בעקבות התנגדות שהועלתה על ידי עו"ד עורקבי, ב"כ נאשם 6 (שאליה הצטרפו לאחר מכן גם ב"כ נאשמים 17 ו-15, כפי שיפורט בהמשך), השאלה שיש להכריע בה היא האם יש לקבל כראיה במשפט שיחות טלפון (מוצגים ת/2211 – ת/2214) שהתקיימו בין עד המדינה י.מ לבין אחיו נאשם 15 במסגרת חקירה שהתבצעה על ידי רשויות החקירה בארה"ב במה שמכונה "התיק האמריקאי". מדובר בפעולת חקירה יזומה ומבוקרת על ידי הרשויות בארה"ב שבמסגרתה נשלח י.מ - שעמו נחתם הסכם עד מדינה גם על ידי הרשויות בארה"ב - לבצע שיחות טלפון עם נאשם 15 ועם גורמים נוספים בתיק החקירה שם.

1. בטרם נידרש לגופם של דברים נכון לפרט את השתלשלות העניינים שליוותה את הגשת השיחות הנ"ל וההתנגדות שהועלתה בהמשך על ידי ב"כ נאשם 6. נרחיב בעניין זה מעבר למתחייב להנמקת השאלה שבמחלוקת, על מנת להעמיד העובדות על נכונותן ודיוקן.

1.1 אין חולק שנושא אמינותו של עד המדינה י.מ, כמו גם הטיעון על קיומו של מניע לפגוע בנאשם 15 ולהפלילו לשווא על רקע סכסוך ירושה ביניהם, מהווה נדבך מרכזי בהגנת נאשם 15. חקירתו הראשית של נאשם 15 לוותה בטענות קשות מצדו כלפי עד המדינה על כך שניסה לרצוח אותו 3 פעמים, תוך התנערות מכל גרסתו. כבר בתחילת החקירה הנגדית התייחס נאשם 15 מיוזמתו, שלא במענה לשאלות התביעה, לאותן שיחות מבוקרות שהתקיימו בינו לבין י.מ במסגרת התיק האמריקאי בטענה שיש באלה כדי לזכותו מכל אשמה, בהתריסו כלפי התביעה: "...תביאי את השיחה המבוקרת של ה DEA. אני מת שתביאי אותה" (עמ' 10894 ש' 26), וכן : "תביא את השיחה המבוקרת, איך אני עולה לעליון והולך הביתה, אני לא נשאר פה" (עמ' 10895 ש' 32).

בהמשך הוא הוסיף : "כשי.מ (בפרוטוקול צוין שמו המלא שלא יאוזכר כאן מטעמים של חיסיון) באותו זמן הייתה לו שיחה מבוקרת, יושב עם הDEA רוצה להקליט אותי ואני מוקלט בכל השיחה ובשיחה הזאת אני אומר לו אתה באת לרצוח אותי, אתה שלחת עלי אנשים שסחטו אותי, שמת לבנת חבלה לאשתי באוטו, דמה, רצית לשים לגיסתי, לגיסי אליהו הבעל של מירי, חרדי.....עכשיו למה אני אומר את זה? כי השיחה הזאת כל כך חשובה לי וביקשתי אותה בהסגרה שזה היה מראה את הפנים של י.מ אבל מה לעשות, מה שלטובתי אני לא יכול לקבל....י.מ באותה תקופה הקליט אותי להראות שאני שותף שלו, שאנחנו מדברים על העבר, ומה לעשות שלא רק שלא דיברתי על העבר, דיברתי על השנאה והתיעבה (כך במקור) בינינו ושנאת חינם...אז תראי כמה מהצד שלי והשיחה הזאת אני מת שיביאו אותה, אני כל כך רוצה שיביאו אותה כי בשיחה הזאת אני אומר לו: תגיד, מה אתה מטומטם? עשית את כל מה שעשית על מה? מה אתה רוצה ממני?" (עמ' 10896 ש' 10 עד 32)

ועוד אמר בהקשר זה: "...זו שיחה מבוקרת עם ה-DEA ונסים (התובע-הערת ההרכב) לא רוצה להביא לי את השיחות, לא אתה ולא דיאן רויטר, את השיחות המבוקרות שלי ששם הייתי מזדכה מהן, אל תהיי המומה (פונה לתובעת), מה שאני אומר לנסים זה לנסים" (עמ' 10846 ש' 17-20).

