקיימת במהלך פינוי. קסלר פונו מהבית לפי צו ראש ההוצאה לפועל. בהמשך, בפינוי השני, גם לא נגרם נזק לרכוש, והמיטלטלין שהועמסו על המשאיות הובלו על ידי חברת הובלות לאחסון.

284. נתתי אמון בעדותו של דקר, שלא גילה כל מטען שלילי כלפי התובעת, אף שזו ניהלה עמו דין ודברים קשה במהלך הפינוי. לא נתתי אמון בעדותה של התובעת בנושא זה, שכן התובעת התגלתה כמי שלא ניתן לבסס על עדותה ממצאי עובדה. מעבר לכך, אף לו נתתי בתובעת אמון, לא היה בכך די. התובעת לא טרחה לפרט את ההתרחשות שהובילה אותה לכנות את הפינוי "אגרסיבי". הטענה היחידה שפורטה (נזקים לרכוש) לא הוכחה, כמבואר בפרק הדן ברכיב השביעי. התובעת לא ראתה לנכון להעיד את בני משפחתה, שנכחו במהלך ביצוע הפינוי הראשון או השני. לסיכום, אין שום טענה המדגימה פינוי שבוצע באגרסיביות, בכוח או תוך חריגה מהנורמות המקובלות והסבירות במהלך ביצוע פינוי, ואין כל ראיה המוכיחה זאת.

285. נדבך עובדתי נוסף שמקשה על קבלת טענתה של התובעת בעניין פינוי "אגרסיבי", הוא הראיות הקיימות באשר להתנהלותם של קסלר עם הגעת המשטרה לאחר הפלישה בחודש ספטמבר 2009. התנהלות זו אינה עולה בקנה אחד עם התנהלות נורמטיבית של אנשים שכיבוד החוק לנגד עיניהם. כאשר הגיעו השוטרים למקום, קסלר לא התפנו באופן מידי מהמקום אליו פלשו מלכתחילה. לפי כל העדויות, כולל אלו של התובעת, התובעת הסתגרה בביתה, והשוטרים נדרשו לדין ודברים עמה, עד שיצאה (עמ' 90 ש' 1 – 6). אז, נוכח התנהלות זו, קסלר אף נעצרו והובלו לתחנת המשטרה (עמ' 90 ש' 27 ואילך).

286. לסיכום:

הפינוי השני והפינוי השלישי נגרמו אך ורק כתוצאה ממעשיהם של קסלר, שפלשו לבית ללא היתר. אין די בעצם הפינוי, פעם אחת או שלוש, כדי להקים אחריות (שממילא אינה מוטלת על הנתבעת). נדרש כי הפינוי יבוצע תוך סטייה מסטנדרט זהירות סביר או מהמקובל והנהוג, דבר שלא הוכח. לפיכך, אין אחריות לנזקי הגוף הנטענים.

הנזק:

287. אף לו הוכחה אחריות, אני מוצאת כי לתובעת לא נגרמו נזקי גוף.

288. עדותה של התובעת פרשה תסמינים פסיכיאטריים מן הגורן ומן היקב. התובעת טענה כי איבדה את שמחת חייה, הסתגרה מבחינה חברתית ואיבדה רצון להיות בקשר עם בני אדם. התובעת טענה לייאוש, דיכאון וחרדה. בנוסף, התובעת טענה שאינה ישנה בלילות וסובלת מסיוטים. כך גם, לטענתה, הפכה לתלותית ורגישה לרעש, חיה בפחד, אינה נהנית מאירועים משמחים וחווה מחשבות אובדניות. אציין כי התובעת לא הותירה רושם מהימן, ולא ראיתי לבסס ממצאי עובדה על עדותה. די בכך שאציין כי הטענה שהתובעת מסוגרת מבחינה חברתית ואיבדה רצון להיות בקשר עם בני אדם, אינה מתיישבת עם העובדה שהתובעת החלה לעבוד לאחר האירועים מושא התביעה. נוכח חוסר האפשרות לקבוע ממצאים על סמך עדותה של התובעת, מאליו ברור כי חוות הדעת מטעמה, שנסמכה על תלונותיה בלבד (להלן), אינה יכולה לעמוד. אף שלכאורה די בכך, אתייחס לחוות הדעת מטעם התובעת ומטעם הנתבעת גם לגופן.

289. מטעם התובעת הוגשה חו"ד של הפסיכיאטרית ד"ר בן אור. מטעם הנתבעת הוגשה חו"ד נגדית של פרופ' טיאנו. חוות הדעת שונות באופן קיצוני (60% מול 0%). שני המומחים נחקרו.

