לפני בקשת נתבע 42 ז"ל באמצעות יורשיו (להלן המנוח והמבקשים) להורות על החרגת צו המניעה שניתן ביום 12.1.2009 כך שהוא לא יחול על חלקו של המנוח במקרקעין נושא הליך זה. התובעת וכונס הנכסים מתנגדים לבקשה. בעלי-דין אחרים לא הגישו תשובה במועד שנקצב לכך.

עיינתי בבקשה ובתשובות שהוגשו במענה לה; דין הבקשה להידחות.

א. ברקע הבקשה

1. בהליך דנן מתבררת תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין המצויים ביישוב עוספיא והידועים כחלקה 5 בגוש 17159; שטח החלקה 28,699 מ"ר (להלן החלקה או המקרקעין). התביעה הוגשה ביום 2.12.2008.

2. המנוח הוא נתבע 42.

3. מתיעוד שהציגו המבקשים עולה כי הם יורשיו הבלעדיים של המנוח שהלך לעולמו בשנת 2016, זאת על-פי צו ירושה שניתן על-ידי בית-הדין הדתי הדרוזי ביום 3.5.2018. לטענתם, המנוח רכש את זכויותיו בחלקה בשנת 2010 בעסקת מכר שנערכה עם מר ישעיהו רוזנברג (להלן רוזנברג). רוזנברג היה ועודנו בעל-דין בהליך דנן, כנתבע, מרגע הגשת כתב-התביעה הראשוני ועד עצם היום הזה (נתבע 26 בכתב-התביעה המקורי וכיום – נתבע 19).

4. ביום 12.1.2009 ניתן בהליך זה צו מניעה זמני (על-ידי כב' השופט ח' שרעבי) אשר הורה כך: "עד להחלטה אחרת, סבורני כי יש מקום ליתן צו מניעה ארעי, וזאת על מנת למנוע המשך קביעת העובדות בשטח הנדון, מבלי שיש לכך את הסכמת כל הבעלים הרשומים של החלקה האמורה. [...] כאמור, עד להחלטה אחרת בבקשה זו, החלטתי להיעתר לבקשה, ואני מורה בזאת בצו להימנע מכל בניה חדשה במקרקעין נשוא הבקשה בגוש 17159 חלקה 5 בעוספיה" (להלן צו המניעה).

5. לא ניתנה החלטה מאוחרת יותר שביטלה את צו המניעה או סייגה אותו, והוא עומד בעינו. הערה על קיומו של צו המניעה נרשמה בפנקסי המקרקעין.

6. המנוח איננו בעל זכות רשומה בחלקה. נרשמה לטובתו הערת אזהרה ביום 30.6.2010 לפי סעיף 126 בחוק המקרקעין; זכותו במקרקעין היא אובליגטורית. גם המבקשים אינם בעלי זכות רשומה בחלקה; מכוח צו הירושה שניתן לטובתם, אין להם זכות עודפת על זו שהייתה למנוח בחייו [nemo dat quod non habet; דנ"א 2568/97 כנען נ' ממשלת ארצות-הברית, פ"ד נז(2) 632, 658 (2003)].

7. בהליך דנן התקיימו דיונים וניתנו החלטות שנועדו לקדם את פירוק השיתוף בחלקה על-פי מתווה של חלוקתה בעין. הושקעו בכך זמן וממון רבים תוך מינוי מומחים מטעמו של בית-המשפט, אך ללא תוצאה ממשית. חרף קיומו של צו המניעה ולמרות מאמציה של התובעת לאוכפו, תוך הגשת בקשות במסגרת התובענה לפי פקודת בזיון בית-משפט, נעשתה בחלקה בניה בהיקף ניכר תוך צמצום שטחים פנויים בה, בניגוד לדיני השיתוף שבחוק המקרקעין ולעתים גם בידי מי שלכאורה אין לו כל זכות בחלקה.

