התובעת – הנתבעת שכנגד | ש. כהן הנדסה בע"מ |
נגד | |
הנתבעת – התובעת שכנגד | ח.פ.א - חב' העירונית לפיתוח אשדוד בע"מ |
פסק דין |
התובעת פנתה אל הנתבעת בכתב מספר פעמים, והתריעה על הכשלים הנטענים בביצוע הפרויקט, ועל הנזקים שנגרמו לה עקב כך. בעקבות זאת, נערכו פגישות בין מנהל התובעת לנציגי הנתבעת. בנוסף, ואולם, לטענת התובעת נמשכו מחדלי הנתבעת והתנהלותה הלקויה וגרמו נזקים נוספים לתובעת.
בנוסף, נמנעה הנתבעת, לטענת התובעת, מלשלם לתובעת את התמורה שהגיעה לה בגין ביצוע העבודות, על פי הסכמת הצדדים, אלא שילמה לה תשלומים חלקיים על חשבון התמורה במהלך ביצוע העבודות.
בכתב התביעה המקורי, טענה התובעת, בין היתר, כי עד למועד הגשת התביעה היה על הנתבעת לשלם לתובעת סך 5,035,254 ₪, מתוכם 984,495 ₪ עבור ביצוע עבודות במבנה מועדון נכי צה"ל ו- 3,354,242 ₪ עבור בניית מבנה הרווחה, כאשר בפועל שילמה הנתבעת לטענת התובעת, עד אותו מועד, סך 1,042,374 ₪ בלבד, עבור עבודות בניית מבנה הרווחה, וסך 518,434 ₪ עבור עבודות בניית מבנה מועדון נכי צה"ל. על כן תבעה את תשלום יתרת התמורה הנטענת בסך 3,474,446 ₪ ובנוסף תבעה פיצוי עבור נזקים שנגרמו לה, בין היתר בשל עיכובים בתחילת הבניה ובמהלכה. סכומה הכולל של התביעה עמד על סך 5,370,446 ₪.
הנתבעת קיזזה סכומים מהתשלומים השוטפים שאושרו לתובעת, בגין פיגורים וליקויים לטענתה.
ביום 13.12.10 התקיימה פגישה בה השתתפו מר שאול כהן, בעליה של התובעת ומנהלה וכן יו"ר הנתבעת, מנהלה הכללי, מהנדס החברה והמפקח מטעמה, באותה עת.
במסגרת הפגישה האמורה, הגיעו הצדדים להסכמות, אשר הועלו על הכתב, במסגרת הסכם הנושא כותרת "סיכום דברים", אשר נחתם על ידי הצדדים (ת/111).
ההסכם האמור, פירט את ההסכמות בדבר השלמת העבודות בשני המבנים על ידי התובעת, ומסירתם לנתבעת, תוך פירוט רכיבי העבודה שנותרו לביצוע באותו שלב. הוסכם בין היתר, כי התובעת תהא אחראית לקבלת אישור אכלוס ותעודת גמר וכן לתיקון כל ליקוי שימצא בעבודות. הוסכם כי הנתבעת היא שתבצע את עבודות הפיתוח בחצרות המבנים, לרבות הקמת מערכות מים וחשמל.
עוד הוסכם, כי: "חפ"א תשלם לחב' ש.כהן הנדסה עבור עבודות שביצעה חב' ש.כהן בחודשים אוקטובר נובמבר 2010 ועד למסירת המבנים על"פי חשבונות שתגיש חב' ש.כהן הנדסה ואשר ייבדקו ויאושרו ע"י חפ"א על-פי ההסכם. כמקדמה ע"ח העבודות הנ"ל תשלם חפ"א מיד לחב' ש.כהן הנדסה בע"מ סכום של 350,000 ₪+ מע"מ וזאת כתשלום ביניים עד לבדיקת החשבון וגמר החשבון [סכום המע"מ ישולם בהמחאה נפרדת כנגד וע"פ חשבונית]".
בחודש מאי 2011 הגישה התובעת חשבון סופי, ואילו הנתבעת הגישה חשבון מטעמה בחודש ספטמבר 2011 (עמ' 1 לכתב התביעה המתוקן מיום 28.11.2011).
הצדדים הגיעו להסכמה בדבר מועד למסירת החזקה במבנה הרווחה ובמבנה נכי צה"ל, ובדבר מינוי מומחה בתחום הנדסת הבניין, לצורך עריכת חוות דעת באשר למצב המבנים במועד המסירה. נוכח הסכמת הצדדים מינה בית המשפט את המהנדס אריה צימרמן כמומחה מטעם בית המשפט. כן הסכימו הצדדים, כי הנתבעת תשלם לתובעת סך של 1,486,934 ₪, שהוא הסכום שנותר לתשלום על פי חשבונות חלקיים שאישרה הנתבעת. כתנאי לתשלום הסכום העמידה התובעת ערבות בנקאית אוטונומית ע"ס 467,214 ש"ח (פרוטוקולי ישיבות ק.מ מיום 9.3.2011 ומיום 22.3.2011).
חוות הדעת המומחה הוגשה ביום 23.5.11, ותיעדה את המצב בעת ביקור שערך המומחה באתר ביום 5.4.2011. מסירת המבנים לנתבעת התבצעה ביום 11.4.2011.
התובעת גם תיקנה את תביעתה מספר פעמים –
כתב תביעה מתוקן הוגש ביום 28.11.11, ובמסגרתו נתבע סך 19,845,943 ₪. לאחר מכן ביקשה התובעת להקטין את סכום התביעה לצרכי אגרה לסך 9 מיליון ₪.
בהחלטת בית המשפט מיום 11.11.2012 נדרשה התובעת לתקן את תביעתה בשנית (בקשת רשות ערעור על אותה החלטה נדחתה (החלטה מיום 10.12.13 ברע"א 2607/13)).
כתב תביעה מתוקן בשנית בעקבות הוראת בית המשפט, הוגש ביום 16.12.2013, וב"כ התובעת הצהיר, כי נספחי כתב התביעה המתוקן בשנית, הם נספחי כתב התביעה המתוקן בפעם הראשונה (פרוטוקול מיום 26.1.2014).
פירוט הנספחים לכתב התביעה המתוקן, הוגש ביום 2.4.2014.
ביום 13.3.2014 הגישה התובעת טבלאות המתייחסות לחשבונות החלקיים ולחשבון סופי, כחלק מכתב התביעה המתוקן (החלטה מיום 30.3.2014). הנתבעת טענה, כי הטבלאות שהגישה התובעת, אינן עומדות בהוראות שפורטו בהחלטה כבוד השופטת נצר לתיקון כתב התביעה ולפירוט הנזק. בהחלטה שניתנה לענין זה, לאחר שהוגשה תשובת התובעת התקבלו הטבלאות המתוקנות שהגישה התובעת, חרף הערות הנתבעת וזאת, על מנת להימנע מעיכוב נוסף בהמשך הדיון בתביעה, תוך חיוב התובעת בהוצאות הנתבעת בגין הבקשות שהוגשו בענין הגשת הטבלאות המתוקנות.
כתב הגנה מתוקן הוגש ביום 20.4.2014. כתב תביעה שכנגד מתוקן הוגש ביום 24.4.2014. כתב הגנה לתביעה שכנגד הוגש ביום 8.5.2014.
התיק הועבר לטיפולי ביום 24.12.2013. במסגרת ישיבת קדם המשפט הראשונה שהתקיימה לאחר העברת התיק לטיפולי התקיימה (ישיבה מיום 26.1.14), ניתנו הוראות דיוניות שונות, ובין היתר, הוסמך המומחה אינג' צימרמן להגיש חוות דעת נוספת, ביחס למחלוקות הכספיות, ולטענות בדבר ליקויים. המומחה הונחה, לערוך תחשיבים חלופיים לתמורה בעבור מבנה נכי צה"ל.
המומחה אינג' צימרמן ביקש להשתחרר מתפקידו, ועל כן מונה תחתיו אינג' יוסף גולדקלנג, כמומחה מטעם בית המשפט (החלטה מיום 5.8.2014). יוער, כי תמלולי הפגישות שנערכו עם המומחה גולדקלנג הוגשו לבית המשפט על ידי התובעת (ת/354-ת/359).
גם בהמשך נוהלו הליכים מקדמיים רבים, עקב מחלוקות בין הצדדים לעניין עיון במסמכים וכד', בית המשפט נדרש אף לקיים מספר ישיבות בעניין, נוכח עומק המחלוקות, וטיב היחסים בין הצדדים.
לאחר הגשת תצהירי העדויות הראשיות על ידי הצדדים, נקבעו ישיבות הוכחות.
המומחה אינג' גולדקלנג ביקש בהמשך, להשתחרר ממינויו כמומחה בית המשפט, וזאת לטענתו בשל התנהלותו של מר שאול כהן, מנהל התובעת (מכתב מיום 12.3.2015; מכתב מיום 24.3.2015). לבקשתו, הופסק מינויו בהחלטה מיום 20.4.2015 (עמ' 5). בהמשך, בוטלה החלטה זו, והמומחה התבקש להמשיך בעבודתו (החלטה מיום 27.4.2015, עמ' 4).
המומחה ביקש פעם נוספת להשתחרר ממינויו (מכתב מיום 4.11.2015; החלטה מיום 8.11.2015; מכתב מיום 9.11.2015; החלטה מיום 17.11.2015; מכתבים מיום 19.11.2015), ובסופו של דבר, ורק לאחר ניסיונות למצוא מתווה מוסכם להמשך עבודתו של המומחה, שלא צלחו, התקבלה בקשתו. נקבע, כי נוכח הנסיבות שבהן שוחרר המומחה מתפקידו, אין מקום למינוי מומחה חלופי תחתיו, ונקבעו מועדים להגשת חוות דעת מטעם הצדדים (החלטה מיום 25.11.2015; החלטה מיום 3.12.2015).
בקשת רשות לערער על ההחלטות לשחרר את המומחה ולהימנע ממינוי מומחה חלופי תחתיו, נדחתה על ידי בית המשפט העליון הנכבד (החלטה מיום 23.12.2015 ברע"א 8554/15).
בהמשך, נדחתה בקשת התובעת, לזמן את המומחה גולדקלנג לחקירה בחשדות שונים שהעלתה כלפיו (החלטה מיום 2.5.2016; החלטה מיום 14.12.2016).
להמחשת היקף העיסוק בהליכי ביניים במהלך ההתדיינות, הן על ידי המותב הקודם שבפניו נדונה התביעה, והן על ידי מותב זה, כי בתיק האלקטרוני נכללות 369 החלטות שנתנו במהלך ההתדיינות.
משהחלה בעבודות, התנגדו מנהלת מבנה נכי צה"ל ודייריו לביצוע העבודות בשטחם, וסרבו לפנות ציוד משטח החפירות. בכך, נמנע מהתובעת לבצע את העבודה, ויש בכך משום הפרה יסודית של ההסכם ועיכוב ראשוני בביצועו (סעיף 22 לתצהיר שאול כהן). הפסקה זמנית זו נמשכה בסופו של דבר, למעלה משלושה עשר חודשים מאז ההודעה על הזכייה במכרז (סעיף 30 לתצהיר שאול כהן). לטענת התובעת, נגרמו לה בשל כך נזקי תקורה ואבדן הכנסות, כאשר היא נערכה לבצע עבודה בהיקף כספי של כ- 3,500,000 ₪, במהלך תקופה של כשמונה חודשים, דהיינו עבודה בהיקף של כ- 500,000 ₪ לחודש, והיקף הנזקים – בהתאם.
התובעת הכחישה, את טענת הנתבעת, שלפיה מסירת בניית מבנה נכי צה"ל לתובעת היוותה פיצוי שהוסכם על הצדדים, בגין נזקי התובעת, לרבות עלויות הערבות הבנקאית והנזקים שנגרמו לה בשל עיכוב ביצוע העבודות.
התובעת גם הכחישה את טענת הנתבעת שלפיה, עבודות בניית מבנה נכי צה"ל, מהוות הגדלת פרויקט מבנה הרווחה. לטענתה, מדובר בפרויקט נפרד, שאינו קשור להסכם בענין מבנה הרווחה, ומחירי העבודות בגינו, הם שונים מהמחירים של מבנה הרווחה.
לאחר החזרה לעבודה, חלו עיכובים רבים בהתקדמות הפרוייקט, בשל התנהלות הנתבעת, שגם בגינם זכאית התובעת לפיצויים.
התובעת לא שילמה לתובעת את מלוא התשלום המגיע לה בגין העבודות שביצעה ועל פי החשבונות שהגישה לה.
כן מגיעים לתובעת פיצויים, בגין הוצאות שנגרמו לה עקב מחדליה ומעשיה הנטענים של הנתבעת, ובין היתר אלה: הימנעות הנתבעת ממינוי מנהל פרויקט, עלויות מימון בהן נשאה התובעת לטענתה, אי-ביצוע מדידות על ידי הנתבעת, עליית מחיר הברזל בתקופות העיכוב, עלויות חשמל ביתר, עלויות בהן נשאה התובעת בשל ערבויות בנקאיות שהעמידה על פי החוזה, עלויות טיפולים משפטיים שלהם נזקקה לפני הגשת התביעה, עלויות שמירה בתקופות שבהן לא בוצעה עבודה באתר, וכן עלויות בגין השינוי בסט הממ"ד.
עוד תבעה התובעת פיצויים בגין עוגמת נפש, פגיעה במוניטין, מניעת רווח קבלני והוצאות בגין תשלום למומחים בהליך.
במסגרת התביעה שכנגד, טענה הנתבעת בין היתר, כי מגיעים לה פיצויים בגין ליקויים בעבודת התובעת, תשלום יתר בגין הוצאות הערבות הבנקאית שבהן נשאה, פיצוי בגין עיכובים להם גרמה התובעת, אובדן רווחים, פיצוי בגין השלמת המבנה בידי קבלנים אחרים ותשלום ביתר.
כמו כן הוגשו מטעם התובעת חוות דעת של מהנדס הבניין מרדכי אדלר מיום 7.1.16, ומר אדלר נחקר בבית המשפט בישיבה שהתקיימה ביום 22.2.16. לאחר חקירתו, ביום 31.3.16 הוגש חישוב הכמויות שערך אינג' אדלר (ר' החלטה מיום 7.4.16).
כמו כן הגישה הנתבעת חוו"ד של המהנדס מאיר גור (חוו"ד מיום 28.2.2016), עליה נחקר בחקירה נגדית (בישיבה שהתקיימה ביום 7.4.2016).
במסגרת התביעה שכנגד, הגישה הנתבעת חוות דעת שנערכה על ידי המומחה אינג' יגאל ברגמן (נספח ו' לכתב התביעה שכנגד) וחוו"ד נוספת שעניינה ליקויים נטענים באינסטלציה, אשר נערכה על ידי המומחה מר שמואל רוזן (שני המומחים נחקרו בישיבת ההוכחות שהתקיימה ביום 11.4.2016).
מנהל התובעת ובעליה, מר שאול כהן, הינו כמובן עד המעוניין בתוצאות המשפט, ולעניין משקל עדותו, בכל נקודה שלגביה אין היא נתמכת בראיות נוספות, יש לראותה כעדות יחידה של בעל דין, כמשמעה בהוראת סעיף 54(2) לפקודת הראיות. בית המשפט ייטה שלא לסמוך ממצא עובדתי חיובי על עדות שכזו, אלא אם מצאה מהימנה לכל אורכה. בענייננו, נוכח קשיים שעלו בגרסת התובעת ובעדותו של מר כהן, נוכח ההתרשמות הישירה מחקירתו הנגדית, ועל רקע חסרים ראייתיים לרבות הימנעות מהעדת עדים רלוונטיים, סבורני כי אין לסמוך ממצא עובדתי כאמור על עדותו, בכל מקום שבו אינה נתמכת בראיות נוספות. להלן יפורטו מקצת הקשיים האמורים.
בעדותו של מר כהן עלו לעתים גרסאות שונות ביחס לשאלות עובדתיות שבמחלוקת –
כך למשל לעניין הסכומים ששולמו לתובעת על ידי הנתבעת, וביחס ליתרת החוב שנותרה לשיטת התובעת. כזכור התביעה המקורית הוגשה על סך מעט למעלה מ- 5,000,000 ₪, כתב התביעה המתוקן מיום 28.11.11 נקב בסכום של 19,845,943 ₪. בהמשך, הועמדה התביעה על סך 9,000,000 ₪ משיקולי אגרה. בית המשפט (כב' השופטת נ. נצר) הורה לתובעת בהחלטתו מיום 11.11.12 לערוך תיקון נוסף בכתב התביעה וזאת בין היתר, על מנת להבהיר את טענותיה במישור ההתחשבנות הכספית, והורה כי כתב התביעה המתוקן יכלול טבלאות אשר תפרטנה את החישובים הרלוונטיים, את הסכומים ששולמו לתובעת, לטענתה, ואת היתרה לתשלום, בגין העבודות, לשיטתה. התובעת הגישה כתב תביעה מתוקן, ביום 16.12.13 (לאחר שנדחתה בקשת רשות הערעור שהגישה על החלטת כב' השופטת נצר מיום 11.11.12), ובמסגרתו העלה טבלה אשר כללה פירוט הסכומים הנטענים. הנתבעת טענה כי כתב התביעה המתוקן, על הטבלה שפורטה בו, אינו מקיים את ההוראות שפורטו לעניין זה בהחלטה מיום 11.11.12 ובמסגרת ישיבת קדם המשפט מיום 26.01.14, חויבה התובעת להגיש טבלאות בהתאם להחלטה האמורה. התובעת הגישה טבלאות מתוקנות (צורפו לתשובתה מיום 18.02.14, לבקשת הנתבעת בעניין). הנתבעת טענה כי גם טבלאות אלה, אינן מקיימות את החלטת כב' השופטת נצר מיום 11.11.12, ובמסגרת ההחלטה מיום 9.3.14 הוחלט לקבל את הטבלאות המתוקנות על אף שנמצא כי אכן אין בהן לקיים את החלטת כב' השופטת נצר, במלואה, כאשר התובעת חויבה להגיש טבלאות משלימות שאותן הגישה ביום 13.3.14. גם לעניין טבלאות משלימות אלה, טענה הנתבעת כי אין בהן לקיים את החלטת בית המשפט, וביום 30.3.14 התקבלו הטבלאות המשלימות, וזאת בעיקר על רקע התמשכות ההתדיינות בעניין זה.
נראה, כי הצורך בתיקונים על גבי תיקונים, בעניין זה שהינו בלב התביעה – חישוב הסכומים הנתבעים - מעלה לכשעצמו קושי בגרסת התובעת, שהרי מצופה היה כי תוכל בכל עת להצביע על החישוב המדוייק ביחס לכל סעיפי העבודות וכי תדע בכל עת לפרט את הסכומים המגיעים לה לשיטתה ואת הסכומים שכבר שולמו לה. מעבר לאמור, מתברר כי טבלאות שהגישה התובעת אינן מתיישבות אלה עם אלה ביחס לסעיפים שונים. מר כהן, נחקר לעניין זה, במסגרת חקירתו הנגדית (מעמ' 40 לפרו' הדיון מיום 20.4.15), ונראה כי חקירתו בעניין זה לא פתרה את הקשיים.
כך, כאשר נשאל אם הטבלאות שהגיש בעקבות החלטת כב' השופטת נצר מציגות נכונה את הנתונים מבחינת התובעת, השיב: "לא, הם לא מייצגות כלום, הטבלאות שהוגשו לכם אחרי ההחלטה של הטבלה שהגשתי לביהמ"ש לכב' השופטת נצר לא מייצגות אותי לא הגשתי את זה בתצהירים שלי " (עמ' 47 ש' 11-12). מר כהן טען, כי הפערים בין הנתונים בטבלאות השונות נובעים מהפרשי הצמדה, ריבית, ושינויים בשיעורי המע"מ (שם בשורות 16-21), אלא שבהמשך נחקר ארוכות בעניין אי ההתאמה בין הטבלאות, ובינן לבין כתבי הטענות ומסמכים נוספים (עד עמ' 77 לפרו' הדיון מיום 20.4.15), אך התקשה ליתן הסבר העשוי להניח את הדעת לפערים שהוצגו בפניו.
בגרסתו של מר כהן נתגלו סתירות אשר לא יושבו:
כך למשל הכחיש בתצהירו כי הנתבעת שילמה סכומים מסוימים לתובעת, ובחקירתו הנגדית הודה כי שולמו (פרוטוקול 20.4.15, עמ' 67-65).
כך, לעניין מועד קבלת מכתב הנתבעת מיום 1.9.08 (ת/5) – בתחילה טען שקיבל את המכתב בפועל רק בחודש אפריל 2009 (פרוטוקול 27.4.15, עמ' 36, 38), והכחיש שקיבל אותו עוד בחודש ספטמבר 2008 (שם, עמ' 52). לאחר שהוצג לפניו מכתב ת/20א המפנה לאותו מכתב מיום 1.9.08, השיב תחילה שיש טעות דפוס בתאריך (שם, עמ' 56-55), ואחר כך סיפק הסבר אחר. מר כהן התבקש ליישב את הסתירות בעדותו לעניין זה, אך לא פתר את הקושי. לבית המשפט הוגש המכתב עם אישור משלוח בפקס נ/31 (פרוטוקול 4.5.15, עמ' 252), המלמד כי נשלח אל התובעת בתאריך הנקוב בו, וסותר את גרסתו של מר כהן.
התגלו סתירות בעדותו לעניין עצם היותו מנהל עבודה מוסמך בעל תעודה. הוא התקשה להסביר את הסתירה בין עדותו לעניין זה בבית המשפט לבין האמור בת/9א (פרוטוקול 27.4.15, עמ' 72-70), ולבסוף השיב: "טעיתי, טעיתי שמה" (עמ' 72, ש' 22).
באשר למועד הוצאת צו תחילת העבודה המעודכן ביום 19.5.09 – מר כהן העיד תחילה שהצו לא יצא ביום 19.5.09, הוא הופנה למכתבו ת/20א שבו דרש פיצוי בגין הפסקת עבודה עד 19.5.09, ואז הודה שהצו הוצא ביום 19.5.09, והסביר, כי קודם לכן לא היה בטוח (פרוטוקול 27.4.15, עמ' 61-59). בהמשך, התבקש להסביר, כיצד מתיישבת טענתו כי הודע לו על תחילת חידוש העבודה רק ביום 6.4.09, עם העובדה שחתם הסכם עם קבלן השלד עוד ביום 1.4.09 שתחילתו ממועד חתימת ההסכם ת/167. מר כהן לא סיפק הסבר סביר, וטען שוב טענה שהתאריך על ההסכם אינו נכון (שם, עמ' 66-64).
מר כהן טען, בהמשך לחקירתו לעניין צו תחילת העבודה מיום 19.5.09, שהתייחס לבניית מבנה בן שתי קומות, כי תקופת שמונת החודשים שבהסכם, נקבעה לצורך בניית קומה אחת. לאחר שהוצגו לפניו תכניות המכרז המתייחסות לשתי קומות, ניסה לספק הסברים שונים לכך, אך לא הצליח לסתור את התוכניות (פרוטוקול 27.4.15, עמ' 78-74).
מר כהן טען לא פעם כי נפלו אצלו טעויות בנתונים שהציג (כך, לגבי ההסכם עם קבלן השלד. לעניין מחירי הברזל, הציג נתונים סותרים בכתבי הטענות וטען כי מדובר בטעות דפוס, וקודם לכן, התקשה להצביע על מקור הטעות; פרו' 20.4.15, עמ' 80-79; 106-105).
מר כהן סתר את טענתו הראשונה, כי התקשר עם חברת שמירה ואישר כי רק קיבל ממנה הצעת מחיר. מר כהן הציג גרסה מתפתחת לגבי השמירה באתר העבודות (טען כי בשמירה עסקו פועלים, בהמשך הוסיף כי גם בנו שמר ופיקח על השומרים ולבסוף טען שגם הוא פיקח על השומרים לאחר גיוס בנו). כמו כן, הוא לא מסר גרסה סדורה לגבי התקופה שבגינה תובע עלות השמירה, וגם הסכומים והחישובים אינם ברורים (פרו' 27.4.15, עמ' 96-85).
גם בגרסתו לעניין זהות מנהל העבודה של התובעת בפרוייקט, חלה התפתחות במהלך חקירתו הנגדית (עמ' 26-24, 67; 137 ש' 26 ואילך עד עמ' 138, ש' 1).
מר כהן טען כי נכפה עליו לבנות את מבנה נכי צה"ל, כי הנתבעת החזיקה בציוד ובערבות (פרוטוקול 4.5.15, עמ' 89-91), ולאחר מכן טען כי הסכים לבנות את מבנה נכי צה"ל: "...כתרומה לחיילי צה"ל..." (פרו' 20.4.15, עמ' 110, ש' 7-3), וכן משום שריחם עליהם ונקשר אליהם ( פרו' 4.5.15, עמ' 97-96).
עוד, לעניין מהימנות עדותו של מר כהן, נפנה לדבריו של מר כהן עצמו, שנאמרו מיוזמתו, כי: "הכל אמת מה שאני אומר. קצת בלבולים אבל תכלס במסות הגדולות, אני אומר לך אמת..." (פרו' 27.4.15, עמ' 105, ש' 5-4).
מעבר לאמור, יש לזקוף לחובת התובעת את הימנעותה מהעדת עדים רלוונטיים שונים, לתמיכה בטענותיה: מר אבי אוחיון אשר שימש, לדברי מר כהן, כמנהל עבודה של התובעת וגם היה קבלן השלד, מר מומי חמו מנהל עבודה נוסף, בנו של מר כהן, אשר פיקח לדבריו על השומרים, עובדים נוספים שהועסקו לטענתו כשומרים, המהנדס רפי אחוון, וקבלן המשנה מר ירוחם כהן.
התובעת ייחסה לנתבעת ולנושאי משרה בה, מעשים פסולים ופליליים, כגון זיוף, מרמה ואף שוחד. גם כלפי המומחה מר גולדקלנג הפנתה טענות לנטילת שוחד מהנתבעת (ר' למשל סעיף 15 לסיכומי התובעת; סעיף 13 לסיכומי התגובה של התובעת; סעיף 136 ואילך לתצהיר כהן; בקשה מיום 24.11.16). הוכחת טענות מעין אלה, טעונה מידת ראיה מוגברת מבחינת כמות הראיות ואיכותן, הגם שהנטל להוכיחן הינו נטל רגיל של הטיית מאזן ההסתברויות [ע"א 475/81 זיקרי נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מ(1) 589, 598 -599 (1986); ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, פ"ד סא(3) 18, ע"א 10199/09 אוריון נ' המגן חברה לביטוח בע"מ (1.4.12)]. בענייננו בוססו הטענות, בעיקרן על עדותו היחידה של מר כהן, אשר ביחס לעניינים אלה, היתה בחלקה בגדר עדות סברה.
עלו גם קשיים רבים בחקירתו הנגדית של מומחה התובעת, אינג' מרדכי אדלר, כפי שיפורט בהמשך.
אינג' עמיחי גורי הוא עובד לשעבר בנתבעת, וחלק הארי של האירועים האמורים בתביעות ההדדיות התרחשו בעת שעבד אצלה. על כן, מוחזק הוא כעד המעוניין בתוצאות המשפט.
הנתבעת לא העידה עדים שונים, אשר עדותם עשויה הייתה להימצא רלוונטית, לרבות מר יהודה אבידן - מנכ"ל הנתבעת, מר גלעד טרודלר, אשר כיהן כמנכ"ל לפני מר אבידן, מר רן קמלט, אשר בדק אילו מהחשבונות שהגישה התובעת, אינג' חיים מיזרובסקי, עו"ד אורית בן שטרית, היועצת המשפטית של הנתבעת, וכן, מזכירת מר גורי, גב' מיכל יוסף.
חלקים מתצהירו של מר גורי, אשר בהם העיד על דברים ששמע לכאורה מפי מי מבעלי התפקידים האמורים, הינם כמובן בגדר עדות מפי השמיעה. עם זאת, המסמכים אשר הוגשו באמצעות מר גורי, הינם קבילים, אף אם לא נערכו על ידו באופן אישי, באשר נערכו על ידי עובדי הנתבעת, אשר היו כפופים לו.
מר גורי לא ידע או לא זכר פרטים שונים בעדותו, והסביר זאת בכך שהוא לא שימש כמפקח בשטח במסגרת הפרויקט (ר' לדוגמא פרו' 11.5.15, עמ' 432).
חישובי הכמויות ובדיקת חשבונות הנתבעת, נעשו ברובם ע"י מר רן קמלט (ומיעוטם, ע"י אינג' מיז'רובסקי), ולא על ידי מר גורי. מר גורי העיד, כי מדי פעם היה מבצע בדיקות מדגמיות, או "...עובר שורה שם שורה כדי לראות אם למשל הכמויות שאושרו חורגות מכמויות ההסכם" (פרוטוקול 4.5.13, עמ' 185, 191-190, 194; פרוטוקול 18.5.13, עמ' 428, ש' 11-3; עמ' 437, ש' 10-7).
בגרסתו של מר גורי התגלו טעויות אחדות, כגון, הטעות לגבי מספר הקומות של מבנה הרווחה שהוצגו למשתתפי המכרז - בתצהירו פירט כי המכרז פורסם על בסיס התכנון הראשון שלפיו מבנה הרווחה הוא בן קומה אחת, ובטרם היו תכניות מכרז לפי התכנון השני שלפיו מבנה הרווחה הוא בן שתי קומות (סעיפים 13-12 לתצהיר גורי). בחקירתו הסביר, כי נפלה טעות בדבריו, שכן הוא היה תחת הרושם, המוטעה, שהתכנון הראשוני הוצג לקבלנים, אבל בפועל מלכתחילה "התכניות של המכרז ביטאו מבנה בן 2 קומות", כפי שניתן לראות בתכניות שקיבלה התובעת נ/15 ונ/16 (פרוטוקול 4.5.15, עמ' 205, ש' 31). הוא אישר שגם בפגישה מיום 30 בדצמבר 2014, לפני המומחה גולדקלנג, סבר שהמכרז התייחס למבנה בן קומה אחת. לדבריו, הוא גילה את הטעות שנפלה אצלו, רק בתחילת שנת 2015, כשפנה לבדוק את התכניות בעקבות הדיונים שהתקיימו לפני המומחה גולדקלנג (שם, 206-205, 217-211).
עלתה שאלה ביחס לעדותו באשר למכתבו מיום 22.10.09 (ת/40), שבו כתב לתובעת בעקבות פגישה שנערכה באותו היום: "מודגש כי העבודה נמצאת כעת בשלב השלד בטרם יציקת תקרה במפלס 4.00 + ...", מר גורי עמד על כך שהאמור במכתבו שיקף את המציאות במדוייק, גם לאחר שהוצג לו יומן העבודה ת/63, שלפיו, אישר ביום 10.8.09, יציקת תקרה בקומת הקרקע, וכי ביום 6.9.09 אישר מר אחוון את ביצוע התקרה. מר גורי טען, כי מר אחוון רק נתן אישור ליציקה אך היא לא בוצעה בפועל, וכן אמר, כי הוא מטיל ספק בכל מה שכתב מר כהן ביומן העבודה, כי הוא מפקפק גם באישורים הניתנים מטעם מר אחוון, וכי אפשר שמר כהן החתים את מר אחוון על ריק (פרוטוקול 11.5.15, עמ' 434-426). בהמשך, הוצג לפני מר גורי אישור ממכון התקנים, בדבר יציקת התקרה בקומת הקרקע ביום 10.8.09 (סומן ת/3 במהלך הישיבה), הוא טען תחילה בהסתמך על כיתוב התאריך ההפוך ממכון התקנים, כי היציקה הייתה בכלל ביום 9.8.10, אך בהמשך אישר, כי האישור ממכון התקנים בדבר יציקה ביום 10.8.09 הוא נכון. עם זאת טען: "...אני לא חוזר בי מתוכן המכתב, אתה כתבת לנו מכתב בתאריך דומה שכל השלד גמור, וזאת ההתייחסות שלי", והוסיף, כי מכתבו של מר כהן היה שקרי, שכן השלד הסתיים בנובמבר-אוקטובר (פרוטוקול 18.5.15, עמ' 297-286).
להלן אדון בטענות התובעת במסגרת פרקי התביעה השונים.
במסגרת סעיף 33(ג) להסכם (ת/1) ועל פי צו התחלת העבודה המקורי (ת/6), נקבעה תקופת העבודה לכתחילה לשמונה חודשים, מיום 10.8.08 ועד ליום 9.4.09. בחודש ספטמבר 2008 הורתה עיריית אשדוד, על הפסקת עבודת בניית מבנה הרווחה. בהמשך, ולאחר שהוחלט על הוספת פרויקט מבנה נכי צה"ל ומסירת ביצועו לתובעת (במרץ 2009), שונה צו תחילת העבודה, כך שמועד תחילת העבודה נקבע ליום 1.5.09 (ת/20). יתר תנאי ההסכם לא שונו (ת/20), כך שמועד סיום העבודות ומסירת המבנים, צריך היה לחול בחלוף שמונה חודשים, דהיינו ביום 31.12.09 (סעיף 16 לתצהיר כהן; עמ' 120-119 לפרוטוקול 20.4.15; פרוטוקול 27.4.15, עמ' 79, ש' 16-10, עמ' 91, ש' 6-1). בפועל, שני המבנים נמסרו לתובעת ביום 11.4.11, בעקבות ההסכמה הדיונית אליה הגיעו הצדדים (פרו' 22.3.11). מכאן שבפועל חל עיכוב של כמעט שנה וארבעה חודשים, במסירת העבודות.
כל אחת מבעלות הדין ביקשה להטיל על האחרת את האחריות לתקופת העיכוב במלואה, ותבעה פיצוי בגין הנזקים שנגרמו לה לטענתה בשל העיכוב. הנתבעת תבעה לחייב את התובעת לפצותה בהתאם למנגנון הפיצוי המוסכם הקבוע בסעיף 59(י) להסכם בגין איחור בהשלמת ביצוע העבודות, ולפיו ישלם הקבלן 0.20% מהתמורה הצמודה למדד בגין כל יום קלנדרי של פיגור, ואילו התובעת ביקשה גם היא להסתמך על הוראה חוזית זו, בטענה כי חרף ניסוחה, יש להכילה באופן הדדי בין הצדדים, מטעמי הגינות.
התובעת, טענה כי עוכבה בשל סיבות התלויות בנתבעת, מיום זכייתה במכרז בחודש מאי 2008 ועד ליום 5.7.09, ובהמשך, עוכבה במהלך תקופת הביצוע ועד למסירת המבנים בפועל. לטענת התובעת, הנתבעת גרמה בהתנהגותה לעיכוב העבודות במחדליה ובמעשיה אלה: היא נמנעה משיתוף פעולה יומיומי עם התובעת, לא מינתה מנהל מטעמה בפועל, נציגיה לא ביקרו באתר כנדרש, לא אישרה הצעות מחיר, לא אישרה פגישות עם המתכננים, לא סיפקה תכניות עדכניות, גרמה לאי-בהירות בעבודות אותן נדרשה התובעת לבצע, עיכבה העברת סכומים המגיעים לתובעת בגין עבודות שבוצעו וחשבונות שהוגשו, נמנעה מניהול משותף של יומני העבודה, נמנעה מליזום פגישות לקידום העבודות, היו אצלה חילופי גברא וחילוקי דעות, אשר מנעו התקדמות העבודות בקצב ראוי, סיפקה תכניות שלא התאימו למצב בשטח או למכרז, נמנעה מביצוע בדיקות מקדימות ופעולות שנדרשו, בטרם מתן הוראת ביצוע לקבלן, נמנעה מפינוי מבנה נכי צה"ל ומהכנתו לשיפוץ, עיכבה נטילת דגימות, ועוד.
בכתב התביעה טענה התובעת, בהסתמך על חישוב רואה החשבון שלה, רו"ח מיכאל אוליאל, כי הנזק שנגרם לה בגין עיכובים שנמשכו על פני 25 חודשי עבודה, מסתכם ב – 2,500,000 ₪, וכן דרשה כאמור להחיל את הוראת סעיף 59 (י) לחוזה בדבר הפיצוי המוסכם. בסיכומיה דרשה התובעת סך של 4,157,770 ₪, בגין תקופת העיכוב הראשונה (סעיף 97ב לסיכומי התובעת), סך של 4,736,700 בגין העיכובים תוך כדי ביצוע העבודות ועד למסירה בפועל (סעיף 97ג לסיכומי התובעת), ובנוסף סך של 620,370 ₪ בגין הפרשי הצמדה הנובעים מעלויות מחירי החומרים (סעיף 97ד לסיכומי התובעת – עניין זה יידון בהמשך).