לפי ד"ר בן אור, כתוצאה מאירועי הפינוי, נגרמה לתובעת נכות נפשית בשיעור 60%. ד"ר בן אור ציינה כי התובעת סובלת מתסמונת פוסט טראומטית, לאחר אירועים של פינוי שרירותי בכוח ובחלק המקרים עם מעורבות המשטרה. כמו כן, לפי חוות דעתה, קיים דיכאון תגובתי למצבה, כשהמצב הטראומטי עדיין לא נפתר (אלא מתנהלים דיונים משפטיים).

פרופ' טיאנו קבע כי אין לתובעת נכות נפשית. פרופ' טיאנו מצא כי יש להבחין בין דאגה וכעס לבין הפרעות פסיכיאטריות. פרופ' טיאנו ציין כי התובעת לא פנתה לעזרה פסיכולוגית או פסיכיאטרית ולא ציינה תלונות פסיכיאטריות בפני רופאת המשפחה. חוות דעתה של ד"ר בן אור, לדעת פרופ' טיאנו, מנותקת ממצבה של התובעת כיום ואינה מבוססת על ממצאים אובייקטיביים, כאשר אפילו תיקה הרפואי של התובעת לא עמד בפני ד"ר בן אור.

290. אני מקבלת את חוות דעתו של פרופ' טיאנו במלואה.

חוות דעתו של פרופ' טיאנו נותרה איתנה גם לאחר חקירה נגדית ארוכה. לא התגלו בה סתירות, פרכות או תמיהות. חוות דעתו של פרופ' טיאנו התבססה גם על הגדרות מקצועיות מקובלות בעולם הרפואה, גם על תיעוד וגם על ממצאים אובייקטיביים.

291. הקביעה של פרופ' טיאנו, לפיה דרושים סימנים אובייקטיביים בוססה היטב. הסברו של פרופ' טיאנו לפיו דרוש עיגון כלשהו לתלונות התובעת (דברי מלווים ותיעוד רפואי) (עמ' 143 ש' 11 – 12), הגיוניים על פניהם, שכן כפי שציין פרופ' טיאנו: "כל אדם יכול לבוא ולטעון את מה שהוא רוצה... זה עדיין סובייקטיבי" (עמ' 143 ש' 17 – 18). והנה, התמונה העולה מהחומר הראייתי ברורה: כל מה שהתובעת טוענת לו, במקרה הטוב אינו נתמך בשום ראיה אובייקטיבית, ובמקרה הפחות טוב נסתר בראיות אובייקטיביות.

292. ראש וראשון הוא היעדר תיעוד רפואי מינימלי התומך בתלונותיה של התובעת. התובעת מעולם לא פנתה לטיפול פסיכיאטרי, והפעם הראשונה שבה פנתה לפסיכיאטר הייתה לאחר שבא כוחה הקודם הפנה אותה לד"ר בן אור, לצורך הגשת התביעה המשפטית (חקירת פרופ' טיאנו, עמ' 145 ש' 23 – 24). התובעת נשאלה באשר לסיבה בעטיה פנתה לד"ר בן אור רק בשנת 2009, שהרי הפינוי בוצע בשנת 2007. תשובתה הייתה שמצבה היה מאוד קשה (עמ' 71 ש' 12 – 13), וכאשר בעלה המנוח פנה לבא כוחם דאז, האחרון הציע שיפנו לפסיכיאטרית. כאשר נשאלה, האם הרגישה הקלה בעקבות הביקור, לא השיבה והחלה לבכות (עמ' 71 ש' 17 – 19). סיטואציה זו חזרה על עצמה כאשר התובעת עומתה עם האפשרות, שהפנייה לד"ר בן אור הייתה בדחיפות, ימים ספורים לפני הגשת כתב התביעה, ורק לצורך התביעה. תחילה, התובעת השיבה כי "אינה יודעת" (עמ' 122 ש' 21 – 22), וכאשר עומתה שוב עם אפשרות זו, התפרצה ותיארה את מצבה הקשה, לטענתה.

אמנם פנייה לטיפול פסיכיאטרי באיחור אינה מחזה נדיר, אך איחור של שנתיים הוא משמעותי ביותר, לא כל שכן כאשר מדובר בשנתיים שבמהלכן התובעת, במצבה הקשה הנטען, לא היססה לחזור ולפלוש לבית. כאשר הפנייה לטיפול נעשית ימים ספורים בלבד (כשבועיים) לפני הגשת תביעה משפטית, העיתוי מעורר סימני שאלה קשים באשר לכנות הפנייה.