1.2 בהמשך החקירה הנגדית פנתה התובעת עו"ד מזור אל נאשם 15 ואמרה: (עמ' 10948 ש' 28): "....נביא לך את מה שביקשת, השיחה המבוקרת עם י.מ אתה רוצה לשמוע אותה?" והוא השיב: "כן". כך, על רקע דברים אלה, ללא כל התנגדות מטעם ההגנה, הוגשו תמלילי כל השיחות המבוקרות בין השניים, ארבע במספר (מתוכן שתיים שמפאת תקלה טכנית בהן, נשמע רק קולו של עד המדינה הדובר בשיחה) וסומנו כמוצגים ת/2211 עד ת/2214. מיד בהמשך, הושמעה לאוזני הנאשם באולם שיחה ת/2211 והנאשם אישר שמדובר באחת מהשיחות המבוקרות כנ"ל וכן זיהה שהדוברים בה הם הוא וי.מ (עמ' 10949 ש' 22). לנאשם הוצגו שאלות לגבי קטעים מסוימים בשיחה והוא התייחס לתוכנם של הדברים, כך לאורך חקירה נגדית שנפרשה על כ- 3 דפי פרוטוקול, בלא שהושמעה כל התנגדות מצד ב"כ נאשם 15 או הנאשם עצמו ,לגבי השאלות או לעצם הגשת השיחות.

1.3 לפתע, למרות שאותן שיחות מבוקרות אינן נוגעות כלל לנאשם 6, קמה עו"ד עורקבי וביקשה להעלות התנגדות במישור העקרוני, בטענה שהתביעה מנועה בשלב זה של ההליך להגיש חומר ראיות חדש שלא הוגש במסגרת פרשת התביעה. לדבריה, מדובר בשיחות שלא הוצגו לעד המדינה י.מ במהלך עדותו ואף לא הוגשו באמצעות חוקרי ה-DEA. עוד הוסיפה, כי כלל אינה בטוחה שחומר זה מצוי בחומר החקירה שנמסר להגנה. במענה לכך חזר ואישר עו"ד מירום (את שנאמר קודם על ידי עו"ד מזור), שהשיחות הנ"ל הועברו להגנה כחלק מחומר החקירה כך שאין בחומר הנ"ל כדי להפתיע לכאורה את ההגנה. הוא הביע תמיהה על ההתנגדות שהרי השיחה הושמעה לנאשם בחקירה נגדית בעקבות גרסתו, הנאשם אישר שהוא שותף לשיחה ואף התייחס לתוכנה .

על רקע התנגדות עו"ד עורקבי, כאמור, התנהל דין ודברים באולם שלא נפרט את תוכנו מפאת קוצר היריעה, ואולם נקל היה להתרשם כי טיעוני עו"ד עורקבי היו בשלב זה כלליים מאוד מבלי שעלה בידה לנמק ולחדד משפטית את טעמי ההתנגדות. בנסיבות אלה, הגם שיכולנו לתת החלטה לגופה של ההתנגדות בו במקום, כפי שצוין מפורשות בפרוטוקול (עמ' 10956 ש' 1), היינו נכונים לעשות הפסקה בדיון בת 15 דקות ואפילו 30 דקות כדי לאפשר לעו"ד עורקבי לבסס את טיעוניה באסמכתאות משפטיות, ואולם היא השיבה שלא תוכל להיערך בפרק הזמן המוצע. בנסיבות אלה עמדו על הפרק שתי אפשרויות רלוונטיות: לתת החלטה על סמך הטיעון הקיים, או לפעול ברוח הצעה שהעלה התובע (ראה עמ' 10956 ש' 12-15) ולאפשר לעו"ד עורקבי להגיש את טיעונה המשפטי בכתב בעיתוי מאוחר יותר (ללא קציבת מועד). האפשרות להפסיק את חקירתו הנגדית של נאשם 15 כדי לאפשר לעו"ד עורקבי להשלים את טיעונה בישיבה הבאה – אפשרות שלה עתרה עו"ד עורקבי - לא נראתה לנו כמתאימה ונכונה בנסיבות העניין הן בהינתן שההתנגדות לא הועלתה על ידי נאשם 15 ובא כוחו, הן מחמת שמדובר בהתנגדות מאוחרת לאחר שהשיחות כבר התקבלו וסומנו, בבחינת שהשאלה אם להורות על פסילתן והוצאתן מן התיק לא חייבה הכרעה לאלתר, הן משום שהייתה חשיבות להשלים את החקירה הנגדית ולא לקטוע אותה למען חקר האמת ולא פחות חשוב - הייתה בהחלט חשיבות לסיים את חקירתו הנגדית של נאשם 15 באותו יום על מנת לעמוד בסד הזמנים הדחוק מאוד עד לפגרה שבמסגרתו תוכנן לסיים את שמיעת עדויות כל הנאשמים.