הנתבעת מצדה טענה, כי עוד בתחילת הפרוייקט התברר, כי התובעת לא תעמוד במועד המסירה החוזי, אף ביחס למבנה הרווחה. זאת ועוד, התובעת עצמה טענה, כי סיימה את העבודות בחודש מאי 2010, והסיבה לעיכוב בפועל במסירת המבנים הייתה החלטת הנתבעת, ועל כן היא האחראית היחידה לעיכוב. הנתבעת התייחסה לטענות התובעת בדבר העיכובים, וטענה, כי אין היא נושאת באחריות לעיכובים, כי התובעת לא הוכיחה את הסיבות לעיכובים בפועל ואת משך העיכוב בגין כל התנהגות שייחסה לנתבעת, וכי משך ביצוע העבודות התארך אך בשל התנהלותה של התובעת. זאת, באשר התובעת לא נכחה באתר ברצף במהלך תקופת ביצוע העבודה, ונעדרה ממנו במהלך תקופות ארוכות, וממילא לא ביצעה את עבודתה באופן רצוף כמתוכנן.
התובעת טענה כאמור, כי עוכבה החל מחודש הזכייה במכרז, בחודש מאי 2008 (ר' בין היתר, סעיף 81 לסיכומי התובעת).
סבורני כי אין לקבל טענה זו - ההסכם בין הצדדים נחתם ביום 24.6.08. על פי צו התחלת העבודה המקורי מיום 5.8.08 (ת/6), נקבעה תקופת העבודה לכתחילה לשמונה חודשים, מיום 10.8.08, ולא ממועד מוקדם יותר.
לטענת מר גורי, צו התחלת העבודות נמסר לתובעת תוך פרק הזמן המקובל לתחילת עבודות בעקבות זכייה במכרז (סעיף 20 לתצהיר העד). טענה זו הגיונית וסבירה, ולסברתי, לא הוכיחה התובעת אחרת.
כמו כן, יש לזכור, כי על פי סעיף 33(ב) סיפא להסכם "עיכוב בהוצאתו של צו התחלת העבודה מסיבה כלשהי לא ישמש עילה בידי הקבלן לקבלת פיצוי כלשהו מהחברה אלא אם העיכוב נבע מסיבה בלתי סבירה בעליל". התובעת לא הוכיחה כי העיכוב נבע מסיבה בלתי סבירה בעליל, ומשך העיכוב לכשעצמו איננו מעיד על סיבה בלתי סבירה כאמור. על כן, אין לקבל את טענת התובעת שלפיה נכון לחשב את תקופת העיכוב מחודש מאי 2008.
במאמר מוסגר אציין, כי התובעת טענה בהקשרים שונים, כי יש לראות בהסכם חוזה אחיד הכולל תניות מקפחות, שדינן להתבטל (ר' לדוגמא סעיפים 4, 22-20 לכתב התביעה המתוקן בשנית). אין לקבל טענות אלה, ומסקנה זו תקפה גם להמשך הדיון - ראשית, התובעת לא הוכיחה כי מדובר ב"חוזה אחיד" כהגדרתו בחוק החוזים האחידים, ולא הראתה כי נוסח ההסכם משמש "תנאים לחוזים רבים". התובעת דווקא העידה על עצמה, כעל חברה לעבודות קבלניות בעלת ניסיון, אשר השתתפה בעבר במכרזים, והשתתפה מרצונה במכרז הנדון. מר כהן העיד, כי אופן הניסוח של חוזה קבלן במכרז של עבודות בנייה מוכר לו, וכי הוא מודע לפרוצדורה של העלאת שאלות הבהרה ובקשה לפרטים נוספים במהלך ההתמודדות למכרז, ולכך שבמקרים המתאימים ניתן לשנות תנאים במכרז או בהסכם (פרוטוקול 27.4.15, עמ' 145-143).
ביחס למועד שנקבע לתחילת העבודות, בחודש אוגוסט 2008 – לטענת התובעת, היא מיקמה את כל הציוד הדרוש לתחילת העבודות באתר, ועשתה את כל ההכנות לצורך ביצוע העבודה כדי לעמוד בלוח הזמנים החוזי ולסיים את ביצוע העבודות תוך שמונה חודשים (סעיף 17 לתצהיר כהן). ביום 24.8.08 התקבלה תכנית העמדת מבנה, מטעם האדריכל מר חיים ורדה, בוצעה מדידה, וסומנו נקודות גבול המגרש (סעיף 20 לתצהיר כהן) ביום 25.8.08 החלה התובעת בעבודות חפירה והריסה (סעיף 21 לתצהיר כהן). בחקירתו אישר מר כהן כי נכון ליום 28.8.08 טרם מונה מנהל עבודה, מפני שטרם התקבל היתר עבודה מהעירייה, וטרם בוצע גידור, מפני שקודם לכן היה צריך לנקות וליישר את השטח, ועל כך עמלו הכלים שהובאו לאתר (פרוטוקול 27.4.15, עמ' 33-32).
לעומת זאת, לטענת הנתבעת, התובעת לא החלה בביצוע עבודה כלשהי באתר, ולא הביאה כל ציוד לאתר, עד לסוף חודש ספטמבר 2008 (ואז נדחתה תחילת העבודה בהוראת ראש העיר), ולא מילאה אחר התחייבויות מקדמיות בהתאם להסכם (סעיף 22, 29 לתצהיר גורי; פרוטוקול 4.5.15, עמ' 247, 360-359).
בדף הראשון ביומן העבודה ת/63, תיעדו הרישומים מטעם שני הצדדים, סימון השטח ביום 24.8.08. מן היומן עולה, כי זו היתה הפעולה היחידה שבוצעה לאחר קבלת צו התחלת העבודה והתכניות, עד חידוש העבודות בחודש אפריל 2009, כאשר בתאריך 25.8.08 ציינה התובעת באותו דף, כי קיימת התנגדות לעבודה מצד נכי צה"ל. אין ראיה חיצונית, מלבד עדותו של מר כהן, בדבר תחילת עבודות חפירה והריסה על ידי התובעת באותו שלב.
לטענת התובעת, מיד עם הגעת הכלים ההנדסיים לאתר, ותחילת ההכנות לחפירה בסוף אוגוסט 08, התנגדו המחזיקים במבנה נכי צה"ל הישן לעבודות, וסירבו לפנות את מטלטליהם מן השטח שבו אמורות היו להתבצע החפירות (סעיף 22 לתצהיר כהן). לטענת מר כהן, הוא פנה אל מנכ"ל הנתבעת דאז, מר טרודלר בעניין, וביום 28.8.08 התקיימה ישיבה בנוכחות ה"ה טרודלר, חיים מיזרובסקי, עמיחי גורי ומזכירת הנתבעת, אשר במסגרתה נדון הנושא. לטענת התובעת, ביקש מר טרודלר ממר כהן להמתין עד לבירור העיכוב מול עיריית אשדוד (סעיפים 26-25 לתצהיר כהן). מר כהן העיד, כי במהלך ישיבה זו ביקש מר טרודלר ממר גורי, לעצור את העבודות ולהיענות לדרישות נוספות של התובעת (סעיף 26 לתצהיר כהן; פרוטוקול 27.4.15, עמ' 41-40). מר כהן ציטט בתצהירו את דברי מר טרודלר בעניין: "עם כל הכבוד כשראש העיר נותן הוראה שלא יעבדו אז עם כל הכבוד" (סעיף 27 לתצהיר מר כהן).
לטענת מר גורי, עד לסוף חודש ספטמבר 2008, הוא לא קיבל כל הוראה, בכתב או בעל פה, להפסיק את העבודות לבניית מבנה הרווחה (סעיף 30 לתצהיר גורי; פרו' מיום 4.5.15, עמ' 242, 249). לטענת גורי, מי שגרם ל"מחול השדים" היה מר כהן, שפנה אל נציגת נכי צה"ל והזהיר אותה שאם תחל בניית מבנה הרווחה לבדו, לא יהיה מבנה לנכי צה"ל (עמ' 242 לפרו' הדיון מיום 4.5.15).
מר כהן הגיש תמלול של הישיבה מיום 28.8.08 (ת/9א – המוצג צורף בחלקו לכתב התביעה המתוקן, ובמלואו לתצהיר מר כהן החל מעמ' 662 לנספחים), והנה, התמלול כלל אינו מלמד כי מר טרודלר הורה על הפסקת העבודות. אכן, תועדו דברי מר טרודלר למר גורי: "עם כל הכבוד כשראש העיר נותן הוראה שלא יעבדו אז עם כל הכבוד", אך בהמשך אמר מר טרודלר כי נציגי הנתבעת הגיעו לסיכום בעניין עם נציגת נכי צה"ל בבוקר אותו יום, וסוכם כי העניין ייבדק שוב על ידי מר גורי, ביום ראשון שלאחר השיחה. עוד קודם לכן, אמר מר גורי למר כהן: "לי יש מכתב מראש העיר להפסיק את העבודה", אך הדגיש, כי: "ראש העיר לא יכול להגיד למישהו שאני לא יעבוד" (עמ' 17 לתמלול ת/9א). הדברים אינם מבססים את טענת התובעת, שלפיה ניתנה הוראה מחייבת של גורם מוסמך להפסיק את ביצוע העבודות.
מר כהן הוסיף וטען כי הן מר טרודלר והן מר נאור גלילי, סמנכ"ל הנתבעת בתקופה הרלוונטית, הבטיחו לתובעת פיצוי בגין העיכובים, והנחו אותו, להמתין באתר מספר ימים, לא ליטול את ציוד התובעת מהמקום ולהיערך לתחילת ביצוע העבודות מיד כאשר הדבר יתאפשר (סעיף 32 לתצהיר כהן). טענה זו לא נתמכה בראיה חיצונית כלשהי, אלא באה מפי מר כהן בלבד.
ביום 1.9.08 פנה מר גורי אל התובעת בכתב, הביע תרעומת על כך שטרם החלה בעבודה באתר ודרש ממנה להתחיל בעבודה לאלתר (ת/9). מכתב זה, אשר לא נענה (על כל פנים לא נענה בכתב עד פנייתו של מר כהן אל מר טרודלר, כמעט חודשיים לאחר מכן, בדרישה לקבל הוראה כתובה שלא לבצע עבודות, במכתב מיום 30.10.08 – ת/10), תומך בגרסת הנתבעת בדבר העדר הוראה שלא לבצע עבודות באתר.
מכאן שטענת התובעת שלפיה קיבלה הוראה מטעם הנתבעת, להפסיק את ביצוע העבודות, בחודש אוגוסט 2008, לא הוכחה.
אין מחלוקת, כי בהמשך לקראת סוף חודש ספטמבר 2008, הסכים ראש העיר לדחות את ביצוע מבנה הרווחה עד לקבלת היתר בנייה למבנה נכי צה"ל, כדי ששני המבנים ייבנו במקביל (סעיפים 29-30 לתצהיר גורי; פרו' 4.5.15, עמ' 245-243).
ביום 2.3.09 אישרה מועצת המנהלים של הנתבעת, למסור לתובעת, גם את ביצוע פרויקט מבנה נכי צה"ל.
התובעת החלה לבצע את העבודות לאחר תקופת ההפסקה ביום 19.4.09 (יומן העבודה –ת/63).
לטענת התובעת, ביום 6.4.09 ביקש המפקח מר חיים מיזרובסקי ממר כהן, להתחיל בעבודות מבנה הרווחה (סעיף 41 לתצהיר כהן). בחקירתו העיד מר כהן כי ביום 6.4.09 ניתנה ההוראה על ידי חיים, אך בפועל הוחל בעבודות ביום 19.4.09 (פרוטוקול 27.4.15, עמ' 48). לעומת זאת טענה הנתבעת, כי התובעת החלה לבנות את מבנה הרווחה, על דעת עצמה (פרו' 4.5.15, עמ' 235).
יצויין, כי טענת התובעת בדבר הוראה שקיבלה ממפקח להתחיל בעבודה, אינה נתמכת ביומן העבודה או בראיה אחרת מלבד עדות מר כהן (פרוטוקול 27.4.15, עמ' 50-48).
מר גורי הורה בהמשך למר כהן, להפסיק את ביצוע העבודות בשטח, עד קבלת אישור בכתב לחידוש העבודות, וזאת במכתבו של מר גורי מיום 27.4.09 (ת/14. למכתב צורף מכתב מיום 1.9.2008 שנשלח אל התובעת בפקס - נ/31). מר כהן השיב, לדברי מר גורי, כי התובעת כבר חפרה בורות ליסודות בודדים, וכי אם תופסק העבודה, יהיה צורך בכיסוי החפירות וכל העבודה תרד לטמיון, על כן אישר מר גורי לתובעת לצקת את היסודות עד עמודי היסוד (פרו' 4.5.15, עמ' 235; ת/19). לטענת גורי, מכיוון שהתובעת המשיכה בביצוע עבודות גם מעבר למה שאושר לה, סוכם שמועד תחילת העבודות של מבנה הרווחה יהיה 1.5.09 (שם, עמ' 250, 252, 254, וכן פרו' מיום 11.5.15 עמ' 399; סעיפים 52-49 לתצהיר גורי).
ביום 7.6.2009 התקבל היתר בנייה למבנה נכי צה"ל (נספח 16 לתצהיר גורי; פרוטוקול 4.5.15, עמ' 253). תכניות בקשר למבנה נכי צה"ל נמסרו לתובעת, החל מיום 15.6.09 (נספח 18 לתצהיר גורי). לדברי מר גורי, לא נדרש צו התחלת עבודה נוסף למבנה נכי צה"ל, שכן עבודה זו הינה חלק מן הפרוייקט אשר כלל את שני המבנים ועל כן, כאשר ניתן צו תחילת עבודה בעל תחולה רטרואקטיבית ליום 1.5.09, החל חישוב תקופת העבודות בגין שני המבנים, מאותו מועד (פרו' מיום 4.5.15 עמ' 255).
תקופת העיכוב אשר נבעה מהחלטת העירייה (פרו' 18.5.15, עמ' 325), נמשכה אפוא מסוף ספטמבר 2008 ועד סוף אפריל 2009, דהיינו 7 חודשים.
התובעת טענה, כי כשחזרה לעבוד לאחר ההפסקה, היא נדרשה לאתר קבלני משנה וספקים חדשים, ולהתקשר עימם בהסכמים חדשים, בעלות גדולה מעלות ההסכמים המקוריים. כמו כן, עקב ההמתנה לחידוש העבודות, נבצר ממנה להתקשר בהסכמים במסגרת פרוייקטים אחרים. גם ביחס לטענה זו, לא הרימה התובעת את הנטל, בין היתר משלא הציגה את מסמכי ההתקשרות עלם הקבלנים המקוריים והחלופיים, ולא העידה מי מהם.
על כל פנים, גם אילו סברנו כי האחריות לעיכוב מוטלת על הנתבעת, וגם אילו הוכחו נזקיה של התובעת בגין העיכוב , נראה כי לא היה מקום לפסוק לזכותה פיצוי ברכיב זה של התביעה, נוכח הוראתו הברורה של סעיף 35 להסכם בין הצדדים, המורה: "(א) החברה רשאית, בכל שלב ומכל סיבה שהיא, להורות לקבלן להפסיק את ביצוען של העבודות לחלוטין או לתקופה מסוימת או עד למתן הודעה המורה לו לשוב ולהמשיך בביצוע העבודות. (ב) הקבלן לא יהא זכאי לתשלום נוסף מעבר לחלק היחסי של התמורה בעד חלק העבודות שביצע בפועל עד להפסקתן ע"י החברה כאמור בס"ק (א) דלעיל – תהא סיבת ההפסקה אשר תהא – למעט החזר הוצאות שהיה חייב להוציאן על מנת לקיים את הוראותיו של הסכם זה (ג)...(ד)...".
על כן, יש לדחות את דרישות התובעת לפיצוי בגין תקופת העיכוב האמורה.
כאמור, צו התחלת העבודה המעודכן חל בדיעבד מיום 1.5.09. בשים לב לכך שהתובעת כבר החלה לעבוד בשטח, על דעת עצמה, בחודש אפריל 2009, אין לסברתי, כל קושי לעניין התחולה הרטרואקטיבית חרף טרוניית התובעת לעניין זה.
על פי סעיף 25 להסכם: "הקבלן מתחייב להמציא לאישור המנהל, תוך שבוע ימים מיום קבלת צו התחלת העבודה, את לוח הזמנים שישקף את כל שלבי ההתקדמות, דרכי הביצוע והשיטות אשר לפיהם יש בדעתו לבצע את הפרויקט".
על פי לוח הזמנים לבניית מבנה הרווחה שערכה התובעת ביום 30.4.09, נקבעה תחילת ביצוע העבודות בחודש מאי 2009 ומועד סיום העבודה נקבע בחודשי פברואר 2010 (נספח 16 לתצהיר מר כהן). לטענת מר כהן, הוא הודיע למפקח, כי העבודות תסתיימנה בפועל בחודש מרץ 2010, והנתבעת לא התנגדה לכך (סעיף 62 לתצהיר כהן).
כך, לכאורה, התובעת בעצמה גילתה דעתה, כי היא לא תעמוד במועד הביצוע החוזי, אפילו לגבי הקמת מבנה הרווחה בלבד, וכי תתעכב בכחודשיים (פרוטוקול 27.4.15, עמ' 82-81).
מר כהן טען, כי הנתבעת אישרה את לוח הזמנים האמור, מכיוון שהמסמך נושא חותמת "נתקבל" של הנתבעת (שם, עמ' 82, ש' 16-10).
אין לקבל טענה זו. הטבעת החותמת האמורה, על גבי המסמך, יש בה להעיד על קבלתו, אך אין ללמוד ממנה הסכמה משתמעת וודאי לא מפורשת, לתוכנו. ביום 19.5.2009, הודיע מר גורי לתובעת בכתב כדלקמן: "בהתאם לסיכום אתכם: צו תחילת העבודה הנמצא בידיכם תקף בשינויים הבאים: מועד תחילת העבודה יהיה 1/5/2009. יתר תנאי ההסכם ללא שינוי" (ת/20). משמע, הנתבעת הבהירה, כי תקופת הביצוע החוזי, בת שמונה חודשים, עומדת בעינה. הדבר עולה גם ממכתבו של מר גורי מיום 24.9.09 אל התובעת, בו נאמר בין היתר: "עד כה לא הגשתם לוח זמנים העומד בדרישות ההסכם. נא להגיש לוח זמנים כנדרש, על פי משך הביצוע החוזי, לצורך בדיקתנו והערותינו" (נספח 17 לתצהיר גורי).
בפועל, החלה התובעת בעבודה באתר בחודש יולי 09 (סעיף 37 סיפא לתצהיר כהן) וסיימה את העבודות, לטענתה, בחודש מאי 2010.
לטענת מר כהן, יש לראות באישור "לביצוע" מיום 5.7.09, על גבי מסמך האומדן של מבנה נכי צה"ל, כמועד צו תחילת העבודות (סעיף 69 לתצהיר כהן). גם אילו קיבלנו טענה זו, הרי שהיא עשויה לעמוד רק לעניין תחילת העבודה במבנה נכי צה"ל, ואין בה כמובן כדי להצדיק את העיכוב בתחילת העבודה במבנה הרווחה (ר' עוד להלן).
מר כהן פירט טענות שונות לגבי הגורמים לעיכוב, בהתייחס להתנהגות הנתבעת, וביחס לרכיבים שונים של העבודות, אשר תידונה להלן.
ייאמר, באופן כללי, כי התובעת לא הוכיחה שהעיכובים נגרמו בעטיה של הנתבעת, לא הוכיחה את משכו של כל עיכוב, וגם לא הוכיחה טענותיה לעניין הנזקים בגין כל עיכוב נטען.
סעיף 59(י) להסכם קובע, מנגנון פיצוי חד-צדדי, ואין ללמוד ממנו על הנזק שנגרם לתובעת, אלא על הפיצוי המוסכם לו תהיה הנתבעת זכאית במקרה של עיכוב מצד התובעת . מסקנה זו מתחזקת לסברתי, נוכח הוראת סעיף 35 להסכם, אשר צוטטה לעיל, ואשר לפיה רשאית הנתבעת להורות על הפסקת ביצוע עבודות בכל שלב, ומכל סיבה שהיא, תוך שלילה מפורשת של זכות התובעת לתשלום נוסף מעבר לתמורה עבור החלק היחסי של העבודות, ולמעט החזר הוצאות שתידרש להוציא על מנת לקיים את ההסכם. מכאן שאין להחיל את הוראת סעיף 59(י) להסכם על עיכוב שנגרם לתובעת בשל התנהלות הנתבעת, ככל שהיה עיכוב שכזה.
נזכיר שוב, כי התובעת, גם לפי גרסתה, לא תכננה לסיים את ביצוע העבודות בדצמבר 2009, שהרי על פי לוח הזמנים שהגישה, סיום הביצוע נועד לפברואר 2010.
היות שהתובעת מנתה דרישות שונות לשינויים שאותם העלתה הנתבעת במהלך העבודות, כסיבה לעיכובים בביצוען, נפנה לסעיף 49 להסכם, שעניינו "שינויים בהתאם לדרישת החברה", ואשר לפיו: "...הקבלן מקבל על עצמו לבצע – כל שינויים בגדר זכויותיה של החברה כאמור לעיל, לרבות כל שינויים ותוספות בצורתו, באופיו, בסגנונו ובמימדיו של הפרויקט (להלן – "השינויים"). ... ומוסכם בזאת שכל האמור ייעשה מבלי שהקבלן יהא זכאי לכל תמורה נוספת וגם/או פיצוי בגין השינויים והקבלן יקבל תמורה עבור העבודה שביצע בפועל בלבד, בהתאם לקבוע בהסכם זה, לרבות בסעיף 50 דלהלן".
די באמור לעיל כדי לדחות את דרישתה של התובעת לפיצוי בגין הימשכות העבודות. למעלה מן הצורך, אדרש לגורמים פרטניים שבהם התמקדה התובעת כגורמים אשר עיכבו את העבודות. אקדים ואומר כי גם לאחר בחינתם של אלו, יש לדחות את דרישת התובעת.
הוספת מבנה נכי צה"ל - לטענת מר כהן, היתר למבנה נכי צה"ל התקבל רק ביום 7.6.09 (סעיף 58 לתצהיר כהן), ובפועל, תחילת העבודה הייתה רק ביום 5.7.09, המועד שבו התקבלו היתר בנייה ותוכניות נכי צה"ל ואישור ביצוע, וזהו המועד אליו יש להתייחס כאל מועד צו תחילת העבודות (סעיף 69 לתצהיר כהן; פרו' 27.4.15, עמ' 80, ש' 20-1). אלא שהתובעת לא הציגה כל אסמכתא לתמיכה בטענתה, כי הוסכם שלא להתחיל בעבודות עד לקבלת היתר למבנה נכי צה"ל (פרו' 27.4.15, עמ' 59, ש' 27 עד עמ' 61).
לטענת הנתבעת, הסתכם שטח מבנה נכי צה"ל בכ- 170 מ"ר, כלומר כרבע ממבנה הרווחה, ומבחינת משך הזמן, מבנה כזה צריך להיבנות במקביל למבנה הרווחה (פרו' 4.5.15, עמ' 256, 259). הנתבעת תמכה טענה זו בחוות דעתו של המומחה אינג' מאיר גור (סעיף 4.6 לחוו"ד גור). התובעת לא הראתה כיצד עיכבה הוספת מבנה נכי צה"ל לעבודות, את תקופת העבודה, ולא הוכיחה את משך העיכוב.
יתרה מכך אין, על פני הדברים, בהוספת המבנה להצדיק את עיכוב תחילת העבודה במבנה הרווחה, מה עוד שהוכח, כי התובעת התקשרה עם קבלן שלד כבר ביום 1.4.09, לביצוע השלד תוך 105 ימים ממועד החתימה (ת/167), מבלי להתנות את ההסכם בקבלת אישורים הנוגעים למבנה נכי צה"ל (פרו 27.4.15, עמ' 64).
תכניות ומדידות – לטענת התובעת, עם החזרה לעבודה, התברר שתכניות המכרז אינן תואמות את התכניות לביצוע שנמסרו לה. צויין, כי בין השאר, שטח המבנה לביצוע גדול יותר מהשטח שבתכנית המכרז (סעיף 44-43 לתצהיר מר כהן). דא עקא, התובעת כלל לא הוכיחה טענתה בדבר הגדלת שטח העבודות, כאשר הראיה היחידה שהוגשה לעניין זה, מלבד עדותו של מר כהן, הינה חשבונית מיום 6.9.09, בגין מדידה נוספת שבוצעה למבנה הרווחה (ת/173) שאין בה להוכיח את הנטען. ממילא דין הטענה בהקשר של עיכוב ביצוע העבודות, להידחות.
לטענת מר כהן, הנתבעת המציאה לתובעת תכניות באיחור. לדוגמה: תכניות פלטות יסוד למבנה נכי צה"ל שנמסר ביום 18.6.09, תכניות לפיתוח שנמסרו בחודש נובמבר 2010, רשימת תגמירים של חיפוי חוץ למבנה הרווחה שהוגש בדצמבר 2009 (סעיף 131 לתצהיר מר כהן). עוד טען מר כהן, כי למרות צו התחלת העבודה ממאי 2009, הוא קיבל תוכניות רק ביום 26.5.09 (פרו' 27.4.15, עמ' 75-74).
בחקירתו התבקש מר כהן לפרט אילו חסרו לתובעת, והשיב: "תכנית למדרגות... תכנית של הג"א... תכנית לממ"ד...תכנית פיתוח... תכנית למערכות, מה שכתבתי בתצהיר שלי" (פרו' 4.5.15, עמ' 69, ש' 28-26). מר כהן הפנה בתצהירו לדרישתו שהועלתה בפגישה מיום 30.9.09 (ת/38ב, עמ' 8, 19-12 לתמלול (עמ' 868, 879-872 לספרור התובעת), ולמכתבים שבהם פנתה אל הנתבעת והתלוננה על תכניות חסרות (ת/39; ת/39ו;ת/41).
מנגד טענה הנתבעת כי התובעת קיבלה את כל התכניות שנדרשו לצורך ביצוע המבנים, בתחילת העבודה ובמהלך הפרוייקט, באופן שלא היה אמור להפריע למהלך התקין של עבודתה או לפגוע בתקופה שנקבעה לביצוע העבודות (סעיפים 58-55 לתצהיר מר גורי). לבקשתו של מר כהן, ניתנו לו הבהרות או הוראות לכל נושא שהעלה (סעיפים 61-59 לתצהיר מר גורי. לגבי המדרגות, התובעת סרבה לבצע עבודה זו, ועל כן ביצעה הנתבעת את המדרגות באמצעות קבלן אחר (סעיף 64.9 לתצהיר גורי).
דרישותיו של מר כהן בנוגע לתכניות ולהוראות הביצוע נענו, ככל שהייתה בהן רלוונטיות. כך, ביום 22.10.09 נפגשו מר כהן ומר גורי, ומר גורי מסר למר כהן הנחיות מפורטות לביצוע (ת/41). הנחיות נוספות נמסרו למר כהן ביום 25.10.09, וצוין כי חלק מבקשות התובעת להוראות מפורטות, ייבדק (ת41ב). הנחיות נוספות ניתנו גם ביום 14.2.10 (נספח 21 לתצהיר מר גורי. ממילא, התובעת לא כימתה את תקופת העיכוב בגין תכניות חסרות.
עוד בהקשר זה – המומחה מטעם התובעת אינג' אדלר, התבקש בחקירתו להצביע על המקרים שבהם היה שינוי בתוכניות הביצוע שניתנו לתובעת, לעומת התכניות שצורפו למכרז (פרו' 22.2.16, עמ' 279). תשובתו הראשונית הייתה "היו הרבה מאוד שינויים..." (שם, ש' 27). כשהתבקש לפרט, פירט שינוי בתוכניות הביצוע של במבנה הרווחה: הקומה העליונה תוכננה לכתחילה עם מרפסת, אך שונתה לקומה עם חדרים (עמ' 280, ש' 22-20; עמ' 284-285), ובסופו של דבר חזר בו ואישר כי הייתה תכנית ביצוע אחת בלבד שכבר התייחסה לחדרים בקומה העליונה (עמ' 286; עמ' 361-360). אינג' אדלר גם טען לשינוי שהתבקש בתכנית היסודות למבנה הרווחה, לאחר שהתברר שבקרקע קיימת פסולת בנייה. לדבריו, שינוי זה התבקש נוכח חוות הדעת של יועץ הקרקע (עמ' 282-281), אך כשהתבקש להצביע על השינוי בתכנית, הודה בסופו של דבר כי לא היה שינוי (עמ' 283, ש' 30).
כאמור לעיל, במהלך חקירתו טען מר כהן כי תקופת הביצוע של 8 החודשים תוכננה לבניית קומה אחת ולא לבניית שתי קומות במבנה הרווחה (פרו' 27.4.15, עמ' 76-75). טענה זו הוכחה כבלתי נכונה. מר כהן טען כי התוכניות המתייחסות לשתי קומות, אינן תכניות המכרז אלא "תכניות לעיון" (פרו' 27.4.15, עמ' 76). מר כהן לא היה יכול להצביע על תכניות מכרז אחרות (שם, עמ' 77, ש' 2-1), והמשיך וטען כי "מה שקובע זה לא תוכניות, זה כתב הכמויות קובע, בדף הכמויות לא מופיע שיש ...." (שם, עמ' 78 ש' 4-3). בהמשך, השתנתה גרסתו כשטען, כי בתכניות המכרז מופיעות שתי קומות, אך הקומה השנייה קטנה בשטחה, לא תכננו לבצע אותה בפועל, והיא לא מופיעה בכתב הכמויות (שם, ש' 16-9). דא עקא, התברר כי על פי התכנון הראשון של המגרש, תוכנן מבנה הרווחה להיות בן קומה אחת. תוך כדי הליכי הוצאת היתר הבנייה, התנגד ראש העיר לבניין בן קומה אחת, ועל כן תוכנן מבנה הרווחה לכלול שתי קומות, בתכנון השני, בשטח של כ-375 מ"ר בכל קומה (סעיפים 10, 12 לתצהיר גורי; ת/28). ההיתר שהוצא ניתן מראש ביחס לשתי קומות במבנה הרווחה ולא רק לקומה אחת (פרו' 18.5.15 עמ' 307). עוד, בשלב המכרז הוצגו למציעים תכניות מכרז של מבנה בן שתי קומות: קומת הקרקע וקומה א' (שם, עמ' 313). לטענת מר גורי, התובעת הגישה הצעה למכרז על בסיס תכניות למבנה בן שתי קומות, והיה עליה לסיים בניית מבנה בן שתי קומות בהתאם לתכניות עד 31.12.2009 (פרו' 4.5.15 עמ' 267).
לעניין טענת התובעת, כי כאשר מר כהן ביקש להיפגש עם המתכננים, היא נתקלה בסירוב הנתבעת ומר עמיחי גורי מטעמה – הרי שיש לסברתי לקבל את הסבר הנתבעת, כי אין זה מקובל כי הקבלן ייפגש עם המתכננים, אלא עליו לפרוש את כל טענותיו לפני מזמין העבודה. סעיפים 9-8 להסכם קובעים כי על הקבלן להישמע להוראות מנהל הפרויקט (ולא לקבל הוראות מהמתכננים). יצוין כי גם כאשר הייתה נכונות לקבוע פגישה עם המתכננים, דובר בפגישה שתכלול את מר גורי מטעם החברה (ראו סיכום ישיבה מיום 11.3.2010 (ת/50; הוגש בחלקו גם כת/219): "עמיחי גורי יתאם פגישה עם הקבלן וכל המתכננים לצורך פתרון הבעיות של הקבלן ....").
לעניין השינוי בסט מרחב מוגן - במסמכי המכרז ובתוכניות נאמר, כי נדרשים דלת וחלון למרחב מוגן דירתי במקום דלת וחלון למרחב מוגן מוסדי. לטענת התובעת, היא נדרשה לפרק את סט הממ"ד ולרכוש סט חדש (סעיפים 94-95 לתצהיר מר כהן). המומחה מטעם התובעת, אינג' אדלר ציין כי הדבר גרם לעיכוב היציקות של קומה א (עמ' 8 לחוו"ד אדלר מיום 7.1.16).
מר כהן טען שהעיכוב נמשך שבוע בערך (פרו' 27.4.15 עמ' 122, ש' 17-16; עמ' 126, ש' 25-23). בהמשך אישר, כי התלונן בפנייתו אל המפקח מיום 9.6.09 כי "היה עיכוב בביצוע לפחות 3 ימים" (ת/27, וכן עמ' 127, ש' 18-10 ואילך). לטענת מר כהן, שילמה התובעת לקבלן המשנה בגין תקופת העיכוב הנטענת, אך אישר כי הדבר לא נכתב במסמך כלשהו, לרבות בחשבוניות הקבלן (עמ' 127, ש' 9-4). הקבלן עצמו לא העיד כאמור, ואין בפנינו כל ראיה לתמוך בטענה, מלבד עדותו היחידה של מר כהן. נראה כי עיכוב בן 3 ימים הוא בגדר המרחב הסביר מבחינת זמן ביצוע העבודות.
השינוי בחיפוי חוץ - לטענת התובעת, כלל תכנון מבנה הרווחה חיפוי חוץ קשיח, ואולם בהמשך שונתה הדרישה, והתובעת נדרשה לבצע ציפוי בשליכט בשתי שכבות – שליכט שחור ועליו שליכט צבעוני. לאחר שבוצע הטיח השחור ולאחר המתנה של חודשים לקבלת גוון השליכט הצבעוני, נדרשה התובעת ביום 6.12.09 על ידי מר גורי לבצע גמר קשיח (סעיף 102ג לתצהיר כהן). עוד טענה, כי במבנה נכי צה"ל נדרשה לבצע חיפוי גרניט פורצלן, לאחר שכבר בוצעה עבודת חיפוי טיח (סעיף 102ה לתצהיר כהן). לסברת התובעת, בחירת סוג החיפוי הייתה צריכה להיעשות בשלבים מוקדמים יותר, ולטענתה "לאחר גמר חיפוי חוץ, מתחיל שלב פרק איטום גגות, טיח, ריצוף, אלומיניום, שיש, חשמל, דלתות, צבע, סורגים, מיזוג, פיתוח, ניקיון, ועל כן ברור כי מסירת תכניות ודרישות בחודש דצמבר 2009 לביצוע אינו סביר כי התובעת תסיים העבודות בחודש דצמבר 2009" (סעיף 102ז לתצהיר מר כהן). בחקירתו טען מר גורי, כי לא היה מעז לבקש לשנות את חיפוי החוץ, אם התובעת כבר הייתה באותה עת בשלב של סיום העבודות, אלא שבפועל, הייתה אז התובעת רחוקה מסיום עבודות, עדיין לא החלה בריצוף המבנה, ולא היתה על כן מניעה להוסיף את השינוי (פרוטוקול 11.5.15, עמ' 290-287; סעיף 64.4 לתצהיר גורי). סבורני, כי התובעת לא הרימה את הנטל להוכיח כי נגרם לה עיכוב כלשהו בגין השינוי האמור, ולא הוכיחה את משך העיכוב הנטען.
השינוי בדלתות - לטענת התובעת, ביום 25.10.09 שינתה הנתבעת את סוג הדלתות שנקבעו במסמכי המכרז למבנה הרווחה (סעיף 102יג לתצהיר כהן). מר גורי טען כי ההנחיות לתובעת לשינוי הדלתות ניתנו מבעוד מועד, וכי לא היה בשינוי זה כדי לגרום לעיכוב בביצוע העבודות (סעיף 64.7 לתצהיר גורי). עוד טען, כי התובעת עיכבה במכוון את אספקת הדלתות והרכבן באותו שלב (פרו' 18.5.15, עמ' 320, ש' 9-8; עמ' 322, ש' 5-3; עמ' 326, ש' 16-20). התובעת לא הוכיחה, כי השינוי לעניין הדלתות גרם לעיכוב העבודות בפועל, בוודאי לא במועד שבו התבקש, ולא הוכיחה את משכו הנטען של העיכוב.
השינוי בעבודות האלומיניום - לטענת מר כהן, מר גורי הורה על שינויים בעבודות האלומיניום (סעיפים 102יד-יח לתצהיר כהן). לטענת מר גורי, לא היו שינויים מהותיים בעבודות אלו, ועל כן לא היה בכך כדי לגרום עיכובים בפרויקט (סעיף 64.8 לתצהיר גורי). עוד טען, כי התובעת הזמינה את האלומיניום רק בחודש מרץ 2010 ולא בחודש אוקטובר 2009 (פרו' 18.5.15, עמ' 326, ש' 14-11). גם לעניין רכיב זה, לא עלה בידי התובעת להרים את הנטל להוכיח את עצם העיכוב הנטען, ואת משכו.