293. זאת ועוד, כפי שפרופ' טיאנו הבהיר, התובעת הייתה במעקב רפואי בקשר לבעיות רפואיות שונות ומגוונות. בשום מקום התובעת לא ציינה, ולו ברמז, את ההפרעות החמורות מהן היא סבלה, לטענתה: נדודי שינה, מחשבות אובדניות ועוד (עמ' 145 ש' 28 – 30).

העובדה שהתובעת פנתה לד"ר בן אור פעם נוספת, חסרת משמעות. התיעוד באשר לפנייה לא צורף. לא ברור על מה התלוננה, אם בכלל. כל שידוע הוא שהתובעת ביקשה טיפול פסיכותרפי, וד"ר בן אור ציינה בפניה שעליה תחילה לקבל כדורים. פנייה למומחית שנתנה חוות דעת אינה תחליף לתלונות בזמן אמת, ולמצער לרופא המשפחה. אוסיף ואציין שמומחה שנותן חוות דעת, אינו רשאי כלל לטפל לפי הקוד האתי, כפי שהבהיר פרופ' טיאנו (עמ' 127 ש' 27 – 32).

294. כעת, לאבחנות עצמן.

295. הפרעה בתר חבלתית:

פרופ' טיאנו ציין בחוות דעתו וכן בחקירה הנגדית כי התסמינים של סיוטים, עוררות יתר וישיבה בבית לא נתמכו בפרטים שקיבל מהמנוח ובחומר בתיק הרפואי. זאת ועוד, פרופ' טיאנו ציין כי התנהגותה של התובעת, ששבה לאותו בית בדרישה להמשיך לגור בו, היא התנהגות שאינה מאפיינת תסמונת דחק בתר חבלתית.

הקושי המהותי יותר באבחנה של הפרעת דחק בתר חבלתית הוא העובדה, שהקריטריון הראשון במעלה לאבחנה זו אינו מתקיים. פרופ' טיאנו ציין כי תנאי ראשון לאבחנה כאמור הוא "קיומו של איום חמור על ביטחונו או שלמותו הגופנית של אדם, כגון: אסון טבע, תאונה, קרב, תקיפה או אונס". פרופ' טיאנו תמך עמדה זו בשני הספרים המובילים באבחנות פסיכיאטריות: ה- DSM (האמריקאי) וה- ICD (הבינלאומי), וציטט מספרים אלו (עמ' 146 ש' 3 – 12). אירוע פינוי מהבית, קשה ככל שיהיה, אינו הולם הגדרות אלו. מכאן, שהאבחנה של ד"ר בן אור באשר לתסמונת דחק בתר חבלתית אינה עונה לקריטריונים המקצועיים המקובלים.

פרופ' טיאנו הסביר כי לכאורה, לו התקיימו התסמינים, היה מקום להתייחס להפרעה פסיכיאטרית הקרויה "תגובת חרדה לאירוע דחק, זמנית" (עמ' 146 ש' 15), אך בהיעדרם של תסמינים, אין מקום לעשות כן. הדוגמה שנתן פרופ' טיאנו הייתה ברורה ומנומקת היטב: התובעת טענה לסיוטים, אך לא זכרה את תוכנם, ובלשונו של פרופ' טיאנו: "איך את יודעת שהיה סיוט אם אינך זוכרת את התוכן". בהמשך, כאשר פרופ' טיאנו התעקש על קבלת דיווח על תוכנם של הסיוטים, התובעת התייחסה לתוכן שבו היא ובעלה מתים. תוכן זה אינו קשור לאירועים מושא התביעה, ולכן גם לו ניתן אמון בתלונותיה של התובעת, לא ניתן לייחס את תגובת החרדה הנטענת על ידה לאירועים מושא התביעה (עמ' 146 ש' 25 – 27).

296. דיכאון:

פרופ' טיאנו ציין בחוות דעתו כי התכנים שהובעו במהלך הבדיקה אינם תואמים מאפיינים של הפרעה דיכאונית, והרופאים השונים לא התרשמו מקיומו של דיכאון.

זאת ועוד, בחקירה הנגדית של פרופ' טיאנו התברר כי התובעת עצמה ציינה בבדיקה שאינה יודעת מה הקשר בין תלונותיה לבין האירועים מושא התביעה, ואף הציעה גורמים אחרים בחייה המשפחתיים, שאינם קשורים לדלתא או להלוואה חוץ בנקאית (עמ' 143 ש' 28 – 30).

התובעת אף לא צרכה תרופות פסיכיאטריות כלשהן, אף שנרשמו לה. כפי שפרופ' טיאנו הסביר, מדובר בתרופות נוגדות חרדה ודיכאון, שניתן לכנותן תרופות "קלות", תרופות שאחוז גבוה של האוכלוסייה צורך אותן, אין באוכלוסייה הכללית רתיעה משימוש בהן והן מאושרות למרשם על ידי רופא משפחה (עמ' 149 ש' 25 – 28).