1.4 בתאריך 7.7.19 הוגשו טיעוניה בכתב של עו"ד עורקבי שאליהם הצטרפה לראשונה עו"ד אייזנר, ב"כ נאשם 17. ניתן לסכם את טענות הסנגוריות בקצרה כך: 1) מדובר בשיחות יזומות כאשר עד המדינה הוא שניהל וכיוון את השיחה. לפיכך, הדבר מצריך ברור מעמיק לגבי נסיבותיה של השיחה כגון מה מעורבותה של הרשות החוקרת בבחירת המוקלטים, יעדי החקירה וכו'. מאחר שהתביעה ויתרה על העדתה של נציגת ה-DEA דיאן רוייטר, נמנע מההגנה לברר את הנושא. 2) מדובר באמרת נאשם והכללים להגשתה קבועים בסעיף 11 לפקודת הראיות, כאשר המסגרת להגשת אמרה כזו מטעם התביעה יכולה להיעשות רק במסגרת פרשת התביעה. 3) סעיף 157 לחוק סדר הדין הפלילי אינו עניין שבפרוצדורה בלבד. הכרזת תום פרשת התביעה הוא עניין שבמהות והכרזה זו סוגרת את הדלת מפני השמעת עדים והבאת ראיות אלא בהינתן החריגים שבחוק (פס"ד נחמני ע"פ 6813/16). מתן היתר אינסופי למאשימה להציג ראיות גם במסגרת פרשת ההגנה נותנת יתרון בלתי סביר למאשימה באופן החוטא למשפט הפלילי. 4) התביעה נמנעה מלהגיש את השיחות במסגרת פרשת התביעה בין משום שלא רצתה להעמיד את השיחות הללו למבחן החקירה הנגדית של ההגנה, בין משום שלא שמה לב לקיומן של השיחות. כך או כך, הגשת השיחות כעת מהווה מקצה שיפורים לא מוצדק, אשר פוגע בהגנה 5) גם אם סבור בית המשפט כי אין לראות בתום פרשת התביעה כמועד המונע המשך הבאת ראיות, הרי שאין בכך לבטל את הצורך להביא ראיות על ידי עורכן ובמקרה שלנו במסגרת עדותו של עד המדינה, שכבר סיים את עדותו 6) אף אם סברה המאשימה כי שגתה באי הבאת הראיות הרי שלצורך הגשתן המאוחרת ייחד הדין הפלילי הסדר ספציפי בדרך של ראיות הזמה ולשם כך יש צורך בהבאתו בשנית של עד המדינה באישור בית המשפט לאחר שמיעת טענות הצדדים.