טענות נוספות לעיכובים - ביחס לרכיבים נוספים, לא כימתה התובעת את תקופת העיכוב ולא הראתה כיצד חל עיכוב בפועל לשיטתה. התובעת לא חקרה את העד מטעם הנתבעת בהקשרים אלו, ולא הוכיחה את טענותיה באמצעות חוות דעת מומחה. כך באשר לנושאים הבאים: אי-קבלת הוראות באשר לעקירת עצי הדקל הנמצאים בשטח הפרויקט (סעיפים 46-45, 89 לתצהיר מר כהן); בעיות בתכנית הגינון והאינסטלציה (סעיפים 91-90 לתצהיר מר כהן; ת/26); קבלת האישור מתאגיד המים להתחברות לקו הראשי בחודש מרץ 2011 (סעיף 92 לתצהיר מר כהן); סקיצה שגויה לביצוע צנרת מים מחודש מרץ 2011 (סעיף 93 לתצהיר מר כהן); התקנת מערכת מד מים במבנה נכי צה"ל וביטולה (סעיף 102ב וכן סעיף 125 לתצהיר מר כהן); מצבור פסולת בקרקע (באשר לדרישת התשלום ר' להלן); חוסר התאמה בין התכניות האדריכליות לבין תכניות הקונסטרוקציה (סעיף 102א לתצהיר מר כהן); שינוי תעלות מיזוג האוויר (סעיפים 102ח-י לתצהיר מר כהן); שינוי מיקום המאיידים; (סעיף 102יא לתצהיר מר כהן); השינוי בתקרות האקוסטיות (סעיף 102יב לתצהיר כהן); וכן שינויים ותוספות שנדרשו לטענת התובעת, לאחר שהעבודות הושלמו (עמ' 18 לתצהיר מר כהן).
התקופה מחודש מאי 2010 ועד מאי 2011 - לטענת מר כהן, התובעת סיימה "מבחינתה", את העבודות עוד בחודש מאי 2010, ומסרה את הפרוייקט, וזאת, בכך שהגישה תביעה ועצרה את העבודות, ובכך הודיעה שסיימה את החוזה עם הנתבעת (פרו' 20.4.15, עמ' 120, ש' 22 ואילך עד עמ' 122; עמ' 126, ש' 10-9; פרוטוקול 27.4.15, עמ' 80, ש' 27-24). לטענת הנתבעת, הסיבה לעיכוב בפועל במסירת המבנים, היתה החלטת התובעת להגיש תביעה, ויש להשית דווקא על התובעת את הפיצוי המוסכם בגין תקופת איחור זו, אשר מקורה אך ורק בתובעת. כאמור, אין בחוזה בין הצדדים, הוראה המזכה את התובעת בזכות לפיצוי מוסכם, בגין העיכוב שחל עד למסירת המבנים לנתבעת. על פני הדברים, מסתברת יותר טענת הנתבעת שלפיה, יש לזקוף את עיכוב מסירת המבנים בתקופה האמורה לחובת התובעת. יחד עם זאת, משהוסכם למעשה, במסגרת ההסדר הדיוני בין הצדדים, כי התובעת היתה זכאית לתמורה ששילמה לה במסגרת אותו הסדר, עבור העבודות שביצעה עד אותו שלב, וכאשר לא היתה לכאורה מניעה לשלם לה את הסכום שלא היה למעשה במחלוקת, יש לראות בתובעת כמי שהחזיקה במבנים בתקופה האמורה, מכוח זכות העיכבון העומדת לה, ועל כן אין לחייב, את מי מהצדדים, בפיצוי בגין תקופה זו (ר' בהמשך בפרק התביעה שכנגד).
כאמור, התובעת זכתה במכרז שהוציאה הנתבעת לפרויקט בניית מבנה הרווחה, והתקשרה עם הנתבעת בהסכם. בהמשך, הוסכם בין הצדדים כי התובעת תיקח על עצמה, בנוסף, גם את בנייתו של מועדון נכי צה"ל באותו מגרש שעליו הוקם מבנה הרווחה.
אין מחלוקת כי מלכתחילה לא נערך בין הצדדים הסכם נפרד לגבי מבנה נכי צה"ל, ואף לא סיכום נפרד, בכתב, לגבי המחירים שבהם יבוצעו עבודות מבנה נכי צה"ל. כפי שיפורט להלן, קיימת מחלוקת, בדבר אופן תמחור עבודות הקמת מבנה נכי צה"ל. בעוד שהתובעת מסתמכת על מסמך ה"אומדן", לעניין מחירי העבודות למניעת מבנה נכי צה"ל, ואף טוענת, כי יש להוסיף על מחירים אלה, טוענת הנתבעת, כי מבנה נכי צה"ל מהווה אך הגדלה של פרוייקט מבנה הרווחה, ועל כן יש לשלם בגין העבודות במסגרתו, על פי המחירים שנקבעו בהסכם לעניין מבנה הרווחה.
לשיטת התובעת, עבודות הקמת מבנה נכי צה"ל, אינן מהוות הגדלה של פרוייקט מבנה הרווחה, ומדובר בהסכם נפרד, שבמסגרתו חלים מחירי עבודות שונים מאשר במסגרת פרוייקט מבנה הרווחה. לעניין זה טענה התובעת בין היתר כדלקמן:
אשר לאומדן – לטענת התובעת, בניית מבנה נכי צה"ל הוצעה לתובעת בהתאם לאומדן מחירים מפורט אשר הועבר אל התובעת, המסתכם בסך של 1,741,057 ש"ח (ת/29). האומדן הוא כתב כמויות, ויש בו הוראות ביצוע. מר כהן הכחיש, כי לקח מהנתבעת שלא כדין את מסמך האומדן (סעיף 71-70, 73 לתצהיר כהן). לטענתו, מזכירתו של מר גורי מסרה לו שני דיסקטים הכוללים מסמכים שונים הקשורים למבנה הרווחה ולמבנה נכי צה"ל. ביום 16.8.09 אף שלחה אליו הודעת דואר אלקטרוני אליה צורף קובץ (ת/32), שממנו הופקו חשבונות חלקיים למבנה נכי צה"ל. התובעת לא הסכימה לבצע את העבודה במחירי האומדן, וביקשה לתקנם (ר' תמליל שיחה מוקלטת - ת/32). לטענת מר כהן, ביקש מנהל החברה מר גלעד טרודלר מהמפקח אינג' חיים מז'ירובסקי לתקן את המחירים בסעיפים אחדים שבמחלוקת בהתאם לדרישת התובעת, ואכן אלו תוקנו בכתב יד על גבי האומדן. האומדן, על השינויים שבו, נחתם על ידי הנתבעת, ואושר לביצוע ביום 5.7.09, וכן התקבל מפרט טכני מיוחד (ת/30). לטענת התובעת, לא הייתה במהלך ביצוע העבודות, כל מחלוקת בעניין, והיה ברור כי התמורה בגין מבנה נכי צה"ל תשולם בהתאם לאומדן על השינויים שנערכו בו. האומדן אושר לטענתה, על ידי מנכ"ל הנתבעת מר גלעד טרודלר, על ידי מר גורי, על ידי היועצת המשפטית של הנתבעת, עו"ד אורית בן שטרית וכן על ידי המפקח מר מיז'רובסקי. התובעת מפנה לעניין זה ליומן העבודה מיום 25.6.09 בו נכתב: "המחיר של ביצוע העבודה לא יפחת מהאומדן שהוגש וכתבי הכמויות ולא יפחת ממחיר חוזה הרווחה דוגמא חוזה הרווחה ברזל 6,000 ש"ח נכי צה"ל אומדן 4,800 ש"ח ישולם לפי המחיר הגבוה 6,000 ש"ח".
התובעת הדגישה, כי כל התוספות בכתב יד על גבי מסמך האומדן, הוספו על ידי המפקח מטעם הנתבעת מר חיים מיז'רובסקי (על פי חוות דעת של מומחית לכתב יד גב' אורה כבירי (ת/185), ויש בכך אישור לטענה כי אין מדובר במסמך פנימי בלבד, אלא בנייר עבודה שעליו בוצעו תיקונים למחירים על ידי המפקח, כפי שסוכם בישיבה מיום 22.6.09, שבה נדונה דרישתו של מר כהן, לתיקון מחירי האומדן. עוד הפנתה התובעת לפרוטוקול הישיבה מיום 30.9.09, שבו נכתב: "הקבלן יגיש לחפ"א הצעה הכוללת את סעיפי המחירים הבעייתיים לטענתו תוך השוואה בין מחירי חוזה 8/08 לבין מחירי האומדן". לטענת התובעת, בשיחות רבות דובר על כך שמחירי האומדן הם נמוכים ושיש צורך לתקנם, והנתבעת לא העלתה כל טענה לעניין זה אלא בחלוף כשלוש שנים, ולאחר שהתחלף מנכ"ל החברה.
התובעת מבקשת להסתמך גם על החלטת כב' השופטת נצר, אשר ניתנה עוד בשלבים המקדמיים של ההליך, ושלפיה: "גם אם המדובר באומדן ראשוני, ובגדר מסמך פנימי של הנתבעת, יש בו לפחות בבחינת ראשית הודיה, של הנתבעת, לגבי העלות המשוערת של העבודות ואם מבקשת הנתבעת להתנער מהתמחור על פי אומדן זה, נראה כי עליה, ובפניה, עומד הנטל להוכיח כי לאחר שנערך האומדן, חל שינוי נסיבות, אשר מאפשר לה להתנער מאותו אומדן, או שלא לראות באומדן זה משום מסמך המחייב אותה ולו בתור זו שניסחה וערכה את האומדן" (החלטה מיום 11.11.12, עמ' 16, ש' 6-2).
מנגד, טוענת הנתבעת, כי פרויקט הקמת מבנה נכי צה"ל, נמסר לתובעת מראש לביצוע, ללא עריכת מכרז פומבי, אלא כהגדלה של פרוייקט מבנה הרווחה, בהתאם לסעיף 49(א) להסכם מבנה הרווחה (ת/1), ובהתאם לתקנה 3(10) לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח-1987. הגדלה זו אושרה על ידי מועצת המנהלים של הנתבעת, כמצויין בפרוטוקול הישיבה מיום 2.3.09 (נ/6). על כן, היה ברור לכל, כי עבודות הקמת מבנה נכי צה"ל תבוצענה במחירי הסכם מבנה הרווחה שעל פיהם זכתה התובעת במכרז.
זאת ועוד, לטענת הנתבעת, הוסכם בין הצדדים, כי מסירת עבודות הקמת מבנה נכי צה"ל לביצוע על ידי התובעת, תהווה פיצוי מלא בגין ההפסקה בעבודת מבנה הרווחה, וכהגדלה של היקף עבודות מבנה הרווחה, על פי ההסכם הקיים ובמחירים שפורטו בו.
לטענת הנתבעת, המדובר בפרוייקט אחד, המורכב משני מבנים המצויים על אותו מגרש (פרוטוקול 4.5.15, עמ' 83, ש' 27), שני המפרטים המיוחדים לביצוע היו זהים), מרבית העבודות הנדרשות היו זהות (השוואת כתב הכמויות של מבנה הרווחה אל מול אומדן מבנה נכי צה"ל), ולגבי העבודות שלא היו זהות, חל המנגנון הקבוע בסעיף 50 להסכם: "התמורה לקבלן שעפ"י הסכם זה תותאם לנובע מן השינויים. התאמת התמורה ... תיקבע ע"י המנהל, לשיקול דעתו, בכפיפות לכללים הבאים: (1) אם לדעתו של המנהל כלולים בכתב הכמויות פריטים זהים או דומים או לשינויים הקבלן יהא זכאי לתוספת או הקטנה של התמורה בהתאם למחיר שצוין בכתב הכמויות לביצוע אותם פריטים ובאופן יחסי אליהם. (2) אם לדעתו של המנהל אין בהסכם פריטים זהים או דומים לשינויים – יקבע המנהל את ערך השינויים בהתאם למחירים שבמחירון משרד הבינוי והשיכון, או למחירים שיהוו 75% מהמחיר שבמחירון "דקל", לפי העניין ולשיקול דעתו של המנהל...."
ביחס למסמך האומדן טענה הנתבעת, כי המדובר במסמך פנימי, אשר הגיע לידי התובעת ללא רשות הנתבעת ושלא כדין. לטענתה, אומדן כדוגמת המסמך האמור, נערך על ידי המתכנן בכל פרויקט, כחלק בלתי-נפרד מעבודת המתכנן. הנתבעת לא הסכימה לטענתה מעולם, כי עבודות בניית מועדון נכי צה"ל תבוצענה בהתאם לאומדן זה. לטענתה, מחירי עבודות הקמת מועדון נכי צה"ל אינם מחירי האומדן, אלא המחירים החוזיים הנקובים בהצעת התובעת למכרז מבנה הרווחה. על כן, כל אימת שהתובעת העלתה טענה בעניין ביצוע העבודות על פי מחירי אומדן, הובהר לה, כי סוכם שעבודות מועדון נכי צה"ל תבוצענה במחירי הסכם מבנה הרווחה. לא רק זאת, אלא שניתנה לתובעת אפשרות להפסיק את ביצוע העבודה, ולהגיש חשבון סופי בגין העבודות שבוצעו עד אותו מועד, אך התובעת בחרה להמשיך בעבודות על פי מחירי הסכם מבנה הרווחה. לטענתה, המשך הקמת מועדון נכי צה"ל מהווה הסכמה שבהתנהגות, לעניין תמחור עבודות אלה (סעיף 53 לכתב ההגנה המתוקן בשנית החודש אפריל 2014; סעיפים 48-33 לתצהיר מר גורי). הנתבעת הוסיפה לעניין זה, כי גם החשבון הסופי שהגישה התובעת (נ/8) לא נערך לפי מחיר האומדן.
במחלוקת שבין הצדדים, יש לסברתי, לקבל את עמדת הנתבעת, כמפורט להלן.
כזכור, לאחר ההתקשרות עם התובעת בהסכם לבניית מבנה הרווחה ומתן צו תחילת עבודה, הופסקו העבודות, בשל הצורך לבנות על אותו המגרש גם מבנה עבור נכי צה"ל.
כפי שטוענת הנתבעת, סעיף 49(א) להסכם מבנה הרווחה (ת/1), קובע כי "החברה רשאית להגדיל את היקף העבודות בהגדלת כל סעיף מסעיפי כתב הכמויות ללא הגבלה לנוכח היקפו המקורי ובלבד שההיקף הכללי של העבודות לא יעלה על תוספת של 50% מהיקפה הכולל של התמורה"; ותקנה 3(10) לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח-1987, מורה כי "העיריה רשאית להתקשר בחוזה ללא מכרז אם החוזה הוא ... חוזה או סוגי חוזים להקמת מבני ציבור או לבניית תשתית, שהשר התיר את עריכתם ובלבד שהצעת המחיר מבוססת על תוצאות מכרז לעבודות דומות שבוצעו עבור רשות מקומית במשך 12 חדשים בסמוך לעריכת החוזה".
ואכן, הנתבעת פעלה, בהתאם להוראות האמורות. והביאה את העניין לאישור מועצת המנהלים. בפרוטוקול מישיבת מועצת המנהלים של הנתבעת מיום 2.3.09 (נ/6) נכתב כדלקמן:
"גלעד: ברובע ו' אמורים לבנות לשכה אזורית זה נמצא ליד מועדון הנכים. יש קבלן שזכה במכרז אבל הנכים עצרו את העבודה משום שהבטיחו להם מבנה. העבודה הופסקה בהוראת ראש העיר וחיכו לתקציב. התוכניות כבר הושלמו אין מניעה לחזור ולבנות את שניהם יחד. מדובר בפרויקט של מיליון וחצי ש"ח. לשכת הרווחה 3.5 מלש"ח. אנחנו רוצים שאותו קבלן יבצע גם את המבנה לנכים. מדובר בביצוע עבודות דומות והמחירים יהיו לפי מה שהציע במכרז לבניית הלשכה האזורית. מותר לנו להגדיל ב-50% לפי החוזה. זה שני מבנים באותו מגרש וגם אי אפשר להכניס שני קבלנים שונים בו זמנית.
יועמ"ש: על פי תקנה 3(10) לתקנות העיריות (מכרזים) קיים פטור מעריכת מכרז אם מדובר בחוזה להקמת מבנה ציבור ובלבד שהצעת המחיר מבוססת על תוצאות מכרז לעבודות דומות שבוצעו עבור חפ"א במשך 12 חודשים בסמוך לעריכת החוזה.
התקיים דיון.
הוחלט: לקבל פה אחד כדלקמן: החלטה מס' 1236
הוחלט: לאשר כי הקבלן ש.כהן הנדסה בע"מ, אשר זכה במכרז מס' 8/08 לבניית מבנה משרדים ללשכה אזורית (רווחה) ברובע ו' יבצע גם את המבנה לנכים המצוי בסמוך ועל אותו מגרש ללא עריכת מכרז פומבי זאת על פי תקנה 3(10) לתקנות העיריות (מכרזים)".
הנה כי כן, פרויקט בניית מבנה נכי צה"ל ניתן לתובעת ללא מכרז, ובהתאם לתקנות העיריות, והדבר הותנה מראש בכך שמחירי הפרויקט יתבססו על מחיר פרויקט מבנה הרווחה. הנתבעת, כזרוע המבצעת של עיריית אשדוד, לא הייתה רשאית להתקשר עם התובעת בהסכם לבניית מבנה נכי צה"ל שלא בדרך האמורה, ושלא על פי מחיר פרויקט מבנה הרווחה. כך נעשה בפועל, כעולה מפרוטוקול מועצת המנהלים שצוטט לעיל.
כך הם הדברים במישור המנהלי. עם זאת, במישור היחסים שבין הנתבעת לתובעת, אין מסמך חתום המתעד את הסכמות הצדדים, לגבי בניית מבנה נכי צה"ל, ואין מסמך הקובע מפורשות שמדובר בהגדלה של הסכם מבנה הרווחה, במחירי הסכם מבנה הרווחה. ההסכם החתום בין הצדדים ת/1 מתייחס למבנה הרווחה בלבד (עם האפשרות להגדיל את היקף העבודות). ת/30 שהוא מפרט טכני מיוחד וכתב כמויות של מבנה מועדון נכי צה"ל, אינו כולל התייחסות למחירי העבודה. ביום 19.5.2009, הודיע מר אינג' עמיחי גורי, מהנדס הנתבעת, לתובעת, כדלקמן: "בהתאם לסיכום אתכם: צו תחילת העבודה הנמצא בידיכם תקף בשינויים הבאים: מועד תחילת העבודה יהיה 1/5/2009. יתר תנאי ההסכם ללא שינוי" (ת/20). אין כל התייחסות לעצם התוספת של מבנה נכי צה"ל.
לטענת מר כהן, במהלך חקירתו הנגדית, מנכ"ל הנתבעת גלעד טרודלר הבטיח לו בעל פה שהתשלום בגין עבודות מבנה נכי צה"ל יבוצע לפי מחירי האומדן (פרוטוקול 4.5.15, עמ' 98).
מצד שני העיד מר גורי בתצהירו, כי על פי דברי מר טרודלר, סוכם עם מר כהן, כי הנתבעת תמסור את בניית מבנה נכי צה"ל לתובעת, במחירי ההסכם, והדבר יהווה פיצוי מלא בגין העיכוב בעבודות (סעיף 36 לתצהיר גורי). עם זאת, בחקירתו הנגדית, אישר מר גורי, כי הוא אינו יודע מידיעה אישית מה הבטיח מר טרודלר לתובע (פרוטוקול 4.5.15, עמ' 168-167). לדברי מר גורי כהן נענה להצעה, לא בכתב אלא בהתנהגות, ונאמר לו פעמים מספר שהוא עובד במחירים של מבנה הרווחה (עמ' 168- 169). מר גורי נשאל על ידי בית המשפט, מדוע לא טרחו הצדדים לעגן את ההסכמה בכתב, וענה כי לאורך כל התקופה מאז ההתקשרות בין הצדדים, כל סיכום שנחתם מול התובעת, כאילו נחתם על הקרח (עמ' 169). לשיטתו, לא היה מסמך כזה, אילו נערך תורם לעניין (עמ' 170). לטענת מר גורי, לא קם הצורך לערוך הסכם נפרד ביחס למבנה נכי צה"ל, נוכח הוראת סעיף 49 להסכם מבנה הרווחה (עמ' 260).
לפנינו אפוא, שתי גרסאות סותרות, באשר לסיכום מול התובעת לגבי מחירי בניית מבנה נכי צה"ל. ברי, כי הנטל על התובעת להוכיח, את הסיכום הנטען בדבר תשלום על פי מחירי האומדן. מר טרודלר לא העיד, וזאת יש לזקוף לסברתי לחובת הנתבעת. עם זאת, קשה לקבל את גרסת מר כהן לענין הסיכום הנטען עם מר טרודלר, לא רק משום שאילו נערך סיכום כאמור, מתבקש היה כי יועלה על הכתב, שאחרת מסתברת המסקנה כי חל בעניין סעיף 49 להסכם ולצדדים בענין מבנה הרווחה; אלא גם משום שהטענה אינה מתיישבת כלל ועיקר, עם דברי מר טרודלר המתועדים בפרוטוקול ישיבת מועצת המנהלים: "...אנחנו רוצים שאותו קבלן יבצע גם את המבנה לנכים. מדובר בביצוע עבודות דומות והמחירים יהיו לפי מה שהציע במכרז לבניית הלשכה האזורית. מותר לנו להגדיל ב-50% לפי החוזה", כמו גם עם דברים שאמר בישיבות שנערכו בשלבים מאוחרים יותר, ואשר יפורטו בהמשך.
יודגש, כי גרסת התובעת מעוררת קושי על פניה, שכן דרך הפעולה המיוחסת לנתבעת על פי גרסה זו אינה מתיישבת עם הוראות הדין, שאינן מאפשרות מסירת פרוייקט ללא מכרז בנסיבות האמורות, אלא בדרך של הגדלת מכרז קיים כמפורט לעיל.
אוסיף, כי אין לקבל את טענת התובעת, שלפיה לא היה ניתן להגדיל את המסגרת הכספית של פרויקט מבנה הרווחה תוך הוספת מבנה נכי צה"ל, באשר סיווגה ברשם הקבלנים מגביל אותה מבחינת ההיקף הכספי לפרויקט. בתצהירו טען מר כהן, כי לתובעת סיווג 100(ג) (סעיף 3 לתצהיר כהן), וצירף את ת/177 הכולל טבלת הסיווג ברשם הקבלנים. על פי הטבלה ת/177 (המעודכנת לשנת 2012-2013), סיווג ג1 מאפשר לבצע עבודה באתר אחד בהיקף כספי של 3,525,000 ש"ח, ואילו סיווג ג2 מאפשר לבצע עבודה באתר אחד בהיקף כספי של 7,050,000 ש"ח. בסיכומי התובעת נטען, כי התובעת "רשומה ברשם הקבלנים בסיווג ג 2 לביצוע -פרויקטים בסך של כ 8,000,000 ₪ לשנה" (סעיף 1 לפרק "רקע עובדתי של הסכם" בעמ' 4 לסיכומי התובעת). מכאן, כי התובעת לא הייתה מוגבלת בביצוע פרויקט מבנה הרווחה בתוספת פרויקט מבנה נכי צה"ל.
התובעת מסתמכת כאמור, על מסמך האומדן ת/29 מתאריך 2.3.09, הנושא כותרת "אומדן מועדון נכי צה"ל – אתגר – אשדוד", ומכיל פירוט של סוגי עבודות, כמויות ומחירים לגבי מועדון נכי צה"ל באשדוד. לצד חלק מהמחירים המודפסים מצויינים מחירים אחרים, בכתב יד. על גבי העמוד הראשון מוטבעת חותמת "לביצוע" של הנתבעת עם התאריך 5.7.09.
התובעת הגישה חוות דעת, שלפיה כתב היד על גבי מסמך האומדן הינו כתב ידו של אינג' חיים מיז'רובסקי, המפקח מטעם הנתבעת. חוות דעת זו לא נסתרה על ידי הנתבעת, ועל כן ההנחה היא שהתיקונים על גבי מסמך האומדן, אכן נכתבו על ידי המפקח מטעם הנתבעת.
נסיבות הגעתו של מסמך האומדן לידי מר כהן לא התבררו די הצורך. מר כהן הראה שקיבל מייל ממזכירתו של מר גורי, ואילו מר גורי הכחיש כי הורה למזכירתו לשלוח למר כהן את האומדן. המזכירה, גב' מיכל יוסף לא העידה.
נתון זה עשוי היה לתמוך במסקנה שהנתבעת ראתה במסמך האומדן מסמך מחייב, כך שמקום שהיה צורך בתיקון המחיר, הוא תוקן בכתב יד, אולם לגבי יתר המחירים, הרי שאלו נותרו על כנם. עם זאת, קשה להניח, כי המפקח היה מוסמך לחייב את הנתבעת בחתימתו, כאשר לא שימש מנהל בנתבעת, וכאשר, על פני הדברים, יש צורך במסמך כתוב ובהחלטת דירקטוריון, לצורך התקשרות הנתבעת בהסכם חדש, להבדיל מן הנדרש לעניין הגדלת העבודות במסגרת הסכם קיים. מעבר לאמור, בהחלט מתקבלת על הדעת גם האפשרות האחרת, שלפיה המפקח רק כתב על גבי המסמך המודפס את דרישות התובעת, במטרה להעבירן אל הגורמים המוסמכים לאשרן.
כאמור, בעמוד הראשון של יומן העבודה של מבנה נכי צה"ל שתחילת הרישום בו היא מיום 22.6.09, נכתב במשבצת של הערות הקבלן: "המחיר של ביצוע העבודה לא יפחת מאומדן שהוגש וכתבי הכמויות ולא יפחת ממחיר חוזה רווחה דוגמה חוזה ברזל 6000 ש"ח ונכי צה"ל אומדן 4800 ש"ח שולם לפי המחיר הגבוה לפי 6000 ש"ח לפי סיכום ישיבה".
עם זאת, המשבצת של "הערות והוראות המפקח" מטעם הנתבעת נותרה ריקה.
לעניין זה, מורה סעיף 11(ד) להסכם, שכותרתו "יומן עבודה": "הרישומים ביומן – כשהם מאושרים וחתומים ע"י המנהל – ישמשו כראיה בין הצדדים באשר לנכונות העובדות הכלולות בהם, אולם לא ישמשו כשלעצמם עילה לדרישת תשלום מצד הקבלן או אישור לקבלת העבודות מצד החברה. מבלי לגרוע מן האמור לעיל מודגש, כי כל רישומים שירשום הקבלן ביומן יחייבו את החברה רק בתנאי שהמנהל אישר אותם בכתב לקבלן ורק בתנאי שאין ברישומים כאלה כל דרישה לתשלום איזשהו".
מכאן, כי אין ברישום האמור במסגרת הערות הקבלן, לחייב את הנתבעת.
מכל מקום, לסברתי, הוכיחה הנתבעת כי מסמך האומדן, אינו מקים לה חיוב כלפי התובעת. בניגוד לטענת התובעת כי התכחשות הנתבעת למסמך האומדן, הינה בגדר טענה כבושה, הרי שבכל השיחות שבהן עלתה סוגיית האומדן, כפי שיפורט להלן, הבהירו נציגי הנתבעת, כי התמחור יתבצע לפי מחירי מבנה הרווחה ולא לפי האומדן. לא רק זאת, אלא שלפני התובעת אכן הועמדה הברירה, בין המשך ביצוע פרויקט מבנה נכי צה"ל במחירי מבנה הרווחה תוך נכונות לבחון את שינויים במקרים המתאימים, ובין הפסקת ביצוע העבודות בפרוייקט זה. התובעת לא מסרה הודעה רשמית בעניין, אך בפועל המשיכה בפרויקט מבנה נכי צה"ל, והתנהגותה זו היוותה הסכמה שבהתנהגות, לתמחור לפי מחירי מבנה הרווחה.
ביום 22.6.09 התקיימה פגישה בה השתתפו מר כהן, ונציגי הנתבעת: גלעד טרודלר, עמיחי גורי וחיים מיז'רובסקי. בין היתר נדונה דרישתו של מר כהן לתיקון מחירי האומדן:
"שאול: .. מה קורה עם נכי צה"ל? המחירים שמה, מי שכתב את האומדן, יש שמה דברים שהם לא, לא מציאותיים בכלל, כאילו, החשמלאי לא מוכן לעבוד, לא מוכן לשמוע בכלל, על ה-, מי שכתב את המחירים שמה. אה, זה חשמלאי שעובד אצלי ברווחה.
גלעד: במה זה שונה מהרווחה?
שאול: אה, למשל נקודת חשמל, שמה באמדן כתוב 100 ש"ח.
גלעד: שמה מה יש במבנה של הרווחה?
...
סליחה, אם יש במשרד שלו מחירים, אני מתייחס לדבר שאין במשרד שלו. אם יש איזה פריט שאין במשרד שלו.
...אנחנו עומדים בתקן באילוץ של 25 אחוז. אבל אם יש פריט, מה העניין?
עמיחי: ... אני אסביר את מה שגלעד אמר כדי שתבין. יש שני, יש נקודת מאור, נקודת שקע בחשמל, כן?
שאול: נכון.
עמיחי: אז יש לנו מחיר ... בבנין הרווחה, אז אותו מחיר, אותו סעיף עובר לשמה. נו, מה הסיפור?
...
שאול: נישאר, נישאר עם האמדן, נישאר עם האמדן,
גלעד: לא הכמויות, המחירים של הרווחה.
שאול: אין לך, אין לך מה זה, זה שונה, זה מבנה אחר, שונה לגמרי, זה לא אותו דבר.
עמיחי: מה מבנה אחר? מה? נקודת חשמל היא לא אותו דבר?
...
שאול: האמדן הוא אמדן... אני אין לי בעיה עם אמדן, אבל יש בעיה באומדן, יש פה כמה סעיפים קטנים, אולי 10 סעיפים, 15 סעיפים שצריך לתקן אותם ...אנחנו נעבוד לפי האמדן, ויש איזה 10 או 15 סעיפים ש-, הם לא מציאותיים.
עמיחי: אני הבנתי ... שאול אמר משהו אחד שבו יש בו מן הצדק. כשאתה הולך לצקת גג של, נניח, 75 אחוז בטון ... אתה לא יכול לכרוך את זה ואת זה ביחד. מה שאתה כן יכול לכרוך ביחד עם החשמלאי. חשמלאי זה לא תופס, אבל בעניין הספציפי הזה, ...".
גלעד: אם יש איזשהו סעיף ... שיש הצדקה לקום ולהגיד, אז אנחנו ...
שאול: אז אנחנו עובדים, אז אנחנו מיישרים קו ...
דובר: בכל מצב, מראש שיביא את הסעיפים האלה כדי שתאשרו אותם, לא לחכות ליום מתי שהוא ...
עמיחי: בוא תשב, תשב, תגיד, כאן אני רוצה מחיר,
דובר: יגידו לך, מאשרים-לא מאשרים
...
שאול: אני אשב עם חיים,
עמיחי: כן, תשב עם חיים ותבוא ..."
(ת/ 32א, עמ' 6-1)
הנה כי כן, הובהר למר כהן, גם על מפי מר טרודלר עצמו, כי מחירי העבודות במבנה נכי צה"ל, הינם מחירי עבודות מבנה הרווחה, הגם שיש נכונות לבחון את הצורך בעריכת שינויים מסויימים.
בישיבה שהתקיימה ביום 30.9.09 בנוכחות מר כהן ועורך דינה של התובעת באותה עת, עו"ד אריק לוי, אמרו נציגי הנתבעת מפורשות, כי מחירי עבודת בניית מועדון נכי צה"ל הינם מחירי החוזה לבניית מבנה הרווחה, וכי אם התובעת אינה מעוניינת בכך, עליה להפסיק את העבודה ולהגיש חשבון סופי, לגבי העבודה שכבר בוצעה. עם זאת, הסכימה הנתבעת לדון בהצעה שתגיש התובעת לגבי סעיפי המחיר הבעייתיים לטענתה. כך נכתב בסיכום הישיבה, נספח ד לכתב ההגנה (וכן ת/38):
"שאול כהן: לגבי תוספת העבודה בניית מועדון נכי צה"ל, סוכם איתי שהמחירים יהיו לפי אומדן שהועבר אליי.
עו"ד אורית בן שטרית: העבודה נמסרה לך כעבודה נוספת במסגרת חוזה 8/08 לבניית מבנה רווחה ולפי מחירי חוזה זה. האומדן שאתה מציג לא חתום על ידי הצדדים ומעולם לא ניתנה לך התחייבות מטעם חפ"א כי תשולם לך תמורה על פיו. כל הוראות חוזה 8/08 חלות גם על בניית מועדון הנכים.
גלעד טרודלר: התמורה עבור בניית מועדון נכי צה"ל תהיה על פי מחירי חוזה 8/08 לבניית מבנה הרווחה. מועדון נכי צה"ל זה עבודה נוספת מכוח ההסכם של הרווחה וההסכם חל גם על עבודה זו.
שאול כהן: מבנה הרווחה גודלו 800 מ"ר ואילו מועדון הנכים 150 מ"ר לכן אני לא יכול לבצע את מועדון הנכים במחירי הרווחה.
גלעד טרודלר: אם אתה חושב שאתה לא יכול לבצע את מועדון הנכים במחירי מבנה הרווחה אז אל תמשיך בביצוע מועדון הנכים ותגיש חשבון סופי לגבי מה שביצעת עד היום.
סיכום: הצדדים הסכימו כדלקמן:
...
6. הקבלן יודיע לחפ"א, עד לא יאוחר מיום 12/10/09 האם הוא מעוניין להמשיך את בניית מועדון נכי צה"ל לפי מחירי חוזה 8/08 לבניית מבנה רווחה ברוב ו'. במידה והקבלן אינו מעוניין להמשיך בביצוע העבודה יגיש לחפ"א ח-ן סופי לפי מחירי חוזה 8/08 בגין העבודות שביצע עד היום.
7. בנוסף לאמור בסעיף 6 הנ"ל, הקבלן יגיש לחפ"א הצעה הכוללת את סעיפי המחיר הבעייתיים לטענתו תוך השוואה בין מחירי חוזה 8/08 לבין מחירי האומדן זאת עד לא יאוחר מיום 12/10/09. לבקשת הקבלן, היות והוא מעוניין להמשיך בביצוע העבודה, חפ"א תידון לפנים משורת הדין בהצעתו הנ"ל ותמסור לקבלן עמדתה".
מר כהן טען כי מדובר בסיכום מזוייף (סעיף 125 לתצהירו, וכן פרוטוקול 4.5.15, עמ' 109, ש' 29-18; פרוטוקול 18.5.15, עמ' 398, ש' 2-1). אולם, גם מר כהן הקליט את אותה השיחה והגיש את תמלילה כראיה (סעיף 124 לתצהיר כהן, ת/38ב, החל מעמ' 897 לספרור התובעת), ונוכח התמליל, קשה לקבל את טענת הזיוף האמורה. להלן החלקים הרלוונטיים מהתמלול:
" שאול: מה קורה עם נכי צה"ל. אני כשהתחלתי את העבודה שמה אני ישבתי עם חיים וישבתי עם חיים על הנושא של נכי צה"ל, קיבלתי מחירון אמדן, הסתכלתי במחירים, בדקתי את המחירים, ישבתי עם מי שצריך לשבת ... והסכמתי לעבוד לפי האמדן ...
אורית: חיים אמר לך?
שאול: לא, הוא לא אמר לי כלום, אבל אני התחלתי לעבוד
...
גלעד: שיהיה ברור. יש לך מכרז עם תוצאת מכרז. המכרז נותן שני דברים, הוא נותן כתב כמויות ששם מוגדר מחיר לכל דבר ודבר ... אם יש משהו שלא מופיע, אז יש לך סעיף בחוזה שאומר, הדקל מינוס 20 אחוז ...
שאול: ... זה לא עובד ככה ...
גלעד: אז אל תעשה את המבנה שבשטח ...
...
אני מוותר לך. בוא נתחשבן עכשיו ...אני לא יכול להוסיף אגורה אחת על המחיר שמופיע, דברים שמופיע במכרז ... אם אתה לא יכול לעמוד במחיר הזה, אין לי טענות אליך ... אם אתה יכול לעבוד במחיר הזה, בשמחה רבה, קח אותה ...אם אתה לא יכול לעמוד במחיר הזה, אין שום בעיה תודיע, אנחנו נתחשבן על מה שבוצע עד עכשיו...
