בראשית ישיבת יום 31.8.18 עתר עו"ד קפלנסקי בשם נאשם 10 לפסילתי מלהמשיך ולשבת בדין וזאת על רקע התבטאותי במהלך ישיבת יום 30.1.18 (עמ' 6181 לפרוטוקול) שנרשמה בפרוטוקול כך: "הטענות האלה על הימשכות ההליכים עלו גם עלו במהלך הדיונים בעליון ולכן הטענה נכונה". לטענת עו"ד קפלנסקי, עצם אמירה זו מצדי מלמדת שנחשפתי לפרוטוקולים של בית המשפט העליון (שאחרת לא הייתי יודעת שכך נטען), ובתוך כך נחשפתי ל"מאסה קריטית" של חומר לא קביל שהוגש בהליכים שהתנהלו בבית המשפט העליון, באופן שיש בו כדי לגבש חשש ממשי למשוא פנים.

לעתירת עו"ד קפלנסקי הצטרפו גם עו"ד אבי כהן בשם נאשם 2 ועו"ד בנייה בשם נאשם 12. עו"ד אבי כהן הוסיף, כי הטיעון אינו מצטמצם רק לעיון בפרוטוקולים של בית המשפט העליון אלא גם לעיון בהחלטות של בית המשפט העליון.

הבקשה דלעיל נדחתה כבר באותו יום (ראה החלטה מיום 31.8.18) וזאת בהעדר כל תשתית עובדתית או משפטית שתומכת בה, תוך שנקבע שבשל קוצר הזמן (הדיון התקיים ביום ששי), הנימוקים המפורטים לכך יינתנו בנפרד.

ואלה הנימוקים לדחיית הבקשה:

1. בקשת ההגנה מבוססת כולה - כך ללא כחל וסרק ועל פי אופי הטיעון - על השערות וספקולציות שמאחוריהן אין בדל של תשתית עובדתית. טרם שהועלתה הבקשה כך סתם, לא נעשה אפילו ניסיון על ידי ההגנה לבסס או לאמת את השערותיה אלה, למצער בדרך של פניה לבית המשפט לברור עובדתי. לא זו בלבד שהטוען אינו אוחז במידע פוזיטיבי שלפיו נחשפתי לפרוטוקול או חומר כלשהו מדיוני בית המשפט העליון, אלא שלא הוצגה אינדיקציה לאפשרות שאגב עיון כביכול בחומר כנ"ל, נחשפתי למידע בלתי קביל ו/או למידע שאסור היה לחשוף בפני המותב שדן בתיק. מקל וחומר ברי, שאין כל אינדיקציה לכך שנחשפתי "למסה קריטית" של חומר כנ"ל, כדרישת הפסיקה. במסגרת העלאת הטענה בעלמא, אפילו לא נעשה ניסיון להראות כי קיימת היתכנות תיאורטית לנטען בבקשה, דהיינו שבדיון שבו הועלתה לכאורה טענה של הימשכות ההליכים דובר או הוצג חומר בלתי קביל, שאילו בית המשפט היה מעיין בפרוטוקול או בהחלטה היו נגלים לו דברים פסולים, לא כל שכן במאסה קריטית. במצב דברים זה שבו מוגשת בקשה על בסיס טענה בעלמא, אפשר היה לדחותה ולו מטעם זה, ללא כל הנמקה נוספת - ואולם לא אפטור עצמי מלהתייחס לגופם של דברים.

2. לבית המשפט בכלל ולמותב זה, בפרט, אין נגישות לפרוטוקולים של בית המשפט העליון. כידוע, פרוטוקולים אלה אינם מפורסמים בנט המשפט והם נמסרים לצדדים בלבד. הדרך היחידה שבה בית משפט זה יכול להיחשף לפרוטוקול מדיון בבית המשפט העליון היא במקרה שבו אחד הצדדים יוזם את הגשתו, בין במהלך דיון ובין אגב בקשה בכתב. במצב כזה הדבר מוצא את ביטויו בפרוטוקול או בכתובים, כחלק מההליך הפלילי. הטענה כאילו אפשר שבהליך זה הועברו לעיוני פרוטוקולים של דיוני בית המשפט העליון בהסתר, בדרך שטיבה לא ברור, הינה לא יותר מאשר לזות שפתיים חסרת כל בסיס.