8. בהחלטה מיום 1.2.2021 נקבע שלכאורה אין אופק ממשי לפירוק השיתוף באמצעות חלוקה בעין ואין מנוס מביצוע הפירוק על-ידי מכר לפי סעיף 40 בחוק המקרקעין. ניתנה לבעלי-הדין הזדמנות לטעון טענותיהם טרם מתן החלטה ונקבע: "בעל-דין שמבקש לטעון טענותיו ולהביע עמדתו בכל הנוגע לפירוק השיתוף בדרך של מכירת החלקה באמצעות כונס נכסים שימנה בית-המשפט יעשה כן עד יום 28.4.2021" (להלן המתווה המוצע לפירוק השיתוף).

9. בהחלטה מיום 16.2.2021 תוקן כתב-התביעה תוך הוספת המנוח כנתבע, למרות שלזכותו רשומה רק הערת אזהרה והוא אינו בעל זכות במקרקעין. כך נעשה גם לגבי אחרים בעלי אותו מעמד.

10. בשל הטעמים שנמנו בהחלטה מיום 1.2.2021 ולאחר עיון בעמדות הצדדים, נקבע ביום 10.5.2021 שיש לפרק את השיתוף על-ידי מכירת החלקה באמצעות כונס נכסים שימונה על-ידי בית-המשפט; בהחלטה נוספת מאותו יום מונה עו"ד רונן מטרי ככונס נכסים לשם פירוק השיתוף באמצעות מכר (להלן החלטת המינוי); ניתנו לכונס הנכסים הוראות לשם ביצוע תפקידו תוך קביעת מועדים לכך.

11. ביום 19.10.2021 נדחתה בהחלטה מנומקת בקשתה של נתבעת 41 (בקשה 256), גם היא בעלת זכות אובליגטורית בחלקה, לעיכוב מינויו של כונס הנכסים ומתן זכות טיעון באשר לפירוק השיתוף בחלקה. בקשת רשות ערעור שהגישה נתבעת 41 על ההחלטה לבית-המשפט המחוזי נדחתה ביום 22.12.2021.

12. הבקשה שלפני הוגשה ביום 12.10.2021. ביום 19.10.2021 ניתנה בה החלטה זו: "המבקש מופנה להחלטה שניתנה כעת בבקשה 256; עליו להודיע עד יום 31.10.2021 אם הוא עומד על בקשתו. ככל שיעמוד עליה, היא תועבר לתשובה ותגובה". ביום 14.11.2021, לאחר נטילת ארכה, הודיעו המבקשים שהם עומדים על הבקשה. התובעת וכונס הנכסים השיבו לבקשה; המבקשים לא הגישו תגובה במועד שנקצב לכך.

ב. תמצית טענות הצדדים

1. אלו עיקר טענות הבקשה: המבקשים הם יורשיו של המנוח שהלך לבית עולמו בשנת 2016 בנסיבות טרגיות. זכויותיו של המנוח בחלקה נרכשו בשנת 2010 ולטובתו נרשמה הערת אזהרה, העסקה לא הושלמה ברישום מטעמים שאינם ידועים למבקשים. המנוח התחיל לבנות בית בחלקה. צו המניעה אינו חל על זכויות המנוח; שותפים רבים בחלקה קיבלו היתרי בניה ובנו את בתיהם בה למרות קיומו של צו המניעה. ההליכים בתיק לא היו ידועים למבקשים עד לאחרונה; הם עומדים על קבלת המגרש שיוחד למנוח לאחר שיסתיים הליך פירוק השיתוף בחלקה. הבקשה לא נתמכה בתצהיר.

2. התובעת ביקשה לדחות את הבקשה. אלו טעמיה: המנוח וכך גם המבקשים אינם בעלים במקרקעין; הערת האזהרה הרשומה לטובת המנוח אינה 'זכות במקרקעין' ומעמדה הצהרתי גרידא. המנוח עשה דין לעצמו, השתלט על קרקע בחלקה והחל בבניית ביתו בניגוד לדין וללא היתר בניה כחוק. בית-המשפט לא ייתן ידו לבניה בלתי חוקית ולמטרה זו בדיוק מונה כונס הנכסים. היעתרות לבקשה מעין זו מרוקנת מתוכן את החלטות בית-המשפט ואת מינוי כונס הנכסים.