297. נוכח האמור, האבחנה המבדלת שנותרה הייתה התחזות. ודוק: עסקינן באבחנה מבדלת לאחר שנשללו תסמונות פסיכיאטריות אחרות אפשריות, ופרופ' טיאנו הסביר זאת היטב בחקירתו הנגדית (עמ' 142 ש' 22 – עמ' 143 ש' 6)

298. אבחנתו של פרופ' טיאנו עולה בקנה אחד עם העובדה שהתובעת העלתה במהלך הבדיקה טענות, שלא תאמו את התיעוד הרפואי. כך, התובעת טענה שלא טופלה לאחר תאונת הדרכים מחודש מאי 2008, אך קיים תיעוד נרחב על טיפולים לאחר תאונה זו, בגינה אף הוגשה תביעת נזקי גוף. התובעת טענה שאינה עובדת, אפילו במשק בית, אך קיים תיעוד רפואי מחודש מרץ 2011 המתייחס לסוג האוכל שהיא אוכלת בעבודה.

299. לעומת זאת, חוות דעתה של ד"ר בן אור אינה מבוססת על ממצאים אובייקטיביים, ותיקה הרפואי של התובעת לא עמד לנגד עיניה של ד"ר בן אור עת כתבה את חוות דעתה.

300. מתוך עדותה של ד"ר בן אור עולה כי היא קיבלה את כל הרקע העובדתי מתוך מכתבו של עו"ד פרייס, בא כוחם הקודם של קסלר (עמ' 99 ש' 18 – 19). נוכח עדות זו, ונוכח תוכן מכתבו של עו"ד פרייס, התרתי את הצגת המסמך (עמ' 101). מסמך זה לימד על כך שהאנמנזה נמסרה למעשה מפי עורך הדין, לא מפי התובעת. בנוסף, עורך הדין לא רק מסר את האנמנזה, אלא גם מצא להעריך את מצבה הנפשי של התובעת ואף לנקוב באחוזי הנכות המגיעים לה. אני מוצאת כי התנהלות במסגרתה מומחה מקבל מעורך הדין את האנמנזה ואת ההמלצות לנכות, ואינו שומע אנמנזה מסודרת מהנבדק, אינה התנהלות מקובלת.

301. ד"ר בן אור טענה כי פרטי המקרה "לא משנים" או אינם משמעותיים לבדיקתה (עמ' 99 ש' 23 – 25), וכי למעשה נעזרה במכתבו של עו"ד פרייס רק כדי לוודא, שהתובעת אינה הוזה או מדמיינת את הסיפור (עמ' 99 ש' 20 – 21). דברים אלו אינם מתיישבים עם עדותה (להלן), ואף לא עם ההיגיון.

ד"ר בן אור התייחסה לכך שהנכות ניתנה בגין צבר של אירועים וכי "זה לא יוסיף שום דבר אם פרט X או פרט Y היה או לא היה" (עמ' 103 ש' 24 – 25). אם אכן הנכות נקבעת בגין טראומה מצטברת, ממילא קיימת חשיבות לשאלה האם אכן האירועים המצטברים היו, ומה משקלו של כל אחד מהם. בענייננו למשל, ד"ר בן אור התייחסה ל"השפלה במשטרה" ולכך שהיו שני אירועים של פינוי מהבית. אלא מה? אירוע הפינוי השני וההשפלה (אם הייתה) שהתובעת ספגה עקב התערבות המשטרה, היו שניהם יציר כפיהם ותולדת מעשיהם של קסלר עצמם, שבחרו ליטול את החוק לידיהם, לא להמתין להכרעה השיפוטית בעניינם (שבסופו של דבר אף הייתה לרעתם) ולפלוש לבית. אם חלק מנכותה של התובעת נובע מהתנהלות זו, אין לנתבעת (או לכונס) כל אחריות לאותה נכות.

כאשר ד"ר בן אור נשאלה באופן ממוקד יותר אודות הקשר הסיבתי, היא עצמה ציינה כי במקרים שבהם אדם טוען לנכות פוסט טראומטית, היא "בודקת כמה זה קשור והאם מגיע" (עמ' 106 ש' 12). אולם, לפי עדותה קודם לכן, כמתואר לעיל, היא לא עשתה זאת במקרה דנן. גם אמירתה הנוספת: "בדרך כלל זה לא נגמר באחוזים גבוהים, וצריך להוכיח שהבעיה קשורה למה שקרה", אינה תואמת את חוות דעתה, בה קבעה 60% נכות, ואינה תואמת את התייחסותה לכך שלא בדקה את הקשר הסיבתי לכל אחד מהאירועים שעו"ד פרייס תיאר.