3. מותב זה כחלק משגרת התנהלותו –למעט במקרים שבהם קיים צורך ספציפי, לדוגמה, כמו במקרה שיפורט בהמשך - אינו מעיין בהחלטות שניתנות בהליכי מעצר כנגד נאשמים הנדונים בפניו. כך הדבר בדרך כלל וכך בתיק זה.

4. לגופה של ההתבטאות הנטענת, הרי שלמען הבהרת התמונה והעמדת הדברים בקונטקסט המתאים אציין: התבטאותי במהלך הדיון שהתקיים בתאריך 30.8.18 באה על רקע דברים שנאמרו באולם ובהקשר לאותם דברים. כך, עו"ד וייס, כחלק מבקשתו שלא לקיים דיון ב-12.9.18, טען ואמר כי ההליכים בתיק זה מתנהלים "בקצב מסחרר" וללא עיכוב ולא ייגרם נזק אם יידחו דיונים. על כך התרעם עו"ד מירום בשם המאשימה והשיב, כי אינו מבין כיצד עו"ד וייס אומר שלא קיימת טענה לגבי הימשכות ההליכים כאשר זה לאחרונה בדיון שהתקיים בפני כב' השופט מזוז הוא עצמו שמע את עו"ד קפלנסקי טוען בלהט איך הדיונים נדחים. עו"ד קפלנסקי הכחיש את הנטען והשיב שהוא תמיד אמר שהמשפט מתנהל בקצב מאוד מהיר, אך זה לא קשור לזה שזה משפט גדול ולוקח הרבה זמן. על רקע דברים אלה פניתי ואמרתי לעו"ד קפלנסקי (דברים שמשום מה לא תועדו בפרוטוקול, אך לא ניתן להכחיש את אמירתם) שאין כוונה לנהל "בית דין שדה" ולברר האם אמר ומה בבית המשפט העליון, ואולם טענות לגבי הימשכות ההליכים נשמעו גם נשמעו בבית המשפט העליון. האמירה הנ"ל לא התייחסה ספציפית לדיון שהתנהל בפני כב' השופט מזוז או לדברי עו"ד קפלנסקי, אלא באופן כללי לגבי עצם העלאת טענות בבית המשפט העליון כנגד הימשכות ההליכים כאן. נדמה שאמירתי אכן הובנה על ידי הצדדים כאמירה כללית, וזאת לאור טיעוני ההגנה אשר התייחסו לפרוטוקולים או החלטות באשר הם, ולא לפרוטוקול הספציפי הנ"ל. הדבר מתיישב היטב גם עם דברי עו"ד בנייה (עמ' 6192 ש' 1-3 ) שלפיהם מעיון שעשה בפרוטוקול הדיון שהתקיים בפני כב' השופט מזוז וכן בהחלטתו, לא מצא שום התייחסות לנושא של דחיות. אם אכן כך, כיצד אפוא ניתן להעלות על הדעת שיכולתי ללמוד על טיעון כאמור על סמך עיון לכאורה בפרוטוקול או בהחלטה זו?

5. בתאריך 19.12.17, בבש"פ 9604/17, ניתנה החלטה על ידי בית המשפט העליון (כב' השופט אלרון) שבמסגרתה ניתנו הוראות/הצעות אופרטיביות המופנות להרכב זה בהתייחס לאופן ניהול המשפט (ראה סעיף 18 להחלטה). בנסיבות אלה, כחלק מהחובה להתייחס להחלטות בית המשפט העליון המופנות להרכב, סגן הנשיא, כב' השופט נויטל, הפנה אותי לעיין בהחלטה זו. מעיון בהחלטה למדתי שב"כ נאשם 2, שאליו הצטרפו גם סניגורים נוספים, הלין בפני בית המשפט העליון על קיצור דיוני הוכחות למיניהם, על העדר יעילות ועל הימשכות ההליכים. טענות אלה היוו רקע לאותה הנחייה/הצעה שהופנתה לבית משפט זה. מן הסתם, בית המשפט העליון התכוון שמותב הזה יעיין בהחלטתו ולא ראה בכך כל בעיה או טעם לפגם. על בסיס הנאמר בהחלטה זו ידעתי לומר שיש אמת בטיעוני ב"כ התביעה שאכן הושמעו טענות בבית משפט העליון בהקשר לניהול ההליך והתמשכותו.