3. אף כונס הנכסים הביע עמדה שמצדדת בדחיית הבקשה. הוטעם כי הבקשה להחרגת צו המניעה, משמעה מתן תוקף לבניה בלתי חוקית המתנהלת בחלקה. ההערה משנת 2014 הרשומה בנסח אינה הערה בנוגע לצו המניעה אלא ביחס לפסק-הדין החלקי שניתן ביום 7.6.2014. המנוח אינו כלול בה שכן אינו בעל זכות במקרקעין. היענות לבקשה דנן עלולה לפתוח פתח להגשת בקשות דומות ותסכל את מינוי כונס הנכסים. בית-המשפט כבר קבע כי פירוק השיתוף ייעשה בדרך של מכר החלקה ולא בדרך של חלוקה בעין.

ג. דיון והכרעה

נתתי דעתי לטענות הצדדים בבקשה ובתשובות. למבקשים ניתנה ההזדמנות לוותר על הבקשה נוכח החלטתי מיום 19.10.2021. הם עמדו עליה. דינה להידחות תוך חיוב המבקשים בהוצאות. מלוא הטעמים מצדדים בכך.

1. המבקשים אינם בעלי זכות קניין בחלקה; אף לא המנוח. אין לזכות המנוח אלא הערת אזהרה שנרשמה על זכותו של רוזנברג. זכויותיהם של המבקשים בחלקה הן אובליגטוריות, כשם שהיו זכויות המנוח קודם לכן. רוזנברג, ממנו רכש המנוח את זכויותיו, הינו בעל זכות קניין רשומה במקרקעין; הוא בעל-דין בהליך, כנתבע, מראשיתו בשנת 2008 ועד היום. בכך יוצג האינטרס שנסב על זכותו של רוזנברג במקרקעין בהליך דנן.

2. לרוזנברג ניתנה זכות טיעון לכל אורך ההליך, זאת גם בהתייחס למתן צו המניעה. כל עוד המנוח לא נרשם כבעל זכות במקרקעין מכוח הרכישה מרוזנברג, לא היה לו מעמד להביע עמדה בהליך. הדברים אמורים גם במבקשים, יורשיו של המנוח, שגם הם אינם רשומים כבעלי זכות במקרקעין. הליך פירוק שיתוף במקרקעין – הליך מיוחד שמעוגן בהוראותיו של חוק המקרקעין, מתנהל בין בעלי הזכויות הרשומות. מי שאינו אלא בעל זכות חוזית בהם אינו צד להליך כזה ואין לו מעמד לטעון בו ולהביע עמדה לגופו. כך נובע משורה של פסיקות בתיקי פירוק שיתוף במקרקעין [ר' רע"א 7214/20 גוטליב נ' אוסדיטשר (2020); רע"א 8142/19 רוטנברג נ' מרקוביץ (2020); רע"א (מח' חי') 24605-09-18 בראון נ' רדעי (2018); ת"א (של' ת"א) 29324-08 נדל נ' עזבון המנוחה וזינצה (2009); ת"א (של' חד') 63730-01-20 מואסי נ' עסאמנה (2021)]. נובע מכך שצו המניעה חייב כדין גם את המנוח ועתה – גם את המבקשים-יורשיו אשר באו בנעליו.

3. למרות שחלפו כאחת-עשרה שנים מאז שנרשמה הערת האזהרה לטובת המנוח, זכויותיו במקרקעין עדיין לא נרשמו. המבקשים יהיו רשאים לבוא בנעלי רוזנברג ביחס לחלק שמכר למנוח, להצטרף להליך ולהביע בו עמדה רק עם רישום זכויות המנוח בפנקסי המקרקעין ורישום זכויותיהם כיורשים. זכות זו תוקנה להם רק מרגע הרישום ואילך – לא למפרע.

4. בשל כך, המנוח צורף להליך למעלה מהצורך, באופן פורמלי בלבד הצופה את פני מינויו של כונס נכסים. אין למבקשים – ולא הייתה למנוח לפניהם – זכות קניין בחלקה שמחייב את עשייתו או עשייתם צד ממשי ומהותי להליך.