302. בעיה נוספת בסוגית קביעת הנכות נובעת מכך שבסופו של דבר, במקרה כזה אין אנו עוסקים בתאונה בה נגרמו פגיעות פיזיות קשות, בטראומה על רקע של אובדן אדם יקר או בתקיפה אכזרית. עסקינן בטראומה נטענת על רקע פינוי מבית בהליכים משפטיים, עניין שהוא שכיח ביותר, והרי הליכים משפטיים טומנים בחובם בדרך כלל מתחים, אכזבות וכעסים. כאשר ד"ר בן אור ניסתה לבדל את המקרה דנן מהליכי פינוי שגרתיים, היא ציינה שהסיפור מושא תביעה זו "הזוי" (עמ' 106 ש' 16). הזוי – לשיטתה, משום "פעמים חוזרות" של פינוי, "עם איומים", ו"פחות לפי הספר" (עמ' 106 ש' 20 – 24). הרקע העובדתי שונה לחלוטין. איומים ודאי שלא היו, אפילו לא לשיטתה של התובעת, שלא בחלה בהעלאת כל טענה נגד דלתא ונגד הכונס. פינוי לא היה "מספר פעמים חוזרות" אלא פעמיים, אחת מהן, הטראומטית יותר (משטרה ומעצר) עקב התנהגותם של קסלר בלבד. "פחות לפי הספר" הוא ביטוי לא מובן, ובכל מקרה, אינו תואם את התמונה העובדתית שתוארה לעיל.

303. ד"ר בן אור הודתה בחקירתה הנגדית כי לא בדקה מסמכים רפואיים הקשורים לתובעת (עמ' 103 ש' 1 – 4). בית המשפט, כמי שדן בתיקים רבים שעניינם נזקי גוף, מודע היטב לעובדה שמומחים רפואיים, גם מטעם צדדים וגם מטעם בית המשפט, אינם נוהגים להשלים את מלאכת כתיבת חוות הדעת בטרם כל החומר הרפואי הועמד לעיונם. לא מובן כיצד ניתן לערוך חוות דעת רפואית, מבלי שהתיק הרפואי מונח בפניו של המומחה. לעומת זאת, פרופ' טיאנו הסתמך על התיעוד הרפואי ועיגן בו חלק ממסקנותיו.

304. אם כן, חוות דעתו של פרופ' טיאנו מעוגנת בתיעוד רפואי, בפרקטיקה הרפואית שהוצגה בבית המשפט ובעובדות המקרה. חוות דעתה של ד"ר בן אור מבוססת על תלונות התובעת בלבד (וליתר דיוק, תלונות התובעת לפי דברי בא כוחה הקודם), ללא התייחסות לתיעוד רפואי וללא התייחסות לקריטריונים המקצועיים המנחים. לכן, אני מעדיפה את חוות דעתו של פרופ' טיאנו, ולפיה אין לתובעת נכות נפשית.

305. למותר לציין, כי תביעת נזקי הגוף כפופה אף היא לעקרונות הנזיקיים שצוינו לעיל, ובכללם נושא הקטנת הנזק.

306. לפיכך, התביעה ברכיב נזקי הגוף נדחית.

סיכום רכיבי התביעה

307. דין תביעתה של התובעת, על כל רכיביה, להידחות.

רכיבים חוזיים:

א. הרכיב הראשון, מצג השווא, אינו נכון עובדתית. לא היה מצג, המצג הנטען לא היה מוטעה, ולא הוכחה הסתמכות.

ב. הרכיב השני, אי גילוי פרטים מהותיים, אינו מבוסס. לא היו תוספות שנדרש לגלותן. שיעורי הריבית, שהם זהים לשיעור העלות הממשית של האשראי, גולו. לא הייתה חובה לגלם את המע"מ בשיעור הריבית, והדבר אף לא מעשי. בכל מקרה, קסלר לא הוטעו. התנאי היחיד שיש לבטלו הוא ריבית הפיגורים, אך אין לכך השפעה על ההתחשבנות בין הצדדים, שכן עדיין נותרת יתרה לחובת התובעת. באשר לדמי הטיפול, הוכח כי גם אם יאוינו, קיימת יתרה לחובתה של התובעת.

ג. הרכיב השלישי, התערבות בשיעור הריבית/בשיעור העלות הממשית של האשראי - אין בסיס להתערב, הן בנסיבות העניין והן לפי הפסיקה הקיימת.