למיותר לומר שההגנה הייתה מודעת להחלטתו זו של כב' השופט אלרון ולכך שנרשמו במסגרתה הנחיות לעיונו ולשימת ליבו של ההרכב. לא למיותר לומר, שבתוכן החלטה זו של בית המשפט העליון לא גלומה כל אינפורמציה שחשיפתה בפני מותב זה עשויה להוליד עילת פסלות.

זאת ועוד: במהלך הדיונים הרבים בתיק זה, לא אחת טען ב"כ המאשימה כי בעוד שבפני מותב זה מבקשים הסנגורים לדחות דיונים, הרי שבבית המשפט העליון נשמעות על ידי חלק מהסנגורים טענות בדבר הימשכות ההליכים (ראה למשל: פרוטוקול עמ' 1750 מיום 13.7.17 וכן פרוטוקול עמ' 4335 מיום 22.2.18). טיעוני התביעה בנקודה זו (למצער בהתייחס לעו"ד אבי כהן) לא הוכחשו, לא במהלך הדיון ולא בהמשך ולא הוצבה לגביהם מחלוקת. גם מכך ניתן ללמוד דבר.

6. מבחינה משפטית: בהתאם לפסיקה הנוהגת, גם אם נחשף בית המשפט להחלטות בית המשפט העליון בהליכי מעצר אין הדבר מהווה עילה לפסילת מותב מלשבת בדין. להלן יצוטטו דברי בית המשפט העליון בעניין זה:

"גם אם אכן עיין השופט בהחלטת בית המשפט העליון ונחשף לאמור בה בעניינו של הנאשם הרי שחזקה היא שמקצועיותו של השופט מאפשרת לו לדון באובייקטיביות בעניינו של המערער, גם אם נחשף להליכים מקבילים המתנהלים בעניינו...והמבחן לעניין זה הוא, ככל דיני הפסלות, החשש הממשי למשוא פנים" [ראה ע"פ 6446/10 שוניה ספרטק נגד מדינת ישראל, (16.9.10] וכן ע"פ 887/95 דוד נגד מדינת ישראל פ"ד לט(4) 392 המצוטט שם).

עוד הוסיף ואמר בית המשפט העליון באותה החלטה, כי גם במצב שבו אגב העיון נחשף בית המשפט למידע לא קביל, אין בכך עילה לפסילתו. כדי להצביע על חשש ממשי למשוא פנים יש להראות כי בית המשפט נחשף ל-"מסה קריטית" של מידע מן הסוג הנ"ל , דבר שבוודאי לא התרחש במקרה שלנו, וההגנה אף לא הציגה בדל אינדיקציה שהתרחש.

הלכה זו, שידועה מן הסתם להגנה ובעיקר לעו"ד אבי כהן (שייצג את המערער באותו הליך מצוטט) לא היוותה מחסום מהעלאת בקשת הפסלות בנסיבותינו, ולא היוותה מחסום מעתירתו/הצעתו של עו"ד כהן, בניגוד לכל פרוצדורה מקובלת, כי מותב זה יצהיר ויאמר שלא קרא אף החלטה של בית המשפט העליון הנוגעת לתיקנו.

5. בשולי הדברים אוסיף ואומר: פסילת מותב מלשבת בדין היא מראש עניין חריג השמור למקרים יוצאי דופן. העלאת בקשה כזו אמורה להיעשות בזהירות הראויה, לאחר בדיקת העובדות לאשורן ובמקרים המתאימים בלבד. אם להתבטא בלשון עדינה, העלאת טענת פסלות על סמך השערות מופרכות ולא מבוססות, תוך הטלת דופי במשתמע בהתנהלות בית המשפט, ללא כל בדיקה - אינה ראויה, אינה אחראית והיא מבטאת חוסר כבוד כלפי בית המשפט ככזה.

6. לאור כל האמור לעיל ובהעדר עילה עובדתית ומשפטית, אני חוזרת על ההחלטה לפיה דין הבקשה להידחות.

המזכירות תעביר עותק ההחלטה לצדדים.

המזכירות תעביר עותק ההחלטה לסניגור הציבורי המחוזי , עו"ד ד"ר אלקנה לייסט.

ניתנה היום, כ"ב אלול תשע"ח, 02 ספטמבר 2018, בהעדר הצדדים.