1.5 ב"כ המאשימה השיב בכתב לטיעוני ההגנה דלעיל בתאריך 10.7.19. במישור הכללי הוא עמד על כך שמאחר שהמשפט הפלילי אינו עוסק בשאלות תיאורטיות שבדיני פרוצדורה, הרי שב"כ נאשמים 6 ו-17 לא הצביעו מה הרלוונטיות של הראיות שבמחלוקת למרשיהן. אין די בעובדה שנאשמים 6 ו-17 הם נאשמים בתיק על מנת לשעות להתנגדות שאינה נוגעת אליהם, שעה שנאשם 15 מצדו לא התנגד להגשת השיחות. לגופו של עניין השיב כך: 1) השיחות המבוקרות שבבסיס הטיעון היו בחומר החקירה מלכתחילה וההגנה יכלה לעשות בהן שימוש בעת חקירת עדי תביעה ככל העולה על רוחה. הטענה שנמנעה חקירתו הנגדית של עד המדינה בעקבות אי הגשת החומר על ידי המאשימה, טוב לה שלא נשמעה. הגשת ראיות בידי התביעה או אי הגשתן, אינה תירוץ להיעדר חקירה נגדית 2) במהלך עדויות עדי המדינה י.מ וה.צ הוגשו מספר שיחות מבוקרות אחרות, חלקן על ידי הסנגורים, והעדים התייחסו אליהן ואף נחקרו עליהן. בחקירתו הנגדית על ידי ב"כ נאשם 15 נחקר י.מ על שיחות בינו לבין נאשם 15 והוא העיד על השיחות המבוקרות הנדונות (עמ' 5123-4 ו-5126). 3) ההתנגדות העקרונית שאינה נוגעת לנאשמים 6 ו-17 תמוהה גם לנוכח העובדה שלכל אורך חקירות הנאשמים הגישה המאשימה בהסכמת ההגנה ראיות "חדשות" לרבות שיחות שקיימו הנאשמים אף שלא הוגשו בפרשת התביעה ולא הובעה כל התנגדות "עקרונית" מן הסוג הנוכחי 4) אין חולק, אף לשיטת ההגנה, שניתן להטיח בנאשם ראיות מתיק החקירה ולבקש את התייחסותו אליהן גם אם אלה לא הוגשו בפרשת התביעה. אין מדובר בהמשכה של פרשת התביעה או בהבאת ראיות חדשות במהלך פרשת ההגנה אלא בעימותו של הנאשם עם ראיות הקימות בתיק החקירה - הליך שבשגרה. הראיות המוגשות בהליך זה מתקבלות במסגרת התייחסות הנאשם אליהן, הא ותו לא. הגשת השיחות המבוקרות בנסיבות אלה הינה מהלך מתבקש ומתחייב מתשובות הנאשם על מנת שניתן יהיה להביאן במלואן בפני בית המשפט וכדי שיהיה הקשר להתייחסות הנאשם, על אחת כמה וכמה כאשר הנאשם זיהה את קולו ואת קולו של עד המדינה והתייחס לתוכן השיחה. 5) מעבר לנדרש יובהר, כי המאשימה לא הגישה את השיחות הנ"ל לבית המשפט בפרשת התביעה לפי שלא הייתה בהן תרומה ראייתית מעבר לעדותו של עד המדינה עצמו בעניין, זאת עד שהגיעה גרסתו של נאשם 15 אשר תלה בהן את הגנתו, הן לתוכנן והן במהלכי המאשימה שהסתירה אותן לטענתו. 6) נאשם 15 הסכים להגשת השיחות ואימץ את תוכנן ולמעשה די באלה כדי להכשיר את קבילותן לתיק במלואן.

1.6 בתאריך 11.7.19, לאחר קבלת תגובת המאשימה, התקבלה הודעה על ידי עו"ד כפיר ב"כ נאשם 15 שכותרתה "הודעת הצטרפות והבהרה לבית המשפט הנכבד בנוגע לראיות החדשות". בגוף ההודעה הקצרה והלאקונית נאמר שב"כ נאשם 15 התנגד להגשת הראיות וכי טיעוני ב"כ נאשמים 6 ו-17 הינם על דעתו. לדברי עו"ד כפיר, טענת המאשימה שלפיה הוא הסכים להגשת השיחות אינה נכונה.

2. דיון ומסקנות:

2.1 בראשית הדברים יובהר כי אכן, כפי שנטען על ידי המאשימה ופורט קודם, ב"כ נאשם 15 לא הביע כל התנגדות להגשת השיחות כמשתקף ברורות בפרוטוקול. אי הבעת התנגדות לבקשת התביעה להגיש את החומר מהווה הסכמה להגשתו, והדברים אף משתלבים היטב עם תשובותיו ועמדתו של נאשם 15 עצמו. למרות זאת, למען אי קיפוח הגנת נאשם 15, לאור עמדתו החדשה של הסנגור אשר מבקש להצטרף להתנגדות ולחזור בו מהסכמתו - לא נחסום את דרכו.