ד. הרכיב הרביעי, תנאים מקפחים בחוזה אחיד, בלתי מבוסס ובלתי רלבנטי. סעיף הסידור החלוף אינו תנאי מקפח לפי הדין במועד הרלבנטי, וגולה כדבעי. יתר הסעיפים אינם מקפחים, אינם נוגעים לסכסוך בין הצדדים והנתבעת לא הסתמכה עליהם.

רכיבים נזיקיים:

ה. הרכיב החמישי, פתיחתו של תיק משכנתה 1 לפני הזמן ומכירת הבית בהוצאה לפועל, אינו מבוסס עובדתית ומשפטית. אין בסיס עובדתי לטענה לפיה אלמלא הכינוס הראשון, קסלר היו מוכרים את הבית ומחזירים את ההלוואה. ההתחשבנות שערך רו"ח רייטר בנושא זה, שגויה. הכינוס בתיק השטר היה חוקי. לא נגרמו נזקים כתוצאה מהכינוס, וגם לוּ נגרמו, קסלר לא פעלו להקטנתם ולמניעתם. רכיב זה לוקה גם בחוסר יריבות כלפי הנתבעת.

ו. הרכיב השישי, גביית הריבית בתיק השטר, נכון בהיבט המשפטי נכון למועד הגבייה, אך אינו משנה את ההתחשבנות בין הצדדים, שעה שבדיעבד נקבע כאן, כי ההסכם עומד בתנאי החוק, ולכן הנתבעת זכאית לגבות את הריבית לפי ההסכם.

ז. הרכיב השביעי, נזקי רכוש שאירעו במהלך הפינויים, לא הוכח, ומכל מקום, אין יריבות כלפי הנתבעת.

ח. לעניין הרכיב השמיני, נזקי גוף שנגרמו כתוצאה מהפינויים, אין יריבות, אין עוולה, ובנוסף לא הוכחו נזקי גוף.

308. נמצא שהחלק הארי של התביעה של התובעת חסר בסיס, ובניסיון להוכחתו התובעת פיזרה ללא היסוס עובדות בלתי נכונות או בלתי מבוססות, והעלתה טענות סרק שאין להן כל יסוד בדין או בחומר העובדתי.