שאול: אם אתה יודע שאתה הולך לעשות אומדן אז למה הגשת, למה לא הגשת את המחירים במחירים שלי? ... למה עשית מחירים אחרים?
גלעד: תקשיב, לא עושה אומדן, אין לו שום משמעות. אומדן זה כלי עזר לוועדת מכרזים. אין לו שום משמעות משפטית. המשמעות המשפטית היחידה שישנה לחוזה, לתוצאת המכרז שלך בחוזה שחתום עליך ... אנחנו רשאים להקדים (צ"ל להגדיל- ג.ג) את המכרז ב-50 אחוז ... ועל סמך ההרשאה הזו שיש לנו לקחנו ונתנו לך גם את המועדון צה"ל. ... עכשיו אם אתה בא ואומר, רק רגע סליחה, זה לא היה במכרז שלך וזכותך בכל רגע להגיד, לא רוצה לבצע את זה, אני יכול גם מההתחלה לקום ולהגיד לנו, לא מתאים לי לבצע את זה. ... אם המחירים לא מתאימים לך ואתה לא יכול לעבוד עם המחירים האלה, אז רק תגיד לנו, זה הכל.
...
נאור: יש לכם אפשרות מילוט מהסיפור הזה, הכל צמוד לחוזה, מה שהוא עשה עד עכשיו יקבל לפי צמוד לחוזה, ירצה להמשיך, ימשיך, לא ירצה, נישאר חברים ...
שאול אתה צריך להבין דבר אחד, בגלל שיש חוזה פה שהוא תופס ... לשני המבנים, לא יכולים עכשיו, גם אם יש לך בעיה עם 15 או עם סעיף אחד, בגלל שזה חברה שהיא מופעלת והיא ציבורית והיא מופעלת על פי אמות מידה, אי אפשר היום לבוא ... בוא ניתן לו יותר.
...
נאור: ...יש לכם את האפשרות להמשיך את זה לפי מחיר החוזה ...
אריק: נבדוק את זה.
נאור: בדיוק. ויש לכם את האפשרות גם כן להפסיק את העבודה.
...
יש לכם את האפשרות ... לבוא ולהגיד לנו, אנחנו מפסיקים את העבודה, בואו ...
אריק: אבל אתה מבין שגם את זה לא אמרו לנו עד עכשיו?
...
נאור: יותר מזה, שאול תקשיב לי רגע, תקשיב לי, הנה, אתה תקשיב לי, גם שאול, תקשיב לי. יותר מזה, איפה שיש לך סעיפים בעייתיים, תכתוב לי את זה במכתב.
...
אוקי. עכשיו מה שאני מבקש מכם, אני פרקטי, אני מחפש לפתור את העניין, כי שאול בא ברצונות טובים כל הזמן, אין, הוא לא בא ברע, הוא בא בטוב. אני מבקש ממך, תגישו את ה-, את הזה, שכל עוד צריך לעבוד לפי מחירי החוזה... ואיפה שלדעתכם יש סעיפים בעייתיים, תגידו לי מה ההבדל בסעיפים ...
נאור: ... תגיש את הזה הכול מסודר, תראה איפה הסעיפים שאתה אומר מעבר לחוזה, לחוזה שיש לך, תראה איפה יש את הסעיפים שהם בעייתיים, שאתה שמה כאילו מפסיד או שאתה רוצה ...
שאול: לא, אבל אנחנו לא הולכים לאומדן.
נאור: לא הולכים לאומדן, תקשיב.
...
שאול: בגלל שהמבנה הוא קטן והוא מורכב, אני רוצה על מחירי רווחה להוסיף,
....
נאור: ... אתה נצמד ל- ... לבסיס החוזה שרשום לך משרד הרווחה ... אתה רושם מחיר החוזה, הכל בטבלה, מחיר חוזה רווחה ... וזה מחיר חוזה 10, אתה רוצה 12, זה 8, אתה רוצה 10, סך הכל אתה עושה טוטאל, כל הסעיפים ....
שאול: אבל עשיתי את זה עם חיים....
נאור: לא מעניין אותי
... אנחנו בודקים אם יש לך אפשרות דרך החוזה להגדיל פה, להגדיל שם, ונעשה לך את ה- 8 שקלים, אבל אתה הבסיס שלך, הבסיס זה להיצמד...
...
שאול: זה התוכנה ששלחו לי, אה פה של אומדן. מועדון נכי צה"ל מבוגרים, אתה רואה, זה תוכנה ששלחו לי ... אני הכנתי מחירים לפי המחירים האלה, את רואה? זה אותו דבר. זה מה שהם עשו בזה, הם עשו, הם תיקנו את המחירים.
אורית: אבל היום יש כמה סעיפים שונים, אותם את הבעייתיים ...איפה יש לך את הבעיה לא לקבל את המחירים של הרווחה? איפה הבעיה?
...
אורית: אתה תעשה את מה שסיכמנו?
שאול: אני אעשה, אבל מה זה יעזור?
אורית: בטח שזה יעזור, נתקדם.
אריק: שאול, קודם כל יהיה לך תכניות ... זה כבר להתקדם.
אורית: יהיה לך מחירים, או שתעבוד, או שלא תעבוד, לפחות תדע אם אתה ממשיך. ... כי ככה גם, לא, אתה יודע גם איפה אתה, או שאתה לא עושה או שאתה יודע איזה מחירים אתה עושה, היום אתה לא יודע כלום. ...
אבל תהיה יותר חכם, בוא תגיד את הפערים ושיגיד, אבל אנחנו נבדוק ואולי יתאים לנו?
שאול: אבל עבדו עלי ... אני מה שסיכמו איתי, סיכמו איתי שאני עובד לפי אומדן, אני הסכמתי.
אורית: אין לך חתימות, או איזה סיכום כזה?
שאול: מה זה משנה? דיבורים ... כל הפרויקט שלי הוא ב-, בדיבורים.
אורית: לא יתנו לך. ... תעשה מה שאתה רוצה ... או שתגיד שאתה לא רוצה לעשות, אז תגיד, אני הייתי הולכת לבקש את ההפרשים ... אז תגיד, תרשום.
...
שאול: אז אני ארשום?
אורית: כן.
שאול: טוב.
...".
נראה, כי חילופי הדברים האמורים מתיישבים עם האמור בסיכום הפגישה המוזכר לעיל, ועל כן קשה לקבל את הטענה כי סיכום הפגישה זוייף, מה עוד שהתובעת לא הוכיחה, כי יש סילוף ודאי לא מכוון בסיכום, ובין היתר לא העידה לעניין זה את עו"ד לוי.
מר כהן נשאל בחקירתו הנגדית מדוע לא הפסיקה התובעת את בניית מבנה נכי צה"ל, כאשר הובהר לה כי היא רשאית לבחור בין המשך העבודה במחירי הסכם הרווחה, או הפסקת העבודה והגשת חשבון סופי בגין העבודות שכבר בוצעו, והעיד:
"ת. ...ב 30.9 מבנה נכי צה"ל הסתיים כבר, נבנה כבר, ב 30.9 הוא נבנה. ... הטענה הזאת עלתה לפי מר עמיחי, שאני אומר לך עוד פעם, ... עמיחי רצה לשחד אותי ולתת לי איזה סעיפים שהוא יעשה קומבינה ולתת לי איזה סעיף של 240,000 שקל, לזה לא הסכמתי ואז נפרצו כל הסכרים.
ש. אני שואלת אותך א' אתה עונה לי ב'.
ת. אז אני אומר לך, כל הטענה הזאתי שעלתה זה טענה, ברגע שלא נתתי לעמיחי שוחד התחילו כל הטענות. ... " (פרוטוקול 4.5.15, עמ' 112-111)
בהמשך, (עמ' 113-112) תיקן מר כהן את גרסתו, והבהיר, כי ב- 30.9 הסתיימה רק בניית השלד של מבנה נכי צה"ל. על כן, שבה באת כוח הנתבעת ושאלה, מדוע לאחר הישיבה מיום 30.9.09 ולאחר שהוצבה בפניו הברירה האמורה לעיל, המשיכה התובעת בבניית מבנה נכי צה"ל, ועל כך השיב (עמ' 114, ש' 22-16):
"כי אחרי, בסוף הישיבה... המשכתם לעבוד לפי מחירי האומדן. ... אם זה כמו שאתם אומרים, למה לא עצרתם את העבודה? ... הייתם עושים הסכם, אומרים לי אדוני, זה מה שיש, תלך, תלך, אתם רואים שיש מחלוקת, אתם רואים שיש, שהבן אדם לא מוכן, אז למה לא עצרתם אותו ואמרתם לו, תלך, אל תעשה, אל תמשיך לעבוד?"
ביום 11.4.10 התקיימה ישיבה נוספת (נספח 10 לתצהיר גורי; ת/56ג). גם מסיכום זה עולה, כי הובהר לתובעת באופן חד-משמעי שאיננה יכולה להסתמך על המחירים הנקובים במסמך האומדן:
"ניסים דוק (סמנכ"ל רשות הספורט-ג.ג):... יש לי רושם שלקבלן לא נוח עם המחירים. בהיכנסו של שאול כהן לפרויקט ובנוכחותי, גלעד טרודלר סיכם עימו שיבצע את מועדון נכי צה"ל לפי מחירי ביצוע של מבנה הרווחה. אם יש אי הבנה או השגה תגיד עכשיו מה הבעיה.
שאול כהן: אני תמחרתי לפי מה שהיה במבנה הרווחה. בא האדריכל שתכנן את מבנה הרווחה, חיים ורדה, דרש דברים מסוימים והם לא מתאימים למועדון הנכים ולדרישות של פיצו.
ניסים דוק: למה היום אתה אומר את זה?
שאול כהן: כל הזמן אמרתי את זה. פיצו רוצה ברז ב- 400 ש"ח וורדה תכנן ברז ב-200 ש"ח. אני מוכן לבצע את מועדון הנכים לפי חיים ורדה.
ניסים דוק: יש עקרון אחד שישבנו אצל גלעד טרודלר ואמר לך אם אתה רוצה אז רק לפי מחירי הרווחה ואתה הסכמת.
עו"ד אורית בן שטרית: כבר סוכם בעבר מספר פעמים שמועדון נכי צה"ל יתבצע לפי מחירי מבנה הרווחה ושאול כהן הסכים לכך. אין טעם לדון עוד פעם בסוגיה הזו (שאול כהן מאשר הנ"ל). לגבי שינויים יחולו סעיפים 50-49 להסכם.
עמיחי גורי: הסיכום הוא שמועדון נכים מצטרף להסכם מבנה רווחה. בחוזה יש מנגנון לתמחור שינויים ועל שאול להגיש הצעות בהתאם.
...
שאול כהן: הכל ברור.
...
פיצו: כאשר תכננתי את מועדון הנכים לא ידעתי מי יהיה הקבלן וכאשר הסתיים התכנון נאמר לי שזה אותו קבלן של מבנה הרווחה וחשבתי שזה טוב כי לקחתי את אותם נתונים ממבנה הרווחה לקחתי אותו מפרט של טיקטין כדי שיעשו אותו דבר. אין כאן שום דבר שאינו במסגרת חומרי הבניה של מבנה הרווחה. אני מציע לך שאול תוציא את המוץ מהתבן, את הסעיפים ששונים מהרווחה ותגיש במכתב לאישור.
שאול כהן: מתוך 100% - 87% מהעבודה שונה ואין לי במבנה הרווחה.
...
נאור גלילי: שיגיש את כל הסעיפים שאין ברווחה לאישור עמיחי. בהסכם רשום שיש זכות לקבוע לפי 75% מדקל אז אנחנו רשאים לפעול על פי זה.
...
עמיחי גורי: הוצאנו מכרז למבנה רווחה, מכיוון שהיה עיכוב של מספר חודשים בהתחלת העבודה המנכ"ל אמר שכתגמול ניתן לשאול כהן תוספת עבודה את מועדון נכי צה"ל באותם מחירים כמו מבנה הרווחה.
...
נאור גלילי: אם יהיו שינויים תגיש לאישור מהנדס החברה את הסכומים הכל עפ"י ההסכם. אם יאושר תבצע אם לא יאשר לך תבצע לפי מה שיש לך.
...
סיכום: הצדדים הסכימו כדלקמן:
כפי שסוכם כבר מספר פעמים בעבר יודגש כי ביצוע עבודות לבניית מועדון נכי צה"ל עפ"י ובהתאם למחירי ההסכם לבניית מבנה הרווחה. כל הוראות ההסכם לבניית מבנה הרווחה יחולו גם על בניית מועדון נכי צה"ל.
הקבלן יגיש תוך 14 יום רשימת שינויים במועדון נכי צה"ל ויחתים את מי שביקש את השינויים, לאישור של מהנדס חפ"א, עמיחי גורי, שיאשר את השינויים. כל שינוי שלא יאושר ע"י המהנדס הקבלן יבצע לפי התוכניות".
בכתב התביעה המתוקן הראשון, טענה התובעת, כי הסיכום אינו משקף את תוכן הפגישה (סעיף 73-72), אלא שטענה זו לא נטענה בתצהיר עדותו הראשית של מר כהן, ומכל מקום, לא הוגש כל תיעוד אחר מאותה ישיבה, העשוי לבסס את המסקנה, כי הסיכום האמור מסולף.
יש על כן לדחות את טענת התובעת שלפיה הוסכם כי התשלום בגין עבודות בניית מבנה נכי צה"ל, יחושב לפי מחירי האומדן, ויש להעדיף לעניין זה את גרסת הנתבעת כמפורט לעיל.
התובעת לא הציגה משנה סדורה של הסכומים המגיעים לה לטענתה:
הסכום שנדרש לאחר הפחתת הסכומים שכבר שולמו, הוא 5,480,788 ש"ח, כאמור בסעיף 78 לכתב התביעה המתוקן בשנית. סכום זה הנקוב בחוות הדעת של רו"ח אוליאל כולל הפרשי הצמדה וריבית (שם, עמ' 34), כעולה גם ממכתב רו"ח אוליאל אל התובעת מיום 22.11.11 (ת/165). לדברי מר כהן, רו"ח אוליאל ערך חישוב לפי הטבלה (טבלת התשלומים שהגישה התובעת לנתבעת), וחישב ריביות על כל הפרש שלא שולם בזמן (שם, עמ' 37), ואילו הוא עצמו ערך חישוב והגיע לתוצאה אחרת (עמ' 36). מר כהן אישר, כי אינו מבין את החישוב שערך רו"ח אוליאל, ואינו יכול לאשרו (עמ' 36, ש' 27; עמ' 37, ש' 13-8).
מר כהן אישר, כי בתצהירו (סעיפים 171-164 בעמ' 38-36 לתצהיר) נטען כי הנתבעת חייבת לתובעת סך 7,884,675 ₪ בגין יתרת התמורה, אך הבהיר, כי סכום זה נקוב טרם הפחתת כ- 3 מיליון ₪ שכבר שולמו (עמ' 37, עמ' 65, ש' 17-10). מר כהן הופנה גם לסעיף 179ה לתצהיר, במסגרת סעיף 179, המסכם את סכומי החיוב הנטענים, ואשר גם בו נקוב סך 7,884,675 ₪, כחוב בגין יתרת התמורה שלא שולמה, והשיב "...זה מחיר קרן, ומזה צריך להוריד את הסכום ששולם", כך שנותר חוב בסך 4,836,631 ש"ח במחירי קרן (עמ' 38, ש' 26; עמ' 39, ש' 15-3).
מר כהן העיד, כי אינו יודע מהו הסכום המדוייק ששילמה הנתבעת לתובעת (עמ' 39, ש' 10-7).
מר כהן התבקש להתייחס להבדל בין הטבלאות האמורות לבין הטבלאות שהוגשו לבית המשפט בהוראת כב' הש' נ. נצר. מר כהן השיב, כי הוא מאמץ את הטבלאות שערך וכלל בחשבונות הסופיים ת/161, ת/162 (שם, עמ' 50), וסירב להתייחס לטבלאות שאולץ, לטענתו, להגיש, בהוראת כב' השופטת נ. נצר (עמ' 51, 53, 56). לטענתו, הן כוללות ריביות הצמדות ומע"מ שמשתנים כל הזמן (עמ' 53). כשעמדה ב"כ הנתבעת, על כך שסכום הקרן לא יכול היה להשתנות, השיב מר כהן: "הקרן השתנתה מהיום שהוגש, מיום המכרז מ- 2008. תמיד היו סכומים קופצים, בכל חשבון הוא קופץ" (עמ' 53, ש' 28-27). בהמשך טען, בהקשר זה: "הכול השתנה. אתם רוצים להתווכח איתי" (עמ' 54, ש' 9). כשנשאל הכיצד יש שוני בין הטבלאות השונות מבחינת סכומי הקרן, השיב: "יכול להיות שאיזה סכום או איזה סעיף נמחק. זה משהו קטן" (עמ' 55, ש' 21).
לא היה בפי מר כהן הסבר העשוי להניח את הדעת, להבדלים בין הטבלאות השונות, המהוות, למעשה, גרסאות שונות, לעניין התשלומים ויתרת החוב .
מר כהן גם לא ידע להסביר הכיצד עורכי דינו (בתקופות שונות), עו"ד לוי ועו"ד עקיבא, נקבו במכתביהם אל הנתבעת, בסכומים אחרים, נמוכים יותר, אף שאישר, כי קיבלו את הנתונים ממנו (עמ' 73-68, 75).
מר כהן עוד הוסיף בחקירתו הנגדית, כי בטבלה הכלולה בגוף כתב התביעה "...יש תשלומים שלא קשורים לעבודות שלנו. יש תשלום ששולם לי עבור האינסטלציה שאני לא הגשתי עליו זה 156,919 זה גם תשלום ששולם, אבל הוא לא מופיע אצלי בחשבונות שהגשתי. זה תשלום בנפרד שסיכמתי עם יהודה אבידן" (עמ' 67).
הנתבעת טענה לעומת זאת, כי התשלומים אשר שולמו לתובעת במהלך ביצוע העבודות בגין החשבונות החלקיים השוטפים הסתכמו לסך 3,373,400 ש"ח, סכום שאף עולה על סכום החשבון הסופי מס' 13 שאישרה לתובעת בסך 3,363,330.49 ש"ח (ר' ת/163 שהוא גם נספח 52 לתצהיר מר גורי ות/164 שהינו החשבון הסופי המאושר על ידי הנתבעת לשני המבנים יחד, וצורף גם כנספח 53 לתצהיר מר גורי; פרו' 18.5.15, עמ' 361).
על פי סעיף 52 להסכם, על הקבלן להמציא למנהל הפרויקט חשבונות חלקיים בתום כל חודש, אשר יפרטו את חלקי העבודות שבוצעו (ממועד צו התחלת העבודה או ממועד תחילת חישובו של החשבון הקודם), יחד עם חישובי כמויות. הובהר כי אישור לתשלום חשבון חלקי מהווה אישור "...על חשבון בלבד...", כאשר בעת בדיקת החשבון הסופי, תיערך בדיקה מקיפה של כל החשבונות החלקיים. על פי סעיף 53 להסכם, לאחר גמר העבודות וקבלת אישור לכך ממנהל הפרויקט, על הקבלן להגיש חשבון סופי הכולל את כל סעיפים העבודות שנמדדו, נבדקו ואושרו על ידי המנהל.
התובעת טענה, כי הנתבעת השתהתה בבדיקת החשבונות שהגישה לה, כי לא שילמה את מלוא הסכומים שהיה עליה לשלם על פי החשבונות, וכי התשלומים ששלמה, שולמו באיחור רב.
התובעת טענה, כי הגישה חשבונות סופיים לגבי כל אחד מהמבנים ( ת/161 ות/162), אלא שהנתבעת כלל לא בדקה חשבונות אלה (סעיפים 70, 79-75 לכתב התביעה המתוקן בשנית; עמ' 32-37 לתצהיר כהן; סעיף 26 לתצהיר משלים כהן; סעיפים 7, 10, 22 לסיכומי התובעת).
חשבונות חלקיים 3-1 למבנה הרווחה וחשבון חלקי 2-1 למבנה נכי צה"ל שולמו במלואם ובעיכוב קל בן ימים בודדים – לכל היותר עשרה ימים, אשר נבע מהפרת הוראות החוזה בן הצדדים ע"י התובעת, בהימנעותה מצירוף חישובי כמויות, מסירוב מר כהן להיפגש עם מהנדסי הנתבעת להבהרת הדברים, ברוב המקרים, ומהתנהגותו בפגישות שאליהן הגיע, לרבות הפסקתן באופן חד צדדי ופתאומי (סעיפים 86, 93 לתצהיר מר גורי; פרו' 11.5.15, עמ' 441, 480 ופרו' 18.5.15, עמ' 357 לגבי תשלום חשבון חלקי 2; פרו' 18.5.15, עמ' 352).
הסכום שאושר בגין חשבונות חלקיים 4 ו-5 למבנה הרווחה, לא שולם, מכיוון שחשבון חלקי 2 שולם לתובעת בעודף (סעיף 94 לתצהיר גורי).
הסכום שאושר בגין חשבונות חלקיים 5 ו-6 לא שולם, מכיוון שתוקפה של ערבות הביצוע לא הוארך מפברואר 2010. הנתבעת עכבה תשלומים בגובה ערבות הביצוע (352,214 ש"ח) (סעיפים 54.6, 96-95 לתצהיר גורי; סעיף ח' לנ/12 מכתב מנובמבר 2010; דברי ב"כ הנתבעת בפרוטוקול דיון מיום 9.3.11, עמ' 2).
הסכום שאושר בגין חשבונות חלקיים 6, 8, 9, 10 ו-11 למבנה הרווחה וחשבונות 4,4 הנוסף, 5 ו-6 למבנה נכי צה"ל, קוזז מסכום הפיצוי שלו הייתה זכאית הנתבעת בגין פיגורי התובעת, מכוח זכותה לקזז פיצויים בגין איחור בעבודות מכל חשבון חלקי או סופי (סעיפים 103-97 לתצהיר גורי; פרוטוקול 11.5.15, עמ' 471, 485).
מכח ההסכם החדש, מיום 13.12.10 שולם לתובעת סך 406,000 ש"ח (350,000 ש"ח בתוספת מע"מ). סכום זה מהווה למעשה תשלום חלקי של חשבון 6 למבנה הרווחה, תשלום מלא של חשבון 4 למבנה נכי צה"ל, ותשלום חלקי של חשבון 8 למבנה הרווחה (סעיף 104 לתצהיר גורי).
חשבון 12 למבנה הרווחה וחשבון 7 למבנה נכי צה"ל שולמו לתובעת במלואם ובמועדיהם, בעקבות ההסדר שאליו הגיעו הצדדים, בהתערבות בית המשפט (סעיף 105 לתצהיר גורי).
הנתבעת קיזזה 121,590 ש"ח בגין ליקויים שהתגלו בדלתות (פרוטוקול 11.5.15, עמ' 296, 298, ש' 15, 303); ובטיח (שם, עמ' 324- 325).
התובעת התייחסה לטבלה שהגישה הנתבעת לבית המשפט (ת/236, ת/237)) וטענה שהטבלה "מפוברקת", שכן הסכומים לא שולמו בפועל, תאריכי התשלום קודמים לתאריכי הגשת החשבון, וחסרים חשבון חלקי ת/239, וחשבון חלקי 4 מחודש נובמבר 2009 (ס' 17 לסיכומי התובעת).
מר גורי השיב לטענות אלה בחקירתו הנגדית (פרו' 18.5.15, עמ' 354-355).
אשר לחשבונות הסופיים ביחס לכל אחד משני המבנים, קיימת מחלוקת בין הצדדים אילו חשבונות סופיים כלל הוגשו לאישור הנתבעת –
מבנה הרווחה - התובעת טענה כי הגישה לנתבעת את חשבון סופי ת/161 (נ/5) מתאריך 22.5.11, הנושא חותמת נתקבל של הנתבעת מיום 23.5.11 ומספר סידורי, ומסתכם בסך 5,068,069.90 ש"ח (לפני התייקרויות); ואילו הנתבעת טענה כי קיבלה מהתובעת את חשבון סופי נ/6 מתאריך 22.5.11, הנושא גם הוא חותמת נתקבל של הנתבעת מיום 23.5.11 ומספר סידורי, ומסתכם בסך 4,890,974.50 ש"ח.
סבורני, כי לעניין זה, יש להעדיף את גרסת התובעת שלפיה, נ/5 הינו החשבון הסופי המחייב למבנה הרווחה. מר כהן הסביר כי באותו היום שהגיש את נ/6, הודיע לו מר רן קמלט, כי קיימת טעות בסעיפים של עבודות הטיח והחשמל, ועל כן, מר כהן את החשבון והגיש נוסח מתוקן נ/5 (סעיף 163 לתצהיר כהן; פרוטוקול 20.4.15, עמ' 58-56).
מהשוואת שני החשבונות עולה כי בנ/5 הוספו סעיפים של עבודות חשמל, והגדלה של כמות בסעיף הנוגע לאדני חלונות. הנתבעת טענה, כי אין מדובר אך בתיקון טעות כגרסת מר כהן, אלא בתוספת משמעותית. כן טענה, כי אם אכן נ/6 היה מודפס לאחר תיקונו ביום 23.5.11 (מועד חותמת "נתקבל"), כטענת התובעת, אזי התאריך בפינה השמאלית העליונה צריך היה להתעדכן ליום 23.5.11, אולם בפועל התאריך נותר 22.5.11 (פרוטוקול 20.4.15, עמ' 16-14; 64-63). לסברתי, הטענות שמעלה הנתבעת אינן יוצרות קושי. לא הייתה כל מניעה מצד התובעת לתקן את החשבון שהגישה, בסמיכות זמנים קצרה כזו, ולהגיש חשבון על סכום גבוה יותר. שני החשבונות נושאים חותמת "נתקבל" של הנתבעת ומספר סידורי, ועל כן יש להניח, כי שניהם התקבלו אצלה. הנתבעת לא העידה את מר רן קמלט כדי לבסס את גרסתה ולסתור את גרסת התובעת בעניין זה, ואת המסקנה המסתברת העולה מהטבעת חותמות הנתבעת ע"ג המסמכים. במצב דברים זה היה על הנתבעת לבדוק את החשבון המאוחר יותר שהוגש לה, או את החשבון שהיקפו גדול יותר – הוא נ/5.
מבנה נכי צה"ל – התובעת טענה כי הגישה לנתבעת את חשבון סופי ת/162 (נ/7), מתאריך 15.5.11, שאינו נושא חותמת "נתקבל", או מספר סידורי, ומסתכם בסך 1,729,065.80 ש"ח (לפני התייקרויות); ואילו הנתבעת טענה, כי קיבלה מהתובעת את חשבון סופי נ/8, מתאריך 18.5.11, הנושא חותמת נתקבל של הנתבעת מיום 19.5.11, ומספר סידורי בכתב יד, ומסתכם בסך 1,682,275.50 ש"ח (לפני התייקרויות ומע"מ).
לעניין זה, יש להעדיף את גרסת הנתבעת ולקבוע כי יש לראות בנ/8 כחשבון הסופי המחייב למבנה נכי צה"ל. ראשית, נ/8 נושא את חותמת הנתבעת, ומספר סידורי בכתב יד, המעידים כי זהו החשבון שהוגש לנתבעת (מר גורי העיד, כי ע"ג כל חשבון המוגש לנתבעת, מוטבעת חותמת "נתקבל" ומצויינים מספר סידורי ותאריך – סעיף 83 לתצהיר מר גורי). התובעת, מצדה, לא הוכיחה כי הגישה את החשבון הסופי שהיא טוענת לו, נ/7, לאישור הנתבעת. בנוסף, מר כהן טען בחקירתו כי הייתה טעות, ולכן החשבון תוקן והוגש בשנית (פרוטוקול 20.4.15, עמ' 63-62), ואכן ע"ג נ/8 יש תיקונים בכתב יד, ומסמך זה נושא תאריך מאוחר יותר, ולכן מסתברת המסקנה כי הוא מעודכן יותר.
בהתאם לחשבונות הסופיים שהגישה התובעת, נ/5 ונ/8, אפוא, ערך העבודות שבוצעו לטענת התובעת עומד על 6,750,345.4 ש"ח: 5,068,069.90 ש"ח למבנה הרווחה ו-1,682,275.50 ש"ח למבנה נכי צה"ל.
לעומת זאת, הנתבעת אישרה לתשלום ושילמה 3,363,330 ש"ח: 2,633,319 ש"ח בגין חשבון סופי למבנה הרווחה ו-730,011 בגין חשבון סופי למבנה נכי צה"ל (סעיף 107 לתצהיר גורי).
להלן נבחן, אם הרימה התובעת את הנטל להוכיח את דרישתה לתשלום הסכום שבמחלוקת, מעבר לתמורה שאושרה ושולמה לה, על ידי הנתבעת.
אשר לעבודות שהוסדרו בהסכם בין הצדדים –
סעיף 51(ג) להסכם, מורה: "התמורה תשולם לקבלן כנגד ביצוע העבודות ועפ"י המחירים לעומת יחידות הביצוע בהתאם לכמויות בפועל".
באשר לעבודות החוזיות (להבדיל מן העבודות הנוספות, אליהן אתייחס בהמשך), הרי שהמחירים לסעיפי העבודות השונים נקבעו בהסכם בין הצדדים. נוכח המסקנה דלעיל, בדבר ההתקשרות בין הצדדים ביחס למבנה נכי צה"ל, דברים אלה אמורים הן לגבי מבנה הרווחה והן לגבי מבנה נכי צה"ל – והכל כל עוד לא הוכח כי הצדדים הסכימו על מחיר אחר.
אשר לכמויות בפועל –
לטענת התובעת, מאחר שהנתבעת לא פעלה לביצוע מדידות בשטח, הראיות היחידות לכמויות אשר בוצעו על ידי התובעת בפועל, הן החשבונות ודפי הכמויות מטעם התובעת בלבד, כאשר הנתבעת מנועה מלטעון נגד ראיות אלה, ויש לקבלן כראיות בעלות משקל מכריע (סעיפים 68-67, בעמ' 10 לכתב התביעה המתוקן בשנית).
הנתבעת טענה, כי היה על התובעת להגיש חישובי כמויות מטעמה, אלא שהיא לא עשתה כן, לא בעת שהגישה חשבונות מטעמה, וגם לא לאחר מכן (סעיפים 85, 90 לתצהיר גורי; פרו' 18.5.15, עמ' 419, ש' 11-8, עמ' 420, ש' 22-19). משכך, לטענת הנתבעת, לא הוכיחה התובעת, את הנתונים הכלולים בחשבונות הסופיים.
במחלוקת זו, יש לקבל את עמדת הנתבעת –
על פי סעיף 52 להסכם, על הקבלן לצרף לחשבונות החלקיים חישובי כמויות.
סעיף 56א להסכם מורה: "הקבלן יהיה זכאי לקבל מהחברה תמורת אותם הפרטים בכתב הכמויות הניתנים למדידה (להלן – "המדידה" או "המדידות") ...". סעיף 56ב להסכם מורה: "הכמויות של העבודות שבוצעו למעשה לפי ההסכם תקבענה ע"י המנהל על סמך המדידות שיגיש הקבלן למנהל וגם/או המדידות הנוספות שיזום המנהל באם יראה בכך צורך; ...".
מכאן, כי סעיף 56 אינו מטיל חובה כלשהי על הנתבעת, לבצע מדידות אלא מתייחס למדידות נוספות שייזום מנהל הפרויקט, ולעומת זאת מטיל הסעיף האמור חובה על הקבלן, לערוך מדידות, על מנת שיהיה ניתן לקבוע את הכמויות של העבודות שבוצעו בפועל.
לפיכך יש לסברתי לדחות את טענת התובעת, כי החשבונות ודפי הכמויות מטעמה הינם בגדר ראיות מכריעות לעניין הכמויות שבוצעו. מכאן, כי אין לבסס ממצאים עובדתיים לעניין זה על הראיות האמורות, וכתוצאה מכך, יש לקבוע, כי התובעת לא הרימה את נטל ההוכחה המוטל עליה, באשר לכמויות.
מר כהן טען בחקירתו הנגדית, כי הוא הגיש טבלת חישוב כמויות עם החשבונות הסופיים, והכמויות אושרו על ידי רן קמלט (פרו' 20.4.15, עמ' 17, ש' 9, 25-23; פרו' 4.5.15, עמ' 144-141). אין כל ראיה חיצונית התומכת בטענה בדבר אישור החישובים האמורים, וסבורני כי התובעת לא הרימה את הנטל להוכיחה.
זאת ועוד, הנתבעת הראתה במהלך עדותו של מר כהן, כי חרף אישור שניתן על ידה לכמות מסוימת, הגישה התובעת את החשבון הסופי עם דרישה לכמות גדולה יותר, הנוגדת את הסיכום בין הצדדים (פרוטוקול 4.5.15, עמ' 144-141), גם מטעם זה, קשה להסתמך לענייננו על חישובי הכמויות, בהם נתלית התובעת בטענותיה.
מלבד עדותו של מר כהן והחשבונות הסופיים, הגישה התובעת חוות דעת מומחה בחתימת אינג' מרדכי אדלר. דא עקא, לסברתי, גם על חוות דעת זו לא ניתן להסתמך לעניין הכמויות, בין היתר נוכח הקשיים שיפורטו להלן -
מר אדלר העיד, כי ערך את חישובי הכמויות, על פי התכניות, וכי לא בדק את הוראות המפרט המיוחד הנוגע לאופן המדידה והתשלום (פרוטוקול 22.2.16, עמ' 431, ש' 15 ואילך). המפרט המיוחד (נספח 2 לתצהיר גורי [מסמך ג2]), קובע אופני מדידה מיוחדים למדידת כמויות, ומפרט דרישות שונות, לצורך אישור התשלום.
מר אדלר לא פעל כאמור, לפי האמור במפרט המיוחד - כך לדוגמה, הוא קבע שיש לחייב את הנתבעת בתשלום נוסף בעבור "חפירה בעבודות ידיים", בהתעלם מכך שלפי המפרט המיוחד, כל חפירה כוללת חפירת ידיים (שם, עמ' 432, 434); מר אדלר אישר, כי לא התחשב בהוראת המפרט המיוחד שלפיה שיפועים לא יגרמו לתוספת מחיר, ולכן לא היה צריך לחייב בתוספת בשל שיפועים (עמ' 457-456).
מר אדלר גם הסתמך על נתונים עובדתיים רבים שלגביהם לא הייתה לו ידיעה אישית. כך למשל –
מר אדלר אישר, כי קבע כמויות גדולות משדרשה התובעת עצמה בחשבון הסופי, מפני שלטענתו, "...ככה זה היה" (שם, עמ' 325, ש' 23-22).
אף שהתייחס לפסולת בניין בקרקע , הרי שדוח יועץ הקרקע לא קבע קיומה של פסולת בניין, ומר אדלר אישר, כי הדבר נודע לו מפי מר כהן בלבד (פרו' 22.2.16, עמ' 290-289; ר' עוד להלן).
מר אדלר חייב בגין מאחזי יד ובגין מראות בשירותים, אף שלא התובעת ביצעה עבודות התקנת פריטים אלה, והיא אף לא דרשה תשלום בגינן בחשבון הסופי (עמ' 468-467).
מר אדלר חייב, בגין הידוק רגיל אף שהתובעת תבעה לפי הידוק מבוקר. הוא לא ראה מסמכים שמעידים על הידוק מבוקר, אף שהסכים כי אילו נעשה, צריך היה להיות תיעוד על כך (עמ' 438-437).
התובעת דרשה תשלום בגין פרגולה שתכנונה השתנה. מר אדלר, ציין בחוות דעתו כי "על פי כתב הכמויות עלות ביצוע פרגולה מעץ גושני קורות 20/20 ס"מ בכיסוי שטחי נצרים או מחצלת המחיר על סך 600 ש"ח. לאור דרישת חפ"א הוחלפה ושודרגה הפרגולה. הוגשה הצעת מחיר עבור השינויים על סך של 1,100 ש"ח למ"ר. בפועל נדרשה החברה לבצע ובוצע פרגולה אחרת חלקה מעץ גושני 20/20 בנוסף קורה מעץ דו שכבתי באורך של 9 מטר ברוחב 50/20 שעלות פי 3 במחיר מעץ גושני, נוסף עמוד תומך 20/20 וכיסוי מחצלת, וכיסוי פוליקרבונט שעלות זאת 1,100 ש"ל למ"ר, לפי דעתי עלות ביצוע פרגולה במקום זה 1200 ש"ח למ"ר. על פי מחירון דקל עלות ביצוע פרגולה מסוג זה יגיע לעלויות יותר יקרות מעל 1,300 ש"ח למ"ר. מגיע לחברה בגין הפרגולה 72,000 ש"ח על פי הצעת המחיר שהוגשה לחפ"א" (סעיפים 45-43 לחוות דעת אינג' אדלר). אלא שבחקירתו הודה מר אדלר, כי על השינוי בתכנון הפרגולה הוא למד רק מדברי מר כהן. מר אדלר התבקש להצביע על השינוי בכתבי הכמויות, ובסופו של דבר, אישר שתוספת המחיר שהציע עבור הפרגולה, נובעת רק מכיסוי הפוליקרבונט שראה בעת ביקורו בשטח. לאחר שהוצגה לו תמונה שצילם המומחה צימרמן, הסכים שכיסוי הפוליקרבונט הוסף רק לאחר ביקור אינג' צימרמן בשטח, דהיינו לאחר מסירת הפרויקט לנתבעת. בסופו של דבר אישר, שאם כך, אזי מחיר פרגולה צריך להיות 600 ₪ ולא כאמור בחוות דעתו (פרוטוקול 22.2.16 עמ' 352-345).