2.2 ההגנה אינה חולקת על כך שבמסגרת חקירה נגדית רשאית התביעה להציג לנאשם/עד שאלות בנוגע לראיות כאלה ואחרות, גם אם הן לא הוגשו קודם כראיה במשפט, ואפילו אם אינן מצויות כלל בחומר הראיות, כל עוד שמדובר בשאלות רלוונטיות למחלוקת שבין הצדדים. בדומה, אין כל מניעה להציג לעד מסמכים וראיות חפציות במהלך החקירה הנגדית ולבקש את התייחסות אליהן, במיוחד כאשר מתבקש לסתור את דבריו בהקשר אליהן. כפועל יוצא מהצגת המסמכים או הראיות החפציות כאמור, ניתן, ואפילו רצוי, לקבלם כראיה, למצער במישור הצר, דהיינו לעצם קיומם וכבסיס לתשובות העד בהקשר אליהם.

2.3 במקרה שלנו, על רקע קו ההגנה של נאשם 15 והטענות שהעלה בהקשר לשיחות המבוקרות, כפי שצוטט קודם, ברי שעימותו בחקירה נגדית עם השיחות המבוקרות הנ"ל היה מהלך מתבקש ורלוונטי להליך. נדמה שהתביעה הייתה חוטאת לברור האמת אילו נמנעה מעשות כן על רקע טרונייתו של נאשם 15 על כך שהתביעה נמנעה מלהמציא חומר זה במתכוון למרות שיש בכוחו להביא לזיכויו. בוודאי שהתביעה רשאית לעמת את הנאשם עם דבריו בהקלטה כדי לסתור את גרסתו בעדות בבית המשפט, גרסה שלא עלתה קודם לכן במסגרת חקירותיו במשטרה. הדבר נכון שבעתיים מקום שמדובר בשיחה/שיחות שנמצאות בחומר החקירה ואף עלו במסגרת חקירתו הנגדית של עד המדינה עצמו. עד המדינה אישר שניהל את השיחות המבוקרות והוא הדובר בהן. בנסיבות אלה - תהא הסיבה לאי הגשת הראיות במסגרת פרשת התביעה אשר תהא - לא רק שהיה מותר לשאול את נאשם 15 אודות השיחות אלא אף להשמיע לו שיחות אלה ולבקש את התייחסותו. קבלת השיחה ת/2211 כראיה, לאחר שהושמעה באולם וזכתה להתייחסות בתשובותיו של הנאשם לאורך חקירה ארוכה, היא נדרשת ואף מתחייבת כדי להביא לידי ביטוי מלא ומדויק את מה שנשמע בדיון, ולמען הבנת תשובות הנאשם.

2.4 זאת ועוד: נאשם 15 אישר את העובדה ששיחה ת/ 2211 שהושמעה לו היא שיחה מבוקרת שניהל עם עד המדינה, זיהה את קולות הדוברים והתייחס לנאמר בשיחה. דברי הנאשם בשיחה זו מהווים אמרת חוץ של נאשם שהיא קבילה כראיה לתוכנה כחריג לכלל הפוסל עדות שמיעה. אין ממש בטיעוני ההגנה שלפיהם ניתן להגיש אמרת נאשם רק במסגרת פרשת התביעה. אומנם בכדי להגיש אמרת נאשם יש להוכיח את מתן האמרה, ולכן היא מוגשת בדרך כלל באמצעות עד במהלך פרשת התביעה, ואולם, מקום שבו הנאשם מאשר את מתן האמרה (בין כזו המתועדת בהודעה במשטרה ועל אחת כמה וכמה כזו שמתועדת בהקלטה באופן שבית המשפט עצמו יכול להתרשם ממנה בצורה בלתי אמצעית) אין כל מניעה לקבלה כראיה גם באמצעותו (ראו בהתאמה ע"פ 440/87 חיים חדד נגד מדינת ישראל (ראה מג(1) עמ' 794, 800).