5. בעלות במקרקעין אינה זכות מוחלטת אלא זכות יחסית בלבד. יש לאזנה אל-מול זכויות ואינטרסים אחרים, לרבות זכויות צד שלישי [ע"א 8661/10 נעמה נ' טורקיה (2012)]. סעיף 14 בחוק המקרקעין מורה: "בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר". ההגנה על הבעלות – ועל זכויות פחותות ממנה במקרקעין, כפופה לעקרונות צדק, תום-לב והגינות [רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, 242, 281-279 (1999); רע"א 8186/07 כרמל נ' ינקוביצקי, פס' 6 (2008)].

6. לבעלי הזכויות הרשומות בחלקה נגרם נזק בשל התמשכותו של הליך זה. כל עוד השיתוף לא פורק, הם אינם רשאים להפיק את מלוא ההנאה מרכושם בשל משטר השיתוף המיוחד שעליו מורה חוק המקרקעין – אשר מכונן תלות ממשית בין בעלי הזכויות האחד במשנהו. למינוי כונס נכסים לשם פירוק השיתוף באמצעות מכר נודעת משמעות דרמתית; עבודת הכונס, בכפוף להוראות בית-המשפט, עתידה לסלול את הדרך למעבר ממצב של 'תקיעות' הכרוכה בהיותם של בעלי הזכויות בחלקה שותפים במקרקעין ללא יכולת לגבש הסכמה על-אודות הדרך בה ינהגו בנכס המשותף למצב שונה בתכלית בו יפורק השיתוף, כשכל אחד מהצדדים מפיק את הרווח והתועלת שטמונים בזכויותיו במקרקעין.

7. בשל שלל הטעמים אשר נמנו בהחלטות מיום 1.2.2021 ומיום 10.5.2021, אין אופק לפירוק השיתוף על-ידי חלוקה בעין ואין מנוס מאימוץ מתווה חלופי של פירוק השיתוף באמצעות מכר תוך מינוי כונס נכסים. בעלי-הדין – אחרים שהמבקשים אינם נמנים עליהם ובראש ובראשונה התובעת, נשאו עד כה בהוצאות בסכומים גבוהים בניסיון אמתי להביא לפירוק השיתוף באמצעות חלוקה בעין. התחוור שהדבר אינו אפשרי – זאת בין השאר בשל אנשים שעשו דין לעצמם ובנו בחלקה, במקרקעין שהם במושע, בניגוד גמור לדיני השיתוף שבחוק המקרקעין. מן הבקשה עולה שגם המנוח חטא בכך, וכעת המבקשים עותרים כי יותר להם להשלים את שבו החל. במציאות זו, חל סעיף 40(א) לחוק המקרקעין, על-פיו "במקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה, וכן אם נוכח בית המשפט כי חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם, יהיה פירוק השיתוף בדרך של מכירת המקרקעין וחלוקת הפדיון".

8. בבע"מ 3305/13 פלוני נ' פלונית (2013) הבחין כב' השופט א' רובינשטיין בין אפשרות פיסית לחלק את המקרקעין לבין אפשרות מעשית לעשות כן:

אכן, על פי לשון סעיף 39(א) לחוק המקרקעין, יש להעדיף פירוק שיתוף במקרקעין בדרך של חלוקה בעין. דבר זה תואם גישה ערכית יסודית של ניסיון להותיר בידי בעלים ככל הניתן מרכושו הקרקעי, שחשיבותו אינה צריכה ביאור, בחינת "קפוץ זבין ארעא" ("קפוץ וקנה קרקע" בבלי יבמות ס"ג, א') ואולם, לכלל זה נקבע חריג - הכרחי - בסעיף 40(א) לחוק המקרקעין הקובע כאמור, שבמקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה, אם נוכח בית המשפט כי חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים, יהא פירוק השיתוף בדרך של מכירת המקרקעין וחלוקת הפדיון בין השותפים. אמנם בענייננו יש אפשרות פיסית לחלק את הנכסים, אך אין אפשרות מעשית לעשות כן, נוכח מאמצים רבים שתיעד בית המשפט לענייני משפחה ואשר לא הניבו פרי. פשיטא, כי תנאי מקדמי לחלוקת נכסים מוסכמת הוא הוא הסכמת הצדדים. משזו לא הושגה, המקרקעין אינם ניתנים לחלוקה. כך גם מורה השכל הישר, ואין להלום טענה כי בית המשפט מנוע מהכרעה; תמיד תיטב פשרה, אך מה יעשה בית המשפט כשזו לא הושגה. בנדון דידן, הגיעו בתי המשפט הקודמים למסקנה, והדבר גם עולה מאשר הובא בפרוטוקול הדיון בבית המשפט לענייני משפחה, כי הצדדים לא הגיעו להסכמות באשר לחלוקת הרכוש, ואף לא ביחס לנכסים מסויימים, ומשכך נדרשים כינוס הנכסים ומכירתם. תיקים אמורים להסתיים אי פעם. ועוד, כפי שגם שהסביר בית המשפט לענייני משפחה, הותרת הצדדים כבעלים משותפים מצריכה שיתוף פעולה לשם ניהולם היעיל של הנכסים, מה שלא ראה כאפשרי בענייננו [...].

9. הדברים יפים בענייננו. אפילו הייתה למנוח ולמבקשים זכות קניין בחלקה, ולא זה המצב, יחסיותה של הזכות הייתה גורמת לנסיגתה מפני זכויות השותפים האחרים בחלקה שנשאו עד כה – שלא כמנוח והמבקשים, בנטל ההתדיינות ומימון מומחים בתיק זה והעלו חרס בידם, ללא היתכנות לפירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין. מתווספת לכך העובדה שחרף רישומו של צו המניעה בפנקסי המקרקעין מזה שנים ארוכות, לא טרח המנוח – ולא טרחו המבקשים אחריו, לפנות עד כה ולברר מה טיב ההליך – שמספרו רשום בפנקסי המקרקעין לצד הצו, אלא ישבו בחיבוק ידיים. אין לכך הסבר בשלל טיעוניהם והמחדל נזקף לחובתם.

10. נוכח האמור לעיל, אין לשעות לטענות המבקשים כי פירוק השיתוף באמצעות מכר יפגע בקניינם וישים לאל את מבוקשם לבנות בית במגרש שהמנוח ייחד לעצמו. דינם אינו שונה, ודאי לא טוב יותר, מדינם של מי שהינם בעלי זכות רשומה בחלקה.

11. זאת ועוד. אין כל ממש בטענת המבקשים כי למנוח זכות לבנות בחלקה – בכלל, או במגרש ספציפי בפרט. אם החל המנוח בבניה, עשה דין לעצמו ופעל בניגוד לחוק, על כל החומרה שנודעת לכך. במה הדברים אמורים?

12. במקרקעין שהזכויות בהם הן במושע עשויה חלוקת השימוש בין הבעלים להיעשות בדרך של גיבוש הסכם שבגדרו תקבענה הוראות בדבר "ניהול המקרקעין המשותפים והשימוש בהם ובדבר זכויותיהם וחובותיהם בכל הנוגע למקרקעין" ומכוחו תוענק לכל שותף זכות חזקה בלעדית בחלק מסוים בנכס [סעיף 29(א) לחוק המקרקעין]. ביחס לחלקה דנן לא נערך בין הבעלים הסכם שיתוף.

13. באין הסכם שיתוף בין בעלי הזכויות בחלקה, חל הכלל המורה כי "מקרקעין שהם של כמה בעלים, בעלותו של כל אחד מהם לפי חלקו מתפשטת בכל אתר ואתר שבמקרקעין ואין לשום שותף חלק מסוים בהם" [סעיף 27 לחוק המקרקעין]; או אז חלים על בעלי זכות הקניין בחלקה דיני השיתוף שנקבעו בסעיפים 30 עד 36 לחוק המקרקעין. ודוק: סעיף 29(ב) לחוק מורה במפורש שבאין הוראה אחרת בהסכם שיתוף תהא להסדרים הגלומים בסעיפים הללו תחולה שיורית על יחסי השיתוף במקרקעין.