בחוות דעתו כתב מר אדלר, כי "בחוזה נדרש להתקין משקופים ברוחב של 10 ס"מ. בפועל הותקנו משקופים מעל רוחב 14 ס"מ" (סעיף 47א). אלא שבחקירתו הנגדית אישר מר אדלר, כי לא ראה דרישה מטעם הנתבעת למשקופים ברוחב זה, וכי למעשה הדרישה לרוחב המשקופים הייתה 12 ס"מ מלכתחילה (פרוטוקול 22.2.16, עמ' 359-355).
מר אדלר חייב בחוות דעתו לפי 120 מגדלי-אקרו במקום 35 מגדלים (סעיף 770 לטבלה בחוות דעת אדלר). הוא התבקש להסביר מדוע נדרשה כמות כה גדולה, בשים לב לקביעתו כי כל מגדל מכסה 8 מ"ר תקרה, ומדובר בשטח תקרה של 220 מ"ר. יתרה מכך, התובעת עצמה דרשה בחשבון הסופי תשלום עבור 22 מגדלים בלבד, דהיינו פחות מקביעתו של המומחה מטעמה. מר אדלר ניסה להסביר, מדוע נדרשו כל כך הרבה מגדלים, אך בסופו של דבר הודה שייתכן שטעה (פרוטוקול 22.6.16, עמ' 388-386). מר אדלר עוד הופנה לקביעתו שלפי החוזה נדרשו 35 מגדלי אקרו, ונדרש להצביע על ההוראה הרלוונטית בחוזה, לאחר שגם מר כהן אישר שאין כזו. מר אדלר נאלץ להודות שנתון זה אינו תואם את החוזה בין הצדדים (עמ' 388).
מר אדלר חייב בתשלום, בגין "שעות עבודה לעובדי מעבדות קרקע ובטון". מעדותו של אדלר עלה תחילה, כי מדובר בחיוב בגין העסקת "עובדי דרכים" ופועלים (עמ' 389). בהמשך העיד כי החיוב נעשה בגין בטלת עובדים בתקופת המתנה. עוד בהמשך אישר כי לכותרת הסעיף אין קשר למהות החיוב, וכי יש למעשה לחייב בגין שמירה באתר. לדבריו, ברור שעובדי התובעת שמרו באתר, מכיוון שהובא לשטח ברזל (391-390). הברזל נותר לדבריו בשטח, בתקופת העיכוב שנמשכה 360 ימים, בגלל שתי הפסקות בעבודות. על נתון זה הוא למד ממר כהן (עמ' 398-394). כשהוצג לפניו שמר כהן תבע פחות בגין עלות השמירה, הוא השיב: "אם ימי העבודה הם אכן פחות אז ברור שגם הסיכום יהיה פחות" (עמ' 399).
לגבי שכר בטלה של עובדים ומהנדס, קבע מר אדלר סכום של 30,770 ש"ח, מכיוון שלסברתו היו עובדים רבים, בתשובה לשאלה מנין ידע כמה עובדים היו באתר, השיב כי לא ראה מסמכים המלמדים על מספר העובדים, אך הניח שהיו לפחות 40-30 עובדים (עמ' 400). בתשובה לשאלה מדוע קבע 13 ימי בטלה, השיב כי קיבל את הנתון. הוא הניח שהיה גם מהנדס מטעם התובעת בשטח, הגם שלא הוצגו לפניו ראיות לעבודת מהנדס (עמ' 401).
מר אדלר טען שמבנה נכי צה"ל מחופה אבן, אך התברר כי מדובר בגרניט פורצלן ולא באבן (עמ' 466-458).
מר אדלר חייב בגין יריעות ניילון אף שלא התבקשו (470-473).
יצויין, כי חישובי הכמויות שערך מר אדלר הוגשו רק לאחר חקירתו הנגדית (פרו' 7.4.16, עמ' 281-280), ולטענת הנתבעת, הוגשו רק החישובים המתייחסים למבנה הרווחה ולא החישובים הנוגעים למבנה נכי צה"ל (סעיפים 52-50, 62-60 לסיכומי הנתבעת).
העבודות הנוספות –
על פי סעיף 49 להסכם, שכותרתו "שינויים בהתאם לדרישת החברה", רשאית הנתבעת להגדיל את היקף העבודות, בהגדלת כל סעיף מסעיפי כתב הכמויות ללא הגבלה לנוכח היקפו המקורי, ובלבד ששווי ההיקף הכללי של העבודות, לא יגרום לתוספת העולה על 50% מהיקפה הכולל של התמורה. החברה גם רשאית לדרוש מהקבלן, שינויים כלשהם, כראות עיניה, ועל הקבלן לבצעם מבלי שיהיה זכאי לתמורה נוספת או לפיצוי, אלא אך לתמורה עבור העבודה שביצע בפועל.
סעיף 50 להסכם, שכותרתו "הערכת שינויים", קובע כי התמורה לקבלן תותאם לנובע מן השינויים, ותיקבע על ידי המנהל, לשיקול דעתו, בכפיפות לכללים המנויים בסעיף: אם קיימים בכתב הכמויות פריטים זהים או דומים לשינויים, הקבלן יהיה זכאי לתמורה בהתאם למחיר שנקבע לביצוע אותם פריטים; אם אין פריטים זהים או דומים, הקבלן יהיה זכאי לתמורה בהתאם למחירים שבמחירון משרד הבינוי והשיכון או ל-75% מהמחירים שבמחירון "דקל".
בהינתן מנגנון קבוע בהסכם בין הצדדים לקביעת מחירי העבודות הנוספות או השינויים, אין לקבל את טענת התובעת, כי היא הגישה הצעות מחיר לתוספות ולשינויים שביצעה ואשר אושרו ע"י הנתבעת, אך הנתבעת לא שילמה בעבור עבודות אלה (סעיפים 104-103 לתצהיר מר כהן). מר גורי טען, כי רק פעם או פעמיים ביקש מהתובעת להגיש הצעות מחיר, וכי ביתר הפעמים מר כהן הגיש הצעות מחיר על דעת עצמו (סעיף 144 לתצהיר מר גורי; פרו' 11.5.11, עמ' 284-283). לפיכך, נכון יהיה לקבוע כי רק ביחס לרכיבים שבהם הוכיחה התובעת, כי הגיעה להסכמה עם הנתבעת, לגבי הצעת מחיר שהגישה התובעת, ייעשה החיוב לפי הסכום הנקוב בהצעת המחיר.
לסברתי, גם בהקשר זה, אין לבסס ממצאים, על חישוביו של המומחה מטעם התובעת מר אדלר. מר אדלר אישר בחקירתו, כי קבע את מחירי העבודות הנוספות על סמך המחירים בהסכם, ואם לא היו כאלה, אזי על סמך ניסיונו (עמ' 294). הוא התבקש להסביר כיצד הסתמך על מחירים, אם מדובר בעבודות נוספות שאינן מוסדרות בחוזה, ולא ידע להשיב (עמ' 298-296), ורק בהמשך אישר כי הבסיס לסכומים שהוא קבע הוא מחירון "דקל" (עמ' 301, ש' 13-12).
המומחה, אינג' אדלר הודה, כי לא היה מודע לסעיף 50 להסכם, הקובע מנגנון לתמחור עבודות נוספות (עמ' 299, ש' 25-22; עמ' 300; עמ' 322-321). המומחה אישר, כי נוכח המוסכם בין הצדדים, היה עליו להפחית 25% מהמחיר שקבע בהתאם למחירון "דקל" (בעמ' 304-302). המומחה העיד, כי ניסה להיצמד לסעיפים דומים וסבירים, אבל אם לא מצא לגבי מבנה נכי צה"ל, פנה למחירי האומדן (עמ' 300, ש' 10; עמ' 320-319; עמ' 322).
מר אדלר העיד, כי לעתים הוא תמחר אף יותר ממחירון "דקל" בשל העובדה שמדובר בעבודות נוספות ומיוחדות, ואז העלות לקבלן גבוהה מאשר עלות עבודה המפורטת בחוזה המקורי, וע"כ, הוא נדרש להיערכות מיוחדת (עמ' 311-310, 317). כך, למשל, עלה מחקירתו של מר אדלר, כי לגבי קידוח חורים בקוטר 13 מ"מ, קבע בחוות דעתו מחיר כמעט כפול ממחירון "דקל" מכיוון נדרשת מדידה מדוייקת, הכרוכה במאמץ נוסף (308-307); לגבי בניית מחיצות בלוקי בטון חלולים בעובי 10 ס"מ הוא תמחר בסכום גבוה ממחירון דקל, והסביר זאת, בכך שהתבקשה הובלה מיוחדת לשם כך, אך עם זאת אישר כי לא הוצגה לפניו אסמכתא בדבר הובלה מיוחדת (עמ' 309). כך גם ביחס לעבודות אלה: איטום רצפות ולקירוי עם ציפוי צמנטי, בשל עלות רכישת החומרים בנפרד מרכישת כלל חומרי העבודה לפרוייקט (עמ' 310-309); דלת חד-כנפית, בשל הרכישה המיוחדת (311); קירות בטון במבנה נכי צה"ל, מכיוון שהוסיף רשתות ברזל, אף שיש סעיף אחר לברזל (עמ' 315-314); ריצוף באריחי קרמיקה תומחר במחיר גבוה יותר נוכח העלות המשוערת של הכמות הקטנה יחסית שהוזמנה (עמ' 317-316); מילוי בחול מובא (עמ' 320); מגדלי אקרו (עמ' 321).
כאמור, בהינתן מנגנון קבוע בהסכם בין הצדדים לקביעת מחירי העבודות הנוספות, אין לקבל את המחירים שנקבעו על ידי מומחה התובעת.
פסולת הבניין בקרקע –
לטענת התובעת, כשהחלה עבודת החפירה ליסודות הפלטות באתר הפרויקט בחודש אפריל 2009, התברר שקיים מצבור של פסולת בנייה בקרקע. לתובעת נודע, כי בידי הנתבעת יש דוח קרקע שנערך על ידי יועץ הקרקע אינג' זליו דיאמנדי (ת/13ג). נטען, כי דבר קיומו של דוח קרקע לא צוין במכרז או בהסכם, והוא הוסתר מהתובעת וממשתתפי המכרז. עוד נטען, כי התובעת פעלה על פי החלופה שהוצעה בדוח הקרקע, בדבר החלפת הקרקע וביצוע יסודות הפלטות. בוצעה לטענת תובעת, חפירה כללית והחלפת קרקע לעומק של מעל 1.8 מטר. התובעת הוסיפה, כי חוייבה לחפור את שטח הפלטות בעבודת ידיים בשל מורכבות הקרקע החולית וללא תבניות, לדרישת יועץ הקרקע בזמן הביקור, דבר שגרם לעלויות יקרות (סעיף 54 לתצהיר מר כהן). כמו כן, היה צורך לשנע את החול במשאיות למרחק רב (סעיף 55 לתצהיר מר כהן). הנתבעת לא שילמה בעבור פינוי הפסולת (סעיפים 56-47 לתצהיר כהן). הנתבעת אישרה ושילמה בגין עבודת חפירה, בנפח קטן בהרבה מזה שביצעה התובעת (פירוט בסעיף 56 לתצהיר מר כהן).
הנתבעת טענה, כי דוח הקרקע ת/13ג לא נועד עבור התובעת, שכן מדובר במסמך פנימי, והתובעת הייתה צריכה לפעול על פי הנחיות הנתבעת, אשר לא הורתה לה להחליף את הקרקע, שכן חלקה על המלצותיו של יועץ הקרקע. זאת ועוד, על פי קידוחים שנעשו, לא נמצאה פסולת בקרקע (פרו' 18.5.15, עמ' 470-467). ממילא, לטענת מר גורי, התובעת לא ביצעה את החלפת הקרקע שעליה הומלץ בדוח הקרקע, אלא בוצעה חפירה, שעליה לא מגיע תשלום (סעיפים 122-120 לתצהיר מר גורי; פרו' 4.5.15 עמ' 234-226).
סבורני כי התובעת לא הוכיחה את דרישתה האמורה –
ראשית, התובעת לא הוכיחה כי מדובר בעבודה נוספת שהוסכם על ביצועה בינה לבין הנתבעת. אמנם, היה על התובעת לפעול על פי הנחיות יועץ הקרקע, כאמור בתכנית לביצוע היסודות (ר' פרוטוקול 7.4.16, עמ' 338), אולם הנחיות יועץ הקרקע קובעות רק שיש לבצע חפירה כללית ראשונית, ובהתאם לממצאים ייתכן הצורך בהעמקתה (ת/13ג, סעיף 3).
גם המומחה מטעם התובעת הסכים, כי בהסכם אין דרישה להחלפת החול, וכי לא הוצאה גם הצעת מחיר או חשבונית בגין החלפת חול, בהמשך (פרו' 22.4.16 עמ' 407-406). כן אישר, כי לא ראה כל תכנית לחפירה, אלא הסתמך על התוכנית האדריכלית (423-416).
התובעת לא הוכיחה, כי נמצאה פסולת בקרקע. עיון בדוח הקרקע משנת 2007 מלמד, כי עלה "...חשש שחלק מהאזור שימש כבור "השאלה" של חול נקי ובמקומו נעשה מילוי לא מבוקר" (ת/13ג, ס' 1.ב). לאחר ביצוע החפירה הוזמן יועץ הקרקע שוב לאתר, והוא אישר שבוצעה חפירה, וכי ניתן להמשיך בעבודה על פי התכניות, תוך הקפדה על חדירה בחול נקי טבעי בכל היסודות (ת/12).
גם מומחה התובעת, אינג' אדלר, אישר כי בדוח יועץ הקרקע, לא נאמר כי טמונה בקרקע פסולת בניין, וכי הוא שמע על כך ממר כהן (פרו' 22.2.16, עמ' 290-289). מר אדלר אישר, כי לפי תוצאות קידוחי הניסיון, לא נמצאה פסולת (שם, עמ' 291, ש' 13 עד עמ' 293). עוד אישר, כי הוא עצמו לא בדק האם הוחלף החול אם לאו (שם, עמ' 328), וכי אם קידוחי הניסיון הצביעו על חול נקי, הרי שלא היה צורך להחליפו, אלא ניתן היה להחזירו למקום ממנו נחפר, ולהימנע מחיוב בגינו (עמ' 405). הוא גם לא ראה אישור של מנהל הפרויקט לגבי חול מובא (עמ' 431, ש' 14-6).
מכאן, שלא הוכח, כי היה צורך בהחלפת הקרקע, או כי הנתבעת הורתה לתובעת להחליף חלק מן קרקע. כמפורט לעיל, התובעת לא הייתה רשאית לפעול על פי הנחיות שניתנו לה ישירות ע"י המתכננים או היועצים, והיה עליה לפעול על פי הוראות מנהל הפרויקט.
יאמר, מעבר לצורך, כי התובעת גם לא הוכיחה את סכום התמורה שדרשה ברכיב זה - מר אדלר אישר שקבע כמות גדולה משרשמה התובעת ביומן העבודה, והסביר זאת בטעות של התובעת (עמ' 411-410). המומחה גם תמחר את עבודת מילוי החול במחיר העולה על מחירון דקל (עמ' 321; 425-424). אשר לחפירת ידיים, יש, כאמור, הוראה חוזית שלפיה תעריף חפירה כולל כל סוג חפירה, לרבות חפירת ידיים. לאחר שהוצג לפני המומחה אינג' אדלר הסעיף , אישר, בסופו של דבר, כי יש להפחית את התעריף בחישוב סעיף חפירת הידיים (432, 434-435).
דלתות –
התובעת התבקשה לשדרג את הדלתות לעומת אלה שתוכננו מלכתחילה (ת/91ג; סעיף 64.7 לתצהיר גורי). התובעת הגישה הצעת מחיר לדלתות משודרגות (ת/91ב), אולם הנתבעת הסכימה לשלם רק את המחירים המפורטים במכתבה מיום 28.10.10, תוך הבחנה בין שלושה סוגים של דלתות (ת/91ג).
בסופו של דבר, סוכם בחודש נובמבר 2010, כי דלתות מסוג נ-1 ונ-2 יתומחרו בסך של 2,590 ₪ לדלת חדשה (במקום 1,650 ש"ח) (נ/30).
חרף המוסכם בנ/30, דרשה התובעת במסגרת החשבון הסופי תשלום בסך 4,500 עבור כל דלת, מבלי להבחין בין הדלתות. כמו כן, התבקש חיוב עבור תוספת מנעול וחיוב עבור חריץ גומי, אף שבהתאם להסכמות הצדדים, תוספת המחיר כללה תוספת עבור מנעול ואטם גומי (נ/30). נוכח המוסכם בין הצדדים, הרי שבהקשר של תשלום התמורה, אף אין רלוונטיות להערכת שווי של דלת שקבע המומחה מטעם הנתבעת, מר ברגמן, אשר העיד מטעם הנתבעת לעניין הליקויים (פרו' 11.4.16, עמ' 305-303; סעיפים 8 ו – 77 לסיכומי התובעת).
מר כהן נשאל מדוע נדרשו 4,500 ₪ לדלת, והשיב, כי הוא חייב גם ב-1,500 ש"ח בגין הדלתות המקוריות שהוזמנו. כשהתבקש להסביר כיצד הגיע לסך 4,500 ש"ח, הסביר, כי חייב גם בגין תוספות לדלת כגון צילינדר מאסטר (פרוטוקול 4.5.15, עמ' 146-145), וזאת ,אף שבמסגרת נ/30 הוסכם כי הסכום 2,590 ש"ח כולל כבר את כל התוספות.
המומחה מטעם התובעת, אינג' אדלר, התייחס בחוות דעתו לדלתות, וקבע כי בגין הדלתות מגיע לתובעת סך 325,920 ש"ח עבור 72 דלתות במבנה הרווחה, וסך 13,440ש"ח, עבור 4 דלתות במבנה נכי צה"ל (סעיפים 51-46 לחוו"ד אינג' אדלר). אלא שבחקירתו התברר כי הוא קבע את מחירי הדלתות על סמך ניסיונו, ולפי הצעות מחיר (פרו' 22.2.16, עמ' 366, ש' 22-20), ולא היה מודע לסיכום בין הצדדים לגבי תמחור הדלתות המשודרגות (שם, עמ' 373, ש' 27-22). אדלר אף הודה שמחירי "דקל" הקרובים יותר למחירים שהוא קבע, כבר כוללים חיובים בגין גומי אטימה, ועל כן נעשה על ידו חיוב ביתר (שם, עמ' 370).
המומחה גם אישר, כי חייב בחוות דעתו, הן בגין הדלתות המשודרגות והן בגין הדלתות המקוריות, אף שלא ראה כל מסמך, המעיד על כך שהדלתות המקוריות הוזמנו וסופקו (פרו' 22.2.16, עמ' 377-376), וכי ניתן היה להחזירן לספק, ולקבל בחזרה את התמורה ששולמה בגינן (עמ' 378). לאחר הפסקה בחקירתו, ולאחר ששוחח עם מר כהן במהלך ההפסקה, מסר שמר כהן אמר לו שהוא התקין את הדלתות המקוריות, ולאחר מכן קיבל הוראה להסירן (עמ' 380), אלא שמר אדלר עצמו לא ראה כל מסמך התומך בטענה זו (381). אעיר, בהקשר זה, כי לסברתי, השיחה בין המומחה ומר כהן בנושא העדות במהלך ההפסקה בחקירה הנגדית, היתה פסולה!
המומחה אישר, כי יש לחייב את הנתבעת, בהתאם למספר הדלתות שהותקנו בפועל. הוא אישר, כי על פי התכנית לביצוע נדרשה התובעת להתקין 58 דלתות, אך למרות זאת, התייחס בחוות דעתו ל - 72 דלתות, וזאת, לטענתו משום שספר 72 דלתות בעת ביקורו במקום. בהמשך הוסיף, כי הסתמך רק על תכנית הנגרות (364-360, עמ' 366, ש' 19-15). לאחר הפסקה בחקירתו, ולאחר ששוחח עם מר כהן במהלך ההפסקה, אישר המומחה כי מדובר כנראה ב - 56 דלתות בלבד, וכי הוא כנראה התבלבל בעניין זה, כי היו דלתות שנהרסו. הוא אישר כי הוא עצמו לא ספר בפועל 72 דלתות (עמ' 382-381).
לסיכום סעיף זה - התובעת לא הוכיחה את דרישותיה לתשלום תמורה נוספת בגין העבודות שביצעה.
בכתב התביעה המקורי, לא תבעה התובעת הפרשי הצמדה. בכתבי התביעה המתוקנים תבעה התובעת סך 620,370 ש"ח בגין "מחירי החומרים בפרויקט אשר הצטברו בגין העיכובים" (סעיף 73 ו- 97(ב) לכתב התביעה המתוקן בשנית; סעיף 109 ו- 163.3 לכתב התביעה המתוקן). בתצהיר מר כהן נדרש ברכיב זה סך 935,500 ש"ח (סעיף 171), ובסיכומים נדרש שוב סך 620,370 ש"ח (סעיף 97.ד). מר כהן הבהיר, כי דרישת התובעת להפרשי הצמדה מתייחסת למדד תשומות הבנייה, מיום חתימת החוזה ועד סיום הפרויקט (פרו' 27.4.15, עמ' 97, ש' 22-16, עמ' 106, ש' 28-26; עמ' 107, ש' 18-17). עם זאת הוא אישר כי החישוב להפרשי ההצמדה נעשה מ – 15.6.08 ועד 31.12.13 (שם, עמ' 108 ש' 14-3 ).
הנתבעת מצדה טענה כי התובעת לא הוכיחה זכות חוזית, לתשלום הפרשי ריבית והצמדה על המחירים החוזיים, מיום החתימה על ההסכם ועד לסיום הפרויקט.
סבורני, כי במחלוקת זו, אין לקבל את עמדת התובעת -
ראשית, אין חולק, כי במסגרת ההסכם ת/1 לא נקבע מנגנון פוזיטיבי לתשלום הפרשי הצמדה (ור' דברי מה כהן עצמו בעמ' 96, לפרו' מיום 27.4.15 ש' 17-12). במהלך חקירתו הנגדית בנקודה זו, טען מר כהן, כי יש לפרש את העדר ההתייחסות בהסכם בין הצדדים לסוגיית הצמדה, כהסדר חיובי לטובת הנתבעת - לדבריו: "...החוזה צריך לפרש אותו לשני כיוונים. אם לא כתבתם, אתם צריכים לתת לי הצמדה, וזה משפטית אתם ערכתם את החוזה, לא אני" (עמ' 110, ש' 16-14). אין לקבל טענה זו. בסעיף 51(א) להסכם, נקבע סכום התמורה, ובסעיף 51(ב) הותנה מפורשות: "הקבלן לא יהא זכאי לכל תשלום נוסף על התמורה בקשר עם העבודות ולביצוען ... אלא כאמור במפורש בהסכם". נראה, כי לא בכדי נעדרת התייחסות לתשלום הפרשי הצמדה, שכן על פי המפרט הכללי של "הספר הכחול" המפנה לחוזה מדף 3210 מאפריל 05, החל אף הוא על ההסכם כאמור בסעיף 1(ג)להסכם, "עבור כל התקשרות האמורה להימשך תקופה של 18 חודשים, או פחות, לא תשולם כל התייקרות" (סעיף (3)(א)(1.1) לחוזה המדף). ההסכם הנדון תוכנן, כאמור, לתקופה של 8 חודשים בלבד.
התובעת טענה, כי דרישתה להפרשי הצמדה, עוגנה בהסכמה לכאורית מאוחרת להסכם, כאשר הנתבעת התחייבה, כי תישא בעלויות הפרשי ההצמדה בגין מחירי החומרים בפרויקט, בשל העיכובים מטעמה. לטענת מר כהן, עוד בישיבה מיום 28.8.08 ביקש מר טרודלר ממר גורי, להיענות לדרישות התובעת בעניין תשלום תוספת מדד להסכם, תשלום תוספת עליית מחירי הברזל ועוד (סעיף 26 לתצהיר כהן). מר כהן הגיש תמלול חלקי ותמלול מלא של אותה ישיבה (ת/9א "פרוטוקול הקלטה "עמיחי גלעד ראש העיר"), והנה, התמלול כלל אינו מתייחס להסכמותיו הנטענות של מר טרודלר. בסעיף 169 לתצהירו (בעמ' 38 לתצהיר), טען מר כהן כי מר טרודלר, עו"ד שטרית ומר נאור גלילי אישרו תשלום הפרשי הצמדה למדד לתובעת, בישיבה שהתקיימה ביניהם. מר כהן לא הפנה לראיה בהקשר זה בתצהירו. בחקירתו הנגדית (עמ' 97 לפרו' 27.4.15) הפנה מר כהן, בהקשר זה, לתמליל הישיבה מיום 22.6.09 (עמ' 8-7 לתמלול ת/32א, תמלול המכונה "ישיבה עם גלעד"), שבו מתועדים חילופי הדברים שלהלן:
" ... שאול: ... העבודה שקיבלתי את זה מאוגוסט, היום באים לשלם לי, זה, זאת אומרת, כבר עברה שנה, היום באים לשלם לי איזה מחירים שכבר הגשתי לפני שנה. אין, לא עשיתם, לא, לא שמתם לי הצמדה,
גלעד: עמיחי, ...
עמיחי: מכרז לא ... צריך לשלם לו פיפטי. כן, נו, אני אמרתי את זה.
גלעד: אה, ולהוציא ...
עמיחי: כן.
שאול: בסדר, זה יותר, אה, פחות או יותר נורמאלי בקטע הזה.
גלעד: ...שיוציאו...
עמיחי: אני, גלעד, אני אמרתי לו את זה ורק אמרתי לו דבר אחד, זה צריך להיכנס לשולחן שלך. זאת אומרת...
גלעד: בדיוק, אנחנו עיכבנו, ... במשך חודשים את תחילת העבודה ... ואז, עם כל הכבוד, לא הקבלן צריך ל...".
לטענת מר כהן, הוסכם במהלך הישיבה כי תשולם לתובעת, הצמדה למדד תשומות הבנייה, מיום חתימת החוזה ועד סיום הפרויקט (עמ' 97 לפרוטוקול 27.4.15, ש' 22-18). אלא שכל שניתן להסיק מהתמלול, הוא שהועלתה האפשרות לשלם לתובעת "פיפטי". התובעת לא הוכיחה מהו ה"פיפטי" בו דובר, וברי, כי אין די בתמליל, כדי לבסס את טענת התובעת, בדבר הסכמה לתשלום הצמדה למדד תשומות הבנייה מיום חתימת החוזה ועד סיום הפרויקט, וודאי כאשר טענה זו נטענת בניגוד להוראה המפורשת בעניין זה בסעיף 51(ב) להסכם, המצוטט לעיל. התובעת לא חקרה לעניין זה את מר גורי שהעלה את האפשרות לתשלום "פיפטי", וגם הימנעות זו יש לזקוף לחובתה, בהקשר זה.
מכאן, כי התובעת לא הרימה את הנטל, להוכיח את זכותה הנטענת להפרשי הצמדה, מיום חתימת החוזה ועד סיום הפרויקט.
מעבר לאמור, לטענת באת כח הנתבעת, בהקלטה מושא ת/32א, לא נשמעת המילה "פיפטי" אלא המילה: "שיפטינג", והכוונה היתה לתקופה שעברה בין מועד תחילת העבודות המתוכנן (אוגוסט 2008) לבין תחילת העבודות בפועל (מאי 2009). כאשר נשאל על כך מר כהן, השיב תחילה כי ב"כ הנתבעת מצטטת מהתמלול דברים שאינם נכונים (שם, עמ' 99, ש' 27 ואילך). בהמשך טען, כי הנתבעת גם לא שילמה את ה"שיפטינג" (שם, עמ' 103, ש' 6-1). כשהוצג בפניו, כי המדד בתקופה הרלוונטית היה שלילי, ועל כן לא היה מה לשלם לו, השיב, כי המדד הקובע הינו המדד של 2011 (שם, עמ' 107).
מתמלול ישיבה שהגישה התובעת מחודש אוגוסט 09 שהתקיימה בנוכחותו של מר כהן ובנוכחות: מר נאור גלילי, מר עמיחי גורי ו"מיכל" (ייתכן שמדובר בעו"ד אורית שטרית – ג"ג) (ת/176 פרו' הקלטה "ישיבה נאור עמיחי"), עולה דווקא כי עו"ד שטרית הבהירה היטב למר כהן, כי מאחר שאין התייחסות בהסכם לסוגיית ההצמדה למדד, ואף נקבע בהסכם כי לא ישולמו לקבלן תשלומים נוספים, הרי אין הנתבעת חבה בתשלום הפרשי הצמדה. כן עולה, כי מר כהן אישר בעצמו כי ההסכמה לשלם לו הפרשי הצמדה התייחסה אך לתקופת העיכוב:
שאול: אני הגשתי באוגוסט. אני ישבתי בבית,
...
עד חודש מאי
עמיחי: תגיד, אה, זה, זה תעשה חשבון לגלעד מה מגיע לך. אתה אומר שמדד לא יספיק? בסדר.
שאול: המדד, המדד לא יכסה בכלל
(עמ' 3 לתמליל)
...
שאול: ... או זה שהם יעשו את הנושא של המדד, ... ירצו לעשות לי מדד ... או שירצו לעשות לי את הנושא של ה- מתאריך לתאריך, כאילו, אני הייתי צריך להתחיל באוגוסט...
(עמ' 13)
...
עמיחי: כן, כן צריך לסגור את זה.
...
שאול: אז, תחליטו, אה, אם זה או את זה, אני לפי דעתי לא, בחוזה שלי בכלל לא כתוב שלא, אין, לא יהיה מדד. אין ... לא מצוין הנושא הזה, כאילו נעלם.
מיכל: מה זה נעלם? אם, אם, מה שלא רשום, אין בחוזה. ... אין הצמדה
(עמ' 16-14 לתמליל)
נאור: אם לא כתוב סימן שאין, אם היו רוצים לכתוב, היו כותבים
...
נאור: תשמע, אני, אני אתה רוצה לשמוע לי? כל הסעיפי מחלוקת שיש לך, תעלה אותם על הכתב.
מיכל: שום דבר הצמדה אין מחלוקת, אין הצמדה
(עמ' 18).
מיכל: רגע, הנה, 'הקבלן לא יהיה זכאי לכל תשלום נוסף על התמורה'. מה אתה רוצה?
שאול: תמורה זה משהו אחר.
מיכל: לא תהיה נוסף על התמורה, על זה לא תהיה זכאי, מה אתה רוצה? ... לא הצמדה, לא כלום ... לא תהיה זכאי כלום ... כלום, גם לא ריבית, לכל תשלום נוסף"
(עמ' 20)
שאול: ...שישנו את זה, או שיעשו משהו אחר, או שישלמו לי מאוגוסט עד למאי שהייתי בהמתנה, שישלמו לי את כל מה, את כל מה שקשור לזה וזהו. הפסד, רווח, פועלים, מנהל עבודה, ציוד, חומרים
...
מיכל: אבל מה סיכמתם בישיבה?
שאול: לא סיכמנו כלום, הוא, הוא כתב שהוא ייתן לי הצמדה
...
אבל זה כלום ... זה אפס, המדדים היו אפס. גם היום הם אפס.
מיכל: זה לא מסוכם העניין של ההצמדה?
שאול: לא, מסוכם, אז גם בישיבה הראשונה ש- שהוא אמר לי, אתה רוצה ואני אתן לך הצמדה ..."
(עמ' 21)
בפועל, ההפרש בין המדדים בתקופת העיכוב שמקורה בנתבעת היה שלילי (ור' גם חוו"ד המומחה אינג' גור מטעם הנתבעת), ואין לחייב את הנתבעת בתשלום הפרשי הצמדה גם בגין תקופה זו.
לטענת התובעת, התחמקה הנתבעת ממינוי מנהל לפרוייקט בהתאם לסעיף 8 בהסכם, ועל כן, בפועל, מנהל התובעת נדרש לבצע את הפעולות שאותן אמור היה לבצע מנהל הפרוייקט, וכתוצאה מכך נפגעה יכולתו לתפקד במסגרת פרוייקטים אחרים של התובעת. נטען, כי אי-מינוי מנהל גרם לתובעת נזקים כספיים ועלויות מיותרות, ומצד שני התעשרה הנתבעת שלא כדין. התובעת העמידה את נזקה ברכיב זה, לפי עלות שכירת מנהל לפרוייקט בסך 15,000 ש"ח לחודש (בסיכומים נכתב 27,300 ש"ח לפי מחירון דקל), ובסה"כ 330,000 ₪, מיום הוצאת צו התחלת העבודה ועד ליום מסירת הפרוייקט לנתבעת (סעיף 63, 74 לכתב התביעה המתוקן בשנית; סעיפים 156-155 לתצהיר מר כהן; סעיף 85 לסיכומי התובעת).
בחקירתו הנגדית העיד מר כהן, כי אינג' חיים מיז'רובסקי שימש בפועל כמנהל הפרוייקט, שכן הוא היה הרוח החיה בפרויקט (פרו' 27.4.15, עמ' 46). עם זאת, לדבריו אינג' מיז'רובסקי "...לא היה מנהל הפרויקט באופן שאמור להיות מנהל הפרויקט" (עמ' 46, ש' 21). בהמשך הבהיר: "...אם ויהיה מנהל פרויקט ובית משפט ירצה לקבוע שהיה מנהל הפרויקט אז זה היה מר חיים מזירובסקי" (שם, עמ' 47, ש' 20-19). בהמשך אישר, כי אינג' מיז'רובסקי שימש כמפקח והיה כפוף להוראותיו של אינג' גורי, מהנדס הנתבעת (שם, עמ' 52-51); מצד שני העיד מר כהן, כי במסגרת ההסכם, "...אם אנחנו מפנים להגדרות של מנהל הפרויקט, מנהל הפרויקט מופיע מר טרודלר או מי שקיבל מינוי ממנו" (שם, עמ' 47, ש' 7-6 ור' גם עמ' 130 ש' 19-14). לטענת מר כהן, אינג' גורי לא הגיע בכלל לאתר העבודה, לא נתן הוראות לצורך ביצוע העבודה, כתוצאה מכך, נדרש מר כהן עצמו לתפקד כמנהל הפרוייקט (פרו' 27.4.15 עמ' 139-138).
"המנהל" מוגדר בסעיף 2 להסכם כ"מנהל הפרויקט מטעם החברה, או כל אדם אחר שהוסמך ע"י החברה מדי פעם בפעם לשמש כמנהל לצורך הסכם זה וגם/או כמפקח על הפרויקט, ובהעדר מנהל כאמור יהיו סמכויותיו כקבוע בהסכם בידיו של מנכ"ל החברה – ובאין כזה – בידי יו"ר מועצת המנהלים שלה".
סעיף 8 להסכם מגדיר את תפקידיו של "המנהל", ובין היתר קובע (בס"ק ג), כי "אין לראות באיזה מהכוחות, הסמכויות וההרשאות הנתונות למנהל עפ"י הסכם זה אלא אמצעי נוסף להבטיח כי הקבלן יקיים את חיוביו עפ"י הסכם זה, וסמכויות הפיקוח הנתונות למנהל מכוח האמור לעיל לא ישחררו את הקבלן מאיזה מהתחייבויותיו כלפי החברה למילוי ההוראות של הסכם זה".