הסוגיה של הבאת עדויות הזמה אינה מתעוררת במקרה שלנו שכן על מנת להכשיר את מתן האמרה כראיה קבילה, די בדברי הנאשם כאמור לעיל, ללא צורך בהבאת עד נוסף.

לפיכך, לאחר ששמענו את ההקלטה ולאור זיהוי הנאשם את הקולות הדוברים, כאמור, יש לקבל את השיחה הגלומה בת/2211 כראיה קבילה.

2.4 לא ניתן לקבל את דברי הסנגוריות שהימנעות המאשימה מלהגיש את השיחות באמצעות עד המדינה נועדה למנוע ואף מנעה את האפשרות לחקור אותו נגדית בסוגיה, באופן שיש בו כדי לקפח את ההגנה. לא זו בלבד שההגנה הייתה חשופה לחומר זה והייתה רשאית לחקור את עד המדינה אודותיו ואף להגיש את השיחות באמצעותו, אלא שהלכה למעשה העד נשאל ונחקר בנושא על ידי ב"כ נאשם 15 אשר בחר מצדו שלא להגיש את השיחות. טענת הסנגוריות שלפיה בשל העובדה שדיאן רויטר לא הובאה לעדות, נמנעה אפשרות מההגנה לשמוע ממנה פרטים הנוגעים להדרכת עד המדינה עובר לביצוע השיחות היזומות היא טענה במישור משקל הראיה שניתן להעלות במסגרת הסיכומים. לא למיותר לציין, כי ככל שההגנה סבורה שדבריה של רויטר עשויים לשרת את ההגנה בעניין זה, היא רשאית לזמנה כעדת הגנה. כך או כך, עד המדינה עצמו התייחס בעדותו לשיחות המבוקרות, לנסיבות שבמסגרתן התבקש לקיים שיחות יזומות עם נאשם 15 (עמ' 5123 ש' 23) וכן לאופן שבו כלכל את צעדיו באופן כללי בנוגע לביצוע השיחות בכללותן כדי להשיג ראיות מפלילות מול בני שיחו (עמ' 3810 ש' 29-32) .

2.5 לצורך דיוננו יש לעשות אבחנה בין השיחה ת/ 2211 שהושמעה לנאשם במהלך הדיון, שבה הוא זיהה את עצמו כדובר בשיחה ואת בן שיחו והתייחס לתוכן הדברים שהוחלפו ביניהם, לבין השיחות האחרות (ת/2212 עד 2214). אלה לא הושמעו בדיון, לא הוצגו לנאשם, הנאשם לא התבקש לזהות את קולות הדוברים ולא נשאל דבר אודותיהן. לאור ההתנגדות המאוחרת מצד עו"ד כפיר, איננו רואים אפשרות לקבל שיחות אלה כראיה, והתוצאה היא שיש להוציאן מן התיק. לטעמנו, יש לתמוה על השינוי בעמדת בא כוח נאשם 15, במיוחד לאור העובדה שהנאשם עצמו טען שמדובר בראיות חשובות להגנתו אשר יש בכוחן להוכיח את גרסתו ולשכנע בחפותו. לא מן הנמנע שלסירוב להגשת החומר במקרה כזה תהא משמעות ראייתית, והצדדים יוכלו להתייחס לכך בסיכומים. לפיכך, ככל שב"כ נאשם 15 יחשוב שנכון לקבל גם שיחות אלה לצורך השלמת התמונה ובכדי שלא תיוותר השיחה ת/2211 כראיה יחידה בנושא – נתיר לו זאת.

בכל מקרה, רשמנו בפנינו שהתביעה הייתה נכונה להגיש ראיות אלה.

2.6. סוף דבר, אנו מקבלים את שיחה ת/2211 כראיה ומבטלים את קבלתן כראיה של השיחות ת/2212-ת/2214 ואלה יוחזרו לידי התביעה.

ניתנה היום, י"ג תמוז תשע"ט, 16 יולי 2019, בהעדר הצדדים.

המזכירות תשגר ההחלטה לצדדים.