14. בניה ברכוש משותף היא פעולה החורגת מניהול ושימוש רגילים [ע"א 810/82 זול-בו בע"מ נ' זיידה, פ"ד לז(4) 737, 741 (1983); ע"א 403/73 בצלאל נ' סימנטוב, פ"ד כט(1) 41, 47 (1974)]. אומצה הגישה לפיה "[...] בניה מחייבת הסכמה של כל הבעלים המשותפים. סביר על כן כי כדי לסלק מבנה שבנוהו בלא הסכמת הבעלים המשותפים, די בדרישת אחד הבעלים המשותפים, ויהא חלקו בשיתוף קטן כאשר יהיה [...]" [יהושע ויסמן דיני קניין - בעלות ושיתוף 228-227 (1997)]. הדברים יפים גם באשר לבניה בחלקה שהזכויות בה הן במושע. מי שבונה במקרקעין שהזכויות בהם הן במושע שם כספו על קרן הצבי; אין לו כל ערובה כי בבוא היום, לכשיפורק השיתוף, יזכה בחלק מסוים במקרקעין שבו בנה שלא כדין.

15. קיומו של היתר בניה, אם ניתן, אינו משנה מכך; הוא מוגבל למישור התכנוני, בציר היחסים שבין הרשות לבין הפרט – ללא כל קשר לפן הקנייני שנדון לעיל וליחסי השיתוף בחלקה. רשויות התכנון שוקלות שיקולים תכנוניים בלבד ואינן רשאיות להכריע בסכסוך קנייני בין השותפים במקרקעין [בע"מ 1212/15 פלוני נ' פלוני (2015); בג"ץ 879/89 בנייני ט.ל.מ חברה לבניין בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, חולון, פ"ד מד(2) 831, 836 (1990)].

16. בשל כך, כל עוד לא פורק השיתוף בהליך דנן לא היה המנוח רשאי לשלוח ידו בבניה בחלקה. מנימוקי הבקשה עולה שעשה דין לעצמו ובנה בה בניגוד לדיני השיתוף ובניגוד לצו המניעה [סע' 9 לבקשה]. המבקשים עותרים למעשה להתיר להם להמשיך בבניה לא חוקית זו. זאת אין להתיר. התנהלות מעין זו – של בניה בחלקה בניגוד לדיני השותפות במקרקעין ותוך הפרת צו המניעה, היא סיבה מרכזית לכך שאין עוד אופק לפירוק השיתוף תוך חלוקה בעין. נמצא אפוא שטענות המבקשים להחרגת צו המניעה הן טענות טובל ושרץ בידו. במציאות זו, דין הבקשה להידחות תוך חיוב המבקשים בהוצאותיה.

ד. סיכומם של דברים

1. די באמור לעיל כדי להכריע בבקשה ואין צורך להידרש לטענות נוספות מעבר לכך.
2. הבקשה נדחית.
3. על-פי תקנה 53 בתקנות סדר הדין האזרחי, "בתום הדיון בכל בקשה יפסוק בית המשפט את הוצאות הבקשה ועל מי הן חלות, ללא קשר לתוצאות ההליך העיקרי, זולת אם מצא שקיימים טעמים מיוחדים שלא לחייב בהוצאות כאמור". במקרה דנן יש לנהוג על-פי הכלל של חיוב בהוצאות על-אתר ואין בנמצא טעמים שיצדיקו סטייה ממנו.
4. המבקשים ישלמו לתובעת את הוצאות הבקשה בסך 5,500 ₪ (כולל מע"מ) וכן ישלמו סך של 5,500 ₪ (כולל מע"מ) לכונס הנכסים, תוך שלושים יום ממועד המצאת ההחלטה להם. סכום שלא ישולם במועד יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום ההחלטה עד התשלום בפועל. חיובי המבקשים הם ביחד ולחוד.

מזכירות – נא להמציא לצדדים ולכונס הנכסים.

ניתנה היום, כ"ב טבת תשפ"ב, 26 דצמבר 2021, בהעדר הצדדים.