מכאן, כי אין לקבל את טענת התובעת בדבר אי מינוי מנהל פרוייקט, שכן, בין אם שימש אינג' מיז'רובסקי כמנהל הפרוייקט בפועל, כפי שהעיד מר כהן בחקירתו, בין אם מילא אינג' גורי תפקיד זה, כגרסת הנתבעת, וכנלמד מעדותו של מר גורי עצמו, וממסכים שונים אשר העידו כי הוא היה הכתובת לפניות התובעת במהלך העבודה, ובין אם נפנה אל ההוראה השיורית שבסעיף 2 להסכם, שלפיה כל עוד לא מונה אחר לתפקיד, ישמש מנכ"ל החברה כמנהל הפרוייקט – הרי שלא ניתן לומר, כי לא היה מנהל פרוייקט. עוד נלמד, כי גם אילו קיבלנו את טענת התובעת בדבר אי מינוי מנהל פרוייקט, הרי שלא הייתה לכך כל נפקות מבחינת התובעת, שכן, כאמור בסעיף 8 בהסכם, לא היה במינויו של מנהל פרוייקט לשחרר את התובעת מהתחייבויותיה.
נוסף על כך, על פי סעיף 10 היה על התובעת למנות נציג מוסמך מטעמה, מהנדס אזרחי, "...שיהיה נוכח באתר וישגיח ברציפות על ביצוען של העבודות עד להשלמתן, ויהיה נוכח בקביעות יום-יום במשך כל שעות העבודה באתר"; וכן חוייבה למנות מנהל עבודה "...אשר ינהל ישגיח ויפקח על ביצוע העבודות ברציפות במשך כל שעות העבודה".
מכאן, כי מנהל כלשהו מטעם התובעת היה צריך להימצא באתר, ללא קשר לשאלת מינוי מנהל פרוייקט מטעם הנתבעת.
עוד יאמר, כי הטענה שלפיה נגרמו לתובעת נזקים כספיים ועלויות מיותרות, בגין מחדלה הנטען של הנתבעת בהקשר זה, נטענה באופן כללי ולא הוכחה. כך, לא הובאה כל ראיה לתמיכה בגרסת מר כהן, כי נמנע ממנהל התובעת לעסוק בפרוייקטים אחרים, בשל טענתו כי נאלץ לשמש בפועל גורם מקשר בין התובעת לבין הנתבעת (שם, עמ' 140-139). כמו כן, לא הוכח ההפסד הנטען בסך 15,000 ₪ לחודש דווקא, לשיטת הנתבעת.
לטענת התובעת, היא נאלצה לממן את העבודות אשר ביצעה עבור הנתבעת ולא קיבלה שכר עבורן. על כן, במהלך חודש יוני 2010 נטלה התובעת הלוואה ע"ס 2,400,000 ש"ח לצורך התחייבויות ומימון הפרויקט, בעניין זה נטען כי המימון "... היה כרוך בעלויות הלוואה בסך 372,728 ש"ח וכן סך 30,000 ש"ח בגין העמדת ההלוואה עצמה תוך שיעבוד נכסיו הפרטיים של מנהל התובעת מר שאול כהן ובסה"כ 402,728 ש"ח" (סעיף 81 לכתב התביעה המתוקן בשנית; ור' גם סעיף 70, לכתב התביעה המתוקן וכן סעיפים 150-149 לתצהיר מר כהן). התובעת צירפה לוח סילוקין להלוואה (ת/65) שלפיו הועמדה ההלוואה בסך 2,400,000 ₪ וסכום הפרעון הכולל ריבית עמד על 2,772,728 ₪ כאשר על סכום זה נוסף תשלום בסך 30,000 ₪ בגין עמלה.
הנתבעת טענה כי התובעת לא הביאה לבית המשפט כל ראיה, לבד מעדותו של מר כהן, לעצם לקיחת ההלוואה או לקשר שבין נטילת ההלוואה לתביעה.
סבורני כי גם לעניין זה, לא הורם הנטל על ידי התובעת. בלוח הסילוקין האמור, לא מופיעים כלל פרטי הלווה, ואין בו ללמד על כך שההלוואה ניתנה בפועל, אך מעבר לכך, אין במסמך האמור ללמד על הקשר הסיבתי הנטען בין נטילת ההלוואה הנטענת ובין ביצוע העבודות על ידי התובעת במסגרת הפרוייקט, מה עוד שאם אכן הועמדה הלוואה אליה מתייחס לוח הסילוקין האמור, הרי שהיא הועמדה ביום 2.6.10, לאחר שהתובעת כבר הפסיקה בביצוע העבודות, ולשיטתה כבר מסרה את הפרוייקט לנתבעת.
עוד לעניין זה, כפי שנקבע לעיל, הנתבעת אינה אחראית לעיכובים בעבודות, והתובעת קיבלה תשלומים חלקיים בגין העבודות שביצעה (סעיף 145 לתצהיר כהן בעמ' 32 לתצהיר).
בתצהירו הוסיף מר כהן, כי בנוסף להלוואה האמורה, נטלה התובעת הלוואת בעלים בסך 760,258 ש"ח, ומימנה את הפרויקט על חשבונה, ועל כן דרש ריבית והצמדה בשיעור 6% לשנה, בסך של 45,615 ש"ח לשנה עד לתשלום בפועל (סעיף 152 לתצהיר כהן בעמ' 39 לתצהיר).
דרישה זו יש לדחות באשר לא נכללה בכתב התביעה, באשר נטילת ההלוואה לא הוכחה לגופה, ובאשר גם בהקשר זה לא הוכח קשר סיבתי בין נטילת הלוואה לכאורה לבין התביעה דנא.
28. אי-ביצוע מדידות על ידי הנתבעת -
לטענת התובעת, פעלה הנתבעת בניגוד לסעיף 56(ד-ז) להסכם בכך שהתנגדה לבצע מדידות בפועל, ולא הזמינה את התובעת להיות נוכחת בזמן המדידה, אם בכלל בוצעה. התשלומים אשר שולמו בגין חשבונות חלקיים אינם נסמכים לטענתה, על מדידות כלשהן, אלא שולמו ללא בדיקה, והתשלומים אף עוכבו, וכתוצאה מכך נגרמו לתובעת עלויות מיותרות נוספות, שכן היא נאלצה לערוך את המדידות בעצמה (סעיף 27 לכתב התביעה המתוקן בשנית). התובעת דרשה סכום השווה ל- 0.5% מסכום הפרויקט, כפי המקובל לטענתה בענף, והעמידה את הסכום הכולל על 37,000 ש"ח (סעיף 82 לכתב התביעה המתוקן בשנית; סעיף 157 לתצהיר כהן). בסיכומים חושב אותו סכום כולל לפי שעת עבודה על פי מחירון "דקל" (סעיף 86 לסיכומי התובעת).
סבורני, כי אין לקבל את טענת התובעת לעניין זה –
אזכיר, את שנאמר לעיל, במסגרת הדיון בשאלת התשלום עבור העבודות שבצעה התובעת - סעיף 56א להסכם קובע כי "הקבלן יהיה זכאי לקבל מהחברה תמורת אותם הפרטים בכתב הכמויות הניתנים למדידה (להלן – "המדידה" או "המדידות") ...". סעיף 56ב להסכם קובע: "הכמויות של העבודות שבוצעו למעשה לפי ההסכם תקבענה ע"י המנהל על סמך המדידות שיגיש הקבלן למנהל וגם/או המדידות הנוספות שיזום המנהל באם יראה בכך צורך; ...". מכאן, כי סעיף 56 אינו מטיל על הנתבעת חובה כללית לבצע מדידות, ולעומת זאת, חוייבה התובעת, ע"פ ההוראות האמורות, לערוך מדידות לצורך קביעת הכמויות שתבוצענה בפועל. במסגרת ס"ק ד - ז אליהם מפנה התובעת כאמור, מפורטות הוראות לגבי מדידות נוספות שייזום מנהל הפרויקט.
משאין חובה על הנתבעת לבצע מדידות, אין לקבל את טענות התובעת, כי נגרם לה נזק בשל אי-ביצוע המדידות, ואינה זכאית לפיצוי בגין ביצוע המדידות בעצמה.
מעבר לאמור - התובעת אף לא פירטה אילו מדידות לא בוצעו. מר כהן נשאל בחקירתו לאילו מדידות מתייחס סעיף 157 בתצהירו, והשיב כי ערך מדידות בשטח לפני תחילת הפרויקט (עמ' 78 לפרוטוקול 4.5.15, ש' 30-21), ובהמשך: "הנתבעת הייתה צריכה לבצע את המדידות ביחד עם התובעת ... מדידות של המבנה ... כמה ריצוף נעשה, כמה תקרות, כמה קירות, כמה צנרת נעשה, מזגנים, אני מקבל לפי מטר מרובע הרי" (עמ' 79 לפרוטוקול 4.5.15, ש' 6-1). מר כהן הפנה בתצהירו לתמליל הקלטה המעיד לשיטתו, על סירוב הנתבעת לבצע מדידות (ת/20ב, תמלול המכונה: "חפא אורית מדידה צנרת")). בתמליל זה מבקש מר כהן מהיועצת המשפטית של הנתבעת עו"ד אורית בן שטרית לאשר שבוצעה צנרת: "צריך לבוא, לראות שהכל תקין, לרשום "וי" ולהתקדם (שם, עמ' 2, ש' 15-14) ... אני רוצה שיבוא, רק יראה את הצנרת ואז אני אפנה את האתר" (שם, עמ' 3, ש' 22-21). ר' גם עמ' 80-79 לפרוטוקול 4.5.15 : "זה חלק מהדברים שהיה צריך להיות, לעשות וי ביומן מדידות, לסיים ולהתקדם הלאה, אני עשיתי צנרת, אני אמור לקבל שיחתמו לי שנעשתה הצנרת, את המדידה של הצנרת, בזה סיימתי את התפקיד שלי מבחינת הצנרת". עו"ד אורית בן שטרית בקשה ממנו שיגיש חשבון (שם, עמ' 2-1), ותשובתה זו עולה בקנה אחד עם הוראת סעיף 56 להסכם.
יצויין, כי גם אילו התקבלה הטענה כי הנתבעת הפרה את ההסכם בהקשר זה, לא ניתן היה לפסוק פיצוי לזכות התובעת, משלא הראתה, מהם הרכיבים אשר שולמו לה בחוסר בשל אי-ביצוע מדידות. התובעת אף לא הוכיחה את הסכום הכספי הנתבע, את היקף המדידות שבצעה ועלותן, כמו גם את טענתה בדבר "המקובל בענף".
לטענת התובעת, על רקע העיכוב בפרויקט מצד הנתבעת, נגרם לה נזק, הן בשל עליית מחירי הברזל והן בשל הטלת מס על הברזל בסך של 550 ש"ח לטון. לטענתה, מאחר שהזמינה 90.6 טון ברזל, יש לפצות אותה ברכיב זה, בסך 174,000 ש"ח: סך של 130,500 ש"ח בגין עליית מחיר הברזל ממועד הגשת ההצעה למכרז (מאי 2008), ועד מועד רכישת הברזל בספטמבר 2008, או עד תחילת העבודות; וסך של 43,500 ₪, בגין ההיטל שהוטל על הברזל (סעיפים 86-83, 97(ז) לכתב התביעה המתוקן בשנית; סעיפים 162-158 בעמ' 43-42 לתצהיר מר כהן; סעיף 45 לתצהיר המשלים של מר כהן; עמ' 93-90 לפרוטוקול הדיון מיום 20.4.15, ש' 17-7; סעיף 87 לסיכומי התובעת).
סבורני כי אין לקבל את טענות התובעת בעניין זה -
אקדים ואזכיר, כי לפי סעיף 35 להסכם "(א) החברה רשאית, בכל שלב ומכל סיבה שהיא, להורות לקבלן להפסיק את ביצוען של העבודות לחלוטין או לתקופה מסוימת או עד למתן הודעה המורה לו לשוב ולהמשיך בביצוע העבודות. (ב) הקבלן לא יהא זכאי לתשלום נוסף מעבר לחלק היחסי של התמורה בעד חלק העבודות שביצע בפועל עד להפסקתן ע"י החברה כאמור בס"ק (א) דלעיל – תהא סיבת ההפסקה אשר תהא – למעט החזר הוצאות שהיה חייב להוציאן על מנת לקיים את הוראותיו של הסכם זה".
התובעת לא הצביעה על עילה חוזית לחיוב הנתבעת בתשלום זה. בסעיף 51(ב) להסכם נקבע, כי הקבלן לא יהיה זכאי לכל תמורה נוספת מעבר לתמורת ההסכם. אף מר כהן אישר, כי הנתבעת נדרשה לשלם לו על פי המחיר שפורט במסגרת הצעת התובעת במכרז (עמ' 88, לפרו' הדיון מיום 20.4.15 ש' 10-9), וכי למעשה נגרם לו לטענתו, הפסד של רווח קבלני (סעיף 158 לתצהיר כהן; עמ' 90, ש' 11-6).
מר כהן טען, כי עמיחי וטרודלר אישרו לו תשלום בגין עליית מחיר הברזל (סעיף 85-84 לכתב התביעה המתוקן בשנית; סעיף 26, 162 (עמ' 42) לתצהיר מר כהן; פרו' 20.4.15, עמ' 89, ש' 6-5), טענה זו, מבוססת על עדותו היחידה של מר כהן.
מר כהן התלונן במכתבו לנתבעת מיום 27.8.08 (ת/7) כי "לפי החוזה יש זמן סביר במסירת עבודה לקבלן: שלושה חודשים זה לא זמן סביר, וכתוצאה מכך הברזל שביום פתיחת המכרז עלה 4,000 ש"ח, נכון להיום הברזל עומד על 5,500 ש"ח לטון". כל שהשיבה לו הנתבעת בעניין זה במכתבה מיום 1.9.08 (ת/9) היה: "בעניין שינויים במחירי הברזל – ענין זה אינו מהווה עילה לעיכובים שאתם גורמים בהתחלת העבודות".
זאת ועוד, לטענת מר כהן, עוד בישיבה מיום 28.8.08 ביקש מר טרודלר מאינג' גורי, להיענות לדרישות התובעת בעניין תשלום תוספת מדד להסכם, תשלום תוספת עליית מחירי הברזל, ועוד (סעיף 26 לתצהיר כהן). מר כהן הגיש תמלול חלקי ותמלול מלא של אותה ישיבה (ת/9א "פרוטוקול הקלטה "עמיחי גלעד ראש העיר"), והנה, התמלול כלל אינו מאשש את טענות התובעת לעניין הסכמות המיוחסות למר טרודלר. כמו כן, על פי תמליל הפגישה מיום 22.6.09 (ת/32א) בנוכחות מר טרודלר ואינג' גורי, הבהיר מר טרודלר כי הנתבעת לא תשלם בגין התייקרות הברזל (עמ' 19-18 לפרו'). כך גם עולה מתמלול ישיבה מחודש אוגוסט 09 שהתקיימה בנוכחותו של מר כהן ובנוכחות מר כהן, מר נאור גלילי, אינג' גורי ו"מיכל" (ככל הנראה עו"ד אורית שטרית – ג"ג) (ת/176 פרו' הקלטה "ישיבה נאור עמיחי"):
"שאול: עכשיו תגידי לי, לגבי, הוטל היטל, מה זה? מה זה אומר? ... הוטל היטל על הברזל. מה עושים עם דבר כזה? כי זה לא מחירים שעלו-ירדו, הוטל, של הממשלה, המדינה.
עמיחי: ...אם עלה מחיר הברזל זה מקבל ביטוי במדד ...
...
מיכל: תראה, תשובה חוזית, זה עליך, מה? אתה שואל אותי משפטית? זה אתה צריך לספוג את זה, לא אנחנו ....
עמיחי: רגע, יש לו טענה הגיונית, הוא אומר ... אם החוזה הזה היה נעשה בזמן ... לא היה חל היטל ... הוא אומר, 'תשמע, אני הייתי יכול להיות כבר עם הבנין גמור' ... 'מה לי ולהיטל הזה בכלל?'
...
עמיחי: היטל מקבל ביטוי בעליית ... במדד
...
שאול: אז, תחליטו, אה, אם זה או את זה, אני לפי דעתי לא, בחוזה שלי בכלל לא כתוב שלא, אין, לא יהיה מדד. אין ... לא מצוין הנושא הזה, כאילו נעלם.
מיכל: מה זה נעלם? אם, אם, מה שלא רשום, אין בחוזה. ... אין הצמדה"
(עמ' 16-14 לתמליל).
התובעת גם לא הרימה את הנטל להוכיח את הנזק הנטען –
התובעת לא הוכיחה את מועד רכישת הברזל. ת/8 לתצהיר מר כהן מהווה הזמנה ולמעשה הצעה בלבד, ואין במסמך להוכיח את מועד הרכישה בפועל. מר כהן אישר בחקירתו כי לא הגיש קבלות או הוכחות אחרות לרכישת הברזל (פרו' 20.4.15, עמ' 85, ש' 16-13). כן העיד, כי מתוך 90 טון הברזל שנרכשו, 30 טון ברזל שנרכשו לצורך מבנה נכי צה"ל, נרכשו במועד מאוחר יותר, ולטענתו "... במחיר הזה בערך" (פרו' 20.4.15, עמ' 95).
התובעת אף לא הוכיחה את המחיר ששילמה בגין הברזל, ולא הציגה חשבונית רכישה (עמ' 95, ש' 22 ואילך), אלא סיפקה מספר גרסאות ביחס למחיר ששילמה: 4,500 ש"ח לטון במקום 3,000 ש"ח לטון (סעיף 10 לכתב התביעה המקורי); 5,500 ש"ח במקום 4,000 ש"ח לטון (מכתב מר כהן אל הנתבעת מיום 27.8.08 - נספח ה1 לכתב התביעה המקורי (ת/7); וכן סעיף 151 לכתב התביעה המתוקן); 4,900 ₪ לטון, תוך הדגשה כי המחיר שהוצע ברכיב זה במסגרת המכרז אינו מכסה את עבודות החיתוך, כיפוף, הובלה, קשירה ורווח קבלני, ומכאן כי המחיר מתייחס לברזל לא מעובד (סעיף 158 לתצהיר מר כהן; ת/8; וכן עמ' 77 ואילך). הסבריו של מר כהן כי טעה בעניין זה כאשר ציין סכום של 4,500 ₪ בכתב התביעה המקורי (עמ' 80, ש' 6), או כי ההבדל בין הגרסאות נובע מהתייחסות לברזל לא מעובד שעלותו היא 4,500 ש"ח במקום אחד, לעומת ברזל מעובד שעלותו היא 4,900 ש"ח (עמ' 82-81, 105) – אינם נתמכים בראיה חיצונית, כוללים גרסה חדשה, ואף סותרים את האמור בתצהירו, בדבר עלות ברזל לא מעובד.
זאת ועוד, כעולה מפרסום הלמ"ס (נ/11), שלא נסתר, הרי שממועד הזכייה במכרז, בחודש מאי 2008, ועד לחודש ספטמבר 2008 לא התייקר הברזל, אלא דווקא הוזל בלמעלה מ-250 ש"ח לטון, ועד למועד תחילת העבודות בחודש אפריל 2009, הוזל עוד, באופן משמעותי.
אשר להיטל על הברזל –
ראשית, גם בהקשר זה אין עילה חוזית לחייב את הנתבעת בתשלום, מה עוד שבסעיף 6 להסכם נקבע, כי כל המסים וההיטלים יחולו על הקבלן. מר כהן טען בתצהירו כי "...החוק קובע האחריות להיטל זה על כתפי היזם בענייננו הנתבעת בלבד" (סעיף 162 לתצהיר כהן), ואולם לא הוצג הבסיס המשפטי לטענה זו.
מעבר לכך, גם בהקשר זה, טענותיו של מר כהן כי הבסיס להטלת תשלום ההיטל על החברה הוא "הסכמות..." לשלם לו את "העליות וההיטל של הברזל שהוטל בתקופת העיכוב" (פרו' 20.4.15, עמ' 89, ש' 6-5), וכי גורי וטרודלר אישרו לו תשלום של 550 ש"ח בגין ההיטל (עמ' 92, ש' 21) – לא הוכחו, וכאמור לעיל במסגרת הפגישה ביום 22.6.09 (תמליל ת/32א), סירב מר טרודלר לאשר תשלום בגין התייקרות הברזל.
גם בהקשר זה לא הוכיחה התובעת כי נגרם לה נזק. כעולה מנספח ת/279 לתצהיר כהן (עמ' 1086 לנספחי התצהיר), מדובר בהיטל בגין ברזל המיובא מחו"ל. התובעת לא טענה ולא הוכיחה, כי הברזל שרכשה יובא מחו"ל. זאת ועוד, מר כהן טען, כי בחודש ספטמבר 2008 רכשה התובעת 60 טון ברזל (עמ' 87, ש' 17-16), אך אישר כי ההיטל הוטל רק בשנת 2009 (פרו' 20.4.15 עמ' 87, ש' 19-18). מכאן, שהתובעת לא שילמה היטל בגין הכמות שרכשה בשנת 2008. התובעת לא הראתה כאמור, מה הייתה כמות ברזל שנרכשה בשנת 2009 (עמ' 85).
לטענת התובעת, אמנם נקבע בהסכם, כי התובעת תישא בעלויות צריכת החשמל, אך באחריות הנתבעת היה לפנות לחברת החשמל, לצורך קבלת חיבור זמני. נטען, כי הנתבעת לא שילמה את אגרת חיבור החשמל, וכי לא הגישה תכניות מתאימות לחברת החשמל. על כן נאלצה התובעת לטענתה, להתחבר לחיבור ביתי של דיירים מהסביבה אשר הסכימו לכך, במקום לחברת החשמל. כתוצאה מכך נאלצה התובעת גם, לעבוד עם ציוד המתאים למתח החשמל הביתי, וכמו כן נגרמו שיבושים באספקת החשמל לאתר. התובעת אף נאלצה לטענתה, לשלם בעבור כל הצריכה הביתית של הדיירים הפרטיים. התובעת דרשה פיצוי בסך 30,600 עבור עלויות חשמל, לפי אומדן של 850 ש"ח לחודש כצריכה ביתית ממוצעת, למשך 36 חודשים (סעיפים 31, 87 ו-97ח לכתב התביעה המתוקן בשנית; סעיפים 166-163 לתצהיר כהן; סעיף 97ט לסיכומי התובעת).
לטענת הנתבעת, התובעת לא הוכיחה כל עילה לחיובה בעלויות החשמל או את הנזק.
סבורני, כי אין לקבל את טענות התובעת לעניין זה - על פי סעיף 65 להסכם, "המים והחשמל הנדרשים לביצוען של העבודות יסופקו ע"י הקבלן ועל חשבונו מבלי שיהיה זכאי לכך שתשולם לו כל תמורה, עבור חיבורים, אביזרים, צנרת וכמות המים וגם/או החשמל הנדרש. הקבלן מתחייב לקבל את אישור העירייה (טופס 2, תקנה 3) לצורך הזמנת מים וחשמל זמניים בעצמו ועל חשבונו". הוראת סעיף זה מטילה איפוא, את החיובים הקשורים לאספקת החשמל לצורך העבודות, כמו גם את האחריות לפעול לקבלת אישורים מן הרשויות, על התובעת, ואינו מטיל כל חובה על הנתבעת. טענתו של מר כהן, כי הנתבעת הייתה אמורה להזמין חיבור ראשי קבוע, לצורך קבלת הקו הזמני (עמ' 114-113 לפרו מיום 27.4.15), באה מפיו בלבד ולא נתמכה בראיה חיצונית.
מעבר לאמור, התובעת אף לא הביאה כל ראיה להוצאות החשמל שנגרמו לה לטענתה (עמ' 117-116 לפרוטוקול 27.4.15), אף שמדובר בנתונים שניתן להוכיח בראיות.
31. עלויות ערבות בנקאית – ערבות הביצוע -
על פי הוראת סעיף 23 להסכם, נדרשה התובעת להפקיד ערבות ביצוע להבטחת מילוי התחייבויותיה על פי ההסכם, בשיעור של 10% מהתמורה החוזית בתוספת מע"מ, למשך התקופה שנקבעה לביצועו של הפרויקט. התובעת הפקידה ערבות ביצוע לטובת הנתבעת בסך 352,214 ש"ח לתקופה של 8 חודשים, מיום 23.6.2008 ועד לחודש פברואר 2009. הערבות הבנקאית חודשה מספר פעמים, עד 1 בפברואר 2010 (ת/52ב).
אין חולק על כך שהפרויקט התעכב מעבר לתקופה שנקבעה מלכתחילה. כאמור לעיל, התקופה שבה עוכבו העבודות שעליה אחראית הנתבעת החלה בחודש ספטמבר 2008 והסתיימה בחודש אפריל 2009.
בכתב התביעה תבעה התובעת את העלויות שנגרמו לה בשל העמדת הערבות הבנקאית בתקופה שהתארכה בגלל העיכובים (מעבר לשמונת החודשים). על פי פירוט התובעת, לצורך העמדת הערבות הבנקאית, היא נטלה הלוואה מבנק דיסקונט. הריבית בגין ההלוואה הסתכמה בסך של 31,040 ש"ח, ולכך יש להוסיף סכום של 8,800 ש"ח בגין עמלת ההלוואה (סעיף 88ב לכתב התביעה המתוקן בשנית; סעיף 174 (עמ' 38) לתצהיר כהן; ת/51; סעיף 88 לסיכומי התובעת). כמו כן טענה התובעת, כי העלויות שהיא נדרשה לשלם לבנק דיסקונט בגין העמדת הערבות הסתכמו ב - 67,266 ש"ח (התובעת הפנתה לת/52). התובעת העמידה את תביעתה ברכיב זה, על סך 139,365 ש"ח (סעיפים 88; 97ט לכתב התביעה המתוקן בשנית; סעיפים 88, 97י לסיכומי התובעת). מר כהן הבהיר בעדותו, כי הסכום הנתבע מתייחס רק לעלויות שנגרמו בתקופה העיכוב, מעבר לשמונת החודשים (פרוטוקול 20.4.15, עמ' 109).
מר כהן הכחיש, כי הוסכם שמסירת בניית מבנה נכי צה"ל לתובעת תהווה פיצוי עבור נזקי הערבות הבנקאית ועלויות לעיכוב בתחילת העבודות. לשיטתו של מר כהן, כאשר מוגדל היקף הפרויקט, אין הצדקה להגדיל את היקף הערבות במהלך הביצוע, והערבות מחושבת על סמך הקבוע בהסכם (סעיף 76 לתצהיר כהן; פרוטוקול 20.4.15, עמ' 109, 115, ש' 10-7). מר כהן נשאל, מדוע לא ביקשה ממנו הנתבעת להגדיל את סכום הערבות, והשיב, כי מר טרודלר הבטיח שהנתבעת תשלם "...את העלויות של הערבות", אולם, כשנציגי הנתבעת נוכחו לדעת מהי העלות של הגדלת הערבות, "...הם לא רצו לשלם, הם השאירו בלי ערבות" (עמ' 114, ש' 24-23; עמ' 115, ש' 12; עמ' 118, ש' 18-16).
מנגד טענה הנתבעת, כי בין הצדדים הושגה הבנה, שלפיה הנתבעת לא תבקש מהתובעת להגדיל את סכום הערבויות הבנקאיות בעקבות הגדלת הפרויקט (הוספת מבנה נכי צה"ל), וכי מנגד, התובעת תישא בכל הוצאות העמדת ערבות לתקופת העיכוב בעבודות (ספטמבר 2008 עד מאי 2009), ולא תדרוש פיצוי בגין כך. מעבר לכך, התובעת לא עמדה לטענת הנתבעת, בנטל להוכיח את עלות החזקת הערבות הבנקאית בתקופת העיכוב.
גרסת הנתבעת, שלפיה הושגה בין הצדדים הבנה, נשענת על עדותו של אינג' גורי, שלפיה: "כפי שנאמר לי על ידי מר טרודלר , סוכם בינו לבין מר שאול כהן, כדלקמן: ...חפ"א תוותר על הגדלת סכום ערבות הביצוע אשר נדרשה לאור הגדלת היקף ביצוע העבודות, ותסתפק בסכום ערבות הביצוע המקורי, ובתמורה לכך ש.כהן בע"מ תספוג את הוצאותיה בגין העמדת ערבות הביצוע בתקופת הפסקת העבודה" (סעיף 36.3 לתצהיר גורי); או על הדיווח בישיבת מועצת המנהלים של הנתבעת כי "היה סיכום בעל פה בין מנכ"ל החברה לשעבר, מר גלעד טרודלר, לבין שאול כהן לפיו חפ"א תוותר על חובתה של חברת ש.כהן הנדסה בע"מ להגדיל את סכום ערבות הביצוע שהמציאה ... כנגד הסכמתו של שאול כהן כי חברתו תישא בהוצאות ערבות הביצוע לתקופת הפסקה העבודה ולא תידרוש שיפוי או כל פיצוי אחר/נוסף מחפ"א בגין הוצאות אלו" (נספח 6 לתצהיר גורי, בעמ' 7-8).
דברים אלה בדבר סיכום שהושג בעל פה בין מר טרודלר לבין מר כהן, הם בגדר עדות מפי השמועה. אין לסיכום אסמכתא בכתב. מר טרודלר עצמו לא העיד מטעם הנתבעת, ויש לזקוף זאת לחובתה במאזן הראיות בנקודה זו.
על אף האמור, סבורני כי אין לקבל את טענת התובעת ברכיב זה של התביעה, מן הטעמים הבאים:
על פי סעיף 23(ב) להסכם, "אם ובמידה וביצוע הפרויקט לא יסתיים במועד שנקבע לסיומו וגם/או לא תתבצע מסירה סופית של כל העבודות שבגדר הפרויקט לחברה עד למועד שנקבע לסיומו, מסיבה כלשהי, מתחייב הקבלן להאריך את תוקף ערבות הביצוע עד לסיום ביצועו של הפרויקט בפועל ומסירתו הסופית לידי החברה ...". משחויבה התובעת להאריך את תוקף ערבות הביצוע במקרה שמתארכת תקופת ביצוע העבודות, מסתברת המסקנה כי עליה לשאת גם בעלויות הכרוכות בכך, אלא אם היה מוטל החיוב הכספי מפורשות על הנתבעת.
אין בהסכם סעיף המטיל חיוב על הנתבעת - מזמינת העבודה - לשאת בעלויות הארכת תוקף ערבות הביצוע, ויתרה מזאת - בסעיף 51(ב) להסכם נקבע כי "הקבלן לא יהא זכאי לכל תשלום נוסף על התמורה בקשר עם העבודות ולביצוען – לרבות כל החזר הוצאות שהוציא בקשר עם חיוביו על פי ההסכם – אלא כאמור במפורש בהסכם".
התובעת הפנתה לת/52ג שהינו חלק מתמליל הפגישה מיום 22.6.09 [ת/32א], בו תועדה תלונת מר כהן על כך שנאלץ לשאת בעלויות הערבות בתקופת העיכוב, וכן תשובת מר טרודלר: "תרשום את זה, נבדוק". כך עולה גם מסיכום ישיבה מיום 11.3.2010 (ת/50; הוגש בחלקו גם כת/219) שנרשם ע"י עו"ד בן שטרית (שלא העידה). יצויין כי התובעת לא הסכימה לתוכנו של סיכום זה, אולם לא הציגה תיעוד אחר מטעמה לאותה ישיבה ואף לא גרסה מפורטת אחרת. כך נכתב בסיכום:
"שאול: נתנו לי צו הפסקת עבודה לשנה ובתקופה זו הערבות הייתה בתוקף.
עמיחי: בעניין הזה אני חושב ששאול צודק צריך לשלם לו את ההוצאות של הערבות בתקופת הפסקת העבודה בלבד.
אורית + נאור: שאול יעביר לחפ"א מסמכים רשמיים המעידים על הוצאות שנגרמו לו בגין הארכת תקופת הערבות למשך תקופת הפסקת העבודה ודירקטוריון חפ"א יחליט האם חפ"א תישא בהן.
סיכום: הצדדים הסכימו כדלקמן:
...
7. הקבלן יעביר לחפ"א אסמכתאות רשמיות בנוגע להוצאות הארכת הערבות שנגרמו לו בתקופת הפסקת העבודה. דירקטוריון חפ"א ידון ויחליט האם חפ"א תישא בהוצאות אלו".
לא עולה מן הראיות, אם נערך דיון כאמור בדירקטוריון הנתבעת ומה היו תוצאותיו. התובעת, שעליה הנטל, לא הוכיחה דבר מעבר לכך שהייתה נכונות לבדוק את האפשרות כי הנתבעת תישא בהוצאות אלה.
המסקנה מן האמור היא כי התובעת לא הוכיחה זכאותה הנטענת, לתשלום העלויות שנגרמו לה בשל העמדת הערבות הבנקאית בתקופת העיכוב.
התובעת גם לא הוכיחה, את עלות העמדת הערבות הבנקאית בתקופת העיכוב. כאמור, הערבות הבנקאית שהועמדה לטובת התובעת ע"ס 352,214 ש"ח עמדה בתוקף מחודש יוני 2008 ועד לחודש פברואר 2010 (ת/52ב). לעומת זאת, המסמכים שאותם הגישה התובעת מתייחסים להלוואה שניטלה מחודש מרץ 2010 ועד לחודש ינואר 2011 (ת/51), או לערבות שהועמדה מחודש מרץ 2010 ועד לחודש מרץ 2011 (ת/51ב), ולעמלת ערבות שנגבתה בחודש אפריל 2011 (ת/51ג). לא הוכח הקשר הנטען, בין ההלוואה והעמלה האמורות, ובין הארכת הערבות האמורה.
32.עלויות הערבות הבנקאית הנוספת –
בהחלטה מיום 22.3.2011 שנתנה תוקף להסכמת הצדדים, חויבה הנתבעת לשלם לתובעת את הסכום שנותר לתשלום על פי חשבונות חלקיים שאושרו. כתנאי לתשלום הסכום נדרשה התובעת להעמיד ערבות בנקאית אוטונומית בלתי קצובה בזמן, ע"ס 467,214 ש"ח, שנועדה לאפשר מימושה לטובת הנתבעת "אם וכאשר יקבע בית משפט מוסמך חבותה ואחריותה של התובעת לפיצוי הנתבעת בגין פיגורים, איחור בהשלמת העבודות, הכל בזיקה ובהקשר להסכם ..." (עמ' 8). ערבות זו הייתה בתוקף מיום 14.4.11 ועד יום 14.4.12 (ת/222). תוקפה הוארך עד ליום 30.3.13 (מוצג ת/13).
ערבות זו, חולטה על ידי הנתבעת בחודש יולי 2012 (ת/223), והוקמה שוב על פי החלטת בית המשפט מיום 19.12.2012, תוך שנקבע כי הנתבעת תישא בהוצאות הקמת הערבות בשנית (החלטת כב' השופטת נצר מיום 19.12.2012; 31.12.2012). לפיכך, הוצאה ערבות בנקאית חדשה שתוקפה מיום 20.3.13 ועד 31.12.17 (ת/230). טענות הנתבעת בהקשר זה, תידונה בהמשך, במסגרת הדיון בתביעה שכנגד.
לטענת התובעת, היא נשאה בעלויות הערבות, בעבור הקמה, עריכת מסמכים והלוואות מיום 14.4.2011, ועד ליום חידוש הערבות בחודש מרץ 2013 (בסך של 47,604 ש"ח לשנה, ובסך הכול 91,241 ש"ח (סעיף 90 לסיכומי התובעת). עוד לטענת התובעת, היא נטלה הלוואה לשם העמדת אותה ערבות, בסך של 465,000, שבעבורה שולמה ריבית בסך של 22,714 ש"ח לשנה (עמ' 137-135 לפרו' 20.4.15; סעיף 91 לסיכומי התובעת). התובעת דרשה לפצותה בגין עלויות אלה.
דין דרישתה של התובעת להידחות -
אין מדובר בדרישה שנכללה בכתב התביעה אלא בסיכומי התובעת בלבד, ועל כן מהווה הרחבת חזית שהנתבעת לא הסכימה לה.
התובעת גם לא הראתה עילה לחייב את הנתבעת, בעלות הוצאת הערבות הבנקאית הנוספת. המדובר בחלק מן ההסכמה בין הצדדים שעל פיה שולם חלק התמורה שלא היה שנוי במחלוקת. קשה להניח כי הנתבעת לקחה על עצמה את תשלום עלות הערבות הבנקאית, ונראה כי ההיפך הוא הנכון, שהרי, כמפורט לעיל, על פי ההסכם, הייתה התובעת מחויבת להעמיד "ערבות טיב" (סעיף 23 להסכם ת/1), ובסעיף 51(ב) להסכם נקבע כי "הקבלן לא יהא זכאי לכל תשלום נוסף על התמורה בקשר עם העבודות ולביצוען – לרבות כל החזר הוצאות שהוציא בקשר עם חיוביו על פי ההסכם – אלא כאמור במפורש בהסכם".