309. נוסף על כך, התנהלותה הדיונית של התובעת הייתה חריגה ביותר, האריכה את הדיון וסרבלה אותו באופן ניכר. אציין רק את חלקם של הדברים: התובעת, שהגישה תביעת נזקי גוף, סירבה להעביר כתב ויתור על סודיות רפואית, מסמך בסיסי בכל תביעת נזקי גוף, ונדרשה החלטה בעניין לאחר בקשה ותגובות (21.5.12). כאשר הוריתי לתובעת לתקן את כתב התביעה ולכמת אותה, היא ניצלה את ההזדמנות להוסיף לכתב התביעה עילות חדשות נגד הכונס, ללא רשות ומבלי להסב את תשומת לבם של בית המשפט או הצד שכנגד, לכך שמוכנס לתיק כתב תביעה שונה ושלא בהתאם להיתר הספציפי (החלטה מיום 11.2.14). בגין התנהלות זו התובעת חויבה בהוצאות הנתבעים. התובעת הגישה בקשה ראשונה לביטול פסיקת ההוצאות או עיכוב ביצוען (11.3.14), שנדחתה ביום 1.5.14, מטעמים ברורים. בין לבין, התובעת הגישה בקשה לתיקון "טכני" בכתב התביעה (ביום 6.4.14), ובית המשפט הבהיר כי אם מדובר בתיקון "טכני", יש להגיש בקשה בתיאום עם הצד שכנגד, כמקובל. כמובן שבקשה נוספת לא באה, שכן לא היה כל תיקון "טכני" כאמור. לאחר שהתובעת הגישה בקשה מתוקנת לכתב תביעה, הפעם עם פירוט הסעיפים החדשים, בית המשפט לא התיר תיקון סעיפים רבים שאינם רלבנטיים למחלוקת כלל (23.6.14). נאמנה לדרכה, הגשת מסמך שכותרתו אחת ותוכנו שונה, התובעת ביקשה להחליף את תצהיר המנוח בתצהירה שלה, והוסיפה סעיף ונספחים, שוב בלי שקיבלה רשות לכך. הפעם התובעת חויבה לא רק בהוצאות הצד שכנגד (שנדרש לבלוש אחר כתבי בי-דין המוגשים על ידי התובעת, כדי לבדוק האם הם משקפים את מה שהוצהר אם לאו), אלא גם בהוצאות לטובת אוצר המדינה בסך של 1,000 ₪ (5.11.14). לאחר החלטה זו התובעת הגישה בקשה נוספת, הפעם לביטול פסיקת הוצאות או עיכוב ביצוען, כאילו דבר לא נלמד בעקבות בקשה דומה קודמת, והפעם טענה כי התצהיר הנ"ל הוגש לפני שהתובעת למדה מתוך החלטות של בית המשפט, על כך שאסור לבעל דין להגיש כתב בי דין שתוכנו שונה ממה שבעל הדין הצהיר עליו (סעיף 2 לבקשה מיום 27.11.14). כך ממש. בקשה נוספת זו הוגשה כאילו לא הובהר כבר בהחלטה קודמת, כי אין "עיון חוזר" בבקשות לפסיקת הוצאות או עיכוב ביצוע שלהן, ורק לאחר שהוגשה תגובה, התובעת הודיעה על משיכת בקשה זו (27.11.14). ביום 13.1.15, חודש וחצי לפני מועד ההוכחות, התובעת הגישה בקשה למחיקת סעיפים מכתב ההגנה בטענת "מעשה בי-דין", בנימוק כי יהיה בבקשה כזו כדי לייעל את הדיון, לא פחות ולא יותר. בקשה זו אף היא הייתה בקשת סרק, כעולה מהחלטתי מיום 8.2.15. בהמשך, יומיים לפני דיון ההוכחות הראשון, התובעת שלחה "הודעה" תמימה לפיה "למען הסר ספק", בכוונתה להסתמך על התצהיר והנספחים שהוגשו במסגרת הבקשה למחיקת סעיפים מכתב ההגנה, אותה בקשת סרק שהוגשה חודש וחצי לפני מועד ההוכחות, וכך, בהינף קולמוס, ביקשה להכניס לתיק, יומיים לפני דיון ההוכחות, תצהיר נוסף ונספחים חדשים המחזיקים לא פחות מ- 111 עמודים. אף על כך נדרשה החלטה של בית המשפט, שאף העיר את תשומת לבה של התובעת לזמן השיפוטי הנדרש עקב התנהלות זו (23.2.15). במהלך הסיכומים, בית המשפט מצא עצמו מעיר לא פעם לתובעת כי ההפניות שלה לחומר הראיות אינן מדויקות. כך, כאשר התובעת טענה כי רו"ח רייטר לא נחקר לגופו של עניין (עמ' 191 ש' 4) או כאשר התובעת טענה כי גב' רוזנברג תמכה בטענתה, שהיה מצג לפיו ניתן לקבל הלוואה מהבנקים (התובעת עמדה על טענה זו אף לאחר שבית המשפט העיר כי אינה תואמת את הפרוטוקול – עמ' 194 ש' 10 – 14). סיכומי התשובה של התובעת היוו שיא חדש של התנהלות דיונית בלתי מקובלת, שעה שהתובעת מצאה להעלות בסיכומים צפופים טענות חדשות (לדוגמה, סעיף 4.2 לסיכומים פסקה שנייה, סעיף 7.13, סעיף 13.4 וכן טענות רבות חסרות בסיס בראיות, כגון, שלא ניתן הסבר לדרך החישוב של גובה ההלוואה לאחר מתן הארכה, כי רו"ח רייטר לא נחקר בנושא המע"מ המצטבר. אני מפנה למשל לסעיפים 93, 104, 109 לפסק דין זה). מעבר לכל אלו, יש לראות בחומרה את הדרך שבה התובעת עיוותה אמירות ודברים שנאמרו על ידי בית המשפט המחוזי בתחילת דרכו של תיק זה, וכן בערעור בתיק השטר, ובאשר לכך אני מפנה לסעיפים 15 (פסקה אחרונה) ו- 200 לפסק דין זה.

310. באשר לנתבעת, זו הגישה סיכומי השלמה בהיקף של למעלה מפי שניים מההיקף שהותר (ובעקבות זאת, התובעת ביקשה וקיבלה רשות להגדיל את היקף סיכומי התשובה). לאחר הגשת סיכומי התשובה של התובעת, הנתבעת ניסתה מספר פעמים להגיש לתיק בית המשפט מסמכים נוספים, ונדרשו מספר החלטות עד שחדלה. נושא זה אביא בחשבון בפסיקת ההוצאות בין הצדדים. כמו כן, אני רואה לנכון לקחת בחשבון בפסיקת ההוצאות את הקביעה בנושא הרכיב השישי, שהייתה קביעה עקרונית לטובתה של התובעת.

311. בשים לב לאמור לעיל, אני מחייבת את התובעת לשאת בהוצאותיה של הנתבעת (שכ"ט מומחים ועדים) ובנוסף, בשכ"ט עו"ד בסך של 200,000 ₪ בצירוף מע"מ.

בנוסף, התובעת תישא בהוצאות לטובת אוצר המדינה בסך כולל של 7,500 ₪.