התובעת גם לא הוכיחה את מלוא העלות הנטענת. להוכחת עלות הנפקת הערבות, הפנתה התובעת לפירוט תנועות בחשבון בנק הכולל חיובים בסכום של 9,535 ש"ח ובסכום של 32,884 ש"ח, מיום 14.4.11, כ"עמלת ערבות" (ת/51ג; פרוטוקול 20.4.15, עמ' 138-137). מר כהן לא ידע להסביר מדוע מדובר בשני חיובים נפרדים. לטענתו, הוא לא עבד באותה העת בעבודות אחרות, ולכן לא הייתה סיבה לקבל ערבויות אחרות. לטענתו, תאריך החיוב של העמלות תואם לתאריך תוקף הערבות, ועל כן קשור אליה. מר כהן גם התחייב להגיש תצהיר מטעם רואה החשבון של החברה להוכחת טענתו כי באותו שלב לא ביצעה התובעת כל עבודה נוספת (פרו' 20.4.15 עמ' 140 ש' 8-7). מלבד פירוט התנועות בחשבון הבנק, לא הוגש כל מסמך להוכחת קשר בין הסכומים שבהם חויבה התובעת לבין הערבות הנדונה בענייננו, הגם שמתבקש כי התובעת תגיש את המסמכים הקשורים להעמדת הערבות (כפי שהגישה לגבי העמדת ערבות מוקדמת יותר – ת/51ב).
במסגרת סעיף 31 להסכם, התחייבה התובעת "..להציב באתר שומר במשך כל שעות היממה, וזאת החל מלפני תחילת הביצוע של העבודות ובמשך כל תקופת ביצוען".
לטענת התובעת, היא הציבה שומרים ונשאה בעלויות שמירה בגין התקופה שבה התעכב ביצוע העבודות. התובעת תבעה בגין רכיב זה סכום של 1,224,400 ש"ח (סעיפים 94-92 לסיכומי התובעת).
לעומת זאת טענה הנתבעת כי התובעת לא עמדה בנטל הראיה לקיומה של שמירה באתר, לעלותה של שמירה, ולא ביססה את טענתה באשר לעצם חבות הנתבעת לשאת בהוצאות השמירה.
במחלוקת זו יש לקבל את עמדת הנתבעת -
בכתב התביעה המקורי כלל לא התייחסה התובעת לעלויות שמירה. בכתב התביעה המתוקן טענה התובעת כי נשאה בעלויות שמירה, בתקופת עיכוב העבודות שהסתכמה ב- 25 חודשים, לפי עלות של 300 ש"ח ליום, ובסך הכול 225,000 ש"ח (סעיפים 90-91 ו-97יא לכתב התביעה המתוקן בשנית). בתצהירו התייחס מר כהן לשמירה במהלך תקופות בנות 13 חודשים ו-14 חודשים נוספים, הפעם לפי עלות של 840 ש"ח ליום, ובסך הכול 396,000 ש"ח (סעיף 167 לתצהיר כהן - יוער כי חישוב הנתונים מביא לסכום גבוה יותר). בחקירתו טען, כי בטעות התייחס בתצהירו לתקופה של 27 חודשים, ולמעשה מדובר בתקופה של 25 חודשים (פרו' 27.4.15 עמ' 92-91). לדבריו, התובעת תבעה רק חלק מהסכום שהוציאה בפועל (עמ' 92, ש' 13, 26). לעומת זאת, בחשבונות הסופיים נ/5 או נ/6 , דרשה התובעת הוצאות שמירה בגין 3 חודשים בלבד (סעיף 69.035.0010, עמ' 25 בנ/5 ועמ' 23 בנ/6). מר כהן אישר בחקירתו, את המובן מאליו - כי מדובר בגרסה נוספת של התובעת (פרו' 27.4.15, עמ' 94).
בחקירתו מסר מר כהן כי בתחילה, מיום מתן צו תחילת העבודה ב-2008, העסיקה התובעת שומרים בהעסקה ישירה, ובשלב מאוחר יותר, לקראת מסירת המבנים באפריל 2011, התקשר עם חברת השמירה "מוקד 99" (פרו' 27.4.15, עמ' 85, ש' 23-22). בהמשך עדותו חזר בו ואמר שלא התקשר עם חברת השמירה, ואולם, מערכת האזעקה שהותקנה במקום נרכשה מ"מוקד 99" (עמ' 86; עמ' 88, ש' 11-5; עמ' 89, ש' 27-26). לטענת מר כהן, ההתקשרות עם חברת השמירה נעשתה ביום 16.9.2010, והוא הפנה בהקשר זה לת/89. אלא שמסמך זה, הינו הצעת מחיר לשירותי שמירה בלבד, וממילא מסתברת המסקנה, כי נערך לקראת התקשרות עתידית במועד מאוחר יותר. בהמשך הוסיף מר כהן, כי ביום 16.9.2010 הוא דרש מהנתבעת שתציב באתר שמירה במקומו, והציג לנתבעת את הצעת המחיר (ת/89) מטעם חברת השמירה. לדבריו, היות שהנתבעת לא הסכימה לדרישה, המשיכה התובעת לשמור עד מסירת המבנים בחודש מרץ 2011 (בחודש אפריל 2011 עברה השמירה לאחריות הנתבעת אשר העסיקה חברת שמירה אחרת (ת/328)). על כל פנים, התובעת לא הוכיחה את ההתקשרות הנטענת, עם חברת שמירה, בוודאי לא בתקופת העיכוב.
אשר להעסקת עובדי התובעת בשמירה - מר כהן נשאל לשמותיהם, ונקב בשם פרטי של שומר אחד בלבד: "איאד. אם את רוצה אני אביא אותו" (פרו' 27.4.15, עמ' 86, ש' 23). לדבריו, הוא אינו זוכר מה היה שכרו של איאד, אבל מדובר בשכר הממוצע במשק. לטענת מר כהן, השומר איאד עבד במשך 24 שעות ביממה, גם כשפועלי התובעת עבדו באתר. לא הייתה ברשות מר כהן אסמכתא להעסקתו של איאד, ומלבד שמו הפרטי, לא נמסרו לגביו כל פרטים נוספים. הוא גם לא הובא להעיד, על מנת לתמוך בגרסת מר כהן בדבר העסקתו בתקופת העיכוב, ועל מנת להסביר, כיצד שמר 24 ביממה במשך כ- 25 חודשים.
מר כהן הוסיף, כי גם בנו, מר שגיא כהן, שמר בעצמו ופיקח על העובדים שהועסקו בשמירה. הבן השתכר לטענת התובעת 34,544 ש"ח, והוצאו לו תלושי משכורת (ת/234, ת/235), והפסיק לעבוד באתר בשנת 2010, בשל גיוסו לצבא, ומאז, לטענת מר כהן פיקח הוא עצמו על השומרים (עמ' 89-87 לפרו' 27.4.15). גם בנו של מר כהן לא הובא להעיד ולתמוך בטענות התובעת, ולהסביר, כיצד יכול היה להשגיח על שומר או שומרים, בתקופת העיכוב, בהיותו תלמיד תיכון.
עוד, לטענת מר כהן, יש תמונה מהסיור שבה ניתן לראות שומר (עמ' 90, ש' 2-1), וגם המומחה מטעם בית המשפט, אינג' צימרמן תיעד את חדר השומרים וביקש מהתובעת להוציא את השומרים על מנת לשפץ את החדר. לטענת מר כהן, גם המפקח אינג' מיז'רובסקי יכול לתמוך בטענתו בדבר נוכחות שומרים (עמ' 93-92).
גם אם נקבל טענות אלה, הרי שהן אינן מלמדות על העסקת שומרים בתקופת העיכוב דווקא. מלבד זאת, לא הוצגו קבלות, חשבוניות או תלושי משכורת העשויים ללמד על העסקת שומרים. יוער, כי לתצהירו של מר כהן, צורף תמחיר מצטבר של כל העובדים לשנים 2010-2008 (ת/233-ת235), ואולם גם מסמך זה אינו מזכיר העסקת מי מן העובדים בשמירה.
אין איפוא לפסוק לתובעת פיצוי ברכיב זה, גם משום שלא הוכיחה את טענותיה בדבר עצם העסקתם של שומרים, ובדבר עלות ההעסקה הנטענת.
אין מחלוקת, כי במסמכי המכרז ובתוכניות נכללה דרישה להצבת דלת וחלון למרחב מוגן דירתי במקום דלת וחלון למרחב מוגן מוסדי, ורק לאחר מכן שונתה הדרישה והותאמה למרחב מוגן מוסדי (סעיף 64.1 לתצהיר מר גורי).
לטענת התובעת, היא נדרשה לפרק את סט הממ"ד על ידי מנוף, לשלוח את הסט לספק באזור חיפה ולקבל סד מוסדי. נטען כי עלות של סט מוסדי הוא 10,830 ₪, הובלה הלוך חזור: 1,400 ש"ח, פירוק והרכבה: 2,200 ש"ח, עיכוב עד לקבלת הסט בשבעה ימים כפול 12 עובדים 650 ש"ח ליום עבודה; ובסך הכול נתבעו 69,030 ש"ח (סעיף 92 וסעיף 97יב לכתב התביעה המתוקן בשנית). בתצהיר מר כהן ובסיכומי התובעת נתבעו 59,030 ש"ח (סעיפים 95-94 ו-179יג לתצהיר כהן; סעיף 39ד לסיכומי התובעת; עמ' 8 לחוו"ד אדלר). בחקירתו טען מר כהן כי הסכום של 69,030 ש"ח כולל את כל העלויות, ואילו הסכום של 59,030 ש"ח הוא בניכוי עלות הדלת-הסט המוסדי (עמ' 122-121 לפרו' 27.4.15), שבגינה דרש כעשרת אלפים ש"ח בחשבון הסופי שהגיש (עמ' 126, ש' 5-1; ת/161, סעיף 99.59.040). הוא אישר כי הצעת המחיר שלו במכרז כללה הובלה והרכבה (עמ' 123, ש' 22-15; עמ' 126, ש' 7-6), אך טען שבמקרה הזה נגרם לו חיוב נוסף בעטיו של השינוי.
סבורני כי התובעת לא הרימה את הנטל להוכיח טענותיה אלה.
מר כהן טען שנאלץ לבצע הובלה כפולה (פרו' 27.4.15 עמ' 126, ש' 11-8). דא עקא שלא הוצגה כל ראיה להוכחת עלות ההובלה. לא הוצגה גם ראיה להוכחת עלות הפירוק וההרכבה (הכפולה), ולא הוכחה הטענה שלפיה הרכיבה התובעת את סט הממ"ד (הראשון) ולאחר מכן נאלצה לפרקו, מכיוון שלגרסת מר כהן, רק כאשר מגיע הסט, מבוצעת יציקה (עמ' 122, ש' 17-16). והנה, אישור לצקת את הממ"ד ניתן רק ביום 19.6.09, כלומר למעלה משבוע מקבלת סט הממ"ד, ומר כהן אישר שביום 9.6.09 טרם בוצעה יציקה (129-128). ביומן העבודה (ת/63) אין כל רישום הנוגע להרכבת סט הממ"ד.
אשר לדרישה לפיצוי בגין התשלום ששולם לפועלים שעוכבו – מר כהן טען כי התובעת שילמה לקבלן המשנה, מר אוחיון, אלא שבחשבוניות המתעדות תשלומים לקבלן המשנה, אין כל רישום העשוי להראות תשלום בגין העיכוב (ור' עמ' 127 לפרו' 27.4.15 ש' 9), ומר אוחיון עצמו, לא הובא להעיד.
אשר לעלות הסט המוסדי - מר כהן אישר כי שינוי סט הממ"ד הוא בגדר עבודה חריגה (ש' 24-23, עמ' 123, וכי בהסכם קיים מנגנון תמחור של עבודה חריגה (עמ' 124, ש' 7 ואילך), ואכן, בחשבון הסופי המאושר על ידי הנתבעת כלול אישור לתשלום בגין סט מוסדי, במחיר שנקבע בהסכם לעבודות חריגות (סעיף 64.1 לתצהיר מר גורי).
התובעת דרשה פיצוי בסך 100,000 ש"ח בגין פגיעה במוניטין (סעיף 97יד לכתב התביעה המתוקן בשנית ולסיכומים).
התובעת לא העמידה תשתית עובדתית להוכחת עצם הפגיעה הנטענת במוניטין שלה, והיקפה, ומכאן שלא הרימה את הנטל לעניין זה.
36. מניעת רווח קבלני ושכר ראוי -
התובעת טענה, כי היא זכאית לקבל 25% מכל סכום אשר שולם לקבלנים אשר ביצעו עבודות נוספות בפרויקט. זאת, משום ש"הקבלנים שביצעו העבודות השתמשו בציודה ובניסיונה וביטוחיה ובשירותיה של התובעת". היא הפנתה לעניין זה, לסעיף 49 להסכם ול"...הוראות הדין והפסיקה" (סעיפים 95-94 לכתב התביעה המתוקן בשנית). עוד נטען, כי "...יש לחייב את הנתבעת בשכר ראוי עבור שימוש הקבלנים האחרים במים, חשמל, עץ, ברזל, שירותי טרקטורים, שכר בטלה כלים שהושבתו במהלך תקופת המתנה היעדר יכולת לעבוד במקום אחר ו/או להתחיל פרויקטים, שינויים במחירי קבלני משנה אשר הסיכום עמם כבר לא היה רלוונטי, מניעת רווח קבלני בגין אי ביצוע עבודות ועוד נזקים נוספים בסך של כ 250,000 ש"ח" (סעיף 96 לכתב התביעה המתוקן בשנית; ור' גם סעיף 47 לתצהיר משלים כהן). בתצהיר מר כהן נדרש ברכיב זה סך 90,000 ש"ח (סעיפים 170-169 לתצהיר, ור' גם פרו' 4.5.15; עמ' 78, ש' 10-4)).
בסיכומי התובעת שוב נדרשו 250,000 ש"ח (סעיף 97טז), מבלי לציין על מה מבוססת הדרישה.
מר כהן הסכים כי ההפניה לסעיף 49 להסכם, שעניינו שינויים לדרישת החברה, היא שגויה (עמ' 75 לפרו' 4.5.15, ש' 32), והפנה במקום זאת לסעיף 18 להסכם שכותרתו: "מתן אפשרויות פעולה לקבלנים אחרים", המורה כדלקמן: "לפי הוראות החברה וגם/או המנהל, יהא הקבלן מחויב לאפשר לכל אדם וגם/או גוף שהחברה תסמיכם, ומי מעובדיהם (להלן - "הקבלנים האחרים") לבצע עבודות כלשהן באתר או בסמוך אליו; הקבלן מוסיף ומתחייב לתאם ולשתף פעולה עם הקבלנים האחרים ולאפשר להם את השימוש, במידת המצוי והאפשרי, בשירותים ובמתקנים שהותקנו על ידו בגדר הפרויקט. המנהל יהא רשאי, לפי שיקול דעתו הבלעדי, לאשר לקבלן לדרוש ולקבל תשלום מתקבל על הדעת כתמורה בעד השימוש האמור. כמו כן, במקרה של חילוקי דעות בדבר התשלום בעד שימוש בשירותים ובמתקנים של הקבלן מכח האמור לעיל - יהא המנהל רשאי לקבוע את שיעורו המרבי של התשלום כאמור, וקביעתו תהא סופית". לטענת מר כהן, "מובן מאליו שאם אני נותן להם שירותים המנהל היה צריך לאשר לי את התשלום הזה" (עמ' 76 לפרו' 4.5.15, ש' 29-27). מר כהן טען, כי אותם קבלנים השתמשו במים, בביטוח, במבנה ובגידור של התובעת (שם, ש' 32).
יש לדחות את דרישת התובעת - סעיף 18 האמור אינו מזכה את התובעת באופן אוטומטי בתשלום, אלא מתיר למנהל לפי שיקול דעתו הבלעדי, לאשר תשלום לקבלן כתמורה בעד השימוש. התובעת לא הוכיחה, כי המדובר בקבלנים שביצעו עבודות לצידה במסגרת הפרויקט, וטענת הנתבעת, כי מדובר בקבלנים שעבדו בפרויקט לאחר המסירה (סעיפים 139-138 לתצהיר גורי), לא נסתרה, כך שסעיף 18 אינו חל ביחס לקבלנים אלה. גם מר כהן הסכים שדרישתו מתייחסת לעבודת קבלנים אחרים, כל עוד לא בוצעה המסירה בפועל (עמ' 74, ש' 30-27). מעבר לאמור, התובעת לא צירפה כל ראיה להוצאות שהוציאה בקשר לעבודת קבלנים אלה.
במקביל לטענה האמורה, טען מר כהן כי מגיע לתובעת רווח קבלני, מכיוון שמנעו ממנה לבצע את העבודות שנמסרו לקבלנים האחרים (עמ' 77 לפרו' 4.5.15). דרישה זו כלל אינה מעוגנת בהסכם בכלל, ובסעיף 18 בפרט. יתרה מכך, התובעת לא צירפה כל ראיה לעלות עבודות אותם קבלנים. לטענת מר כהן, "אתם לא הבאתם לי את הפירוט כמה הקבלנים שילמו אז אין לי רווח ... לפי הערכה שלי זה בסביבות 1,400,000 שילמתם לקבלנים הנוספים" (עמ' 78-77 לפרו' 4.5.15). התובעת אף לא הציגה ראיות לקיומו של נוהג, או למקובל בעניין זה בענף (ור' סעיף 140 לתצהיר גורי לגבי המקובל בענף).
בתצהירו של מר כהן (סעיף 154 בעמ' 40 לתצהיר) ובסיכומי התובעת (סעיף 84), פורטו תשלומים, שנאלצה התובעת לשלם לטענתה, לקבלן המשנה, בגין עבודות חריגות, חפירות ופינוי פסולת. רכיב זה לא נתבע בכתב התביעה המתוקן בשנית, וממילא, אין לפסוק כל פיצוי בגין טענות אלה. מעבר לאמור, הרי שלא הוכח הקשר, בין תשלום הסכומים האמור ובין מחדליה הנטענים של הנתבעת, ולעניין זה יש לזקוף לחובת התובעת, גם את הימנעותה מהעדת מר אוחיון.
38. התביעה שכנגד –
בהתאם לסעיף 38 להסכם, מחויבת התובעת לתקן כל נזק או פגם שנגרם כתוצאה מעבודה לקויה או חומרים פגומים במשך תקופת הבדק (12 חודשים מסיום העבודה). התובעת אחראית גם לאי-התאמות הנובעות מעבודתה.
הנתבעת טענה, כי מסירת המבנה עוכבה על ידי התובעת במשך חודשים רבים, ולא ניתנה תעודת גמר זמנית. על כן, המועד המוקדם ביותר אשר יכול להיחשב כמועד תחילת תקופת הבדק, הוא מועד מסירת המבנים לידי הנתבעת, בחודש אפריל 2011.
אכן, גם לשיטת התובעת, היא סיימה את העבודות בחודש אפריל או בחודש מאי 2010, אך מסרה את המבנים לתובעת רק באפריל 2011, ועל כן יש לחשב מאז את מועד תחילת תקופת הבדק. התובעת לא חלקה על כך, ואישרה, כי שנת הבדק הסתיימה באפריל 2012, אז נקראה לסיור בדק ביום 5.4.12 (פרוטוקול 4.5.15, עמ' 138). יוער כי ביום 5.4.12 נערך סיור במבנה הרווחה וביום 22.4.12, נערך סיור במבנה נכי צה"ל בנוכחות נציגי שני הצדדים (נספח 47 לתצהיר מר גורי).
לטענת הנתבעת, מיד ובסמוך לביקורו של אינג' צימרמן באתר וקבלת החזקה במבנים, נערכה על ידי חיים מיז'רובסקי ומר רן קמלט בדיקה ראשונה באשר למצב המבנים (ביום 10.4.11). בבדיקה נמצאו ליקויים ואי-התאמות שונות בעבודות שבוצעו. אלה פורטו במסמך שנמסר לתובעת ביום 1.5.11, והיא התבקשה לתקנם (נספח 42 לתצהיר גורי; פרוטוקול 4.5.15 עמ' 135, ש' 1-4).
בחודשים ינואר-מרץ 2012, בעיצומה של תקופת הבדק, ערכה הנתבעת בדיקות ליקויים נוספות למבנים על ידי מר יגאל ברגמן, מהנדס ממיל"ב מכון ישראלי לביקורת בנייה, וחברת אינפראטק (נספחים 43-45 לתצהיר מר גורי).
לטענת הנתבעת, ליקויים שהופיעו ברשימת הליקויים המקורית, מופיעים גם בחוות דעת אלה (לגבי דלתות, תיקוני טיח, תיקונים במילוי רובה בקירות פנים, בקירות חוץ וברצפה), הליקויים שעליהם הודיעה הנתבעת, לא תוקנו על ידי התובעת (למעט ניקוי חזית חיצונית וסגירת פוגות במבנה נכי צה"ל (סעיף 158 לתצהיר גורי), ועל כן על התובעת לפצות את הנתבעת בסכום שנקבע בחוות הדעת של מר ברגמן.
מנגד טוענת התובעת כדלקמן:
(סעיף 60 ואילך לכתב ההגנה לתביעה שכנגד; סעיפים 141-131, מעמ' 29 ואילך לתצהיר מר כהן; סעיפים 66-50 לתצהיר המשלים של מר כהן; סעיפים 17-14 לסיכומי התשובה מטעם התובעת; סעיף 49 לסיכומי התגובה מטעם התובעת במסגרת התביעה שכנגד).
במחלוקת זו יש לסברתי לקבוע כדלקמן:
אשר לחוות הדעת של אינג' צימרמן אל מול חוות הדעת של המומחים מטעם הנתבעת – מלכתחילה הוסמך מר צימרמן על ידי בית המשפט לערוך חוות דעת לתיעוד המצב הקיים במועד המסירה.
כך, בהחלטת השופטת נצר מיום 9.3.11:
"...ימנה ביהמ"ש על דעת הצדדים ובהסכמתם, מומחה מטעמו בתחום הנדסת הבניין אשר יוסמך לחוות דעתו ביחס לעבודות שבוצעו על פי הטענה ע"י התובעת, בכל אחד מהמבנים הרלוונטיים, כאשר חוות הדעת אמורה לתת תמונה מדויקת, עד כמה שניתן, ביחס למצב הנכסים והמבנים נכון למועד 'ההתנתקות' בזיקה לתוכניות שעל פיהם אמורה הייתה התובעת להקים את אותם מבנים".
ובהחלטת השופטת נצר מיום 22.3.11:
"על מנת למנוע חילוקי דעות בעתיד, יפעל המומחה לתעד בכתובים, בצילומים ואף באמצעים נוספים את מהלך הביקור וכן את הטענות וההשגות שישמיעו הצדדים או הגורמים מטעם במהלך הביקור ... לתשומת לב המומחה, כי יכול ובעתיד יורחבו גדרי הסמכתו כמומחה והוא יתבקש לחוות דעתו בסוגיות נוספות שההוראה לגביהן תינתן בנפרד בשלב מתקדם יותר של ההליך".
המומחה אינג' צימרמן ביקר באתר ביום 5.4.11, וחוות דעתו באשר למצב הקיים נערכה ביום 5.5.2011, דהיינו סמוך מאוד למועד מסירת המבנים לנתבעת, ובתחילת שנת הבדק. חלק מטענות הנתבעת לליקויים מופיעים כבר בחוות דעת זו, אולם אין לסברתי יסוד לסברה, כי הנתבעת כבולה למסמך זה בלבד, הן מכיוון שזו נערכה אך בתחילת שנת הבדק, והן מכיוון שהמומחה לא הוסמך לעסוק בסוגיית הליקויים.
רק בהמשך, בהחלטה מפרוטוקול 26.1.14, הורחבה סמכות מר צימרמן בהחלטה שניתנה על ידי מותב זה: "...סבורני כי נכון להסמיך את המומחה מטעם בית המשפט, אינג' אריה צימרמן, להגיש חוות דעת נוספת, אשר תתייחס למחלוקות הכספיות, לטענות בדבר ליקויים, וכן תכלול שני תחשיבים חלופיים לתמורה עבור מבנה "נכי צה"ל...".
מר צימרמן עצמו ציין כי בהקדמה לחוות הדעת כי מדובר ב"תיעוד מצב קיים ... תוך ציטוט הטענות וההשגות של הצדדים, במהלך הביקור", ור' גם מכתבו של אינג' צימרמן לבית המשפט שהתקבל ביום 11.8.14, בו הבהיר המומחה מפורשות: "חוות הדעת ... עסקה אך ורק בצילום המצב הקיים בלבד" (עוד ר' מכתבו של מר צימרמן לבית המשפט מיום 28.11.12).
ברי, אפוא, כי חוות הדעת של אינג' צימרמן אשר כבר הוגשה לבית המשפט, אינה מתייחסת להימצאותם או לאי-הימצאותם של הליקויים במבנים ואינה מתייחסת לטיב העבודות.
אזכיר שוב כי מר צימרמן הוחלף לבקשתו במומחה אחר. לאחר שגם המומחה אינג' גולדקלנג השתחרר, לבקשתו, מתפקידו, קבעתי כי אין מקום למינוי מומחה חלופי תחתיו, ונקבעו מועדים להגשת חוות דעת מטעם הצדדים (החלטה מיום 25.11.2015; החלטה מיום 3.12.2015). בקשת רשות ערעור על החלטות אלה נדחתה (החלטה מיום 23.12.2015 ברע"א 8554/15).
המדובר בטענות לליקויי בנייה, שהתובעת אחראית לגביהן לאורך כל תקופת הבדק, ולא רק במועד המסירה של המבנים. מטבע הדברים, חלק מהליקויים עשויים להיווצר או להתגלות כעבור זמן, במהלך השימוש בנכס, ולא מיד עם קבלתו, כך שממילא, המומחה, אינג' צימרמן לא היה יכול להתייחס אליהם באופן מלא בחוות דעתו המקורית.
אין לקבל אפוא את טענת התובעת, לפיה יש לדחות טענות לליקויים אשר לא הועלו לפני אינג' צימרמן.
אשר להוכחת הליקויים–
על פי חוות דעת המומחה אינג' ברגמן מטעם התובעת (נספח 43 לתצהיר מר גורי), ביום 30.1.12 ערך המומחה ביקורת הנדסית בשני המבנים. חוות דעתו מפרטת ליקויים בביצוע העבודות (ביחס לתקנים הישראליים) ואומדנים כספיים הנדרשים לתיקונם (307,450 ש"ח למבנה הרווחה ו-397,760 ש"ח למועדון נכי צה"ל – לפני מע"מ). חוות הדעת עוסקת בליקויים אלה: במבנה הרווחה – ליקויים בחיפוי קרמי חיצוני שתיקונם מוערך ב-105,000 ש"ח; רטיבויות. איתור ותיקון מקורות הרטיבות הוערך ב-50,000 ש"ח, ושיקום נזקי הרטיבות הוערך ב- 11,000 ש"ח; ליקויים בדלתות הפנימיות שתיקונם הוערך ב- 62,000 ש"ח; ליקויים שונים במעקות ובאיטום הגג שתיקונם הוערך בסך כולל של 20,300 ש"ח; ליקויים בחדרי השירות ועבודות לא מושלמות, שתיקונם הוערך ב- 11,800 ש"ח; ליקויים בריצוף, שתיקונם הוערך ב-18,700 ש"ח; ליקויים בטיח פנים, שתיקונם הוערך ב- 5,500 ש"ח; ליקויים באדני חלונות ובמעקות למרפסות, שתיקונם הוערך ב-4,500 ש"ח; ליקויים בדלתות חיצוניות, שתיקונם הוערך ב-3,800 ש"ח; ליקויים בתקרות תותב (אקוסטיות), שתיקונם הוערך ב-4,500 ש"ח; ליקויים בדלת ממ"ד, שתיקונם הוערך ב-600 ש"ח; ליקויים בקיר לבני זכוכית בקומה העליונה שתיקונם הוערך ב- 2,800 ש"ח; ליקויים במוצרי אלומיניום, שתיקונם הוערך ב-3,800 ש"ח; ליקויים במרזבי גגות ומרפסות, שתיקונם הוערך ב- 2,200 ש"ח. במבנה נכי צה"ל – ליקויים במעטפת חיצונית שתיקונם הוערך ב-20,000 ש"ח; ליקויים בציפוי אפוקסי על רצפות, שתיקונם הוערך ב-18,000 ש"ח; תיקון אספלט הכביש לאחר התקנת צנרת שהוערך ב- 4,600 ש"ח; ליקויים בגג, שתיקונם הוערך ב-3,300 ש"ח; ליקויים בפרגולות, שתיקונם הוערך ב-5,000 ש"ח; ליקויים בחדרי השירות, שתיקונם הוערך ב-2,800 ש"ח; ליקויים בדלתות חיצוניות, שתיקונם הוערך ב-450 ₪.
על פי חוות הדעת המומחה מר שמואל רוזן מחברת אינפראטק (נספח 44 לתצהיר מר גורי), בתאריכים 28.2.12 ו-6.3.12 ערך המומחה סקר אינפרא-רד תרמוגרפי איכותי, ובמהלכו, נמצאה רטיבות בשירותי הגברים וב"חלל גדול בחדרים הסמוכים". כמו כן נמצאו ליקויים בשירותי הנשים ובחזית המבנה כמפורט בחוות הדעת.
בעקבות חוות הדעת של חברת אינפראטק, הגיש מר ברגמן חוות דעת מעודכנת לעניין הרטיבות במבנה הרווחה (נספח 45 לתצהיר גורי), והוסיף לאומדן הכספי בפרק הרטיבות חוות הדעת המקורית סכום של 46,000 ש"ח.
סבורני, כי הנתבעת הרימה את הנטל להוכיח את הליקויים הנטענים. הנתבעת, מנגד, לא הגישה חוות דעת נגדית ספציפית בעניין זה. מומחה התובעת, אינג' אדלר, התייחס בחוות דעתו לעניין הליקויים באופן חלקי (סעיפים 28 ח-ט לחוות דעת אינג' אדלר לעניין באופן כללי; סעיף 41 לחוות דעת אדלר לעניין הפרגולה; סעיפים 49-48 לעניין הדלתות). סבורני, כי יש להעדיף לעניין זה, את חוות דעת מומחי הנתבעת, על חוות דעת מר אדלר. זאת, הן נוכח ההתרשמות הכללית מן החקירות הנגדיות של המומחים, והן נוכח האמור להלן.
לעניין הפרגולה –
התובעת נדרשה לבצע מבנה פרגולה מעץ גושני במבנה נכי צה"ל.
מר ברגמן, אשר ביקר באתר ביום 30.1.12, קבע, כי קיימת סכנה ליציבות הפרגולה (סעיף 2.5 לחוות הדעת - נספח 43 לתצהיר מר גורי), והעריך את התיקון ב- 5,000 ש"ח. בחקירתו העיד, כי הגם שעץ גושני עלול להיסדק, הוא לא אמור להיסדק ברמה הבלתי-סבירה שהוא מצא, המאיימת על יציבות הפרגולה (פרוטוקול 11.4.16, עמ' 314-313, 316). יצויין, כי תמונות הפרגולה שצילם מר ברגמן הוצגו לבית המשפט במהלך הדיון (עמ' 315). מר ברגמן התייחס למכתב מטעם ספק העץ, חברת "טרילוג" (ת/317), שלפיו עץ מהסוג המשמש לפרגולה עלול להיסדק כאשר הוא חשוף לסביבה חיצונית, ואמר, שמטבע הדברים פרגולה אמורה להימצא בסביבה חיצונית, וכי לספק יש אינטרס, והוא לא האינסטנציה שאותה יש לשאול (עמ' 316). ברי, כי משלא הובא הספק להעיד, הרי שמכתבו הינו בגדר עדות מפי השמועה – אינו קביל, ולו התקבל, נכון היה לייחס לו משקל נמוך ביותר.
מהנדס הבניין אינג' רפי אחוון ערך ביום 23.5.12 לבקשת הנתבעת "דוח יציבות" המפרט את הליקויים במבנה הפרגולה שבמבנה נכי צה"ל (נספח 49 לתצהיר מר גורי). מר אחוון לא הובא לעדות מטעם הנתבעת.
מומחה התובעת אינג' אדלר, התייחס בחוות דעתו לליקויים הנטענים באשר לפרגולה (סעיף 41 לחוו"ד אדלר). המומחה ראה את תמונת הפרגולה אשר צולמה בזמן אמת (עמ' 967 לתצהיר מר כהן), ולא מצא בה לדבריו, כל פגם. בחקירתו העיד כי אינו יודע מתי צולמה התמונה (פרו' 22.2.16, עמ' 335, ש' 4-3); כי לא ראה את מכתבו של מר אחוון לעניין הליקויים בפרגולה (שם, ש' 16-14), וכשהתבקש להתייחס אליו בחקירתו, טען, כי מר אחוון בדק את הפרגולה בשנת 2012, כאשר שנה קודם לכן היתה תקינה (עמ' 343). עוד טען, כי מר אחוון נתן מכתב המלצה לתובעת ביולי 2011, והדבר מלמד, כי הפרגולה הייתה תקינה (עמ' 345). הוא הוסיף וציין: "...זה נס שהפרגולה עדין נמצאת במצב זה", נוכח החומר שממנו היא עשויה, גודלה, וחשיפתה לסביבה החיצונית (סעיף 41 לחוו"ד אדלר). לדבריו, הפרגולה הייתה תקינה במועד חוות הדעת של מר צימרמן, שכן אילו מצא אינג' צימרמן ליקוי בטיחותי בפרגולה בעת ביקורו בנכס, היה מתריע על כך (שם, עמ' 335, 339-337).
בסוגיית הפרגולה, יש לסברתי להעדיף את ממצאי המומחה מטעם הנתבעת ומסקנותיו, על פני מסקנות המומחה מטעם התובעת, באשר זה האחרון לא בדק את הפרגולה בעצמו. הנתבעת לא הציגה, כאמור, חוות דעת של מומחה מטעמה. המכתב מאת ספק העץ, שאף הוא לא העיד מטעם התובעת, אין בו כדי לסתור את חוות דעת אינג' ברגמן.
אשר לדלתות –
אינג' ברגמן עמד על כך שספר 18 דלתות לקויות שיש להחליפן, וצילם אותן, אך לא תיעד בכתב את מיקומן (פרו' 11.4.16, עמ' 325-323).
מר אדלר ציין בחוות דעתו כי לאחר 5 שנים מהתקנתם, הדלתות והמשקופים תקינים, ובחלק מהדלתות יש צורך בכיוון קל של הדלתות (סעיף 48 לחוו"ד אדלר). עוד ציין, כי בכל משקוף יש את כמות הברגים הנדרשת, ואין הצדקה לטענה כי חסרים סטופרים בדלתות, מכיוון שבמפרט לא הייתה דרישה לכך (סעיף 49 לחוו"ד אדלר). אין התייחסות בחוות הדעת של מר אדלר למלוא הפגמים שעליהם עמד מר ברגמן. סבורני, כי יש להעדיף את קביעותיו של המומחה מטעם הנתבעת, על פני חוות דעת מומחה התובעת. לעניין זה, יש לסברתי גם ליתן משקל לכך שמומחה הנתבעת ביקר באתר ביום 30.1.12, בעוד מומחה התובעת ביקר באתר כארבע שנים לאחר מכן, בסוף חודש דצמבר 2015, ובחודש ינואר 2016.
עוד סבורני כי התובעת לא הוכיחה את טענתה כי ביצעה את התיקונים שעליהם התריעה הנתבעת. הטענה נטענה באופן כולל וסתמי, ללא פירוט לגבי כל אחד מהליקויים הנטענים.
מר כהן אישר, כי סיים לבצע תיקונים והשלמות ביום 24.5.11 (פרוטוקול 4.5.15, עמ' 74, ש' 4-2; ר' גם עמ' 135). הוא הוסיף כי הוא המשיך לבצע תיקונים בתקופת הבדק עד ליום 5.4.12 (שם, עמ' 136, ש' 23-20). לדבריו, התובעת תיקנה כל ליקוי שהיה ביכולתה לתקן, אך לא תיקנה ליקויים שהיו באחריות קבלנים אחרים שהכניסה הנתבעת לאתר (שם, עמ' 140-139). אין פירוט מטעם התובעת אילו ליקויים תוקנו, ואילו לא. בהקשר זה ,לא צירפה התובעת ראיות כגון, חשבוניות לגבי עבודות תיקון שנעשו, ואף לא העידה את קבלן המשנה מר ירוחם כהן שלטענתה, לקח חלק בתיקון הליקויים.
אשר לטענה כי המבנה נבנה על פי התכניות וקיבל אישור ממכון התקנים. המומחה מטעם הנתבעת מר ברגמן, הסביר בחקירתו בבית המשפט, כי התובעת נדרשה לעבוד על פי התקנים הישראליים ועל פי המפרט, שאמור להציב דרישות גבוהות מדרישות התקן (עמ' 367). בהקשר זה, ר' סעיף 3(א)(6) להסכם בין הצדדים. התובעת לא הצביעה על המקרים שבהם סתר המפרט את התקן, ולא הראתה, כי בשל סתירות שכאלה, נאלצה לפעול לפי המפרט ולא לפי התקן. מר ברגמן התייחס לטענת התובעת כי תוצאות בדיקת מכון התקנים היו תקינות. כך למשל, על פי מכון התקנים לא נמצאה רטיבות (ת/5), ולעניין זה, העיד המומחה, כי מקור הרטיבות שהוא מצא שונה מזו שנבדקה על ידי מכון התקנים. כמו כן, לדבריו, בדיקות החובה הנערכות על ידי מכון התקנים אינן ממצות את כל הבדיקות האפשריות (שם, עמ' 292-291; עמ' 330-329; 372-371, 375-374 לגבי איטום מוצרי אלומיניום מפני רוח). כך, לדבריו, גם לגבי בדיקות הלחץ (עמ' 301-300) ולגבי חיפוי הקרמיקה (עמ' 327).
אשר להסתמכות התובעת על ההמלצה שקיבלה ממהנדס המבנים מר רפי אחוון בדבר איכות העבודה וטיבה –
במכתבו לתובעת מיום 24.7.11, המליץ אינג' אחוון: "למרות התקציב המוגבל לבניין הנ"ל ובזכות שיתוף פעולה בעת הביצוע והרבה רצון טוב לפתור בעיות שלו, הצליחה חברת ש.כהן הנדסה בע"מ להעמיד בניין לשביעות רצוני. אני אשמח להמליץ על החברה ומאחל הצלחה בהמשך" (ת/319)). יצויין כי מר אחוון לא היה עובד של הנתבעת, אלא העניק לה שירותים מקצועיים, כקונסטרוקטור של הפרויקט (סעיף 159 לתצהיר מר גורי). לעובדה זו יש שתי נפקויות – האחת - התובעת לא העידה את מר אחוון, ויש לזקוף זאת לחובתה; השנייה - אין במכתב ההמלצה הכללי מטעם מר אחוון, שהוא כאמור קונסטרוקטור, כדי ללמד על קיומם או אי-קיומם של הליקויים הספציפיים לגביהם טוענת הנתבעת, כגון רטיבות, ליקויים בדלתות ועוד. יתרה מזאת, למרות מכתב ההמלצה האמור מיולי 11 הוציא מר אחוון לנתבעת ביום 23.5.12, דוח יציבות ובו פירוט ליקויים במבנה הפרגולה (נספח 49 לתצהיר גורי).
הנתבעת העלתה את טענותיה ואת דרישותיה מהתובעת לתיקון הליקויים, בימים 1.5.11, 23.2.12, 2.4.12, 17.4.12, 8.5.12, 7.6.12 (בעניין מזגנים), 18.6.12 (בעניין הפרגולה) (נספחים 42, 46, 47, 48 לתצהיר מר גורי) – כך שיש לדחות את הטענה שהטענות לעניין הליקויים הועלו באיחור.
הבדיקות שביצעו מומחי הנתבעת, בוצעו במהלך שנת הבדק. חלק מהליקויים עליהם הצביעו מומחי הנתבעת, הופיעו גם בפירוט הליקויים שהעבירה הנתבעת לתובעת עם קבלת המבנים לידיה, וגם בכך יש תמיכה בטענת הנתבעת בדבר הקשר בין הליקויים ועבודת התובעת. לעומת זאת, התובעת לא הוכיחה את טענתה, כי הנתבעת התרשלה בתפקידה או בתכנון המבנים, ואף לא הוכיחה את הקשר הנטען, בין התרשלות זו ובין הליקויים הנטענים. התובעת לא הוכיחה את טענתה שסיבת הליקויים הינה עבודת הקבלנים הנוספים שביצעו עבודות במקום, או מחדלה הנטען של הנתבעת בכך שלא דאגה לשמירה באתר. יוטעם כי אף התמונה שהוצגה במהלך חקירת מר ברגמן, על מנת ללמד שקבלנים אחרים עבדו באתר, צולמה, לפי מר כהן, חודשיים לאחר שמר ברגמן ביקר באתר (פרוטוקול 11.4.18, עמ' 338).
אשר לסכום הפיצוי בגין הליקויים –
התובעת לא סתרה את הערכת המומחה מטעם הנתבעת לעניין עלויות התיקונים, ואף בחרה שלא לחקור את המומחה לעניין זה (שם, עמ' 350, ש' 20-5).
האומדנים הכספיים המצוינים בחוות הדעת של מר ברגמן מבוססים על עלות התיקון למטר. בחקירתו העיד מר ברגמן, כי לא ביצע מדידות של השטחים שבהם נדרשים תיקונים, אלא קבע את האומדן ע"ד של הערכה (פרו' 11.4.16, עמ' 288-284). כן העיד, כי את האומדן הוא ביצע על סמך הערכות כספיות שלו (עמ' 325). את ההערכה לגבי הקרמיקה ביצע לפי מחיר עלות קרמיקה וגודל השטח שיש לבצע (שם, עמ' 345).
ככל שנפלה טעות בחוות דעתו של מר ברגמן, לגבי שטח מבנה הרווחה או לגבי שטח חיפוי החוץ, הרי שמדובר בטעות הפועלת לטובת התובעת. בכל מקרה, קביעתו כי יש לבצע תיקונים בחיפוי החיצוני בשטח של 300 מ"ר נעשתה לפי האזור שמצא לנכון לקבוע לגביו שנדרש בו תיקון, ולכן אין זה רלוונטי מהו שטח חיפוי החוץ הכללי של המבנה.
המומחה הסביר מדוע לא השתמש במחירון דקל לשיפוצים (עמ' 351-350, 354, ש' 5-1). הנתבעת לא סתרה את הסבריו, ואף לא הציגה עלות חלופית, זולה יותר, לפי מחירון אחר, או לפי חוות דעת אחרת.
אשר על כן, יש לקבל את הסכומים שנקבעו בשתי חוות הדעת של מר ברגמן, ולחייב את התובעת בסך של 448,360 ₪. הסכום המשוערך (בתוספת ריבית והצמדה ממועד חוות הדעת השנייה - 21.6.12), הינו 488,393 ₪.
לתצהירו של מר גורי צורפו קבלות ואסמכתאות, לעניין תיקון מזגנים (סעיף 160 לתצהיר מר גורי; ונספח 50 לתצהיר). עם זאת, הדרישה לפיצוי בעבור מזגנים נזנחה בסיכומי הנתבעת, שכן היא דרשה פיצוי בסיכומים אך לפי חוו"ד ברגמן שאינה מתייחסת לעניין מיזוג האוויר (סעיף 4 להקדמה בחוו"ד ברמן), כך שאין לפסוק לה פיצוי נוסף בנוגע למזגנים.
כזכור, בהחלטה מיום 22.3.2011 ואשר אימצה את הסכמת הצדדים שתועדה בפרו' הדיון מאותו יום, חויבה הנתבעת לשלם לתובעת סך של 1,486,934 ₪, שהוא הסכום שנותר לתשלום על פי חשבונות חלקיים שאישרה הנתבעת. כתנאי לתשלום הסכום נדרשה התובעת להעמיד: "...ערבות בנקאית, אוטונומית, בלתי מותנית ובלתי קצובה בזמן על פי הנוסח הכלול בהסכם שבין הצדדים כאשר סכום הערבות יעמוד על 467,214 ש"ח. הערבות תהיה לטובת החברה העירונית לפיתוח אשדוד ונוסחה יאפשר מימושה לטובת המוטב הנקוב בה אם וכאשר יקבע בית משפט מוסמך חבותה ואחריותה של התובעת לפיצוי הנתבעת בגין פיגורים, איחור בהשלמת העבודות, הכל בזיקה ובהקשר להסכם שנחתם בין הצדדים מושא הליך זה".
כאמור לעיל, ביום 9.7.2012 חילטה הנתבעת את הערבות הבנקאית, בגין טענותיה לאי תיקונם של הליקויים במבנים (סעיף 178 לתצהיר גורי). אולם, היא חויבה לכוננה מחדש, ולהחזיר את הכספים שמומשו (החלטות כב' השופטת נצר מיום 19.12.2012; 31.12.2012). בהחלטה מיום 19.12.12 קבעה כב' השופטת נצר: "...ראיתי לנכון לקבל את הבקשה לסעד זמני במובן זה שהנני להורות לנתבעת להשיב המצב לקדמותו, כך שכספים אשר חולטו מכח אותה ערבות בנקאית שתוקפה הוארך לפחות עד ליום 30.3.13 , יוחזרו כאשר כל ההוצאות הכרוכות בהקמה וכינון של הערבות הבנקאית מחדש, יחולו על הנתבעת ... . ברור כי עם כינונה מחדש של הערובה הבנקאית והחזרת הכספים שמומשו, תוכל הנתבעת לעמוד על זכותה לדרוש במסגרת כתב התביעה שכנגד גם את הסכומים להם היא זכאית מכח החזרת המצב לקדמותו, ככל שיעלה בידה בבוא היום לזכות בתביעה שיפוטית שלפיה ההימנעות ממימוש הערובה הבנקאית נעשתה שלא כדין או תוך חשיפתה של הנתבעת לנזקים נוספים".
לטענת הנתבעת, כאשר פנתה לבנק דיסקונט, אשר הוציא את הערבות, לצורך השבת המצב לקדמותו והעמדת ערבות זהה לזו שחולטה, השיב הבנק, כי בהתאם להוראת לקוחתו התובעת, הבנק מוכן להנפיק ערבות שתהיה בתוקף למשך 5 שנים, ולא רק עד ליום 30.3.13, כפי שעמדה הערבות שחולטה. לטענתה, כינון הערבות המחודשת לתקופה של חמש שנים (במקום לשנה אחת, תוקף הערבות המקורית), בא ביוזמת התובעת. הנתבעת נאלצה לשלם, לידי התובעת, את עלויות העמדת ערבות שתוקפה ל-5 שנים (מיום 31.3.2013 ועד ליום 31.12.2017) (ת/56), ובפועל, נגרמו לה הוצאות עודפות בסך 110,068 ש"ח (סעיף 189-175 לתצהיר גורי) – סכום שתבעה בתביעה שכנגד.
יצוין כי בטרם העמידה את הערבות העלתה הנתבעת את טענותיה האמורות, בעניין עלויות הערבות שהוקמה מחדש, לפני כב' השופטת נצר, אך, בקשותיה נדחו בהחלטות מיום 18.2.13 ומיום 18.3.13.
התובעת טענה, כי מדובר בעילה חדשה שלא הועלתה בכתב התביעה שכנגד המקורי, ולכן דינה להידחות על הסף. לגוף העניין נטען, כי החלטת כב' השופטת נצר מחייבת את התובעת, וכי הנתבעת יצרה את המציאות הנוכחית בכך שביצעה חילוט שלא כדין (סעיף 82 ואילך לכתב ההגנה לתביעה שכנגד; סעיף 50 לסיכומי התגובה של התובעת).
לסברתי, נכונה טענת הנתבעת, כי השבת המצב לקדמותו משמעה העמדת ערבות זהה לזו שחולטה, דהיינו ערבות שתוקפה עד ליום 30.3.13 בלבד, תוך שהנתבעת נושאת בהוצאות העמדת הערבות לתקופה זו, אך לא מעבר לה. החלטות הביניים שניתנו על ידי כב' השופטת נצר, אינן החלטות סופיות בהקשר זה, ולמעשה הדגש בהן ניתן על עצם העמדת הערבות מחדש.
במהלך חקירתו הנגדית, טען מר כהן תחילה, כי הנתבעת היא שביקשה מהבנק כי הערבות תעמוד למשך 5 שנים (פרו' 20.4.15, עמ' 147, 151), אך בהמשך אישר, כי הוא לא הסכים שהערבות החדשה שהנתבעת נושאת בעלויותיה, תהיה בתוקף רק עד לתאריך 30.3.13, אלא דרש ערבות לחמש שנים (שם, עמ' 148, 152); וכן אישר, כי אם הערבות לא הייתה מחולטת, והתובעת היה צריכה לשאת בעלויותיה, הוא עצמו היה מבקש להאריכה בשנה אחת בלבד (עמ' 154).
במצב דברים זה לא היה כמובן מקום לכ שהתובעת, שעליה כאמור הנטל לשאת בהוצאות הנובעות מהעמדת ערבות כחובתה על פי ההסכם ועל פי ההסדר הדיוני, להתעשר על חשבון הנתבעת, וברי, כי על הנתבעת היה לשאת אך בהוצאה הנובעת מהצורך להקים מחדש את הערבות שהיא חילטה, ובהוצאה זו, בלבד.
דא עקא שהנתבעת לא הוכיחה את סכום ההוצאות העודפות המגיע לה. הנתבעת אכן הציגה את צילומי ההמחאות ששילמה לתובעת, בעבור העמדת הערבות הבנקאית: 115,108 ₪ בגין העמלה (ולא 120,108 ₪, כפי שנטען בסעיף 187 לתצהיר מר גורי) ו-467,227.80 בגין הערבות עצמה (נספח 56 לתצהיר מר גורי). עם זאת, הנתבעת טענה כי ההוצאה בגין העמדת ערבות לשנה אחת, אמורה היתה לעמוד ע"ס כ-10,000 ₪ (סעיף 184 לתצהיר מר גורי), מבלי לתמוך סכום זה באסמכתא מספקת. לעניין זה, ההפניה בסיכומי הנתבעת לסעיף 5 לתגובת הנתבעת לבקשה מס' 39, היא הפניה לעדות שמועה גרידא. גם הסכומים המפורטים בתשובה בכתב מאת הנתבעת, מיום 14.3.13 הם בגדר סברה בלבד (ר' בעיקר סעיפים 18, 19, 29 לתשובה בכתב זו).
למעשה, אין בפנינו תשתית ראייתית שדי בה ללמד, מהו סכום ההוצאה בגין העמדת הערבות עד לתאריך 30.3.13, שרק אותו הייתה הנתבעת צריכה לשלם, ועל כן, הנתבעת לא עמדה בנטל ההוכחה לגבי עלות ההוצאות העודפות. לפיכך, אין ניתן לפסוק לנתבעת פיצוי ברכיב זה.
כאמור, על פי המוסכם בין הצדדים, היה על התובעת לסיים את העבודות בתוך שמונה חודשים, ממועד צו תחילת העבודה המעודכן. אין חולק, כי התובעת לא סיימה את העבודות עד ליום 31.12.09. כאמור לעיל, התובעת לא הוכיחה כי ניתנה לה ארכה, ולא הוכיחה, כי האחריות לעיכוב בביצועה העבודות רובצת לפתחה של הנתבעת. על כן, יש לקבוע ,כי התקופה שתחילתה לאחר המועד שנקבע לסיום העבודות (31.12.09) ועד למועד מסירת המבנים לנתבעת (11.4.11), היא תקופת עיכוב שהאחריות לגביה מוטלת על התובעת.
בהתאם לסעיף 59(י) להסכם, על התובעת לשלם לנתבעת פיצויים קבועים מראש בשיעור של 0.2% מתמורת ההסכם כשהיא צמודה למדד (3,049,450 ₪ ובהצמדה ליום הגשת התביעה 3,352,226 ש"ח; ר' סעיף 150 לתצהיר מר גורי) בגין כל יום של פיגור מעבר למועד שנקבע לסיום העבודה (31.12.09), ועד למועד סיום העבודה בחודש מאי 2010. על כן, יש לפסוק לזכות הנתבעת פיצוי בגין העיכוב, לתקופה שבה טרם הושלמו העבודות, מיום 1.1.10 ועד לחודש מאי 2010, שאז הוגשה התובענה דנא. פיצוי זה, בחישוב לפי 6,704 ₪ ליום כפול 120 ימים, מסתכם ב - 804,480 ₪, ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד היום: 946,154 ₪.
עם זאת, בתקופה שבה החזיקה התובעת במבנים, לאחר שסיימה את בנייתם במאי 2010, ועד למסירתם לנתבעת באפריל 2011, עמדה לה לסברתי זכות עיכבון, מכוח הוראת סעיף 5 לחוק חוזה קבלנות, תשל"ד-1974, הקובע: "לקבלן תהא זכות עכבון על נכס שמסר לו המזמין לביצוע מלאכתו או למתן שירותו, כדי תשלום הסכומים המגיעים לו מן המזמין עקב עסקת הקבלנות". (ר' בהקשר זה טענות התובעת לעיכבון בסעיף 148 לתצהיר כהן; פרו' 18.5.15, עמ' 440, ש' 17 ואילך עד עמ' 442; סעיף 17, 93 לסיכומי התובעת).
כבר נפסק כי מחלוקת על גובה הסכום המגיע לקבלן או על עצם הזכאות של הקבלן לסכום כלשהו, אינה גורעת מהזכות לעיכבון (רע"א 5095/93 פ.א. ארבן בע"מ נ' גבי א.ג.ר. שותפות לבנין ופיתוח, פ"ד מט(1) 730 (1995), בעמ' 739-738; איל זמיר, חוק חוזה הקבלנות, תשל"ד-1974 פירוש לחוקי החוזים בעריכת ג טדסקי (1994), בעמ' 576). במקרה זה, הדברים אמורים מקל וחומר, שכן במסגרת ההליך הנתבעת שילמה לתובעת למעשה סכום שאינו שנוי במחלוקת. הסכום שהגיע לתובעת לעניין זה, היה סך 1,486,934 ש"ח אותו הסכימה הנתבעת לשלם לתובעת לאחר הגשת התביעה, במסגרת הליך זה, כאשר הסכמתה מהווה לענייננו הודאת בעל דין ביחס לחוב האמור, כאשר בתמורה לתשלומו, קיבלה לידיה את המבנים.
לפיכך, אין לפסוק לזכות הנתבעת פיצוי בגין התקופה שמחודש מאי 2010 ועד לחודש אפריל 2011.
לטענת הנתבעת, עבודות הקמת מבנה מועדון נכי צה"ל כללו אף את שיפוץ המבנה הישן (לאחר השלמת המבנה החדש) (סעיף 162 לתצהיר גורי). בהתאם להסדר שבין הנתבעת לבין עמותת הספורט, היתה הנתבעת אמורה לקבל תקורה בסך של 5% מעבודות השיפוץ במבנה הישן, אשר עמדו ע"ס 950,000 ש"ח (נספח 51 לתצהיר גורי; ת/353 לתצהיר משלים כהן). בסופו של יום, בשל התנהלות התובעת, החליטה מזמינת העבודות, עמותת הספורט העירונית אשדוד, שלא להמשיך בעבודות אלה באמצעות הצדדים (סעיף 165 לתצהיר גורי). בסך הכול תבעה הנתבעת סך של 55,575 ש"ח כולל מע"מ, בצירוף הפרשי ריבית והצמדה.
לטענת התובעת, היא אינה אחראית להסכמים שנעשו עם צדדים שלישיים, התנהלות הנתבעת, היא שעיכבה את העבודות, כאשר בפועל התברר כי למבנה הישן כלל אין רצפת בטון, ולכן לא ניתן היה לבצע כל עבודה (סעיף 63 לתצהיר משלים כהן).
אכן, ע"פ סעיף 3ב ל"מזכר התקשרות" שבין עיריית אשדוד לבין הנתבעת (ת/353), היתה הנתבעת אמורה לקבל מעיריית אשדוד, תקורה בשיעור של 5% מהעלות הכוללת עבור ביצוע ותכנון הפרויקט. עם זאת, הנתבעת לא הוכיחה את הסיבה לכך שמזמינת העבודות לא המשיכה בביצוע שיפוץ מבנה נכי צה"ל הישן, באמצעות הצדדים. לסברתי, אין די לעניין זה בעדותו של מר גורי, ויש גם לזקוף לחובת הנתבעת בנקודה זו, את המנעותה מהעדת מי מבעלי התפקידים אצל מזמינת העבודות, שבידיהם המידע הרלוונטי. לפיכך, לא הוכח הקשר הנטען, בין התנהלות התובעת ובין הפסד הרווח שנגרם לנתבעת, ויש לדחות את דרישתה האמורה, של הנתבעת.
עלויות ופיצוי בגין עיכוב בשל השלמת המבנים באמצעות קבלנים אחרים -
לטענת הנתבעת, המבנים לא היו מושלמים בעת ביצוע המסירה, ועל כן היה על התובעת להשלים את ביצוע העבודות, באמצעות קבלני משנה אחרים. לטענת הנתבעת, נגרמו לה נזקים של כ-50,000 ש"ח בתוספת מע"מ (סעיפים 172-169 לתצהיר מר גורי). עוד טענה הנתבעת כי הצדדים השלישיים שעמם התקשרה, לצורך השלמת העבודות ותיקון הליקויים, נזקקו לתקופה של 120 ימים נוספים, ובגין כך היא זכאית לפיצוי המוסכם עבור תקופת העיכוב (סעיפים 174-173 לתצהיר גורי). התובעת טענה מנגד, כי הנתבעת לא הוכיחה את טענותיה; וכי הנתבעת הייתה יכולה להקטין את נזקיה ולתת הוראה להשלים את העבודות, מיד עם הגשת התביעה (סעיף 76 לתצהיר משלים כהן).
הנתבעת לא צירפה כל אסמכתא, לעלות העבודות באמצעות צדדים שלישיים ולמשך העבודות, וע"כ לא הרימה לסברתי את הנטל להוכיח טענותיה בנקודה זו, ויש ע"כ לדחותן.
לטענת הנתבעת, לאחר בחינה מדוקדקת של כל הכמויות שבוצעו במסגרת בדיקת החשבון הסופי, התברר, כי הנתבעת שילמה לתובעת ביתר סך של 10,069 ש"ח (3,373,400 ש"ח במקום 3,363,330.49 ש"ח שהוא סכום החשבון הסופי המאושר), וכן טענה, כי לא חייבה את התובעת בהתאם להוראת סעיף 46 להסכם בגין בדיקות מעבדה בסך 3,149 ש"ח בתוספת מע"מ (סעיפים 36-33 לכתב התביעה שכנגד המתוקן; סעיפים 168-167 לתצהיר מר גורי). מכתב דרישה בעניין זה הוצא לתובעת ביום 7.9.11 (נספח 52 לתצהיר גורי).
לטענת התובעת, לא ברור ממה נובע הסכום הנתבע, הנתבעת יכולה הייתה לקזז את הסכום בזמן אמת, אילו היה ממש בטענותיה, ואין לאפשר לה להעלות טענות שלא עלו במסגרת ההסכם מיום 13.12.10 או במסגרת הסכם שקיבל תוקף של החלטה ביום 22.3.11.
סבורני, כי יש לדחות את דרישות הנתבעת -
לגבי דרישת הסכום ששולם ביתר, יש לראות בהסדר הדיוני מיום 9.3.11, שלפיו נותר לתשלום סכום סופי שאושר לתובעת, משום הודאת בעל דין מטעם הנתבעת באשר לסכום המגיע לנתבעת, ועל כן, יש לדחות טענה כי אושר לה סכום ביתר.
מעבר לאמור, ממילא הסכום הסופי המדויק המגיע לתובעת לא הוכח, באשר החשבון הסופי מטעם הנתבעת ,ואופן חישובו מבוססים על עדותו היחידה של מר גורי, שהוא כאמור עד מעוניין. לא רק זאת אלא שמר גורי, אשר פרש בספטמבר 2011, ולמעשה כבר מיולי 2011 לא מילא תפקיד בפרוייקט בפועל (פרו' 4.5.11, עמ' 154, ש' 20-16; פרוטוקול 11.5.11, עמ' 455), לא ערך את החשבון הסופי מיום 11.9.11 (פרוטוקול 4.5.15, עמ' 185).
הנתבעת גם לא העידה, את מר מיזרובסקי, או את מר מר קמלט, אשר עסקו בחישובי הכמויות ובעריכת החשבונות בזמן אמת (פרוטוקול 11.5.15, עמ' 344-299), ולא העידה גם מר אבידן שהגיש לתובעת את החשבון הסופי (פרוטוקול 18.5.15, עמ' 438). יש לזקוף את אי-העדתם לחובת הנתבעת במאזן הראיות, לעניין טענתה האמורה של הנתבעת. יצויין כי גם חוות הדעת של המומחה מטעם הנתבעת, נוקבת בסכום סופי אחר (סעיף 10.2 לחוו"ד גור: 3,355,729 ₪), הגם שקרוב לסכום הסופי שבחשבון מס' 13 (נספח 37 לתצהיר גורי: 3,363,330.49 ₪).
לגבי דרישת התשלום בגין בדיקת מעבדה, אין לסברתי לקבלה, באשר הנתבעת לא הגישה כל אסמכתא לכך שהוציאה את הסכום הנדרש בפועל, כגון חשבונית עבור שירותי המעבדה.
39. לסיכום -
התביעה הראשית התקבלה אפוא בחלקה, מששלמה הנתבעת לתובעת, את היתרה שלא היתה שנויה במחלוקת, בסך 1,486,934 ₪, במסגרת ההסדר מיום 9.3.11.
התביעה שכנגד מתקבלת בחלקה, והתובעת מחוייבת בזה, לשלם לנתבעת, סך 1,452,547 ₪, בהתאם לאמור לעיל.
אשר להוצאות המשפט – אמנם, שתי התביעות התקבלו באופן חלקי, וסכומי החיוב דומים, ואולם, כאמור, הסכום לו נמצאה התובעת זכאית, שולם לה סמוך לאחר תחילת ההליך, ובהמשך, עסקה ההתדיינות, בעיקר ביתר חלקי התביעה הראשית שנדחו, ובתביעה שכנגד, שהתקבלה בחלקה. מעבר לאמור, סבורני כי להתנהלותה של התובעת, במהלך ההתדיינות (לרבות בהליכי הביניים השונים, ובמסגרת עבודת המומחה מטעם ביהמ"ש, אינג' גולדקלנג), היה חלק נכבד בהתמשכות ההתדיינות ובסרבולה. לפיכך, נכון לחייב את התובעת בחלק מהוצאות הנתבעת בגין ההליך. התובעת תישא אפוא בשכ"ט ב"כ הנתבעת, בסך 93,600 ₪ (80,000 ₪ בתוספת מע"מ), וכן, ב – 75% מהוצאות המשפט של הנתבעת אותן שלמה בפועל, למעט אגרת התביעה שכנגד (וזאת, כאשר הנתבעת לא חוייבה בחלק יחסי של אגרת התביעה בגין הסכום ששולם לתובעת כאמור לעיל).
ב"כ הנתבעת רשאית להגיש בקשה לשומת הוצאות, תוך 30 ימים.
ניתן היום ז' בשבט התשע"ח, 23 בינואר 2018, בהעדר הצדדים.
|
גד גדעון, שופט |
| תאריך | כותרת | שופט | צפייה |
|---|---|---|---|
| 31/10/2010 | החלטה על בקשה של נתבע 1 כללית, לרבות הודעה בקשה דחופה בכתב ביטול החלטה 31/10/10 | נחמה נצר | לא זמין |
| 14/02/2011 | החלטה על בקשה של תובע 1 כללית, לרבות הודעה בקשה למתן החלטה בבקשה לסילוק התביעה 14/02/11 | נחמה נצר | לא זמין |
| 07/03/2011 | החלטה על בקשה של נתבע 1 שינוי מועד דיון 07/03/11 | נחמה נצר | לא זמין |
| 04/04/2011 | הוראה למומחה בית משפט 1 להגיש חוות דעת | נחמה נצר | לא זמין |
| 24/04/2012 | החלטה מתאריך 24/04/12 שניתנה ע"י נחמה נצר | נחמה נצר | לא זמין |
| 29/04/2012 | החלטה מתאריך 29/04/12 שניתנה ע"י נחמה נצר | נחמה נצר | לא זמין |
| 24/05/2012 | החלטה מתאריך 24/05/12 שניתנה ע"י נחמה נצר | נחמה נצר | לא זמין |
| 30/05/2012 | החלטה מתאריך 30/05/12 שניתנה ע"י נחמה נצר | נחמה נצר | לא זמין |
| 09/09/2012 | החלטה על בקשה של תובע 1 ייצוג - שינוי/ שחרור/ החלפת כתובת 09/09/12 | נחמה נצר | צפייה |
| 09/09/2012 | הוראה לנתבע 1 להגיש תגובה בבקשה לגילוי מסמכים | נחמה נצר | צפייה |
| 11/09/2012 | החלטה מתאריך 11/09/12 שניתנה ע"י נחמה נצר | נחמה נצר | צפייה |
| 17/10/2012 | החלטה מתאריך 17/10/12 שניתנה ע"י נחמה נצר | נחמה נצר | צפייה |
| 19/12/2012 | החלטה מתאריך 19/12/12 שניתנה ע"י נחמה נצר | נחמה נצר | צפייה |
| 18/02/2013 | החלטה מתאריך 18/02/13 שניתנה ע"י נחמה נצר | נחמה נצר | צפייה |
| 19/02/2013 | הוראה לנתבע 1 להגיש תגובת נתבעת | נחמה נצר | צפייה |
| 09/06/2013 | החלטה על בקשה של תובע 1 כללית, לרבות הודעה מתן פסק דין חלקי 09/06/13 | נחמה נצר | צפייה |
| 08/09/2013 | הוראה לתובע 1 להגיש תגובת תובעת | נחמה נצר | צפייה |
| 15/12/2013 | החלטה 15/12/2013 | לא זמין | |
| 18/12/2013 | הוראה לתובע 1 להגיש תצהירי עדות ראשית | נחמה נצר | צפייה |
| 23/12/2013 | החלטה על בקשה של תובע 1 גילוי מסמכים /פרטים נוספים/שאלון 23/12/13 | נחמה נצר | צפייה |
| 26/01/2014 | הוראה לתובע 1 להגיש כתב תביעה מתוקן | גד גדעון | צפייה |
| 21/02/2014 | הוראה לבא כוח תובעים להגיש הבהרת ב"כ תובע | גד גדעון | צפייה |
| 25/05/2014 | החלטה מתאריך 25/05/14 שניתנה ע"י גד גדעון | גד גדעון | צפייה |
| 04/09/2014 | פסק דין שניתנה ע"י גד גדעון | גד גדעון | צפייה |
| 22/09/2014 | החלטה על בקשה של תובע 1 ביטול החלטה / פס"ד | גד גדעון | צפייה |
| 12/03/2015 | החלטה שניתנה ע"י גד גדעון | גד גדעון | צפייה |
| 15/06/2015 | החלטה על בקשה של תובע 1 פסילת שופט | גד גדעון | צפייה |
| 07/07/2015 | החלטה על בקשה לזימון מומחה | גד גדעון | צפייה |
| 08/11/2015 | הוראה למומחה בית משפט 2 להגיש התיחסות המומחה | גד גדעון | צפייה |
| 09/11/2015 | החלטה שניתנה ע"י גד גדעון | גד גדעון | צפייה |
| 17/11/2015 | החלטה על בקשה בכתב בעניין המומחה . | גד גדעון | צפייה |
| 18/11/2015 | החלטה על בקשה בעניין המומחה מועדי ישיבות | גד גדעון | צפייה |
| 26/11/2015 | החלטה שניתנה ע"י גד גדעון | גד גדעון | צפייה |
| 03/12/2015 | החלטה על בקשה של תובע 1 מינוי מומחה | גד גדעון | צפייה |
| 14/12/2015 | החלטה על בקשה של תובע 1 מינוי מומחה | גד גדעון | צפייה |
| 21/02/2016 | החלטה שניתנה ע"י גד גדעון | גד גדעון | צפייה |
| 02/05/2016 | החלטה על בקשה של תובע 1 הזמנת עדים | גד גדעון | צפייה |
| 02/05/2016 | החלטה שניתנה ע"י גד גדעון | גד גדעון | צפייה |
| 05/05/2016 | הוראה לבא כוח נתבעים להגיש תגובת נתבעת לבקשת פסילה | גד גדעון | צפייה |
| 13/05/2016 | הוראה לתובע 1 להגיש סיכומי תובע | גד גדעון | צפייה |
| 16/05/2016 | החלטה שניתנה ע"י גד גדעון | גד גדעון | צפייה |
| 26/05/2016 | החלטה על בקשה של תובע 1 פסילת שופט | גד גדעון | צפייה |
| 01/08/2016 | החלטה שניתנה ע"י גד גדעון | גד גדעון | צפייה |
| 02/08/2016 | הוראה לתובע 1 להגיש סיכומי תובע | גד גדעון | צפייה |
| 07/08/2016 | החלטה שניתנה ע"י גד גדעון | גד גדעון | צפייה |
| 18/08/2016 | החלטה שניתנה ע"י גד גדעון | גד גדעון | צפייה |
| 25/10/2016 | החלטה שניתנה ע"י גד גדעון | גד גדעון | צפייה |
| 06/11/2016 | הוראה לנתבע 1 להגיש סיכומי נתבעת 6/11/16 | גד גדעון | צפייה |
| 07/11/2016 | החלטה על בקשה של תובע 1 פסילת שופט | גד גדעון | צפייה |
| 22/11/2016 | החלטה שניתנה ע"י גד גדעון | גד גדעון | צפייה |
| 13/12/2016 | החלטה שניתנה ע"י גד גדעון | גד גדעון | צפייה |
| 14/12/2016 | החלטה שניתנה ע"י גד גדעון | גד גדעון | צפייה |
| 18/12/2016 | החלטה על בקשה של תובע 1 מתן פסק דין בהעדר הגנה | גד גדעון | צפייה |
| 25/12/2016 | הוראה לתובע 1 להגיש סיכומי תובעת | גד גדעון | צפייה |
| 01/01/2017 | הוראה לנתבע 1 להגיש סיכומי נתבעת | גד גדעון | צפייה |
| 02/01/2017 | הוראה לבא כוח נתבעים להגיש תגובה בבקשה 160 | גד גדעון | צפייה |
| 09/01/2017 | החלטה שניתנה ע"י גד גדעון | גד גדעון | צפייה |
| 16/01/2017 | החלטה שניתנה ע"י גד גדעון | גד גדעון | צפייה |
| 16/01/2017 | החלטה שניתנה ע"י גד גדעון | גד גדעון | צפייה |
| 16/01/2017 | החלטה על בקשה של תובע 1 מחיקה על הסף | גד גדעון | צפייה |
| 18/01/2017 | החלטה שניתנה ע"י גד גדעון | גד גדעון | צפייה |
| 18/01/2017 | החלטה שניתנה ע"י גד גדעון | גד גדעון | צפייה |
| 19/01/2017 | הוראה לתובע 1 להגיש תגובה (162) | גד גדעון | צפייה |
| 31/01/2017 | החלטה שניתנה ע"י גד גדעון | גד גדעון | צפייה |
| 19/02/2017 | החלטה שניתנה ע"י גד גדעון | גד גדעון | צפייה |
| 30/03/2017 | החלטה על סיכומי תגובה בתביעה שכנגד | גד גדעון | צפייה |
| 24/12/2017 | החלטה שניתנה ע"י גד גדעון | גד גדעון | צפייה |
| 23/01/2018 | פסק דין שניתנה ע"י גד גדעון | גד גדעון | צפייה |
| 14/02/2018 | החלטה שניתנה ע"י גד גדעון | גד גדעון | צפייה |
| 20/06/2018 | הוראה לתובע 1 להגיש הודעת הצדדים- 20.06.2018 | גד גדעון | צפייה |
| 06/09/2018 | הוראה לנתבע 1 להגיש תשובת הנתבעת- 06.09.2018 | גד גדעון | צפייה |
| 27/09/2018 | החלטה שניתנה ע"י גד גדעון | גד גדעון | צפייה |
| תפקיד | שם | בא כוח |
|---|---|---|
| תובע 1 | ש. כהן הנדסה בע"מ | יוסי עקיבא |
| נתבע 1 | ח.פ.א - חב' העירונית לפיתוח אשדוד | אורית בן שטרית, ריקי רוזנברג |
| תובע שכנגד 1 | ח.פ.א - חב' העירונית לפיתוח אשדוד | אורית בן שטרית, ריקי רוזנברג |
| נתבע שכנגד 1 | ש. כהן הנדסה בע"מ | יוסי עקיבא |
| מודיע 1 | ח.פ.א - חב' העירונית לפיתוח אשדוד | אורית בן שטרית, ריקי רוזנברג |
| מקבל 1 | ש. כהן הנדסה בע"מ | יוסי עקיבא |
| מקבל 2 | עיריית אשדוד | |
| מקבל 3 | עמותת הספורט העירונית אשדוד | |
| משיב 4 | בנק דיסקונט לישראל | |
| מבקש 2 | שאול כהן | |
| מבקש 1 | רועי שעיה | |
| מבקש 1 | יוסף גולדקלנג |