התביעות שנמחקו

התביעה האישית נגד דוד ורז פישמן

312. לאחר חקירתה הנגדית של התובעת ובעקבות בקשתה של דלתא למחוק את התביעה בתיק 21026, התובעת עתרה למחיקת התביעה האישית נגד דוד ורז פישמן.

החקירה הנגדית קעקעה במידה משמעותית את התביעה האישית נגד פישמן. בחקירה הנגדית התובעת הודתה כי מעולם לא פגשה את דוד פישמן, לא דיברה עמו ולא ראתה אותו (עמ' 117 ש' 15 – 20). טענתה היחידה של התובעת כלפי דוד הייתה כי הוא המנהל של דלתא (עמ' 117 ש' 28), ולאחר מכן תיקנה ואמרה כי דוד הוא הבעלים של דלתא (עמ' 118 ש' 4). בהמשך, ציינה שוב כי היא תובעת את דוד כבעלים של החברה (עמ' 118 ש' 19 ואילך). באשר לרז, אף כאן התובעת טענה כי הוא נתבע מכוח היותו הבעלים של החברה (עמ' 118 ש' 6, 26). העובדה שדוד ורז נתבעו כבעלים של דלתא ולא בהיותם מנהלים, נלמדת מעצם העובדה שמירי לא נתבעה, אף שהייתה מעורבת במתן ההלוואה ובאותה "הטעיה" שנטענה כלפי רז. התובעת עצמה הסבירה זאת כך: "מירי לא נתנה לי את ההלוואה. החברה נתנה לי את ההלוואה" (עמ' 118 ש' 16 – 17).

313. הגשת תביעה אישית שאין מאחוריה דבר היא תופעה פסולה שיש למגר, וזאת, בין היתר, באמצעות פסיקת הוצאות הולמת. התובעת התעשתה ברגע האחרון, לאחר שדחתה בעבר הצעה של בית המשפט למחיקתם של פישמן (ראו פרוטוקול מיום 1.7.13 ומיום 3.10.13), לאחר שנוהלו הוכחות ולאחר שחקירתה הנגדית הוכיחה שדובר בתביעת סרק. בנסיבות אלו, יש מקום לפסיקת הוצאות ריאליות, שיופחתו במעט נוכח העובדה שהתביעה האישית לא נוהלה עד תום. לפיכך, אני מחייבת את התובעת לשלם לכל אחד מהנתבעים, דוד פישמן ורז פישמן, סך של 35,000 ₪ בצירוף מע"מ (הווה אומר, סך של 70,000 ₪ בצירוף מע"מ לשניהם).

תביעתה של דלתא בת.א. 21026-09-09

314. אין סימטריה בין תביעה זו לבין התביעה האישית נגד פישמן. תביעתה של דלתא עסקה בדיוק באותן שאלות שנדונו בתביעת קסלר. בסופו של דבר, טענות ההגנה של דלתא בתיק זה, שהן טענות התביעה בתיק 21026, התקבלו. הסיבה לכך שדלתא ביקשה למחוק את תביעתה, הייתה פרקטית. תביעתה של דלתא הוגשה בטרם הבית נמכר ובגין הנזקים שנגרמו לדלתא, לפי הבנתה, עקב העובדה שקסלר לא אפשרו את מימוש הבית. זאת ועוד, דלתא קיבלה את הצעת בית המשפט ומחקה בשלבים מוקדמים את כל הנתבעים מתביעתה זו, למעט בני הזוג קסלר. זאת, אף שהתובעת לא הסכימה לאותה הצעה. מכל מקום, מאחר שתביעתה של דלתא נמחקה משום שהתייתרה, ומאחר שבכל הסוגיות שעלו בשתי התביעות ההכרעה היא לטובת דלתא, אין מקום לפסיקת הוצאות בתביעה זו.

סוף דבר

315. התביעה נדחית. אני מחייבת את התובעת לשלם לנתבעת שכ"ט עו"ד בסך של 200,000 ₪ בצירוף מע"מ וכן את הוצאות המשפט (שכר עדים וחו"ד מומחים). כן תישא התובעת בהוצאותיהם של דוד ורז פישמן, בסך של 70,000 ₪ בצירוף מע"מ.

בנוסף, אני מחייבת את התובעת בהוצאות לטובת אוצר המדינה בסך כולל של 7,500 ₪.

אין צו להוצאות בתביעה בת.א. 21026-09-09.

316. התובעת תישא בתשלום יתרת אגרה בגין תביעת נזקי הגוף.

המזכירות תשלח עותק פסק הדין לב"כ הצדדים, בדואר.

ניתן היום, כ"א תמוז תשע"ה, 8 יולי 2015, בהעדר הצדדים.

חתימה